Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 3310/22.2JAPRT.P1 |  |
NULIDADE
PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
II - Não deixa, mesmo assim, de vigorar nalguma medida tal princípio no inquérito, como exigência basilar de um processo justo e equitativo, e por isso se impõe a audição do arguido já nessa fase;
III- Serão sacrificados os direitos de defesa do arguido, a ponto de se verificar nulidade por insuficiência do inquérito, se os factos constantes da acusação forem radicalmente diversos (“pedaços da vida material e radicalmente diversos”) em relação aos que foram imputados ao arguido quando foi interrogado
IV - Tal não se verifica quando os factos descritos na acusação representam apenas uma maior concretização do que já havia sido comunicado ao arguido de forma não tão pormenorizada (mas já com alguma concretização) aquando do seu interrogatório, ou uma precisão do número de repetições de factos no essencial idênticos.
Acordam os juízes, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto
I – O Ministério Público veio interpor recurso do douto despacho do Juiz 2 do Juízo de Instrução Criminal de Matosinhos do Tribunal Judicial da Comarca do Porto que não pronunciou AA pela prática de um crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelos artigos 171.º, n,ºs 1 e 3, a), e 170.º do Código Penal, e de dezassete crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 1, do mesmo Código, todos na pessoa da ofendida BB, crimes que a este foram imputados na acusação que deduziu.
São as seguintes as conclusões da motivação do recurso:
«I. Recorre-se da decisão instrutória proferida em 21.12.2023, na parte em que declarou a nulidade dos pontos 9., 10., 11., 12, 13., 14., 19., 24. e 25. da acusação pública deduzida contra o arguido AA, e que teve como consequência a exclusão, no despacho de pronúncia, da correspondente factualidade e da imputação de um (1) crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelos arts. 171° n° 1 e 3 a) e 170° do Código Penal, e de dezassete (17) crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelo art. 171° n°l do Código Penal.
II. O arguido mostrava-se acusado da prática, em relação à vítima menor BB, de dois (2) crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 171.°, n.° 1 e n.° 3, alínea a) e 170.° todos do Código Penal (factos n.° 8 e 9), em concurso real e efectivo com trinta e dois (32) crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171.°, n.° 1 do Código Penal (factos 11 a 23).
III. Inconformado, veio o arguido requerer a abertura de instrução invocando, para além do mais e no que ao presente recurso respeita, a nulidade do despacho de acusação, nos termos dos arts. 283° n° 3 b) e 122° do CPP, alegando que aquando do seu primeiro interrogatório judicial foi confrontado com os factos que na altura foram enquadrados em quatro crimes de abuso sexual, em relação a três vítimas; que não foi interrogado sobre os factos que constam dos pontos 9 e 10 da acusação e estes não lhe foram comunicados no decurso do processo; o mesmo sucedeu em relação à factualidade constante da acusação sob os pontos 11, 12,13, 14, 19,24 e 25, o que constituiu uma violação dos seus direitos de defesa e concretamente o disposto nos arts. 120° n° 2 d), 122° n° 1, 308 n° 3 do CPP e art. 32° n° 1 da CRP
IV. Em sede de instrução não foram realizados quaisquer actos de instrução e, após debate, foi proferida, na parte que ao presente recurso respeita, decisão instrutória, onde se decidiu, a final: "No caso dos autos, e atendendo à diferença substancial de factos que foram comunicados ao arguido aquando do seu interrogatório, enquanto detido, e aqueles que foram vertidos na acusação, bem poderia (e deveria) o M. Público ter efectuado interrogatório complementar dele, a fim de possibilitar à defesa dele se pronunciar sobre a nova factualidade; provavelmente poderia desse modo circunscrever a acusação a um conjunto de factos menor do que aqueles que foram levados ao despacho final de acusação. Com efeito, é brutal a diferença entre o número de factos comunicados ao arguido aquando do seu único interrogatório e os que constam da acusação, razão pela qual se acentua e intensifica a necessidade de que fosse interrogado novamente, antes de ter sido deduzida a acusação. Choca, por isso, o mais elementar sentido de lealdade. equidade e justiça não ter sido o arguido chamado a pronunciar-se acerca da factualidade alargada que foi, a final, vertida na acusação. Por isso, convergindo-se neste particular com a defesa do arguido, e nos termos dos art°s 118.°, n.° 1, 119.° al. d) e 122.°, todos do C. Pr. Penal, por ter sido arguida por quem tem legitimidade para o efeito e por o ter sido em tempo, se declara a nulidade parcial dos pontos 9., 10., 11., 12, 13., 14., 19., 24. e 25. da acusação deduzida pelo M. Público contra o arguido AA".
V. Em consequência, foi o arguido pronunciado pela prática, "na pessoa da ofendida BB, (facto 6.) de 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 171.°, n.° 1 e n.° 3, alínea a) e 170° todos do Código Penal, em concurso real e efectivo com 15 (quinze) crimes de abuso sexual de criança, p. ep. pelo artigo 171.°, n.° 1 do Código Penal (factos 7. A 10.)".
VI. Do confronto entre o despacho de acusação e a decisão instrutória, extrai-se que foram excluídos da pronúncia um (1) crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelos arts. 171° n° 1 e 3 a) e 170° do Código Penal, e dezassete (17) crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelo art. 171° n°l do Código Penal, na sequência de se ter declarado a nulidade da acusação quanto aos pontos/factos 9., 10., 11., 12, 13., 14., 19., 24. e 25".
VII. Salvo o devido respeito pelo douto despacho, o Ministério Público não pode conformar-se com o mesmo.
VIII. Com efeito, da análise do processado resulta que o arguido tinha conhecimento da factualidade que lhe estava a ser imputada.
IX. Aquando do interrogatório já constava dos autos o depoimento da menor BB, que declarou que os factos ocorreram entre Inícios de 2019 e Março de 2021, relatou os vários actos de que foi vítima, descrevendo a sua forma de execução, e declarou que tiveram lugar cerca de 80 vezes, quase sempre quando ia à equitação.
X. No interrogatório judicial, em 13.12.2022, foi-lhe comunicado que os factos que lhe eram imputados, em relação a três vítimas menores, eram "susceptíveis de configurar a prática, em concurso real e efectivo, e em autoria material e directa, de, pelo menos, um crime de abuso sexual de crianças, p. e p. nos termos do artigo 171.°, n° 1 do Código Penal, um crime abuso sexual de crianças tentado, p. e p. pelas disposições conjugadas do n° 2 e do n° 5 do artigo 171.° do Código Penal, dois crimes de abuso sexual de menor dependente, p. e p. nos termos do artigo 172.°, n° 1, alínea b) do Código Penal".
XI. No que concerne aos factos reportados à vitima BB, foram-lhe comunicados os elencados no auto de interrogatório, realçando-se os seguintes uf) A ofendida BB frequentou A... a partir de 2018 e até Fevereiro/Março de 2021.(...)h) Em data não concretamente identificada, mas no início de 2019, quando a BB se encontrava n A..., numa box, o denunciado foi ter consigo e, fingindo que ia ajudá-la a colocar um arreio, colocou-se num canto da box, onde as pessoas que passavam não o viam. i) Então, puxou a menina para ele pela cintura, tendo a mesma ficado com as suas costas encostadas às dele e com uma mão, segurou a menina pela cintura e colocou a outra dentro das calças daquela, por fora das cuecas, e tentou tocar na zona genital da menina, o que apenas não aconteceu porque a menina acabou por sair do local onde se encontrava, j) Os factos acabados de descrever repetiram-se quase sempre que a menina frequentou a equitação, num número de vezes não apurado mas sempre durante a semana e nunca ao sábado, porque em tal dia havia mais gente n O Sitio, k) Tendo o denunciado passado a inserir a sua mão por dentro da roupa interior da menina e passado a tocar com os seus dedos quer no rabo da mesma, quer na sua vagina, apalpando-os, l) Chegando mesmo a magoá-la por uma vez pois tentou inserir os seus dedos no interior da vagina daquela, apenas não o conseguindo porque a BB reagiu, fugindo, assustada. (...)n) Quando o denunciado não conseguia enfiaras suas mãos por dentro das calças e cuecas da BB, apalpava a zona genital da menina por fora da roupa, o) Tendo chegado a apalpar também as suas mamas cerca de quatro ou cinco vezes, por cima da roupa"
XII. Por fim, foi-lhe dado conhecimento dos elementos de prova que sustentavam a indiciação (documental e testemunhal).
XIII. O arguido prestou declarações negando, em bloco, toda a factualidade que lhe era imputada.
XIV. Em 22.12.2022, após requerimento, foram entregues ao Ilustre Mandatário do arguido cópias da prova testemunhal existente nos autos.
XV. Em 18.01.2023 e 31.03.2023 a vítima BB prestou declarações para memória futura, diligência onde o arguido esteve representado pelo seu Ilustre Mandatário.
XVI. Em 23.03.2023, por requerimento, o arguido solicitou a consulta de todo o processo, o que lhe foi deferido, em 31.03.2023, nos termos do art. 89° n° 6 do CPP.
XVII. Não se verificou qualquer nulidade e/ou violação dos direitos de defesa do arguido, nomeadamente, a nulidade apontada na decisão recorrida, prevista no art. 119º d) do CPP, consubstanciada em "A falta de inquérito ou de instrução, nos casos em que a lei determinar a sua obrigatoriedade".
XVIII. Não ocorreu também a nulidade prevista no art. 120° n° 2 d) do CPP "a insuficiência de inquérito ou de instrução, por não terem sido praticados actos legalmente obrigatórios, e a omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade'”.
XIX. Esta nulidade reporta-se apenas à situação de omissão de formalidades obrigatórias previstas na lei, tal como o interrogatório do arguido, em caso de acusação. Como diz o professor Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, edição 1999, p. 80, a insuficiência do inquérito ou da instrução é "uma nulidade genérica que só se verifica quando se tiver omitido a prática de um ato que a lei prescreve como obrigatório e desde que, para essa omissão, a lei não disponha deforma diversa".
XX. No caso em apreço teve lugar o interrogatório do arguido, acto legalmente obrigatório, sendo que a falta de interrogatório complementar do arguido, apontada no despacho recorrido como sendo o fundamento da nulidade declarada, não se enquadra no normativo em apreço.
XXI. Neste sentido veja-se o acórdão do Tribunal Constitucional n.° 72/2012, onde se decidiu: “ Não julgar inconstitucionais as normas constantes dos artigos 272 °, n° 1, 120.°, n°2, alínea d), 141 n.°4, alínea c) e 144.°, todos do Código de Processo Penal, quando interpretadas no sentido de que não constitui nulidade, por insuficiência de inquérito, o não confronto do arguido, em interrogatório, com todos os factos concretos que venham a ser inseridos na acusação contra ele deduzida".
XXII. Não é legalmente exigível que o arguido seja interrogado quanto a qualquer novo facto apurado ou meio de prova recolhido (cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário ao Código de Processo Penal, 4.a edição, Lisboa, 2007, p.733), nem que ao arguido seja dado prévio conhecimento do enquadramento jurídico, concretamente, do número de crimes em cuja prática o Ministério Público entende ter o arguido incorrido e que decide plasmar no despacho de acusação, tanto mais que é dos factos que o arguido se defende e são estes o objecto da prova, e não o enquadramento jurídico.
XXIII. Após a notificação da acusação, tem o arguido oportunidade de exercer os seus direitos de defesa e de contraditório, seja requerendo a instrução, onde poderá prestar declarações e requerer a produção de prova adicional, seja apresentando a seu defesa em sede de julgamento.
XXIV. Acresce que, no caso concreto, nem se pode afirmar que o arguido não tinha conhecimento dos factos que lhe foram imputados no despacho de acusação, conclusão em que, aparentemente, se alicerçou a decisão recorrida, onde se lê "No caso dos autos, e atendendo à diferença substancial de factos que foram comunicados ao arguido aquando do seu interrogatório, enquanto detido, e aqueles que foram vertidos na acusação, bem poderia (e deveria) o M. Público ter efectuado interrogatório complementar dele, a fim de possibilitar à defesa dele se pronunciar sobre a nova factualidade ".
XXV. Na situação em apreço não se verificou a imputação ao arguido, na acusação, de nova factualidade e da qual não tivesse conhecimento.
XXVI. Efectivamente, aquando do interrogatório judicial, em 13.12.2022, foi ao arguido dado conhecimento da factualidade apurada até à data tendo por vítima BB, assente no depoimento desta constante do correspondente auto de inquirição; no despacho de indiciação consta que a conduta do arguido teve lugar a partir do início de 2019 e que se repetiu quase sempre que a menina frequentou a equitação, num número de vezes não apurado mas sempre durante a semana e nunca ao sábado; o enquadramento jurídico apresentado aquando do primeiro interrogatório (numa fase inicial do inquérito e sem natureza vinculativa) foi feito como constituindo, "pelo menos", os quatro crimes identificados; no decurso do inquérito o arguido teve acesso aos depoimentos prestados, dos quais recolheu cópia, esteve representado pelo seu Ilustre Mandatário nas declarações para memória futura da vítima BB e foi-lhe deferido o acesso aos autos.
XXVII. Daqui decorre que não desconhecia o arguido que os factos que se mostravam em investigação e que constituíam o objecto do processo, em relação a esta vítima, eram descritos como tendo ocorrido dezenas de vezes, cerca de 80 vezes, nas palavras da menor, com distintas formas de execução.
XXVIII. Não requereu o arguido, conhecedor deste objecto do processo e do número de condutas que lhe eram atribuídas, qualquer interrogatório complementar.
XXIX. Realçamos ainda, neste contexto, que o arguido, quando prestou declarações em sede de interrogatório judicial, negou em absoluto e globalmente a prática de todos os factos, não se antevendo que, num eventual interrogatório complementar onde lhe viesse a ser comunicado que os factos poderiam vir a ser enquadrados juridicamente em número de crimes superior, viesse apresentar defesa distinta daquela que assumiu.
XXX. Desta forma, tendo o arguido conhecimento efectivo da globalidade das condutas que lhe eram imputadas, dos elementos de prova existentes, a identidade das vítimas e dos tipos legais de crime configuráveis, a circunstância de, na acusação lhe ter sido imputada a prática de mais crimes do que os que inicialmente foram referidos aquando do primeiro interrogatório judicial, sendo a factualidade essencialmente a mesma, não tem a virtualidade de afectar o exercício do direito de defesa.
XXXI. O objeto do processo não é constituído pelo enquadramento jurídico, mas antes pelos factos que se encontram em investigação, estes plenamente conhecidos do arguido, sendo irrelevante para o objecto do processo a alteração ou reconfiguração jurídica feita no final do inquérito aquando da dedução de acusação.
XXXII. Não se verifica assim, no nosso entendimento, a nulidade enunciada em qualquer dos referidos normativos.
XXXIII. Sem prescindir, caso assim não se entenda, cremos que ao decidir da forma descrita, deveria o Mm0 Juiz de Instrução Criminal ter extraído da declarada nulidade as legais consequências, decorrentes do art. 122° do CPP, determinando a extracção de certidão integral dos autos para, em novo inquérito, serem realizadas as diligências que o titular entendesse por necessárias, quanto à factualidade excluída do processo e que o Ministério Público entendera suficientemente indiciada.
XXXIV. Ao considerar nulos os factos descritos na acusação sob os referidos pontos e ao excluí-los, e à correspondente incriminação, do despacho de pronúncia, violou a decisão recorrida o disposto nos arts. 118º, 119° d), 120° n° 2 d) e 308° do CPP, pelo que deverá ser revogada e substituída por outra que julgue não se ter verificado qualquer nulidade e pronuncie o arguido por todos os factos e crimes constantes da acusação, relativamente à vítima BB.»
O arguido apresentou resposta a tal motivação, pugnando pelo não provimento do recurso, com os fundamentos constantes do despacho recorrido e alegando também que a abertura de novo inquérito relativo aos factos constantes da acusação e excluídos da pronúncia seria contrária à estrutura acusatória do processo penal.
O Ministério Público junto desta instância emitiu douto parecer, pugnando pelo provimento do recurso.
Colhidos os vistos legais, foram os autos à conferência, cumprindo agora decidir.
II – A questão que importa decidir é, de acordo com as conclusões da motivação dos recursos, a de saber se se verificam nulidades do inquérito e/ou violação dos direitos de defesa do arguido que justifiquem a sua não pronúncia pelos factos que constavam da acusação contra ele deduzida pelo Ministério Público.
Caso assim não se entenda, há que saber se, como consequência da eventual nulidade, nos termos do artigo 122.º do Código de Processo Penal, deverá ser extraída certidão de todo o processo para a abertura de novo inquérito relativo aos factos excluídos do despacho de pronúncia.
III- É o seguinte o teor do douto despacho recorrido:
«DECISÃO INSTRUTÓRIA
O Tribunal é competente em razão da matéria e do território.
O Ministério Público tem legitimidade para acusar.
A defesa do arguido AA invocou a nulidade do despacho de acusação, nos termos dos art.ºs 283.º, n.º 3, al. b) e 122.º, ambos do C. Pr. Penal, argumentando que aquando do primeiro interrogatório - enquanto arguido/detido - foi confrontado com a factualidade e sua respectiva qualificação jurídica, tendo sido interrogado porque alegadamente se encontrava indiciado pela prática de 4 (quatro) crimes que assim lhe foram comunicados:
- 1 (um) crime de abuso sexual de crianças previsto e punido nos termos do art.º 171.º, n.º 1 do C. Penal;
- 1(um) crime de abuso sexual de crianças tentado previsto e punido pelas disposições conjugadas do n.º 2 e n.º 5 do art.º 171º do C. Penal;
- 2 (dois) crimes de abuso sexual de menor dependente, previsto e punido nos termos do artigo 172.º, n.º 1, al. b) do C. Penal.
Todavia – prossegue a sua defesa - não foi interrogado acerca da factualidade vertida nos pontos 9. e 10. da acusação e a mesma não lhe foi comunicada, nem no primeiro (e único) interrogatório, nem posteriormente e antes da dedução da acusação, como podia e devia ter sucedido para tivesse oportunidade de se defender; o mesmo sucede no que respeita à factualidade vertida nos pontos 11., 12., 13., 14., 19., 24., 25., 32., 33., 34. dessa acusação, a qual lhe imputa a comissão de dezenas de novos ilícitos alegadamente praticados em circunstâncias temporais totalmente distintas, por um elevado número de vezes exponencialmente superior, que nunca antes foram comunicadas ao arguido, sendo que igualmente no ponto 12. dessa acusação ocorre uma alteração do modo da execução dos factos, relativamente ao que lhe foi dado a conhecer quando do seu interrogatório.
Por isso, por violação do seus direitos de defesa, entende a defesa do arguido que ocorre violação do disposto nos art.ºs 120.º, n.º 2, al. d), 122.º, n.º 1 e 308.º, n.º 3 do C. Pr. Penal e 32.º, n.º 1 da Constituição.
Conclui, assim, pela declaração da nulidade da acusação relativamente à factualidade constante dos referidos pontos 9., 10., 11., 12, 13., 14., 19., 24., 25., 32., 33., 34. da mesma, com a consequente prolação de despacho de não pronúncia relativamente a um crime de abuso sexual de crianças na pessoa da alegada ofendida BB previsto e punido nos termos do art.º 171.º, n.º 1 e n.º 3, al. a) e art.º 170º do C. Penal - factos 9) e 10); de 21 (vinte e um) crimes de abuso sexual de crianças na pessoa da alegada ofendida BB, previsto e punido nos termos do art. 171.º, n.º 1 do C. Penal - factos 11), 12), 13), 14); de 8 (oito) crimes de abuso sexual de crianças na pessoa da alegada ofendida BB, previsto e punido nos termos do art.º 171.º, n.º 1 do C. Penal – facto 19); de 45 (quarenta e cinco) crimes de abuso sexual de crianças na pessoa da alegada ofendida CC, previsto e punido nos termos do art.º 171.º, n.º 1 e n.º 3, al. a) e art.º 170.º do C. Penal - factos 32) e 33); de 3 (três) crimes de abuso sexual de crianças na pessoa da alegada ofendida CC, previsto e punido nos termos do art.º 171.º, n.º 1 e n.º 3, al. b) do C. Penal – facto 34).
O M. Público manifestou discordância quanto a tal pretensão da defesa do arguido, considerando que a falta de interrogatório complementar do arguido não se enquadra na nulidade por insuficiência de inquérito, prevista no art.º 120.º n.º 2, al. d) do C. Pr. Penal; com efeito, esta nulidade reporta-se apenas à situação de omissão de formalidades obrigatórias previstas na lei, tal como o interrogatório do arguido, em caso de acusação, sendo certo a defesa dele, no decurso do inquérito, teve acesso aos depoimentos prestados e esteve representado pelo seu mandatário judicial nas declarações para memória futura das vítimas BB, CC e DD, tendo-lhe igualmente sido deferido o acesso aos autos; concluiu assim o M. Público pela inexistência da arguida nulidade da acusação.
Cumpre decidir.
A fase de inquérito não pode conceber-se no quadro de um exercício de contraditório pleno (que encontra o seu campo privilegiado na fase de julgamento, e, em menor medida, na fase da instrução), em que por cada facto novo que seja apurado se deva interrogar o arguido; conforme foi referido pelo M. Público, “Não é legalmente exigível que o arguido seja interrogado quanto a qualquer novo facto apurado ou meio de prova recolhido.” (cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário ao Código de Processo Penal, 4.ª edição, Lisboa, 2007, p.733), nem que ao arguido seja dado prévio conhecimento do enquadramento jurídico, concretamente, do número de crimes, em cuja prática o Ministério Público entende ter o arguido incorrido e que decide plasmar no despacho de acusação, tanto mais que é dos factos que o arguido se defende e são estes o objecto da prova, e não o enquadramento jurídico.”.
Na verdade, não pode perder-se de vista que o inquérito tem estrutura inquisitória e é unilateral, no sentido de que as diligências de investigação a praticar no seu decurso são tão só as que o Ministério Público considerar necessárias ou convenientes (art.ºs 263.º e 267.º do C. Pr. Penal).
Acresce que este direito do arguido tem natureza exortativa e não vinculante do M. Público, a quem compete decidir em exclusivo do interesse das diligências requeridas (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, 2000, III, pág.100).
Por outro lado – e agora seguindo de perto o acórdão do Tr. Constitucional n.º 72/2012, de 08.DEZ.12 - “Existindo detenção do arguido, a exigência constitucional, ao nível das garantias de defesa, é bem mais rigorista, porquanto impõe, desde logo, a apresentação do detido à autoridade judicial competente para que este seja interrogado como arguido, interrogatório esse que visa reduzir ao mínimo possível os riscos de uma privação ilegal de liberdade, exigindo-se, logo nesse momento, a obtenção de um juízo judicial sobre a legalidade/ilegalidade da detenção e a definição da situação processual futura do arguido artigos 27.º, n.º 4, 28.º, n.º 1 e 32.º, n.º 1 da Constituição.
…
Trata-se, neste caso, de um interrogatório essencialmente garantístico, conformado de modo a garantir ao arguido detido uma defesa efetiva perante as razões que justificam a detenção, impondo-se, nessa medida, que lhe sejam dados a conhecer os elementos suficientemente indiciadores da responsabilidade penal já existentes no inquérito e, obviamente, os pressupostos da aplicação da medida de coação promovida pelo Ministério Público (cf. Germano Marques da Silva, Sobre a liberdade no processo penal ou do culto da liberdade como componente essencial da prática democrática, em Liber discipulorum para Figueiredo Dias, Coimbra, 2003, p. 1372).
…
De qualquer modo, refira-se, ainda, que, tendo em conta o desenho do processo penal recortado no nosso sistema jurídico, não pode deixar de considerar-se a acusação como constituindo ainda um momento de instrução (conquanto inserida no seu encerramento) e a sua notificação ao arguido como consubstanciando também a sua audição sobre os factos da mesma, até porque este, no exercício dos seus direitos de defesa e de contraditório, pode sempre lançar mão do pedido de instrução e de audição sobre a factualidade sobre a qual, porventura, não tenha já sido ouvido.” (negrito e sublinhado acrescentados).
Na verdade, prossegue aquele aresto, “…o processo penal prevê igualmente a existência de uma fase prévia ao julgamento em que o arguido, perante prévio conhecimento de todos os factos e meios de prova constantes da acusação, pode exercer na plenitude o seu direito de defesa, sem os constrangimentos impostos durante a fase do inquérito, sendo-lhe possibilitado, entre o mais, o pleno contraditório quanto aos factos pelos quais se encontra acusado e a produção de provas indiciárias complementares, e, consequentemente, ver até afastada a fase de julgamento, momento este que não pode deixar de ser considerado gravoso para o arguido, ao que tudo não será estranho, naturalmente, o princípio de presunção de inocência de que o mesmo beneficia, princípio este consagrado no artigo 32.º, n.º 2 da Constituição.
Num tal quadro normativo, não se vê que saiam postergados os direitos de defesa do arguido, quando se não verifique, por parte deste, um conhecimento prévio à formulação da acusação de todos os factos que nela venham a ser inseridos, desde que naquele conhecimento venham a ser incluídos os factos essenciais que daquela venham a constar.”.
A argumentação expendida nessa decisão do Tr. Constitucional – especialmente no segmento em que sustenta ter a defesa do arguido a possibilidade de, através da instrução, poder sindicar a factualidade que foi levada à acusação, sem que, antes, ainda no decurso do inquérito, tenha sido dado conhecimento ao arguido desses factos – é, de facto, impressionante; podendo a defesa do arguido, em sede de instrução, contestar ou explicar essa nova factualidade e, porventura, rebater a força probatória que respaldou a sua inclusão na acusação, seria razoável sustentar que não ocorrera compressão intolerável e injustificada do direito de defesa do acusado pelo facto de lhe não ter sido dado conhecimento, anterior à acusação, de factos que, depois, foram vertidos nessa peça processual…
É impressionante esse raciocínio, como se disse acima.
Mas não é decisivo.
Na verdade, aceitando-se de boa mente que o exercício da garantia de defesa - no caso o interrogatório - não demandará a comunicação exaustiva (no sentido de esgotante) de todos os factos que foram trazidos ao inquérito (isto é, por ex., se em causa estiver o crime de homicídio não será preciso confrontar o arguido com o número exacto de facadas, qual o grau de perfuração atingido por cada uma, que artérias ou órgãos concretos foram atingidos, qual a composição do metal que constituía a lâmina, se esta tinha forma recortada ou lisa, etc., etc.), é contudo essencial que se interrogue o arguido e se lhe diga, no mínimo, que em tal dia e hora esfaqueou o Sr. X, atingindo-o no peito, perfurando-o, causando-lhe a morte; e que se lhe comuniquem os elementos do processo que sustentam tal imputação, se razões não existirem para vedar o conhecimento de um ou outro meio prova. São estas as exigências também de um processo leal, equitativo e justo.
Conforme refere o ac. da Rel. de Coimbra, de 10.OUT.17 (pr. 127/16), “…ocorreria a violação da garantia de defesa, por ex., se o arguido fosse interrogado apenas pela prática de um crime de homicídio (do tal Sr. X) e, não obstante, fosse narrado na acusação, além desse crime, também factualidade para o crime de burla informática, e ambos em concurso real ali lhe fossem imputados.
Como ocorre igual violação da garantia de defesa quando aos factos comunicados ao arguido durante o inquérito, outros e distintos factos surgem apenas na acusação, ampliando-se a factualidade e o número das imputações, isto é, ao invés de serem seis crimes passam a ser sete crimes, autónomos e distintos uns dos outros (concurso real ou efectivo, artigo 30.º, n.º 1, do Código Penal).
O exercício da garantia de defesa a concretizar, desde logo, no interrogatório durante o inquérito, carecerá, sob de se tornar em formalidade vazia de conteúdo e consequências, da comunicação e confronto dos factos nucleares susceptíveis de convocar um ou mais crimes.
…
Assim, a garantia de defesa é violada quando, no decurso do inquérito o objecto do processo se alarga mediante a adição de outros pedaços de vida material e radicalmente diversos … sem que, podendo tal suceder, se haja diligenciado pela audição do arguido em torno destes novos factos.” (negrito e sublinhado acrescentados).
Entendendo-se - como parece resultar do citado acórdão do Tr. Constitucional - que a garantia de defesa que todo o cidadão goza quando é arguido em processo penal fica assegurada, em casos como os dos autos, com a possibilidade de impugnar na instrução a factualidade que lhe foi escamoteada no decurso do inquérito, poderá então se defender que, em inquérito, bastará ao M. Público dar conhecimento vago e genérico dos factos em investigação à defesa do arguido, pois que esta sempre poderá requerer a instrução. Não é admissível tal asserção.
No caso dos autos, e atendendo à diferença substancial de factos que foram comunicados ao arguido aquando do seu interrogatório, enquanto detido, e aqueles que foram vertidos na acusação, bem poderia (e deveria) o M. Público ter efectuado interrogatório complementar dele, a fim de possibilitar à defesa dele se pronunciar sobre a nova factualidade; provavelmente poderia desse modo circunscrever a acusação a um conjunto de factos menor do que aqueles que foram levados ao despacho final de acusação.
Com efeito, é brutal a diferença entre o número de factos comunicados ao arguido aquando do seu único interrogatório e os que constam da acusação, razão pela qual se acentua e intensifica a necessidade de que fosse interrogado novamente, antes de ter sido deduzida a acusação.
Choca, por isso, o mais elementar sentido de lealdade, equidade e justiça não ter sido o arguido chamado a pronunciar-se acerca da factualidade alargada que foi, a final, vertida na acusação.
Por isso, convergindo-se neste particular com a defesa do arguido, e nos termos dos art.ºs 118.º, n.º 1, 119.º, al. d) e 122.º, todos do C. Pr. Penal, por ter sido arguida por quem tem legitimidade para o efeito e por o ter sido em tempo, se declara a nulidade parcial dos pontos 9., 10., 11., 12, 13., 14., 19., 24. e 25. da acusação deduzida pelo M. Público contra o arguido AA.
A defesa do referido arguido AA igualmente verbera a acusação, relativamente aos factos constantes dos seus pontos 11. a 17., em virtude de se ancorarem “…nas declarações prestadas telefonicamente pela ilustre mandatária da mãe da ofendida BB e por meio de alegado exame, por parte desta, de um aparelho radiofónico (telemóvel) e de mensagens no mesmo constantes alegadamente enviadas ao Arguido sempre que a BB faltava às aulas de equitação.”, que, em seu entender constituem depoimento indirecto, atento que resulta do que a mandatária ouviu dizer da mãe da ofendida a propósito do objecto da prova, constituindo assim prova proibida que não pode servir como meio de prova nem sustentar qualquer juízo indiciário contra o arguido, nos termos do art.º 129.º, n.º 1 do C. Pr. Penal.
Igualmente se insurge o M. Público contra a pretensão do arguido em ver declara a invalidade desse meio de obtenção de prova.
Neste particular, não pode deixar de convergir-se com o M. Público quando refere que “Tal informação foi obtida telefonicamente e devidamente consignada nos autos, da mesma forma que o podia ter sido por requerimento elaborado pela Ilustre Mandatária, subsequente a notificação, ou por informação solicitada à escola de equitação em causa; com tal diligência pretendeu-se obter informação sobre a regularidade com que a menor teve aulas de equitação entre Maio e Setembro de 2020 e não qualquer pronúncia ou relato sobre os factos em investigação.”.
Assim é, de facto, pelo que a apontada ilegalidade se não verifica.
Não existem outras nulidades, excepções, questões prévias ou incidentais que importe conhecer.
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Foi requerida a abertura da instrução pela defesa do arguido AA (ref.ª 35999934, de 21.VI) relativamente à acusação deduzida pelo M. Público contra si, pela alegada prática de cinquenta crimes de abuso sexual de criança e de um crime de abuso sexual de menores dependentes (ref.ª 448554261, de 22.V) por entender o requerente – para além da questão supra referida na nulidade parcial da acusação - que, contrariamente ao vertido na mesma, não foram recolhidos no inquérito indícios suficientes em como terá praticado os crimes que aquela acusação lhe imputa. Por conseguinte, requereu o arguido que sejam arquivados os presentes autos, mediante a prolação de despacho de não pronúncia.
Não requereu a realização de quaisquer diligências instrutórias.
Foi igualmente requerida a instrução pela assistente DD (ref.ª 36040201, de 26.VI), relativamente ao despacho de arquivamento do inquérito, sem acusação, por entender que os indícios recolhidos no inquérito relativamente aos actos praticados pelo arguido na sua pessoa permitem concluir que o mesmo incorreu na prática de um crime de abuso sexual de menores dependentes e de um crime de importunação sexual.
Não requereu a realização de quaisquer diligências instrutórias.
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Aberta a instrução, realizou-se o debate instrutório, sendo que, no decurso do mesmo o M. Público manifestou o entendimento que a prova recolhida no inquérito permite concluir que aquele arguido praticou os crimes que lhe são imputados na acusação, por isso devendo ser pronunciado; as assistentes BB, CC e DD concluíram igualmente pela pronúncia do arguido requerente; a defesa do requerente concluiu como no seu requerimento de abertura de instrução, pelo arquivamento dos autos. *
O art. 286.º, n.º 1 do C. Pr. Penal proclama que “A instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento.”. Ou seja, a actividade do juiz de instrução criminal, nesta fase processual, circunscreve-se - apenas e só - a verificar (a comprovar) se a acusação deduzida pelo M. Público e se a acusação alternativa constante do requerimento de abertura de instrução da assistente DD contra o arguido assentam em indícios suficientes em como aquele praticou os crimes que lhe são imputados.
Não pretende assim a lei que a instrução constitua um efectivo suplemento de investigação relativamente ao inquérito, não visando esta fase processual facultativa o alargamento do âmbito da investigação realizada em sede de inquérito.
Ora, nos termos do art.º 308.º, n.º 1 do C. Pr. Penal, “Se até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia “.
Ou seja: o juiz de instrução criminal analisa a prova indiciária recolhida no inquérito e na instrução e emite um juízo sobre a suficiência desses indícios, procurando responder à seguinte questão: em julgamento, se a prova produzida tiver o mesmo sentido e alcance daquelas que teve no inquérito é mais provável a condenação do arguido que a sua absolvição?
Se a resposta for positiva, deve pronunciar o arguido; caso contrário deverá lavrar despacho de não pronúncia.
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O crime de abuso sexual de crianças, (art.º 171.º, n.º 1 do C. Penal), visando tutelar o livre desenvolvimento da personalidade de menores de 14 anos, especialmente na vertente sexual, consiste na prática de acto sexual de relevo, por tal se entendendo o acto que “…atenta a sua manifestação externa, revela uma conexão com a sexualidade;… Acto sexual será assim todo aquele comportamento que, de um ponto de vista predominante objectivo e segundo uma compreensão natural, assume uma natureza, um conteúdo ou um significado directamente relacionados com a esfera da sexualidade.” – Comentário Conimbricense do Código Penal, Coimbra Ed., t. I, pg. 718/719).
No crime de importunação sexual, por sua vez, o bem jurídico protegido é a liberdade sexual de outra pessoa; visa-se a protecção da liberdade das pessoas a relacionarem-se, ou não, sexualmente com outrem e a escolherem com quem manterão esse tipo de relacionamento.
É uma forma de expressão da liberdade sexual, representando, como se disse supra, um crime de resultado, já que a própria importunação representa o resultado da acção.
A lei exige, sendo elemento do tipo de crime, a formulação de uma proposta (um convite) a um acto de natureza sexual, o constrangimento a contacto de natureza sexual e que a conduta do agente efectivamente importune a vítima ("quem importunar outra pessoa...") - cause uma perturbação do estado psíquico da vítima por ela sentida como negativa e/ou indesejada.
Não se exige o envolvimento da vítima na execução corporal de um acto sexual, ao contrário do que se passa com outros crimes de natureza sexual, bastando-se com a recepção, por parte desta, de actos comunicativos de teor sexual.
Trata-se também de um crime de dano (a lesão da autodeterminação sexual) e de execução vinculada, pois a importunação só tem relevância típica se for causada por uma das três acções enunciadas no art.º 170.º do C. Penal: a prática de actos de carácter exibicionista, a formulação de propostas de teor sexual ou o constrangimento a contacto de natureza sexual.
De notar que a importunação não se afere através de uma perspectiva subjectivista, devendo considerar-se e ponderar-se diferentes circunstâncias, como o modo, a forma de execução, a sensibilidade do/a visado/a, local do país.
O tipo subjectivo supõe o dolo intencional na obtenção dos efeitos, incluindo o efeito crescente da excitação sexual do próprio. Bastará o dolo eventual quanto à importunação sexual da "vítima".
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Isto posto, e percorrendo a prova indiciária recolhida no inquérito, importa então ajuizar se a mesma é suficientemente credível, robusta e persuasiva, de modo a se afigurar a condenação do arguido como sendo o resultado mais provável depois de realizado o julgamento. Ante essa prova indiciária, qual deverá ser então o sentido da decisão instrutória?
Os indícios recolhidos em inquérito, se forem repetidos - agora como prova - em sede de audiência de julgamento, têm força suficiente para que seja ultrapassada a barreira da dúvida razoável e do in dubio pro reo e, assim, se antever como mais provável a condenação do arguido?
A Rel. de Coimbra, por acórdão de 08.JUL.15 (pr. 204/14.9PCCBR.C1), a este propósito, referiu que “Haverá indícios suficientes quando está em causa um conjunto de elementos convincentes de que o arguido praticou os factos incrimináveis que lhe são imputados, isto é, vestígios, suspeitas, presunções, sinais, indicações suficientes e bastantes para convencer de que há crime e é o arguido responsável por ele.
Consequentemente, fundando-se o conceito de indícios suficientes na possibilidade razoável de condenação ou de aplicação de uma pena ou medida de segurança, deve considerar-se existirem os mesmos, para efeitos de prolação do despacho de pronúncia quando:
- os elementos de prova, relacionados e conjugados entre si fizerem pressentir a culpabilidade do agente e produzirem a convicção pessoal de condenação posterior;
- se conclua, com probabilidade razoável, que esses elementos se manterão em julgamento;
ou,
- quando se pressinta que da ampla discussão em audiência de julgamento, para além dos elementos disponíveis, outros advirão no sentido de condenação futura.
Para a pronúncia não é necessário uma certeza da existência da infracção, bastando uma grande probabilidade de futura condenação do arguido, ou, pelo menos, uma probabilidade mais forte de condenação do que de absolvição.
Deve assim o Juiz de Instrução compulsar os autos e ponderar toda a prova produzida, fazendo um juízo de probabilidade sobre a condenação do arguido e, em consonância com esse juízo, remeter ou não a causa para a fase de julgamento. “.
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Conforme se referiu já, a defesa do arguido impugna uma parte da factualidade vertida na acusação, por não lhe ter sido comunicada, no decurso do inquérito, pate substancial dela; por outro lado, sustenta que certos actos que lhe são imputados não podem ser reconduzidos ao tipo legal de abuso sexual de crianças ou de importunação sexual. Com efeito, a sua defesa sustenta que as palavras e comportamento atribuídos em 8), 9), e 33) da acusação não configuram a imputação de um acto com relevo apto a preencher o elemento típico do crime imputado ao Arguido por conta dos mesmos, o mesmo acontecendo relativamente à imputação constante do item 34) da acusação.
Todavia, e pese embora o esforço da defesa dele, não pode convergir-se com o alegado no requerimento de abertura de instrução: sobretudo considerando a idade qua as assistentes tinham à data dos factos, os actos e palavras que o arguido praticou e verbalizou constituem agressão de natureza sexual àquelas…
Relativamente à acusação alternativa que a assistente DD verteu no respectivo requerimento de abertura de instrução, o arrazoado dela constante (no que concerne à impugnação do despacho de arquivamento pelo M. Público) deve considerar-se inteiramente procedente, razão pela qual, e por apelo ao disposto no art.º 307.º, n.º 1, parte final do C. Pr. Penal (“…o juiz profere despacho de pronúncia ou de não pronúncia … podendo fundamentar por remissão para as razões de facto e de direito enunciadas … no requerimento de abertura da instrução.”) se aceita a factualidade aí vertida e que consubstancia a prática, pelo arguido, dos crimes de abuso sexual de menores dependentes e de importunação sexual relativamente à assistente DD.
Assim a condenação do arguido, efectuado que seja o julgamento, recorta-se como o resultado mais provável dessa fase processual.
Por isso impõe-se a pronúncia dele.
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Assim, pelo exposto, uma vez que esta fase da instrução é ainda meramente indiciária, de comprovação judicial de indícios, e por efectivamente esses indícios se afigurarem suficientes, nos termos dos art.º 307.º, n.º 1 e 308.º, n.º 1, 1.ª parte, do C. Pr. Penal, PRONUNCIA-SE o arguido AA relativamente aos seguintes factos: 1. O arguido AA, conhecido habitualmente apenas como EE, é o explorador do espaço de equitação denominado “A...”, doravante apenas «A...», com o NIPC ... sito na Rua ..., ..., em ..., Vila do Conde.
2. Todas as meninas, aqui vítimas, frequentaram «A...», onde praticaram equitação, sendo o arguido o seu Instrutor/Professor.
3. O arguido, enquanto professor de equitação, contacta diariamente com menores de ambos os géneros, mas essencialmente do género feminino, que aí frequentam tal actividade.
4. A ofendida BB nasceu a ../../2009, e frequentou «A...» a partir de 2018 e até Fevereiro/Março de 2021, tendo aulas às terças e quintas-feiras, em horário pós-lectivo e ainda aos sábados, em horário não concretamente identificado.
5. No período compreendido entre Maio e Setembro de 2020, a ofendida apenas faltou às aulas de equitação durante uma semana, não tendo interrompido tais actividades para gozo de férias de Verão.
6. Em data não apurada, mas no período compreendido entre 2018 e Março de 2021, quando tinha entre 9 e 12 anos de idade, a menina comentou com o arguido que um dia gostava de montar um cavalo em pêlo, ou seja sem sela, tendo este respondido que “um dia podia ir montar nua mas que não podia estar lá ninguém sem ser ele” (sic), tendo ficado a menina incomodada com tal resposta e sem saber o que dizer.
7. Após o termo da suspensão de aulas derivada à primeira quarentena, ou seja, após Maio de 2020 e antes de Setembro de 2020, quando a BB, que tinha então entre 10 e 11 anos de idade, se encontrava n’A..., numa box de cavalos, o arguido foi ter consigo e, fingindo que ia ajudá-la a colocar um arreio, colocou-se num canto da box, onde as pessoas que eventualmente pudessem passar não o viam.
8. Então, de repente, puxou a menina pela cintura, tendo a mesma ficado com as suas costas encostadas ao peito dele e com uma mão segurou-a pela cintura e colocou a outra dentro das calças e das cuecas da menina, apertando as nádegas daquela, posto o que a mesma acabou por se libertar.
9. Sempre que a menina frequentou as aulas durante os dias úteis da semana e o arguido conseguia ficar sozinho com a mesma, dentro de uma box, o que acontecia pelo menos uma vez por semana, colocando as suas mãos nas nádegas da menina, apalpando-as por dentro da roupa.
10. Noutras ocasiões, e pelo menos por três vezes no referido período de tempo, puxou a menina pela cintura, encostou as costas dela ao seu peito e colocou as suas mãos por dentro das calças e das cuecas da menina, tocando-lhe na zona genital, apertando-lhe os lábios vaginais.
11. Sempre que estas situações sucederam, o arguido apenas dizia à menina, por vezes, para ela ter calma.
12. Os factos acabados de descrever sucederam-se sempre que a menina frequentou a equitação, sempre durante a semana e nunca ao sábado, porque em tal dia havia mais gente n’A....
13. Por forma a tentar evitar que o arguido lhe tocasse, a menina passou a usar calças mais justas e cinto bem apertado.
14. A BB nunca contou a ninguém o sucedido pois como o arguido era muito gentil para com toda a gente, temia que ninguém acreditasse em si, apenas tendo decidido contar quando soube através de terceiros do sucedido com a CC (que infra se referirá), por então ter percebido que o arguido tinha feito o mesmo a mais meninas.
15. O último acto de que a menina foi vítima terá ocorrido em Setembro ou Outubro de 2020.
16. A ofendida CC nasceu a ../../2007 e começou a frequentar as aulas de equitação no final da 1.ª quarentena, em Julho de 2020, quando tinha 12 anos de idade, aí se deslocando duas vezes por semana – às terças-feiras e aos sábados.
17. Durante as aulas de equitação, o arguido sempre a ajudou a subir para o cavalo colocando a sua mão no lado de fora da coxa e no rabo da menina, apesar desta ter agilidade para o fazer sozinha logo após a primeira aula.
18. E tendo-lhe dito durante as aulas “tens um rabo jeitoso” ou “tens umas pernas boas”.
19. No dia 07.06.2022, pelas 15h, a menina, então com 14 anos de idade, chegou ao Sítio, apesar da sua aula apenas começar às 17h.
20. Começou então a preparar a égua que queria montar, com a ajuda do arguido, tendo entrado ambos na respectiva box.
21. O arguido colocou-se por trás da menina, encostando-se à mesma enquanto ela apertava-se as fivelas da cabeçada e colocou os seus braços à volta daquela e começou também a apertar as fivelas.
22. A dado momento, e sem que nada o fizesse prever, o arguido colocou a sua mão por dentro das calças e da roupa interior da menina e apalpou o rabo daquela, dizendo “cuzinho”.
23. E, utilizando a outra mão, introduziu-a por dentro da camisola e por cima do soutien de desporto e apalpou a mama direita da menina, o que levou a que a mesma, sem reacção, apenas dissesse, admirada “EE”,
24. Posto o que o mesmo rodou a mão que tinha colocada no rabo da menina e com o dedo indicador e o dedo médio esticados massajou a zona genital daquela, na zona dos lábios exteriores, com movimentos circulares, o que provocou que a mesma gritasse o nome daquele, o empurrasse, pegasse na égua e saísse da box.
25. O arguido aproveitava o facto de durante a semana A... ser um local menos frequentado para então satisfazer os seus impulsos libidinosos, o que não seria possível durante as aulas de Sábado.
26. A ofendida DD nasceu a ../../2000, e frequentou «A...» dos 13 aos 16 anos de idade, ou seja, entre 2013 e 2016.
27. Em data não apurada, mas no ano de 2016, quando a ofendida ainda tinha apenas 15 anos de idade, quando se encontrava numa box a colocar a cabeçada, com a ajuda do arguido, este, de repente, colocou as suas mãos dentro da roupa da ofendida, por dentro da camisola e por dentro do soutien que a mesma tinha vestido, apertando-lhe as mamas, posto o que fez descer a sua mão até às calças daquela, introduzindo-a naquelas e tocando nas suas cuecas e na sua zona púbica, por cima da sua roupa interior, apenas tendo cessado tal contacto porque a menina, assustada, conseguiu fugir.
28. Durante o tempo que a DD frequentou «A...», o arguido também a ajudava a subir para os cavalos, mantendo a sua mão no rabo ou coxa daquela por mais tempo do que o necessário para o efeito, comentando ao mesmo tempo “que perna tão jeitosa!”.
29. O arguido bem conhecia a idade de todas as ofendidas e estava ciente que ao actuar das formas supra descritas perturbava e estava a prejudicar, de forma séria, o desenvolvimento da sua personalidade, designadamente na esfera sexual,
30. E punha em causa o normal e são desenvolvimento psicológico, afectivo e da consciência sexual das meninas.
31. Agindo assim com intenção de as importunar na sua liberdade e autodeterminação sexual, coarctando-lhas, o que conseguiu alcançar.
32. O arguido aproveitava o contacto que tinha com jovens meninas, com quem privava n’A..., para assim ganhar a sua confiança e, abusando da posição de manifesta confiança, autoridade e influência que exercia sobre as mesmas, como seu professor e instrutor de equitação, para praticar os actos supra descritos e pôr em prática os seus intentos criminosos,
33. Acreditando que as mesmas nunca o iriam denunciar,
34. Comentando o corpo das menores de forma desrespeitosa e tocando no seu corpo de forma inapropriada e desnecessária.
35. O arguido visou com os seus actos satisfazer os seus impulsos libidinosos, pondo em causa a autodeterminação e liberdade sexual das vítimas e aqui ofendidas e, consequentemente, prejudicando o livre desenvolvimento da sua maturidade e vida sexuais.
36. Em cada uma das situações supra descritas, o arguido formulou um novo propósito de abusar das ofendidas e, à custa das mesmas, satisfazer os seus instintos libidinosos.
37. O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei mas, ainda assim, não se abstendo as adoptar.
38. Tendo actuado em cada uma das situações com o propósito conseguido de satisfazer os seus desejos sexuais, actuando sobre as meninas da forma supra descrita, aproveitando-se da sua inexperiência, imaturidade, ingenuidade e da relação de confiança que o ligava às mesmas.
39. Assim como quis constranger as meninas aos contactos de natureza sexual descritos, tocando no rabo das mesmas com o pretexto de corrigir a sua postura ou ajudá-las a subir para o cavalo e tocando nas mamas, zonas genitais e no rabo das meninas e praticando assim acto sexual de relevo nas mesmas.
40. Mais sabia que ao comentar os corpos das ofendidas e das demais meninas que frequentavam a escola de equitação nos termos supra descritos estava a actuar sobre as meninas por meio de conversa com conteúdo pornográfico, não adequada à idade das mesmas.
41. O arguido agiu sempre com o propósito alcançado de satisfazer os seus instintos libidinosos, molestando sexualmente as ofendidas.
42. Bem sabendo que as meninas eram pessoas particularmente vulneráveis em razão da sua idade.
43. Ao dizer à ofendida BB que “um dia podia ir montar nua mas que não podia estar lá ninguém sem ser ele” e ao dizer à ofendida DD “que perna tão jeitosa!”, o arguido estava a formular uma proposta de teor sexual perante as mesmas, mesmo estando ciente da sua idade.
44. O arguido agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei mas, ainda assim, não se abstendo as adoptar.
Incorreu assim o arguido na prática, em autoria material:
I) Na pessoa da ofendida BB, (facto 6.) de 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 171.º, n.º 1 e n.º 3, alínea a) e 170.º todos do Código Penal, em concurso real e efectivo com 15 (quinze) crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 1 do Código Penal (factos 7. a 10.);
II) Na pessoa da ofendida CC, (factos 17. e 18.) de 45 (quarenta e cinco) crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 171.º, n.º 1 e 3, alínea a) e 170.º, todos do Código Penal, em concurso real e efectivo com (facto 18.) 3 (três) crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 171.º, n.º 1 e n.º 3, alínea b), todos do Código Penal em concurso real e efectivo com (factos 19. a 24.) 1 (um) crime de abuso sexual de menores dependentes, p. e p. pelo artigo 172.º, n.º 1, alínea b) do Código Penal.
III) na pessoa da ofendida DD, (facto 27.) de 1 (um) crime de abuso sexual de menores dependentes, p. e p. pelo artigo 172.º, n.º 1, alínea b) do Código Penal e (facto 28.) de 1 (um) crime de importunação sexual, previsto e punido pelo art.º 170.º do Código Penal.
*
Prova: aquela referida a fl.s 533/534. *
O arguido AA aguardará os ulteriores termos processuais apenas mediante termo de identidade e residência. Com efeito, considerando o disposto no art.ºs 218.º, n.º 2 e 215.º, ambos do C. Pr. Penal, já se esgotou o prazo máximo de duração da medida de coacção de proibição de contactos do arguido com as assistentes e das outras pessoas elencadas no despacho com a ref.ª 443240420, de 14.XII.
*
Custas a fixar a final, devendo ter-se em conta, em caso de condenação, a fase de instrução: art.º 513.º, n.º 1 a 3, do C. Pr. Penal e art.º 8.º, n.º 9 do RCP e tabela III anexa ao mesmo. Registe.
Notifique e, depois, remeta os autos ao Juízo Central Criminal de Vila do Conde, para o julgamento.»
IV – Cumpre decidir.
Vem o Ministério Público alegar que não se verificam nulidades do inquérito e/ou violação dos direitos de defesa do arguido que justifiquem a sua não pronúncia pelos factos que constam da acusação por ele contra este deduzida. Alega que não se verifica a nulidade prevista no artigo 119.º, d), do Código de Processo Penal (falta do inquérito ou da instrução nos casos em que a lei determine a sua obrigatoriedade), nem a nulidade prevista no artigo 120.º, n.º 2, d), do mesmo Código (insuficiência do inquérito ou da instrução por não terem sido praticados atos legalmente obrigatórios e omissão posterior de diligências que se reputem essenciais à descoberta da verdade). Os factos em causa (que constam da acusação e já não da pronúncia) foram comunicados ao arguido quando foi interrogado (de forma genérica, sem quantificar de forma precisa o número de vezes que ocorreram, mas com indicação de que ocorreram em quase todas as aulas de equitação da ofendida BB, sempre durante a semana e não ao sábado, e, pelo menos, oitenta vezes). Para além disso, foram entregues ao ilustre mandatário do arguido cópias dos depoimentos das testemunhas prestados em inquérito e ele esteve presente quando a ofendida BB prestou declarações para memória futura e pôde consultar todo o processo. Invoca o recorrente a opinião de Paulo Pinto de Albuquerque e o teor do acórdão do Tribunal Constitucional n.º 72/2012 no sentido de que não constitui nulidade por insuficiência de inquérito a omissão de interrogatório complementar do arguido sobre qualquer facto que não lhe foi comunicado inicialmente e que venha a ser inserido na acusação. Alega que um eventual interrogatório complementar do arguido também nada traria de novo, pois este sempre negou em bloco a prática dos factos que lhe foram imputados. Alega que não é relevante a diferença entre o número de crimes imputados ao arguido aquando do seu primeiro interrogatório e o número muito mais elevado que lhe foi imputado na acusação, pois já nesse interrogatório lhe foi comunicado que se tratava de um número mínimo (“pelo menos”) correspondente a factos repetidos e indicados também por um número mínimo mais elevado (“pelo menos, oitenta”). Alega que, caso assim não se entenda, deverão ser retiradas da nulidade em causa todas as suas consequências, nos termos do artigo 122.º do Código de Processo Penal, sendo extraída certidão de todo o processo para a abertura de novo inquérito relativo aos factos constantes da acusação e excluídos do despacho de pronúncia.
Vejamos.
Importa decidir se se verificam nulidades do inquérito e/ou violação dos direitos de defesa do arguido que justifiquem a sua não pronúncia pelos factos que constavam da acusação contra ele deduzida pelo Ministério Público
O douto despacho recorrido parte do pressuposto de que também parte o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 72/2012, invocado pelo recorrente Ministério Público e nesse despacho expressamente citado:
«…o processo penal prevê igualmente a existência de uma fase prévia ao julgamento em que o arguido, perante prévio conhecimento de todos os factos e meios de prova constantes da acusação, pode exercer na plenitude o seu direito de defesa, sem os constrangimentos impostos durante a fase do inquérito, sendo-lhe possibilitado, entre o mais, o pleno contraditório quanto aos factos pelos quais se encontra acusado e a produção de provas indiciárias complementares, e, consequentemente, ver até afastada a fase de julgamento, momento este que não pode deixar de ser considerado gravoso para o arguido, ao que tudo não será estranho, naturalmente, o princípio de presunção de inocência de que o mesmo beneficia, princípio este consagrado no artigo 32.º, n.º 2 da Constituição.
Num tal quadro normativo, não se vê que saiam postergados os direitos de defesa do arguido, quando se não verifique, por parte deste, um conhecimento prévio à formulação da acusação de todos os factos que nela venham a ser inseridos, desde que naquele conhecimento venham a ser incluídos os factos essenciais que daquela venham a constar.»
Na verdade, não é exigível que o arguido seja previamente confrontado com todos os factos constantes da acusação sob pena de nulidade por insuficiência do inquérito em virtude da violação dos seus direitos de defesa. Esses direitos de defesa não se esgotam, obviamente, na fase de inquérito e poderão ser exercidos nas ulteriores fases de instrução e de julgamento. Ou seja, na fase do inquérito não vigora em pleno o princípio do contraditório, como vigoram nas subsequentes fases da instrução e do julgamento. Não deixa, mesmo assim, de vigorar tal princípio nalguma medida, como exigência basilar de um processo justo e equitativo, e por isso se impõe a audição do arguido já nessa fase.
Considera, assim, o douto despacho recorrido, invocando o acórdão da Relação de Coimbra de 10 de outubro de 2017, proc. n.º 127/16, que, serão sacrificados os direitos de defesa do arguido, a ponto de se verificar nulidade por insuficiência do inquérito, se os factos constantes da acusação forem radicalmente diversos (“pedaços da vida material e radicalmente diversos”) em relação aos que foram imputados ao arguido quando foi interrogado, configuram outros tipos de crime ou mais imputações do mesmo tipo de crime. E será isso que se verifica no caso em apreço quanto a alguns factos descritos na acusação nos artigos 9, 10, 11, 12, 24 e 25, que aqui se reproduzem:
«9) Em data não concretamente identificada, mas durante o referido intervalo temporal acabado de referir, muitas vezes quando precisava de corrigir a postura da menina ao montar, o arguido colocava uma mão no rabo e outra no ombro da mesma,
10) O que causava desconforto àquela, por sentir que o arguido não precisava de tocar-lhe no rabo para lhe corrigir a postura.
11) Após o termo da suspensão de aulas derivada à primeira quarentena, ou seja, após Maio de 2020 e antes de Setembro de 2020, quando a BB, que tinha então entre 10 e 11 anos de idade, se encontrava n’A..., numa box de cavalos, o arguido foi ter consigo e, fingindo que ia ajudá-la a colocar um arreio, colocou-se num canto da box, onde as pessoas que eventualmente pudessem passar não o viam.
12) Então, de repente, puxou a menina pela cintura, tendo a mesma ficado com as suas costas encostadas ao peito dele e com uma mão segurou-a pela cintura e colocou a outra dentro das calças e das cuecas da menina, apertando as nádegas daquela,
13) Posto o que a mesma acabou por se libertar.
14) Tal situação acabou por se repetir pelo menos por vinte e uma vezes, durante o supra referido período
(…)
19) E noutras ainda, pelo menos por oito vezes, no referido período temporal, abraçou-a na mesma posição, por forma a impedi-la de se libertar e movimentar, colocou as suas mãos por dentro da camisola e soutien, apertando-lhe as mamas,
20) Até que a menina se conseguia libertar.a tentar evitar que o arguido lhe tocasse, a menina passou a usar calças mais justas e cinto bem apertado.
24) Após o regresso às actividades de equitação, depois da paragem provocada pelo COVID, o arguido disse à menina por diversas vezes que a mesma estava muito bonita e que o seu corpo tinha evoluído e que estava muito bonito,
25) O que a deixava muito desconfortável, por sentir que o arguido não devia ter tais conversas consigo.»
Afigura-se-nos que assiste razão ao recorrente Ministério Público. Não estamos perante “pedaços da vida material e radicalmente diversos” dos que já haviam sido comunicados ao arguido aquando do seu primeiro interrogatório. Trata-se apenas de uma maior concretização do que já havia sido comunicado ao arguido de forma não tão pormenorizada (mas já com alguma concretização) aquando desse interrogatório. Essa concretização é relativa, sobretudo, ao número de repetições de factos no essencial idênticos, mas com diferentes formas de execução, sendo que já nesse primeiro interrogatório se havia comunicado um número aproximado (“pelo menos”) e mais elevado (“pelo menos, oitenta”), correspondente a quase todas as aulas de equitação em dias úteis, o que significa que o número que vem a ser indicado na acusação, também de forma aproximada e como número mínimo (“pelo menos”) representa um minus em relação ao número que havia sido indicado nesse primeiro interrogatório, de onde resulta que a eventual defesa do arguido diante dessa primeira comunicação abarca um eventual defesa perante uma eventual defesa perante uma possível comunicação dessa descrição mais precisamente quantificada. O facto descrito no artigo 9 da acusação também é apenas mais uma forma de execução desse conjunto de factos idênticos e também ele um minus em relação a factos descritos de forma mais genérica aquando do interrogatório do arguido.
Também não é relevante a diferença entre o número de crimes imputados ao arguido aquando do seu primeiro interrogatório e o número muito mais elevado que lhe foi imputado na acusação, pois já nesse interrogatório lhe foi comunicado que se tratava de um número mínimo (“pelo menos”) correspondente a factos repetidos e indicados também por um número mínimo mais elevado (“pelo menos, oitenta”).
Há que salientar, por outro lado, um segundo aspeto invocado pelo recorrente Ministério Público: o arguido teve pleno acesso, através do seu ilustre mandatário, a todos os elementos de prova constantes do inquérito e em que se baseou a acusação. É certo que não é o mesmo ter acesso, ainda que pleno, ao processo e pronunciar-se sobre prova dele constante de onde possa resultar a imputação de crimes. Mas esse acesso pleno permitiu ao arguido requerer um interrogatório suplementar sobre quaisquer factos que não lhe tenham sido comunicados aquando do seu primeiro interrogatório, o que não fez. E até se compreende que não o tenha feito, pois, como também salienta o recorrente, esse interrogatório suplementar pouco utilidade teria: como o arguido negou em bloco todos os factos que lhe foram imputados no primeiro interrogatório, certamente negaria quaisquer factos novos (ou, mais precisamente no caso em apreço, qualquer maior concretização ou pormenorização de factos por ele já conhecidos) que lhe fossem imputados num eventual interrogatório suplementar. Essa defesa (em bloco) diante dessa imputação mais genérica abarca uma eventual defesa perante uma imputação mais pormenorizada e mais precisamente quantificada de factos idênticos.
Não se verifica, pois, alguma nulidade do inquérito (seja ela a prevista na alínea d) do artigo 119.º do Código de Processo Penal, ou a prevista na alínea d) do n.º 2 do artigo 120.º do mesmo Código) e/ou violação dos direitos de defesa do arguido que justifiquem a exclusão da pronúncia de factos descritos nos artigos 9, 10, 11, 12, 24 e 25 da acusação. Deve, pois, ser o arguido pronunciado pelos factos descritos nos artigos 9, 10, 11, 12, 24 e 25 da acusação que não constam do douto despacho de pronúncia recorrido. Consequentemente, deve ele ser pronunciada por (além dos crimes por que foi pronunciado no douto despacho recorrido), por mais um crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelos artigos 171.º, n,ºs 1 e 3, a), e 170.º do Código Penal (facto descrito no artigo 9 da acusação), e por mais dezassete crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 1, do mesmo Código (factos descritos nesses artigos 10, 11, 12, 24 e 25), todos na pessoa da ofendida BB e em concurso real e efetivo. Ou seja: o arguido deverá ser pronunciado, no que à ofendida BB diz respeito, pela prática de todos os factos que lhe são imputados na acusação contra ele deduzida pelo Ministério Público, os quais integram a prática de dois crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelos artigos 171.º, n,ºs 1 e 3, a), e 170.º do Código Penal (factos descritos nos artigos 8 e 9 dessa acusação) e de trinta e dois crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 1, do mesmo Código (factos descritos nos artigos 11 a 23 dessa acusação)
V - Pelo exposto, acordam os juízes da 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao recurso, devendo o arguido ser pronunciado, no que à ofendida BB diz respeito, pela prática de todos os factos que lhe são imputados na acusação contra ele deduzida pelo Ministério Público, os quais integram a prática, em concurso real e efetivo, de dois (2) crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelos artigos 171.º, n,ºs 1 e 3, a), e 170.º do Código Penal (factos descritos nos artigos 8 e 9 dessa acusação) e de trinta e dois (32) crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 1, do mesmo Código (factos descritos nos artigos 11 a 23 da acusação). Mantém-se, no restante, o douto despacho recorrido.
Notifique.
Porto, 22 de maio de 2024
(processado em computador e revisto pelo signatário)
Pedro Vaz Pato
José Quaresma
Lígia Figueiredo