Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 227/18.9T8MTS.P1 |  |
PRESUNÇÃO LABORALIDADE
LEI APLICÁVEL
SUBORDINAÇÃO JURÍDICA
ÓNUS DA PROVA
II - Estando em discussão a qualificação de uma relação jurídica estabelecida, no início de Fevereiro de 2005 até 5 de Dezembro de 2017, e pretendendo a A. o reconhecimento daquela, alegadamente, como relação de trabalho, desde o seu início, não decorrendo da matéria de facto provada que as partes a tivessem alterado, no essencial, desde aquele, aplica-se o regime jurídico estipulado no Código de Trabalho de 2003, à luz do estabelecido no art. 12º, na sua versão originária, tendo em atenção a regra sobre aplicação da lei no tempo contida no art. 7º, nº1 (parte final) da Lei 7/2009, de 12 de Fevereiro, que aprovou o CT/09.
III – Pois, o regime aplicável à qualificação do contrato é o que estava em vigor quando o mesmo foi celebrado, salvo quanto aos factos ocorridos, posteriormente, se deles resultar que o relacionamento entre as partes passou a ser substancialmente diferente do que tinha sido, anteriormente, acordado havendo, então, que indagar se essa alteração corresponde a uma modificação da natureza do vínculo que até aí tinha existido.
IV – Da análise das definições legais de contrato de trabalho e de contrato de prestação de serviço resulta que os elementos que os distinguem são, essencialmente, o objecto do contrato, ou seja, prestação de actividade ou obtenção de um resultado e o relacionamento entre as partes, ou seja, subordinação ou autonomia.
V – Assim, o contrato de trabalho tem como objecto a prestação de uma actividade e, como elemento típico e distintivo, a subordinação jurídica do trabalhador, consubstanciada no poder do empregador conformar, através de ordens, directivas e instruções, a prestação a que o trabalhador se obrigou.
VI – Por sua vez, no contrato de prestação de serviço, o prestador obriga-se à obtenção de um resultado, que efectiva por si, com autonomia, sem subordinação à direcção da outra parte.
VII - Tendo presente a dificuldade de prova, pelo trabalhador, da existência do contrato de trabalho e visando facilitar essa sua tarefa, o legislador através do CT/2003 introduziu, no art. 12º, uma presunção de laboralidade, a qual para operar, dada a expressão “cumulativamente”, exige a verificação cumulativa de todos os indícios referidos nas alíneas a) a e).
VIII – Antes, ao trabalhador competia o ónus da prova da existência de contrato, bastando à, alegada, empregadora fazer a contraprova dos factos por forma a tornar duvidosa a existência do contrato de trabalho (art. 346º do CC), porém, atenta a referida presunção de laboralidade e verificados que sejam os pressupostos de base de actuação da mesma (que compete ao trabalhador provar) caberá à, alegada, empregadora a prova do contrário (art. 350º, nº 2, do CC), não bastando, para o efeito, contraprova destinada a tornar duvidoso o facto presumido.
IX - A subordinação jurídica, definida como o dever legal do trabalhador acatar e cumprir as ordens e instruções que, em cada momento, lhe sejam dirigidas pelo empregador, emitidas por este no uso do seu poder de direcção da empresa, directivas essas que são vinculativas para aquele devido à obrigação de obediência consagrada na lei, além de caracterizar o contrato de trabalho, é o elemento típico deste que, permite distingui-lo, nomeadamente, do contrato de prestação de serviços.
X – Apurando-se que a A. exercia funções como Psicóloga, fazendo o acompanhamento de alunos da R, na sequência do estabelecido entre ambas, uma vez por semana, habitualmente às terças-feiras da parte da tarde, sendo a A. (a qual trabalhava a tempo completo, como técnica superior de saúde, ramo de Psicologia Clínica, para a Administração Regional de Saúde e tinha consultório próprio) quem, exclusivamente, organizava a respectiva agenda, nessa medida, dando indicações à secretaria da ré do dia e hora das consultas/atendimento, podendo dar consultas em qualquer outro dia da semana, pese embora, o supra referido, são elementos demonstrativos da inexistência de um contrato de trabalho, por um dos elementos que o caracteriza ser a existência de um horário de trabalho estabelecido pela empregadora e, também, por não se ter provado que a empregadora lhe transmitisse ordens no âmbito do seu desempenho profissional.
XI - Pois, não se pode confundir este, com as informações verbais, sobre as crianças que acompanhava, que a A. prestava às Directoras Técnica e Pedagógica que encaminhavam para si as crianças que precisavam de acompanhamento sem, contudo, referirem como a mesma deveria proceder ou qual o hiato temporal de tal acompanhamento.
XII - Competia à autora (art. 342º, do CC) o ónus de alegação e de prova da facticidade conducente à demonstração da existência de um contrato de trabalho.
Origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Matosinhos - Juízo do Trabalho - Juiz 1
Recorrente: B…
Recorrida: C…
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto
I – RELATÓRIO
A A., B…, intentou acção com processo comum, contra C…, com sede na Av. …, nº …., em Vila Nova de Gaia, requerendo:
a) Que seja qualificada como contrato de trabalho, com inicio a 15/02/2005, a relação contratual que vigorou entre a Autora e a Ré.
b) Que seja declarado ilícito o despedimento de que a Autora foi alvo, a 05/12/2017, e em consequência:
a. Seja a Ré condenada a:
i. Reintegrar a Autora, (sem prejuízo de, até ao final da audiência de discussão e julgamento, esta optar pela indemnização em substituição da reintegração, devendo nesse caso a indemnização ser calculada à razão de 40 dias de retribuição por cada ano de antiguidade - €666,67 – atento o grau de ilicitude da conduta da Ré).
ii. A pagar à Autora, a título de indemnização pelos danos não patrimoniais que sofreu como consequência do despedimento ilícito de que foi alvo (os quais se encontram descritos supra), a quantia nunca inferior a €2.000,00 (dois mil euros) – acrescida de juros, calculados à taxa legal em vigor, desde a data da citação da Ré até pagamento integral e efectivo.
iii. A pagar á Autora as retribuições que esta deixou de auferir desde os 30 dias anteriores à instauração da presente acção, até ao trânsito em julgado da mesma, à razão de €500,00 (quinhentos euros) por mês, acrescida de subsídio de férias e de Natal.
c) Seja a Ré condenada a pagar à Autora a quantia de €12.135,23 (doze mil, cento e trinta e cinco euros e vinte e três cêntimos), a título de subsídios de Férias e de Natal dos anos de 2005 a 2017, valor a que acrescem juros, calculados à taxa legal em vigor, desde a data de vencimento de cada um até pagamento integral e efectivo, que na presente data ascendem a €2.964,76 (dois mil, novecentos e sessenta e quatro euros e setenta e seis cêntimos).
d) Seja a Ré condenada a pagar à Autora a quantia de €930,83 (novecentos e trinta euros e oitenta e três cêntimos) correspondente a retribuição de férias e respectivo subsídio proporcional à duração do contrato no ano da sua cessação, valor a que acrescem juros, calculados à taxa legal em vigor, desde a data da cessação do contrato até pagamento integral e efectivo, que na presente data ascendem a €1,53 (um euro e cinquenta e três cêntimos).
Fundamenta o seu pedido alegando, em síntese, ter trabalhado como psicóloga para a ré entre 15/02/2005 e 15/12/2017, data em que foi verbalmente despedida.
Mais, alega que trabalhava 6h/semana, à terça-feira, entre as 13h e as 19h, tendo auferido 300€ até 2007 e 500€ a partir de então, nunca tendo auferido subsídios de férias e de natal. Gozava um mês de férias e exercia as respectivas funções sob as ordens da ré, com os instrumentos pela mesma fornecidos e em horário pré-fixado. Concluindo que, entre as partes, foi celebrado um verdadeiro contrato de trabalho.
*
Realizada a audiência de partes, sem acordo, conforme documentado na acta de fls. 46 e 46 vº, foi ordenada a notificação da Ré para contestar, o que fez, nos termos que constam a fls. 47 e ss., invocando, desde logo, a nulidade do processado por ineptidão da PI (assente, alegadamente, na cumulação indevida de pedidos) e a prescrição dos juros vencidos há mais de 5 anos.Impugna o alegado pela A., em síntese, negando a existência de qualquer contrato de trabalho e defendendo que o vínculo que existiu entre as partes traduz um contrato de prestação de serviços, o qual cessou por aquela se recusar a prestar esclarecimentos quanto aos utentes que acompanhava na C….
Mais, alega que a A. deduz factos que sabe serem falsos, omite factos relevantes para a boa decisão e deduz pretensão cuja falta de fundamento não ignora nem podia ignorar.
Conclui que deve:
A) ser julgada procedente por provada a ineptidão da petição inicial, com as devidas e legais consequências;
B) ser julgada procedente, por provada, a prescrição do direito de a A. exigir juros de mora, com as devidas e legais consequências;
E sempre e em qualquer caso,
C) a acção ser declarada totalmente improcedente, por não provada e, em consequência, deve ela ser absolvida dos pedidos.
E
D) a A. ser condenada como litigante de má-fé, reembolsando a R. das despesas que a sua conduta a obrigou e obriga a despender incluindo custas e honorários da sua mandatária.
*
A fls. 79 e ss., a A., respondeu, requerendo:a) Que sejam declaradas improcedentes, por não provadas, as excepções invocadas pela R. na contestação;
b) Que seja declarado improcedente o pedido da sua condenação como litigante de má-fé.
No mais, concluindo como na PI.
*
Nos termos que constam a fls. 87 e ss., fixou-se o valor da acção: “o constante da PI”, foi proferido despacho saneador, no âmbito do qual foram as excepções de ineptidão da petição inicial e de prescrição dos juros julgadas improcedentes e dispensou-se a fixação do objecto do litígio e os temas de prova.*
Realizada a audiência de discussão e julgamento, nos termos documentados nas actas de fls. 164 a 170 vº, foi determinada a conclusão dos autos e proferida sentença a fls. 171 e ss., que terminou com a seguinte «Decisão:Pelo exposto, e sem necessidade de maiores considerações, decide-se julgar a presente acção totalmente improcedente, por não provada, e, consequentemente, absolver a ré dos pedidos contra a mesma formulados.
Valor da acção: o já fixado a fls. 87.
Custas da acção pela autora.»
*
Inconformada a A. interpôs recurso, nos termos das alegações juntas a fls. 193 vº e ss., finalizando com as seguintes CONCLUSÕES:
A. O elenco dos factos assentes constantes da douta sentença deve ser expurgado de todas e quaisquer expressões conclusivas ou que encerrem conceitos jurídicos, sob pena de violação do disposto no artigo 607.º, número 4, do CPC.
B. Assim, deverão ser expurgados da matéria assente:
a. O ponto 44 da douta sentença, cuja redacção é: A Autora não estava sujeita a qualquer poder disciplinar da Ré., porquanto a sujeição a poder disciplinar é matéria de direito, que pressupõe a existência de uma relação laboral (assim, a redacção, em sentido contrário, pressupõe a inexistência de relação laboral).
b. Do ponto 45, a expressão: com total autonomia. Este facto apresenta a seguinte redacção: Actuava com total autonomia, sendo apenas ela quem decidia qual que metodologia que devia prosseguir no acompanhamento de cada aluno. Desde logo, atento o vertido em 106.º do CT e a abrangência desta expressão – que pode ser entendida de várias formas -, constata-se que se trata de expressão conclusiva.
c. Do ponto 50, a expressão: estava obrigada. Este facto apresenta a seguinte redacção: A Autora estava obrigada a passar recibos verdes com relação aos pagamentos efectuados pela Ré. A emissão de factura-recibo (correntemente denominados como recibos verdes) decorre de imposição legal. Assim, a sentença a quo ao pressupor que a Recorrente estava obrigada a emitir factura-recibo pressupõe que a relação contratual que a mesma mantinha com a Recorrida assim o impunha, e tal apenas se pode concluir após a qualificação da relação contratual (matéria objecto destes autos).
C. No artigo 23.º da Petição Inicial a Recorrente alega que não se podia fazer substituir na sua actividade, facto contestado de forma genérica e não fundamentada no artigo 32.º da Contestação.
D. Assim sendo, foi na audiência de discussão e julgamento que se ouviu pela primeira vez falar de uma estagiária, ou de vários estagiários, que, pelos vistos, gravitavam nas instalações da Recorrida, tendo esta matéria surgido apenas aquando da inquirição das testemunhas da Recorrida (Ré)2.2 Referimo-nos ao depoimento de S…, prestado a 25/09/2018, ao minuto 05:00. Consequentemente, não teve a Recorrente qualquer oportunidade de se pronunciar atempadamente sobre tal facto (note-se que, quando o facto surge, já as testemunhas da Recorrente haviam sido inquiridas – produzia- se a prova da Recorrida).
E. Nos termos do artigo 72.º do CPT:
a. 1 - Se no decurso da produção da prova surgirem factos que, embora não articulados, o tribunal considere relevantes para a boa decisão da causa, deve ampliar a base instrutória ou, não a havendo, tomá-los em consideração na decisão da matéria de facto, desde que sobre eles tenha incidido discussão.
b. 2 - Se for ampliada a base instrutória nos termos do número anterior, podem as partes indicar as respectivas provas, respeitando os limites estabelecidos para a prova testemunhal; as provas são requeridas imediatamente ou, em caso de reconhecida impossibilidade, no prazo de cinco dias.
F. Face ao antedito e à norma do CPT invocada na alínea anterior, e por não ter incidido de forma igualitária entre as partes a discussão sobre a Recorrente ter sido substituída por uma psicóloga estagiária [Cfr. Ponto 20. da matéria assente] esta matéria (trazida pelas testemunhas da Recorrida, em benefício da tese da mesma, sem que a Recorrente se pudesse devidamente munir de factos e meios de prova que pudessem realmente derrubar o que a final veio a ser dado por provado), deve ser expurgado da matéria assente parte do ponto 20.
G. Pelo que se requer que seja expurgado o seguinte excerto do ponto 20 da matéria assente: Mas, em circunstâncias não concretamente apuradas, face à indisponibilidade da autora, as funções pela mesma habitualmente exercidas foram assumidas por uma outra psicóloga, em regime de estágio.
H. Quanto ao restante deste ponto 20: Não consta dos autos que a Autora se fizesse substituir por algum colega, entende a Recorrente que a formulação utilizada conduz à dúvida sobre se de facto a Recorrente se podia ou não fazer substituir nas suas funções.
I. Tendo a Recorrente alegado que não se podia fazer substituir nas suas funções, o depoimento da testemunha E…, prestado no dia 24/09/2018, ao minuto 32:30h, assegura peremptoriamente que ou era a Recorrente (a fazer o trabalho) ou não era ninguém.
J. Face a este depoimento, entende a Recorrente que o ponto 20. da matéria provada deverá ter a seguinte redacção: A Autora não se podia fazer substituir por algum colega, o que expressamente se requer.
K. Deverá ser alterada a redacção do ponto 45. da matéria assente, requerendo- se que o mesmo apresente a seguinte redacção:
a. Os métodos pedagógicos e técnicos que deveriam ser usados com os alunos sinalizados eram indicados pela Autora e careciam de aprovação das Directoras Técnica e Pedagógica e, em última análise, em casos mais delicados, da Dr.ª D….
L. O que decorre:
a. Do depoimento da testemunha E… prestado a 24/09/2018, entre o minuto 33:00 e o minuto 37:30, que deixou claro que a equipa de três profissionais que era constituída pela Testemunha, por F… e pela Recorrente não tomava nenhuma decisão sem o aval da Dr.ª D… e, quando se encontravam em divergência quanto a medidas a serem tomadas, conversavam sobre tais posições até que se chegasse a um consenso.
b. Do depoimento da testemunha F…, prestado no dia 24/09/2018, que esclareceu, a partir do minuto 21:00, que as decisões mais difíceis/delicadas que a Recorrente entendesse que deveriam ser adoptadas relativamente a alguma criança teriam que ter o consentimento da Dr.ª D…. Esclarecendo, também, que as demais medidas, que não necessitasse de tal nível de cuidado, teriam que passar pela autorização das directoras técnica e pedagógica (ou seja, a testemunha e a testemunha E…).
c. Da não valorização do depoimento de parte da Legal Representante da Recorrida, quanto a esta matéria, visto que não confessou o facto; e também das declarações de parte prestadas pela Senhora Dr.ª D…, que representa igualmente a Recorrida, o que faz com que o seu depoimento não deva ser valorado de modo a afastar o que declaram duas testemunhas, ainda trabalhadoras dependentes da Recorrida, que não têm qualquer interesse no desfecho da acção.
M. Na senda do já decidido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, em Acórdão de 03/12/2014, prolatado no âmbito do processo 2923/10.0TTLSB.L1.4 e na anotação ao mesmo, feita por Viriato Reis, e que consta de folhas 56 a 61 do Prontuário de Direito do Trabalho, 2016-1, como da posição doutrinária dos seguintes Autores, pelo mesmo invocados – João Leal Amado, Joana Nunes Vicente, António Monteiro Fernandes e Milena Silva Rouxinol – a presunção constante do número 1 do artigo 12.º do Código do Trabalho de 2009 é aplicável às relações contratuais constituídas antes da sua entrada em vigor, pelo que deverá aplicar-se ao caso concreto.
N. Os factos que resultaram provados nestes autos preenchem as seguintes alíneas do artigo 12.º, número 1, do Código do Trabalho:
a. Alínea a): factos assentes 12 e 22.
b. Alínea b): factos assentes 22 e 23.
c. Alínea c): facto assente número 12.
d. Alínea d): facto assente número 26.
O. A Recorrente ainda demonstrou que: (i) não se podia fazer substituir por nenhum colega de profissão (Cfr. O supra alegado quanto a este ponto); (ii) estava inserida numa estrutura organizada, com hierarquias, estando obrigada a prestar satisfações – ainda que verbais – às Directoras Técnica e Pedagógica e à Dr.ª D…; (iii) gozou férias todos os anos.
P. Quando a Recorrente disse à Recorrida que não podia fornecer determinados dados, por terem informações sujeitas a sigilo profissional, a Recorrida foi implacável: não quis mais a Recorrente a trabalhar na C…, uma vez que a mesma se recusava a cumprir uma ordem (Cfr. Facto assente 33).
Q. O cumprimento de ordens é obrigação que impende sobre os Trabalhadores, e a violação deste dever consubstanciará ilícito disciplinar, no âmbito de uma relação laboral.
R. No caso em apreço, como nunca fora assumido o vínculo laboral, a Recorrida optou pelo melhor de dois mundos: sancionou com a pena máxima a sua prestadora de serviços, despediu-a sem procedimento, pois a tal não estava obrigada, com fundamentos de natureza laboral.
S. Esta realidade evidencia de modo contundente que a Recorrida tratava a Recorrente como trabalhadora dependente, exigindo que a mesma cumprisse aquela ordem, e retirando as consequências disciplinares do alegado incumprimento.
T. Assim, entende a Recorrente que a douta decisão em crise, ao não ter qualificado o vínculo jurídico que existiu entre a Recorrente e a Recorrida como contrato de trabalho, violou o disposto nos artigos 11.º e 12.º do Código do Trabalho.
U. Pelo que, requer-se que seja revogada a sentença a quo, e que seja qualificada como contrato de trabalho, com início a 15/02/2005, a relação contratual que vigorou entre a Autora e a Ré.
V. Como consequência do acabado de requerer, e atendendo aos factos assentes 33. a 38, verifica-se que o despedimento de que a Recorrente foi alvo não foi precedido de qualquer procedimento.
W. Por conseguinte, a Recorrente foi alvo de despedimento ilícito, com as legais consequências (Cfr. Artigo 338.º do Código do Trabalho que É proibido o despedimento sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos, e artigo 381.º, alínea c), que determina que o despedimento por iniciativa do empregador é ilícito se não for precedido do respectivo procedimento.)
X. A Recorrente tem direito a ser reintegrada e a receber os salários que deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da presente acção [Cfr. Artigos 389.º. número 1, alínea a) do CT; e artigo 390.º, número 1).
Y. Por outro lado, atendendo aos factos assentes 39. a 42. da matéria assente, verifica-se estarem preenchidos os requisitos necessários a que o pedido respeitante à condenação da Recorrida no pagamento de indemnização por danos não patrimoniais seja declarado procedente, o que se requer.
Nestes termos e nos mais de direito que V. Exas., Venerandos Juízes Desembargadores, mui doutamente suprirão, deverá a douta sentença a quo ser revogada, e em consequência, deverá ser substituída por decisão que declarada integralmente procedente, por provada, a presente acção,
Assim se fazendo inteira e sã justiça!
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A Ré respondeu, apresentando contra-alegações, nos termos que constam a fls. 208 e ss., que terminou com as seguintes CONCLUSÕES:1.º - A Recorrida, salvo o devido respeito, entende nenhuma razão assistir à Recorrente no que tange à reapreciação da matéria de facto, bem como no que respeita à interpretação do artigo 12.º do Código do Trabalho (C.T.). O que, desde já, se invoca para todos os devidos e legais efeitos.
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TERMOS EM QUE DEVE (M):
1. AS PRESENTES CONTRA-ALEGAÇÕES PROCEDER;
E, EM CONSEQUÊNCIA,
2. SER NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO;
3. MANTER-SE NA INTEGRA A DOUTA DECISÃO RECORRIDA, POR NÃO SER MERECEDOR DE QUALQUER CENSURA;
AO DECIDIREM ASSIM VOSSAS EXCELÊNCIAS, VENERANDOS DESEMBARGADORES, FARÃO JUSTIÇA!
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Em 02.04.2019, a Mª Juíza “a quo” admitiu o recurso, como apelação, com efeito devolutivo e ordenou a subida dos autos a esta Relação.Neste Tribunal a Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer nos termos do art. 87º, nº 3, do CPT, no sentido de ser negado provimento ao recurso, no essencial, por entender que deverá manter-se inalterada a matéria de facto dada como provada e a Ré ter logrado ilidir as presunções de laboralidade consagradas no código do trabalho.
Notificadas deste, as partes nada disseram.
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Cumpridos os vistos legais, há que apreciar e decidir.*
Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões da alegação da recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso - cfr. artigo 87º do CPT e artigos 608º, nº 2, 635º, nº 4, 639º, nºs 1 e 2 e 640º, do CPC (aprovado pela Lei nº 41/2013 de 26 de Junho), importando conhecer de questões e não de razões ou fundamentos, as questões a decidir e apreciar consistem em saber:- se o Tribunal “a quo” errou quanto à decisão da matéria de facto;
- se o Tribunal “a quo” errou ao não qualificar o vínculo estabelecido entre A. e R. como contrato de trabalho devendo, por isso, a decisão recorrida ser revogada e a acção ser julgada integralmente procedente.
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II - FUNDAMENTAÇÃO: A) – Os FACTOS:
O Tribunal “a quo” considerou que, “com relevo para a decisão ficaram apurados os seguintes factos:
“1. A autora é licenciada em Psicologia Clínica, pelo Instituto Superior G…, desde 20/09/2000, funções que exerce – cfr. doc. de fls. 19v, para o qual se remete e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais. (Eliminada- expressão sublinhada)
2. A ré é uma Instituição Particular de Solidariedade Social que tem por objectivo principal prestar assistência a crianças pobres ou remediadas, podendo prosseguir, de modo secundário, outros fins ou actividades de natureza instrumental compatíveis com aqueles fins, nessa medida dispondo de serviços de creche, jardim de infância e, mais recentemente, ATL e salas de estudo – cfr. Estatutos de fls. 63v e ss., para os quais se remete e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais. (Eliminada- expressão sublinhada)
3. A ré foi instituída em 11/04/1974, por escritura pública outorgada por H… e I…, lavrada no já extinto 3.º Cartório Notarial do Porto e publicada no Diário do Governo, III Série, número 179, de 05 de Agosto de 1975, tendo como órgãos: a) Conselho Superior Permanente; b) Conselho de Administração; c) Conselho Executivo; e d) Conselho Fiscal.
4. O Conselho Superior Permanente é um órgão consultivo da ré.
5. Ao Conselho de Administração compete gerir o património da C…; deliberar sobre a aceitação de heranças, legados e doações ou qualquer outro tipo de liberalidades e providenciar sobre outras fontes de receitas; apreciar e aprovar o relatório e contas e o programa de acção e orçamento; fixar a remuneração de qualquer membro do Conselho Executivo e do Presidente do Conselho Fiscal; deliberar sobre as propostas de alteração dos estatutos de modificação e de extinção da C….
6. Ao Conselho Executivo compete, entre outros, os mais amplos poderes para a representação da ré, gerência e, especialmente, elaborar o quadro de pessoal, proceder às respectivas nomeações e exercer sobre ele as necessárias funções disciplinares.
7. O Conselho Executivo da ré apenas foi instituído em 2017 e do mesmo foi Presidente J… (que anteriormente era presidente do Conselho Administrativo), cargo que exerceu até 11/05/2018 – cfr. docs. de fls. 20 e de fls. 156 a 159, para os quais se remete e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais. (Eliminada- expressão sublinhada)
8. Desde, pelo menos, Novembro de 2016, que L… (mulher do referido Presidente), passou a estar presente diariamente nas instalações da ré, sitas na sua sede, aí dando ordens aos trabalhadores (quanto à execução das respectivas funções); sendo que, pelo menos, a partir do início do ano seguinte, passou igualmente a tomar decisões inerentes à utilização dessas mesmas instalações (nas quais organizou eventos de carácter social e, pelo menos, por uma vez, instalou uma loja social) e a assumir posição quanto à permanência de crianças.
9. Pelo menos por uma vez, em data indeterminada do ano de 2017, recebeu também os encarregados de educação de uma dessas crianças.
10. A referida L… foi nomeada vogal do Conselho de Administração no dia 08/03/2017 e eleita Vice-Presidente do Conselho Superior Permanente e do Conselho de Administração da ré no dia 16/10/2017, data na qual tomou posse – cfr. docs. de fls. 69/69v e de fls. 70v a 72v, para o qual se remete e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais. (Eliminada- expressão sublinhada)
11. Actualmente, exerce o cargo de Presidente do Conselho Executivo da ré, para qual foi nomeada no dia 11/05/2018, tendo tomado posse a 22/06/2018 – cfr. docs. de fls. 158 a 159 e de fls. 159v, para os quais se remete e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais. (Eliminada- expressão sublinhada)
12. Em dia indeterminado do mês de Fevereiro de 2005, J… convidou a autora para exercer funções como psicóloga nas instalações da ré, o que a mesma passou a fazer uma vez por semana, habitualmente às terças- feiras da parte da tarde (em período temporal que podia variar consoante as consultas).
13. Tais funções foram exercidas até ao dia 05/12/2017 e, no âmbito das mesmas, a autora recebia os alunos que a consultavam, tendo, nessa medida, acompanhado o departamento pedagógico da ré e tendo estado presente em, pelo menos, algumas reuniões desse mesmo departamento.
14. A autora também mediava as atitudes pedagógicas entre educadoras e pais (e planeava as reuniões que a própria tinha com os pais dos alunos que acompanhava), tendo esporadicamente dado formação àquelas educadoras nessa matéria, e tendo estado presente num número indeterminado de entrevistas efectuadas aos candidatos que poderiam vir a integrar aquilo a que a ré designava de bolsa de candidatos (nesse sentido tendo sido remetidos os emails constantes de fls. 38 e 38v).
15. A autora sinalizava e identificava dificuldades no desenvolvimento das crianças; procedia à avaliação psicológica das mesmas; elaborava psicodiagnósticos; elaborava planos de intervenção psicológica; articulava com as educadoras questões de dificuldades (com quem reunia e às quais dava apoio e orientações de estratégia quanto aos utentes que acompanhava) e geria conflitos.
16. A autora recebia os pais dos alunos, com os quais conferenciava e dos quais tinha de obter o consentimento para acompanhamento dos filhos.
17. A autora, no exercício de tais funções, interagia com as Directoras Técnica e Pedagógica (F… e E…), bem como com D… (membro da administração).
18. Era às referidas Directoras Técnica e Pedagógica que a autora prestava, verbalmente, informações sobre as crianças que acompanhava, podendo, no entanto, interagir com as demais educadoras de cada uma dessas crianças.
19. Eram tais directoras que encaminhavam para a autora as crianças que precisavam de acompanhamento pela mesma, sem, contudo, referirem como a mesma deveria proceder ou qual o hiato temporal de tal acompanhamento.
20. Não consta dos autos que a autora se fizesse substituir por algum colega mas, em circunstâncias não concretamente apuradas, face à indisponibilidade da autora, as funções pela mesma habitualmente exercidas foram assumidas por uma outra psicóloga, em regime de estágio. (Eliminado)
21. Caso não pudesse comparecer, a autora comunicava, se possível, antecipadamente, tal ausência à ré (serviços administrativos), por forma a que a mesma pudesse (re)organizar as marcações existentes de acordo com as indicações da primeira.
22. A autora exercia tais funções numa sala que lhe era disponibilizada para esse efeito pela ré (habitualmente a sala afecta à Medicina do Trabalho, podendo, contudo, ser a sala na qual permaneciam as directoras pedagógicas), a qual não era de utilização exclusiva por aquela, estando, porém, devidamente mobilada.
23. Igualmente lhe era facultado o acesso ao computador existente nas instalações (de acesso livre e que era utilizado por quem nas instalações exercia funções), sendo que a autora tomava as respectivas notas/informações das consultas em agendas pessoais, organizando, ainda, dossiers.
24. Por período não concretamente apurado, a autora beneficiou de, pelo menos, um cartão telefónico que lhe foi disponibilizado pela ré (para contactar com os pais dos alunos que acompanhava), o qual foi restituído ainda na vigência do vínculo aqui em causa.
25. Durante todo o vínculo, a autora beneficiou de um período não apurado (quanto ao momento e duração) no qual não exercia funções nas instalações da ré e que se destinava às suas férias.
26. A ré pagou à autora 300€ mensais entre Fevereiro/2005 e Março/2007 e 500€ mensais entre Abril/2007 até Novembro/2017, quantias estas pagas 12 meses por ano, nunca lhe tendo sido pago qualquer montante a título de subsídios de férias e de natal.
27. Tais pagamentos eram efectuados por transferência bancária para conta titulada pela autora, transferências essas descritas como “pagamento salários de C…” – cfr. doc. de fls. 33 e 33v, para o qual se remete e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais. (Eliminada- expressão sublinhada)
28. No dia 14/11/2017, durante a tarde, L… reuniu com a autora, aí lhe tendo solicitado a entrega dos relatórios clínicos dos alunos pela segunda acompanhados.
29. A autora não procedeu a tal entrega sob a alegação de os mesmos estarem protegidos pelo sigilo profissional, disponibilizando-se, contudo, a fornecer os dados não abrangidos por tal sigilo.
30. No dia 16/11/2017, a autora remeteu à ré a mensagem electrónica constante de fls. 34/34v, para o qual se remete e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, através do qual comunicou que “iria entregar as informações exigidas (…), respeitando a deontologia e a confidencialidade que tais relatórios exigem”, designadamente: “Funções da psicóloga na C…; caracterização da população alvo atendida; Contabilização e referência ao número de indivíduos alvo de atendimento, bem como problemáticas inerentes; Regularidade dos atendimentos efetuados e Circuito hierárquico da referenciação, intervenção, devolução e discussão do trabalho acima referido”, acrescentando que todas as informações seriam prestadas até ao dia 24 desse mesmo mês. (Eliminada- expressão sublinhada)
31. No dia 20/11/2017, E…, a pedido de L…, remeteu à autora uma mensagem electrónica através da qual solicitava “os relatórios clínicos das crianças em acompanhamento, desde há 5 anos até à presente data, a serem entregues no dia 23 de novembro” – cfr. doc. de fls. 34v, para o qual se remete e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais. (Eliminada- expressão sublinhada)
32. A autora reiterou perante L… a impossibilidade de publicitar os relatórios clínicos, invocando, novamente, estarem os mesmos sujeitos a sigilo profissional.
33. No dia 23/11/2017, pelas 10h30m, nas instalações da ré, ocorreu uma reunião na qual participaram a autora, D… e L…, no âmbito da qual esta última informou a primeira que não a queria mais a trabalhar na C…, uma vez que a mesma se recusava a cumprir a ordem de entrega dos relatórios clínicos dos alunos.
34. L… apresentou, ainda, à autora (nessa reunião), um acordo que punha termo ao vínculo existente entre a mesma e a ré, o qual não foi assinado (desde logo por D… ter defendido que a situação da autora teria de ter um tratamento distinto).
35. No dia 05/12/2017, pelas 16h, ocorreu nova reunião com a presença da autora e de L…, bem como de M…, sendo que, na mesma, a segunda comunicou à primeira que, face à não entrega dos registos solicitados, deixaria de exercer funções como psicóloga para a ré.
36. Uma vez mais, foi apresentado à autora um acordo para pôr termo ao vínculo, o qual foi por aquela recusado.
37. Após tal reunião, L… comunicou aos funcionários da ré que a autora não mais iria exercer funções na C…, razão pela qual as mesmas não mais lhe deveriam reportar quaisquer problemas ocorridos em sala ou entre os utentes.
38. A ré remeteu à autora a carta datada de 11/12/2017, recepcionada no dia 15 do mesmo mês, com o seguinte teor: “(…) serve a presente para comunicar a V.Exa. a cessação do contrato de prestação de serviços que vinha prestando a esta Instituição de Solidariedade Social, em regime de avença, com efeitos a partir do final do ano de 2017” – cfr. doc. de fls. 37, para o qual se remete e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais. (Eliminada- expressão sublinhada)
39. A autora era considerada pelos alunos e encarregados de educação, bem como pelos funcionários da ré.
40. A ré, através de L…, publicitou a dispensa da autora, tendo, pelo menos, transmitido aos funcionários que a mesma teria sido indelicada para com o Presidente da C….
41. Com o descrito no facto anterior, a autora sentiu-se denegrida na sua honra e imagem.
42. Ao deixar de exercer funções na ré, a autora sentiu-se, pelo menos, triste, magoada e preocupada, tendo igualmente sentido dificuldades em dormir.
43. Foi elaborado para a ré um manual de desempenho (High performance Delivered), no qual estão previstas as várias categorias e respectivas funções – cfr. doc. de fls. 21v e ss., para o qual se remete e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais. (Eliminada- expressão sublinhada)
44. A autora não estava sujeita a qualquer poder disciplinar da ré. (Eliminado)
45. Actuava com total autonomia, sendo apenas ela quem decidia qual a metodologia que devia prosseguir no acompanhamento de cada aluno. (Eliminada- expressão sublinhada)
46. Igualmente era ela quem exclusivamente organizava a respectiva agenda, nessa medida dando indicações à secretaria da ré do dia e hora das consultas/atendimento.
47. A autora trabalha a tempo completo (como técnica superior de saúde, ramo de Psicologia Clínica) para a Administração Regional de Saúde, no CAT de … e tem consultório próprio na Rua …, n.º …, Porto.
48. Não estava obrigada a cumprir um horário pré-definido sendo que, pese embora o constante do facto n.º 12, podia dar consultas em qualquer outro dia da semana. (Eliminada- expressão sublinhada)
49. As agendas referidas no facto n.º 23 sempre estiveram na posse da autora e nunca foram facultados à ré.
50. A autora estava obrigada a passar recibos verdes com relação aos pagamentos efectuados pela ré. (Eliminada- expressão sublinhada)
51. D… é a Tesoureira do Conselho Executivo e M… a Secretária do Conselho Executivo.
52. Em reunião do Conselho Executivo ocorrida a 11/12/2017 foi deliberado cessar unilateralmente o vínculo que existia com a autora.
53. Desde 05/12/2017 que a autora não mais compareceu nas instalações da ré.
54. Não consta dos autos que, até à presente data, a autora tenha entregue à ré alguma informação e/ou feedback referente aos casos que se encontrava a acompanhar. (Eliminado)
Mais se provou que:
55. Desde a saída da autora, inexiste qualquer psicólogo nas instalações da ré.
A demais factualidade alegada pelas partes não foi considerada por não ter ficado provada ou por ser irrelevante para a presente decisão.
*
B) O DIREITO- Impugnação da matéria de facto
A A. insurge-se contra a decisão de facto proferida pelo Tribunal “a quo”, alegando que a sentença deve ser expurgada de todas e quaisquer expressões conclusivas ou que encerrem conceitos jurídicos, entre eles os que refere dos pontos 44, 45, 50 e 20, além de apontar como incorrectamente julgados os factos considerados assentes sob os pontos 20 e 45 da matéria de facto dada como provada, concluindo quanto a estes que devem ser dados como provados, com a redacção que aponta nas conclusões J. e K. da sua alegação.
Quanto a estes factos, indica os elementos probatórios, depoimentos constantes do processo que, em seu entender, justificam a alteração daqueles nos termos que peticiona. E, nesse sentido, estão reunidas as condições para que este Tribunal “ad quem”, supra as deficiências da matéria de facto, alterando a decisão proferida sobre a matéria de facto, ao abrigo do disposto no nº1 do art. 662º, do CPC (diploma a que pertencerão os demais artigos a seguir citados, sem outra indicação de origem).
Impõe-se-nos, assim, que iniciemos pela análise daqueles e outros pontos da matéria de facto, considerada provada pelo Tribunal “a quo” que contenham, eventualmente, afirmações e expressões conclusivas ou valorativas, que não possam constar do seu elenco, expurgando-os das mesmas e procedendo à sua alteração, quer nos termos sugeridos pela recorrente, quer oficiosamente. Isto, previamente, a analisarmos se deve a matéria de facto ser alterada, por erro na apreciação das provas, como considera aquela.
Efectivamente, analisada a matéria de facto fixada, concordamos com a recorrente, mostra-se ser necessário alterá-la, desde já, por iniciativa deste Tribunal, no âmbito dos poderes oficiosos de que dispõe, nos termos do art. 662º, nº 1, expurgando-a das afirmações e expressões conclusivas que contém.
Porque, como é entendimento pacífico da jurisprudência dos tribunais superiores, nomeadamente do Supremo Tribunal de Justiça, (vejam-se entre outros, os Acórdãos deste de 23.09.2009, Proc. nº 238/06.7TTBGR.S1, de 19.04.2012, Proc. nº 30/08.4TTLSB.L1.S1, de 23.05.2012, Proc. nº 240/10.4TTLMG.P1.S1, de 14.01.2015, Proc. nº 488/11.4TTVFR.P1.S1 e Proc. nº 497/12.6TTVRL.P1.S1 e de 29.04.2015, Proc. nº 306/12.6TTCVL.C1.S1, disponíveis in www.dgsi.pt (sítio da internet onde se encontrarão todos os arestos a seguir citados, sem outra indicação)) as conclusões, apenas, podem extrair-se de factos materiais, concretos e precisos que tenham sido alegados, sobre os quais tenha recaído prova que suporte o sentido dessas alegações, sendo esse juízo conclusivo formulado a jusante, na sentença, onde cabe fazer a apreciação crítica da matéria de facto provada.
Ou seja, só os factos materiais são susceptíveis de prova e, como tal, podem considerar-se provados. As conclusões, envolvam elas juízos valorativos ou um juízo jurídico, devem decorrer dos factos provados, não podendo elas mesmas serem objecto de prova.
Seguindo idêntico entendimento, (no Acórdão, do mesmo STJ, de 12.03.2014, Proc. nº 590/12.5TTLRA.C1.S1), decidiu-se que “Só acontecimentos ou factos concretos podem integrar a seleção da matéria de facto relevante para a decisão, sendo, embora, de equiparar aos factos os conceitos jurídicos geralmente conhecidos e utilizados na linguagem comum, verificado que esteja um requisito: não integrar o conceito o próprio objeto do processo ou, mais rigorosa e latamente, não constituir a sua verificação, sentido, conteúdo ou limites objeto de disputa das partes”.
Ainda, mais recentemente, sobre esta questão da delimitação entre factos, juízos de valor sobre factos, e valorações jurídicas de factos, que é essencial à ponderação da intervenção levada a cabo por este Tribunal “ad quem”, relativamente à decisão recorrida, pronunciou-se (o Ac. do STJ de 28.01.2016, Proc. nº 1715/12.6TTPRT.P1.S1), nele se fazendo constar o seguinte: “Conforme se considerou no acórdão desta Secção de 24 de novembro de 2011, proferido na revista n.º 740/07.3TTALM.L1.S2, «o n.º 4 do artigo 646.º do Código de Processo Civil, dispõe que “têm-se por não escritas as respostas do tribunal coletivo sobre questões de direito e bem assim as dadas sobre factos que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes”» e «atento a que só os factos podem ser objeto de prova, tem-se considerado que o n.º 4 do artigo 646.º citado estende o seu campo de aplicação às asserções de natureza conclusiva, “não porque tal preceito, expressamente, contemple a situação de sancionar como não escrito um facto conclusivo, mas, como tem sido sustentado pela jurisprudência, porque, analogicamente, aquela disposição é de aplicar a situações em que em causa esteja um facto conclusivo, as quais, em retas contas, se reconduzem à formulação de um juízo de valor que se deve extrair de factos concretos objeto de alegação e prova, e desde que a matéria se integre no thema decidendum» — acórdão deste Supremo Tribunal, de 23 de setembro de 2009, Processo n.º 238/06.7TTBGR.S1, da 4.ª Secção, disponível in www.dgsi.pt.”»”.
E continua: “Por thema decidendum deve entender-se o conjunto de questões de natureza jurídica que integram o objeto do processo a decidir, no fundo, a componente jurídica que suporta a decisão. Daí que sempre que um ponto da matéria de facto integre uma afirmação ou valoração de factos que se insira na análise das questões jurídicas a decidir, comportando uma resposta, ou componente de resposta àquelas questões, tal ponto da matéria de facto deve ser eliminado,…”.
Concluindo com a formulação do seguinte: “Sempre que um ponto da matéria de facto integre uma afirmação ou valoração de facto que se insira de forma relevante na análise das questões jurídicas a decidir, comportando uma resposta ou componente relevante da resposta àquelas questões, ou cuja determinação de sentido exija o recurso a critérios jurídicos, deve o mesmo ser eliminado.”.
Decorre do que se deixa exposto que, quando tal não tenha sido observado pelo tribunal “a quo”, ou não o tenha sido na totalidade, e o mesmo se tenha pronunciado sobre afirmações conclusivas, que essa pronúncia deve ter-se por não escrita. E, significa, também, atentos os mesmos argumentos enunciados, que o tribunal “ad quem” não pode considerar provadas alegações conclusivas que se reconduzam ao thema decidendum.
Assim, há que analisar o caso, em concreto, os pontos 44, 45 e 50, referidos pela recorrente, nos quais o Tribunal “a quo” deu como provado, no primeiro “A Autora não estava sujeita a qualquer poder disciplinar da Ré” e nos outros, respectivamente, as expressões: “com total autonomia” e “estava obrigada” e, também, os pontos 20, 48 e 54, nos quais se deu como provado, no primeiro, “Não consta dos autos que a autora se fizesse substituir por algum colega mas, em circunstâncias não concretamente apuradas, face à indisponibilidade da autora, as funções pela mesma habitualmente exercidas foram assumidas por uma outra psicóloga, em regime de estágio” e nos dois últimos, respectivamente, as expressões: “Não estava obrigada a cumprir um horário pré-definido...” e “Não consta dos autos que,...”.
Ora, quer as expressões, constantes daqueles pontos 45, 48, 50 e 54, quer a totalidade do constante dos pontos 20 e 44, tratam-se, de alegações genéricas e conclusivas, na medida em que encerram juízos valorativos, a formular de factos, eventualmente, alegados e que resultem provados, acrescendo que se reconduzem ao fulcro da questão jurídica suscitada pela autora de que, a relação estabelecida com a ré, foi no âmbito de um contrato de trabalho e da defesa apresentada por esta, que foi no âmbito de um contrato de prestação de serviços, com as consequências jurídicas que daí pretendem retirar. Certo que, atento o disposto no art. 5º, nº1, cabia àquelas alegar os factos essenciais, em que baseiam o pedido e as excepções invocadas.
O que não configuram, manifestamente, as expressões constantes daqueles pontos, uma vez que, só, a análise comparativa, da factualidade alegada e provada, permitirá, eventualmente, formular aquelas conclusões, que permitem qualificar o tipo de relação estabelecida entre as partes.
De igual modo, é genérico, conclusivo e até imperceptível, a totalidade do constante daquele referido ponto 54, encabeçado por aquela já referida expressão. Efectivamente, mal se compreende a afirmação negativa que o mesmo contém, antecedida, daquela expressão, como já dissemos, também ela conclusiva “Não consta dos autos que”, porque sendo desse modo, sempre haveria de se perguntar, como se pôde concluir o que dele consta?
Pois, a admitir-se que dessa forma poderia ser, cremos que a formulação contrária, ou seja, positiva, também, sempre poderia ela ser formulada, tal como aquela, sem fundamento em qualquer prova constante dos autos.
Temos, assim, por seguro, sem necessidade de outras considerações, que aquele ponto 54, na sua totalidade, correspondente ao que foi alegado pela ré não pode manter-se no elenco dos factos provados. De igual, modo o entendemos, quanto ao facto 20, pois não só pelas expressões, explicitamente, conclusivas que contém, todo ele é conclusivo posto que desconhece-se, por não traduzido em factos, em que circunstâncias a autora foi substituída e quantas vezes isso aconteceu.
Deste modo, o Tribunal “a quo” não devia ter levado aos factos provados, aquelas alegações conclusivas da ré, agora, constantes dos pontos 45, 48 e 50 e na totalidade dos pontos 20, 44 e 54 mas, como assim procedeu, impõe-se considerá-los como não escritos, parcialmente, os primeiros pontos e na totalidade os últimos, eliminando-os do elenco factual provado.
Porque os mesmos, como se disse, além de genéricos e imperceptíveis, comportam conclusões relevantes para a análise da questão jurídica a decidir que, sem dúvida, há-de retirar-se ou não a jusante, na sentença, onde deverá ser feita a apreciação crítica de toda a matéria de facto provada.
De salientar, quanto ao ponto 20 que, ainda, que não devesse ser eliminado pelas razões acabadas de referir, sempre o mesmo não poderia manter-se, no elenco dos factos provados, nem com aquela redacção, nem com a redacção que a recorrente, indica na conclusão J., “20. A Autora não se podia fazer substituir por algum colega,”, por considerar ser esta a que resulta dos meios de prova produzidos.
Pois, analisando o teor do ponto 20 em conjunto com o ponto 21, dada a similitude do referido nos mesmos, relativamente ao que acontecia quando a A. não pudesse comparecer na R., o último não impugnado, é manifesto que, os mesmos se encontram em nítida contradição um com o outro.
Ora, estando assente que, “Caso não pudesse comparecer, a autora comunicava, se possível, antecipadamente, tal ausência à ré (serviços administrativos), por forma a que a mesma pudesse (re)organizar as marcações existentes de acordo com as indicações da primeira”, sempre com o devido respeito, parece-nos violar as mais elementares regras da lógica conceber, respostas com o teor constante daquele ponto 20, dando-se por provado que “em circunstâncias não concretamente apuradas, as funções pela A. habitualmente exercidas foram assumidas por uma outra psicóloga, em regime de estágio”. Reiterando o devido respeito, cremos que, desde logo, por se encontrar em contradição com o que se mostra provado no ponto 21, não impugnado, o ponto 20 nunca poderia manter-se.
A manutenção de ambos, sem dúvida, sempre suscitaria a questão de saber se perante a ausência da A., a mesma era substituída e as suas funções assumidas por uma outra psicóloga, ou antecipadamente, a mesma comunicava a sua ausência à ré (serviços administrativos), por forma a que a mesma pudesse (re)organizar as marcações existentes de acordo com as indicações da primeira.
Ora, o teor do ponto 21 que, como já dissemos, não foi impugnado, diz-nos que o que ocorria era serem reorganizadas as marcações existentes, o que significa que seria ela, posteriormente, a assumir as funções adiadas. Pelo que, sendo desse modo, face à incompatibilidade entre o teor do ponto 20, impugnado, com o que se mostra assente nos autos, também, por essa razão, impunha-se que aquele tivesse de se considerar como não escrito e ser eliminado do elenco da factualidade dada como provada.
Face a esta decisão, mostra-se prejudicada a impugnação deduzida quanto a este ponto 20.
Acrescendo, também, que é nossa firme convicção que, se não fosse essa a razão, sempre aquele não poderia ser dado por provado, nos termos propostos pela recorrente, tendo em conta o que decorre da apreciação conjugada de todas as provas produzidas nos autos, quer documentais, quer testemunhais, a cuja avaliação procedemos, nomeadamente, a indicada pela recorrente (conclusão I.), testemunho que não foi credível, de molde a convencer quanto à veracidade daquela redacção proposta.
Por outro lado há, desde já, que eliminar dos pontos sob os nºs 1, 2, 7, 10, 11, 27, 30, 31, 38 e 43, dos factos provados a expressão que dos mesmos consta: “cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais”, dado da factualidade, quer assente quer não provada, apenas poderem constar factos e não a reprodução do teor de documentos, eventualmente, meios de prova de factos alegados pelas partes e que daquela ficarão a constar se feita a apreciação daqueles ficarem ou não demonstrados.
Em conformidade, impõe-se considerar como não escrita aquela expressão, eliminando-se a mesma daqueles referidos pontos.
Assim, na sequência do que se vem a expor, decidimos, oficiosamente, eliminar, parcialmente, os pontos 45, 48 e 50, totalmente os pontos 20, 44 e 54 dos factos dados como provados e a expressão, “cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais” constante dos pontos 1, 2, 7, 10, 11, 27, 30, 31, 38 e 43, na decisão recorrida, ao abrigo do art. 607, nºs 4 e 5, do CPC.
*
E, prosseguindo, tendo em atenção as alterações acabadas de determinar na matéria de facto, há que analisar, se assiste ou não razão à recorrente, quanto aos pontos impugnados e não totalmente eliminados que aponta como incorrectamente julgados, ou seja, os factos considerados assentes sob o ponto 45, que defende deve ser alterado e dado como provado com a redacção que aponta na conclusão K. da sua alegação.Naturalmente, tendo em atenção a redacção que apresenta, após a eliminação parcial ordenada, nesta sede, ou seja:
45. Era apenas a A. quem decidia qual a metodologia que devia prosseguir no acompanhamento de cada aluno.
Como já referimos, de harmonia com o disposto no art. 662º, nº1 do CPC, “A Relação deve alterar a decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”.
O art. 640º do mesmo código preceitua que:
“1 – Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas;
2 – Quando nos meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo da possibilidade de proceder à respectiva transcrição dos excertos que considere relevantes, (…)”.
Verifica-se como, também, já referimos supra, que a recorrente quer nas alegações quer nas conclusões, cumpre os ónus que lhe são impostos em sede de impugnação da decisão de facto, nada obstando assim, a que se aprecie aquela.
Assim, previamente, àquela apreciação há, apenas, que lembrar o que se encontra em discussão nos presentes autos e, em concreto, no presente recurso. Pois, que esta concretização, irá determinar o modo como se procederá àquela.
Ou seja, há que assentar que, o fundamental da discussão consiste em saber se a relação que existiu entre as partes, foi um contrato de trabalho, ou um contrato de prestação de serviços. Relação que, foi estabelecida nas circunstâncias descritas no ponto 12 dos factos provados, em dia indeterminado do mês de Fevereiro de 2005, como, ambas, aceitam sem impugnação, nesta sede.
Analisemos, então, aquele facto impugnado, dado como provado na decisão recorrida no ponto 45 que, a apelante entende ter sido incorrectamente julgado e, por isso, considera deve ser alterado e deve ser-lhe dada a redacção que indica na conclusão K., atentos os fundamentos que invoca na sua alegação, em concreto, “45. Os métodos pedagógicos e técnicos que deveriam ser usados com os alunos sinalizados eram indicados pela Autora e careciam de aprovação das Directoras Técnica e Pedagógica e, em última análise, em casos mais delicados, da Dr.ª D…”.
Ora, este ponto 45, cuja alteração a A. pretende, atento o já supra decidido, tem a seguinte redacção: “Era apenas a A. quem decidia qual a metodologia que devia prosseguir no acompanhamento de cada aluno”.
Alega, a mesma, que a alteração que requer, “decorre:
a. Do depoimento da testemunha E… prestado a 24/09/2018, entre o minuto 33:00 e o minuto 37:30, que deixou claro que a equipa de três profissionais que era constituída pela Testemunha, por F… e pela Recorrente não tomava nenhuma decisão sem o aval da Dr.ª D… e, quando se encontravam em divergência quanto a medidas a serem tomadas, conversavam sobre tais posições até que se chegasse a um consenso.
b. Do depoimento da testemunha F…, prestado no dia 24/09/2018, que esclareceu, a partir do minuto 21:00, que as decisões mais difíceis/delicadas que a Recorrente entendesse que deveriam ser adoptadas relativamente a alguma criança teriam que ter o consentimento da Dr.ª D…. Esclarecendo, também, que as demais medidas, que não necessitasse de tal nível de cuidado, teriam que passar pela autorização das directoras técnica e pedagógica (ou seja, a testemunha e a testemunha E…).
c. Da não valorização do depoimento de parte da Legal Representante da Recorrida, quanto a esta matéria, visto que não confessou o facto; e também das declarações de parte prestadas pela Senhora Dr.ª D…, que representa igualmente a Recorrida, o que faz com que o seu depoimento não deva ser valorado de modo a afastar o que declaram duas testemunhas, ainda trabalhadoras dependentes da Recorrida, que não têm qualquer interesse no desfecho da acção.”.
Relativamente, ao que respeita a este facto, considerou a Mª Juíza “a quo”, na motivação da decisão recorrida, o seguinte:
“A convicção do tribunal assentou na análise conjunta de toda a prova produzida, seja documental, seja testemunhal, bem como no depoimento de parte prestado pela Vice-Presidente do Conselho Executivo da ré – L… – e nas declarações de parte da tesoureira desse mesmo Conselho – D… (tesoureira do Conselho Executivo da ré desde Outubro de 2017, sendo que, em data anterior, e desde 2009, integrou o Conselho de Administração).
(...)
Nada se provou quanto à existência de quaisquer ordens que eventualmente fossem transmitidas pela ré à autora no que concerne ao exercício das funções desta última.
Igualmente não obsta a esse entendimento o facto de existirem duas funcionárias da ré – E… e F… - a quem a autora relatava a evolução do acompanhamento prestado aos meninos, o que é perfeitamente justificado já que eram elas quem com as crianças lidavam no dia-a-dia e quem as tinham identificado como necessitando de tal acompanhamento.
Aliás, como F… referiu, pese embora existisse um formulário de referenciação dos utentes (criado pela autora), o qual era preenchido pela testemunha ou pelas demais educadoras, e através do qual era solicitada a intervenção da autora junto de determinada criança (sem aí se identificar qualquer “patologia”), nunca foi fixado qualquer prazo de resposta.
Note-se que também as testemunhas N…, O… e P… opinaram que a autora não reportaria a ninguém (embora estas duas últimas tenham também dito desconhecer exactamente o que sucedia).
Já D…, em sede de declarações de parte, foi peremptória em defender que, pese embora a autora actuasse em articulação com as educadoras e o Conselho Pedagógico, a ré não tinha qualquer intervenção quanto às metodologias adoptadas, não estando a autora obrigada a apresentar quaisquer relatórios ou justificações quanto às decisões/metodologias pela mesma assumidas.
Acresce que todas as anotações efectuadas pela autora e que eram referentes às consultas dos alunos constavam das suas agendas pessoais, as quais nunca foram disponibilizadas à ré - mesmo quando o vínculo aqui em causa cessou – afirmação feita por E… e F… (P… também aludiu à existência de tais agendas), bem como por D….
Existiam igualmente dossiers organizados pela autora, os quais, apesar de estarem, à data, na sala da Direcção Técnica e Pedagógica, apenas por aquela eram manuseados (sendo que, como referiu E…, desconhece o paradeiro actual dos mesmos, aos quais as directoras técnica/pedagógica nunca tiveram acesso).
(...).”.
Como decorre da transcrição que antecede, há desde logo que referir que, a convicção do Tribunal “a quo” assentou na análise conjunta de toda as provas produzidas nos autos e não, apenas, do que foi dito e da valorização que foi efectuada dos depoimentos que a recorrente indica e em relação, aos quais entende decorrer a alteração da redacção daquele ponto 45, nos termos que requer.
Ora, sempre com o devido respeito, ouvidos os depoimentos prestados e analisadas as demais provas constantes dos autos, é nossa convicção, que a redacção que aquele, agora, apresenta, resultou provada, nenhuma prova foi produzida de molde a convencer que a A. carecesse de qualquer aprovação, por parte da ré, em concreto das pessoas que refere, naquela resposta que requer, no que toca à metodologia que prosseguia com os alunos, que por indicação das técnicas chegavam até si para acompanhamento. Nem isso, decorre, dos depoimentos que em concreto indica, com bem demonstram os trechos que refere, que mais não são que a apreensão que a mesma fez daqueles. O que, manifestamente, não é suficiente para que se julgue ter ocorrido erro na apreciação daquelas provas. Pois, apenas, denota uma diversa convicção da recorrente.
Convicção que, não foi a que formou a Mª Juíza “a quo” e sem dúvida não é a nossa.
Nenhuma das provas é susceptível de convencer, no sentido de que a Ré exercesse sobre a Recorrente qualquer poder hierárquico, de controle ou aprovação, no que ao exercício das suas funções de psicóloga respeita. Nem de modo algum, isso é possível de concluir do facto de se referir que algumas decisões tinham que ser discutidas.
Pois, o que está em causa, é o acompanhamento que a A. fazia aos alunos, em sede de consulta e, nessas é nossa firme convicção, que a metodologia que era prosseguida era da responsabilidade da A., sem qualquer intervenção da Ré.
Em suma, é nossa firme convicção que a Mª Juíza “a quo”, não só apreciou correctamente as provas produzidas quanto àquele ponto, como de igual modo apreciou e valorou o teor de todos os depoimentos.
Improcede, assim, a requerida alteração da redacção do ponto 45, mantendo-se a redacção dada nesta Relação.
Razão, porque, a factualidade a atender, é a fixada pelo Tribunal “a quo” que se transcreveu, apenas, com as alterações supra determinadas.
*
- Saber se o Tribunal “a quo” errou ao não qualificar o vínculo estabelecido entre A. e R., em 15.02.2005, como contrato de trabalho.A discórdia quanto a esta questão radica no facto de na decisão recorrida se ter considerado que a relação estabelecida entre as partes ser um verdadeiro contrato de prestação de serviços e a recorrente defender que o que existiu foi um contrato de trabalho, por os factos que resultaram provados preencherem as alíneas do a), b), c) e d), do art. 12º do CT/2009, que considera ser aplicável ao caso.
Importa, então, para uma melhor análise do caso, antes de mais, uma vez que está em causa a qualificação jurídica da relação estabelecida entre as partes, tecer algumas considerações sobre os institutos em causa, o contrato de prestação de serviços com assento, apenas, na lei civil e o contrato de trabalho com assento naquela e na lei laboral, sabido que qualificar uma dada situação concreta, pode suscitar sérias dificuldades.
O Código Civil define o contrato de prestação de serviços, no art. 1154º, como “... aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar a outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição.”.
E, define o contrato de trabalho no art. 1152º, como “... aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direcção desta.”.
Noção que era, integralmente, reproduzida no art. 1º da LCT (Decreto Lei nº 49.498, de 24.11.69) e que não sofreu alterações, no que diz respeito à sua essência, nas definições sucessivas, dadas pelo art. 10º do CT, aprovado pela Lei nº 99/2003 de 27 de Agosto e pelo art. 11º do CT, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro.
Definindo o art. 10º, daquele CT de 2003, ainda que com ligeira alteração de redacção, que o “Contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade a outra ou outras pessoas, sob a autoridade e direcção destas”.
E o art. 11º do actual CT de 2009, ainda que com uma alteração mais significativa, que o: “Contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa singular se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade a outra ou outras pessoas, no âmbito de organização e sob autoridade destas”.
Decorre do enunciado de qualquer destes dispositivos que os elementos constitutivos da noção de contrato de trabalho são, a prestação de actividade, a retribuição e a subordinação jurídica.
E, atento o que decorre do disposto no art. 342º, nº 1 do CC, recai sobre o trabalhador que pretende ver reconhecida a existência de um contrato de trabalho, o ónus de alegar e provar os factos necessários ao preenchimento dos elementos constitutivos daquela figura contratual. Nesse sentido, (como entre muitos outros, os Acs. do STJ de 2012.05.30, Proc. nº 270/10.6TTOAZ.P1.S1 e de 2010.03.03, Proc. nº 4390/06.3TTLSB.S1, ambos da 4ª Secção), vem afirmando a jurisprudência, que incumbe ao trabalhador, nos termos daquele art. 342º, nº 1, a alegação e prova dos factos reveladores da existência de uma relação de natureza jurídico-laboral, porque são constitutivos do direito que pretende ver reconhecido.
Importa, então, saber, face aos factos provados, se deve concluir-se pela existência de um contrato de trabalho, fruto da relação estabelecida entre a A. e a R., pressuposto necessário para a aplicação da lei laboral com os efeitos pretendidos pela recorrente, ou tal não ocorreu, tendo existido um contrato de prestação de serviços, como se considerou na decisão, cuja revogação pretende a recorrente obter através do presente recurso.
Tipos de contrato que, como é sabido, se diferenciam, fundamentalmente, pelo respectivo objecto, qual seja o da prestação de uma actividade, no caso do contrato de trabalho, ou da obtenção de um resultado, no caso do contrato de prestação de serviço e pelo relacionamento entre as partes, isto é, a existência de uma relação de subordinação, no primeiro, ou de autonomia, no segundo.
Como é referido pela doutrina, vejam-se, entre outros (Monteiro Fernandes, in “Direito do Trabalho”, 14ª ed., págs. 127 a 137 e Maria do Rosário Palma Ramalho, in “Direito do Trabalho”, Parte II, 3ª ed., págs. 20 a 37), a noção legal do contrato de trabalho permite identificar como elementos essenciais deste tipo de contrato, a actividade laboral, a retribuição e a colocação do trabalhador sob a autoridade e no âmbito da organização do empregador. Consistindo, o primeiro, na natureza da prestação a que o trabalhador se obriga, isto é, a prestação de actividade, que se concretiza em fazer algo, como aplicação ou exteriorização da força de trabalho tornada disponível para a outra parte, através do negócio. Na contrapartida devida ao trabalhador em troca da disponibilidade da força de trabalho sendo, normalmente, paga em dinheiro, consiste o segundo. Por fim, o último elemento, corresponde ao que a jurisprudência e a doutrina, a partir da perspectiva do trabalhador, designam de “subordinação jurídica”, dependendo o reconhecimento da existência de um contrato de trabalho, da sua verificação.
A subordinação jurídica aparece assim, normalmente, definida como o dever legal do trabalhador acatar e cumprir as ordens e instruções que, em cada momento, lhe sejam dirigidas pelo empregador, emitidas por este no uso do seu poder de direcção da empresa, directivas essas que são vinculativas para aquele devido à obrigação de obediência consagrada na lei.
Além disso, a subordinação jurídica que caracteriza o contrato de trabalho, é o elemento típico deste que, permite distingui-lo quer do contrato de prestação de serviços, (como é o caso em discussão) quer de outros contratos afins, tais como, o contrato de mandato, o contrato de comissão, o contrato de sociedade e outros e decorre daquele poder de direcção que a lei confere à entidade empregadora, conforme os art.s 39º, nº 1 da LCT, 150º do CT/2003 e 97º do CT/2009, a que corresponde um dever de obediência por parte do trabalhador, conforme dos mesmos diplomas, respectivamente, art. 20º, nº1, al. c), art. 121º, nºs1, al. d) e 2 e art. 128º, nºs1 al.e) e 2.
Nas palavras de (Maria do Rosário Palma Ramalho, obra citada, pág.33), “o confronto do elemento da subordinação com os restantes elementos essenciais do contrato de trabalho evidencia a sua importância vital para a distinção do negócio laboral de outros negócios que envolvem a prestação de uma actividade laborativa: enquanto o elemento da actividade é comum e o elemento da retribuição pode estar presente nas vários formas de prestação de um trabalho, o elemento da subordinação é típico e específico do contrato de trabalho”.
Por sua vez, (Monteiro Fernandes, também, na obra citada, págs. 136 e 137) refere que, a subordinação jurídica consiste “numa relação de dependência necessária da conduta pessoal do trabalhador na execução do contrato face às ordens, regras ou orientações ditadas pelo empregador, dentro dos limites do mesmo contrato e das normas que o regem” e continua assinalando que “a subordinação jurídica pode não transparecer em cada instante do desenvolvimento da relação de trabalho. Muitas vezes, a aparência é de autonomia do trabalhador, que não recebe ordens directa e sistemáticas da entidade patronal; mas, a final, verifica-se que existe, na verdade, subordinação jurídica”, o que acontecerá sempre que em relação à entidade patronal exista “um estado de dependência potencial (conexo à disponibilidade que o patrão obteve pelo contrato”, sem ser necessário que aquela “dependência se manifeste ou explicite em actos de autoridade e direcção efectiva”.
Verifica-se, assim, ser consensual o entendimento sobre os elementos que caracterizam o contrato de trabalho e que na distinção com outros contratos releva a existência de subordinação jurídica. No entanto, o mesmo já não acontece na prática. Para o efeito, contribui a diversidade, de situações concretas que, muitas vezes, dificultam a subsunção dos factos na noção de trabalho subordinado, de modo que, como referem os Autores antes citados, naquelas mesmas obras, (Monteiro Fernandes. Pág. 148 e Maria do Rosário Palma Ramalho, pág. 40 e, também, Bernardo da Gama Lobo Xavier, in “Iniciação ao Direito do Trabalho”, 2ª ed., 1999, pág. 156) implicam a necessidade de se recorrer a critérios acessórios, baseados na interpretação de indícios reveladores dos elementos que caracterizam a subordinação jurídica, os chamados indícios negociais internos, em casos limite, tanto a doutrina como a jurisprudência aceitam a necessidade de os fazer intervir.
São, no dizer daquele último Autor, “zonas cinzentas”, o qual (na obra citada, págs. 156 e 157) refere que “é corrente aplicar-se o método de índices para testar a existência de uma situação de autonomia ou de subordinação”, mencionando como índices mais relevantes:
- Organização do trabalho: se é do próprio que o desempenha, indicia-se trabalho autónomo, se é de outrem, trabalho subordinado.
- Resultado do trabalho: se o contrato tem em vista o resultado, indicia-se trabalho autónomo, se tem em vista a actividade em si mesma, indicia-se trabalho subordinado.
- Propriedade dos instrumentos de trabalho: se estes pertencem ao trabalhador, presume-se autonomia, se não, indicia-se subordinação.
- Lugar de Trabalho: se este pertence ao trabalhador, indicia-se autonomia, se não subordinação.
- Horário de Trabalho: a existência de um horário definido pela pessoa a quem se presta a actividade é um dos mais fortes indícios de subordinação.
- Retribuição: a existência de uma retribuição certa à hora, ao dia, à semana ou ao mês indicia trabalho subordinado, enquanto o pagamento à peça, à comissão ou por produto acabado indicia trabalho autónomo.
- Outros índices: a exclusividade ou não da prestação de serviço relativamente a um único empresário; existência ou não de ajudantes do prestador do serviço, por este pagos; incidência do risco da inutilização do produto.
Além destes, como refere este mesmo autor e assinalam, a doutrina e a jurisprudência, nomeadamente desta Relação, vejam-se entre outros (Ac.s de 12.07.2017, Proc. nº 1374/14.1T8MTS.P2, relatora Desembargadora Fernanda Soares e de 08.01.2018, Proc. nº 3639/15.6T8VFR.P1 relator Desembargador Jerónimo Freitas, que seguimos de perto), outros elementos assumem relevância para que se faça a distinção entre trabalho autónomo e trabalho subordinado, como sejam, a designação dada ao contrato, inserção do trabalhador na organização produtiva, existência de controlo externo do modo de prestação da actividade laboral, obediência a ordens, sujeição à disciplina da empresa, o direito a férias, pagamento de subsídios de férias e de Natal, o tipo de imposto pago pelo prestador da actividade, a inscrição do prestador da actividade na Segurança Social e a sua sindicalização.
Cada um destes elementos “indícios” tem naturalmente um valor muito relativo e, só por si, não são concludentes quanto à existência de subordinação jurídica, impondo-se um juízo de globalidade, em resultado de uma valoração conjunta dos factos provados, ou nas palavras de (Monteiro Fernandes, in “Direito do Trabalho”, 12ª ed., Almedina, Coimbra, 2004, pág. 145), a ser formulado com base na totalidade dos elementos de informação disponíveis, a partir de uma maior ou menor correspondência com o conceito-tipo.
Mas, considerando os mesmos, desse modo, pode chegar-se, assim, a uma conclusão sobre a existência ou não de subordinação típica do contrato de trabalho.
Foi com o objectivo de obviar às dificuldades de prova dos elementos que preenchem a noção de contrato de trabalho, bem como de facilitar a operação qualificativa nas denominadas “zonas cinzentas”, (na expressão de Bernardo Lobo Xavier, supra citado) entre o trabalho autónomo e o trabalho subordinado, tendo presente a dificuldade de prova, pelo trabalhador, da existência do contrato de trabalho e visando facilitar essa sua tarefa, veio o legislador do Código do Trabalho de 2003, de forma inovatória, modificar, substancialmente, essa situação com a introdução no art. 12º, duma presunção da existência de contrato de trabalho fundada no preenchimento cumulativo de cinco requisitos, dispondo aquele, sob a epígrafe: (Presunção), que:
“Presume-se que as partes celebraram um contrato de trabalho sempre que, cumulativamente:
a) O prestador de trabalho esteja inserido na estrutura organizativa do beneficiário da actividade e realize a sua prestação sob as orientações deste;
b) O trabalho seja realizado na empresa beneficiária da actividade ou em local por esta controlado, respeitando um horário previamente definido;
c) O prestador de trabalho seja retribuído em função do tempo despendido na execução da actividade ou se encontre numa situação de dependência económica face ao beneficiário da actividade;
d) Os instrumentos de trabalho sejam essencialmente fornecidos pelo beneficiário da actividade;
e) A prestação de trabalho tenha sido executada por um período, ininterrupto, superior a noventa dias.”.
Trata-se de uma presunção legal ou de direito, uma vez que é a própria lei que deduz de um facto conhecido a ilação, conclusão ou inferência, da verificação de um facto desconhecido.
Nos termos do nº 1 do art. 350º do CC, “quem tem a seu favor uma presunção legal escusa de provar o facto a que ela conduz”, bastando-lhe provar o facto que serve de base à presunção, sendo que a prova deste equivale à prova do facto presumido.
Quanto à força probatória das presunções legais dispõe o nº 2 do mesmo art. 350º que, “as presunções legais podem, todavia, ser ilididas mediante prova em contrário, excepto nos casos em que a lei o proibir”.
Em consequência, as presunções legais importam a inversão do ónus da prova, cfr. art. 344º, nº 1, do CC, sendo designadas por presunções “juris tantum” as que podem ser ilididas por prova em contrário, e por presunções “juris et de jure” as que não admitem prova em contrário.
A presunção legal sobre que dispõe aquele art. 12º é uma presunção “juris tantum”, que importa a inversão do ónus da prova, fazendo recair sobre a parte adversa a prova do contrário do facto que serve de base à presunção ou do próprio facto presumido. Ou seja, por via dessa inversão, caberá à empregadora ilidir a presunção, através da prova do contrário, nos termos do referido art. 350º, nº 2, sendo de salientar que, para o efeito, não basta a contraprova destinada a tornar duvidoso o facto presumido.
Como se verifica da sua análise, o art. 12º, na versão original, supra transcrita, adoptou, com vista à consagração da referida presunção, o critério dos factos índices, normalmente, utilizados pela doutrina e jurisprudência na definição e distinção, do contrato de trabalho em relação a outras figuras contratuais, designadamente, o contrato de prestação de serviços e, pese embora, a eventual não verificação de algum ou alguns dos pressupostos de base da existência da presunção não impedisse, face à análise de toda a matéria de facto apurada a, eventual, conclusão no sentido da existência do contrato de trabalho, dado os pressupostos contidos naquele preceito serem de verificação cumulativa, a aplicação prática da referida presunção mostrou-se de pouca utilidade.
Veio, então, aquela redacção original a ser alterada através da Lei 9/2006, passando o art. 12º, mantendo a epígrafe (Presunção), a dispor que, “Presume-se que existe um contrato de trabalho sempre que o prestador esteja na dependência e inserido na estrutura organizativa do beneficiário da actividade e realize a sua prestação sob a ordens, direcção e fiscalização deste, mediante retribuição”.
A propósito desta nova redacção, considerou-se no douto (Ac. desta Relação de 26.09.2016) “que, apesar do desiderato da figura da presunção, parece até ser mais exigente do que o próprio conceito de contrato de trabalho [o facto presumido], cuja prova essa presunção visaria facilitar ou agilizar, pelo que cabe, realmente, questionar qual a utilidade prática de tal presunção.
Ainda assim, e não obstante essa maior exigência, afigura-se-nos que a presunção não é, ou poderá não ser, totalmente destituída de utilidade. Como acima se disse é ténue a fronteira entre o contrato de trabalho e o contrato de prestação de serviços. Tal como uma maior autonomia do trabalhador não é incompatível com a existência de um contrato de trabalho, também a possibilidade de inserção do prestador da atividade/trabalhador na organização empresarial do dador de trabalho e/ou a possibilidade de sujeição daquele a alguma ingerência, com maior ou menor intensidade, deste na atividade daquele, designadamente a nível de orientações e fiscalização, não é totalmente incompatível com a existência de um contrato de prestação de serviços, tal como, e por vezes, tem sido apontado pela jurisprudência. Nesta situação, poderão surgir casos de fronteira, em que, tanto o recurso ao método subsuntivo, como ao indiciário, não permitam, de forma totalmente segura, concluir no sentido da qualificação da natureza do vínculo contratual, designadamente no sentido do contrato de trabalho. Ora, mormente para estas situações, a existência da presunção de laboralidade poderá ter alguma relevância ou utilidade, na medida em que transfere para o empregador o ónus de provar o contrário, ou seja, o ónus de provar que não se está perante um contrato de trabalho, prova esta naturalmente mais exigente do que a mera contraprova, esta destinada a lançar a dúvida sobre a realidade do que se pretendia provar. E não fosse a existência de tal presunção, e competindo ao trabalhador o ónus da prova da existência do contrato de trabalho, bastaria a dúvida quanto à natureza do vínculo para que este não pudesse ser como tal qualificado.”.
Assim, o art. 12º do CT/2003, pese embora, alterado pela Lei nº 9/2006, regressou ao CT/2009, sem grandes diferenças de redacção em relação à originária de 2003, mas, com uma significativa alteração, na medida em que aligeirou o esforço do trabalhador que apenas terá de provar alguns, dos factos-base, ali enunciados, para que se possa aferir a existência dos elementos caracterizadores do contrato de trabalho, não tendo de provar cumulativamente aqueles, como se lhe exigia na redacção inicial de 2003.
Dispondo o art. 12º do CT/2009, sob a epígrafe “Presunção de contrato de trabalho”, o seguinte:
“1 - Presume-se a existência de contrato de trabalho quando, na relação entre a pessoa que presta uma actividade e outra ou outras que dela beneficiam, se verifiquem algumas das seguintes características:
a) A actividade seja realizada em local pertencente ao seu beneficiário ou por ele determinado;
b) Os equipamentos e instrumentos de trabalho utilizados pertençam ao beneficiário da actividade;
c) O prestador de actividade observe horas de início e de termo da prestação, determinadas pelo beneficiário da mesma;
d) Seja paga, com determinada periodicidade, uma quantia certa ao prestador de actividade, como contrapartida da mesma;
e) O prestador de actividade desempenhe funções de direcção ou chefia na estrutura orgânica da empresa.
(...)”.
Nos termos deste, presume-se a existência de um contrato de trabalho sempre que ocorram alguns dos indícios ali mencionados nas alíneas a) a e), cuja enunciação é meramente exemplificativa, sendo bastante que se verifiquem apenas dois desses indícios para que possa ser presumida a existência de um contrato de trabalho.
Como refere, tal como outros (Maria do Rosário Palma Ramalho, na obra citada, pág. 52), “o tratamento desta matéria no actual Código do Trabalho apresenta três grandes diferenças em relação ao regime anterior: a primeira diferença tem a ver com o tipo de indícios de subordinação indicados pelo legislador, que são agora indícios em sentido próprio, porque não se confundem com os elementos essenciais do contrato de trabalho, antes apontam para tais elementos, designadamente para o elemento da subordinação do trabalhador; a segunda diferença tem a ver com a natureza do enunciado legal destes indícios, que passou a ser exemplificativa, bastando assim teoricamente que apenas dois desses indícios ocorram para que possa ser presumida a existência do um contrato de trabalho”.
Verifica-se, assim, que a actual lei selecciona um conjunto de elementos indiciários, considerando que a verificação de alguns deles bastará para a inferência da subordinação jurídica.
“Doravante, provando o prestador que, in casu, se verificam algumas daquelas características, a lei presume que haverá um contrato de trabalho, cabendo à contraparte fazer prova do contrário. Assim, provando-se, p. ex., que a actividade é realizada em local pertencente ao respectivo beneficiário e nos termos de uma horário determinado por este, ou provando-se que os instrumentos de trabalho pertencem ao beneficiário da actividade, o qual paga uma retribuição certa ao prestador da mesma, logo a lei presume a existência de um contrato de trabalho. Tratando-se de uma presunção juris tantum (artigo 350.º do CCivil), nada impede o beneficiário da actividade de ilidir essa presunção, demonstrando que, a despeito de se verificarem aquelas circunstâncias, as partes não celebraram qualquer contrato de trabalho.”, como refere (João Leal Amado, in “Contrato de Trabalho”, À luz do novo Código do Trabalho, Coimbra Editora, 2009, pág. 76).
E prossegue o mesmo autor, (pág.s 76 e 77) “de certa forma, esta presunção representa uma simplificação do método indiciário tradicional, visto que, como ponto de partida, ela dispensa o intérprete de proceder a uma valoração global de todas as característica pertinentes para a formulação de um juízo conclusivo sobre a subordinação”.
Por fim de referir, apenas, como o tem decidido a jurisprudência, entre outros (Ac.s do STJ de 02.05.2007, Proc. nº 06S4668, de 12.05.2010, Proc. nº 1394/06.0TTPNF.P1.S1 e de 2010.12.16, Proc. nº 996/07.1TTMTS.P1.S1), caso não funcione a presunção de laboralidade prevista na lei, pelo preenchimento de um só dos requisitos enunciados em 2009, pode o trabalhador provar que estão preenchidos os elementos constitutivos do contrato de trabalho tal como o mesmo se mostra definido no preceito que o define (art. 11º do CT) ou caso demonstre factos que os integrem ou que constituam índice relevante da sua verificação.
Ou seja, nada impede o trabalhador de alegar e provar todos os elementos essenciais do contrato de trabalho, nomeadamente, que desenvolveu uma actividade remunerada para o empregador, sob a sua autoridade e direcção, integrado na sua estrutura empresarial. Pois, como supra se disse, sobre ele continua a recair esse ónus de alegação e prova dessa realidade, conforme nº 1 do art. 342º do CC. Mas, não logrando fazer essa prova, bastar-lhe-á que consiga provar os factos necessários, apreciado segundo um juízo de globalidade, para demonstrar pelo menos dois dos indícios, enunciados na lei para beneficiar da presunção. Certo que, nesse caso, fica sujeito a que a mesma possa ser ilidida pelo empregador.
Aqui chegadas, importa perguntar, será que tal foi o que aconteceu, no caso, como defende a recorrente?
Ora, cremos, pelas razões que adiante explicaremos, sem dúvida alguma, que não.
Senão, vejamos.
Comecemos por transcrever, em síntese, o que considerou a Mª Juíza “a quo”, fundamentando a sua decisão, nos seguintes termos:
«Na presente acção discute-se, em primeira linha, a natureza do vínculo existente entre as partes, sendo que os demais pedidos formulados pela autora estão dependentes de se concluir pela celebração de um contrato de trabalho.
Com efeito, segundo a ré, o vínculo mais não traduz do que um contrato de prestação de serviços.
(...).
Na tentativa de solucionar as dificuldades sentidas na prova por parte do trabalhador da existência de um contrato de trabalho, o legislador consagrou, como já referido, uma presunção.
A qual não existia na vigência do Decreto-Lei n.° 49408, de 24 de Novembro de 1969 (LCT), razão pela qual a jurisprudência recorria ao denominado “método indiciário”.
Segundo o art. 12º do CT, na primeira versão (aprovada pela Lei n.º 99/2003 de 27/08), presumia-se existir contrato de trabalho “sempre que, cumulativamente:
(...).
Com a redacção introduzida pela Lei n.º 9/2006 de 20/03, a presunção de existência de contrato de trabalho passou a existir “sempre que o prestador esteja na dependência e inserido na estrutura organizativa do beneficiário da actividade e realize a sua prestação sob as ordens, direcção e fiscalização deste, mediante retribuição”.
Por fim, o novo Código do Trabalho (aprovado pela Lei n.º 7/2009 de 12/02) passou a dispor no art. 12º n.º 1 que se presume (...)”.
Provados, pelo menos, dois dos indícios enumerados no artigo, o ónus da prova inverte-se (art. 350º do CCivil), passando a ter de ser o beneficiário da prestação a ter de ilidir a presunção (iuris tantum, portanto) de existência do contrato de trabalho. Ou seja, o trabalhador não está dispensado da prova dos elementos reveladores da existência da subordinação jurídica mas, provados dois dos factos constantes no art. 12º, passa a beneficiar da presunção.
Tendo em conta a data de início da relação entre as partes deste processo – Fevereiro de 2005 - importa, antes de mais, aferir do regime jurídico aplicável.
Como é sabido, o art. 12º do CCivil estabelece que a lei dispõe para o futuro, a menos que disponha sobre o conteúdo de certas relações jurídicas, abstraindo dos factos que lhes deram origem, caso em que abrange as relações já constituídas.
Pese embora a relação aqui em causa se tenha iniciado na vigência do CT/03, o certo é que findou quando estava já em vigor o actual CT/09.
(...), salvo melhor entendimento, julgamos ser de subscrever tal posição, ou seja, de defender a aplicabilidade da actual presunção a todas as relações, tenham elas tido início antes ou depois da entrada em vigor do CT/09 – o art. 12º do CT não dispõe sobre o conteúdo de uma relação jurídica, mas simplesmente sobre a repartição do ónus da prova quanto ao enquadramento de tal relação.
(...).
Revertendo o que acaba de se escrever para o caso concreto, ficou demonstrada em juízo a seguinte factualidade:
A autora exerceu a sua actividade para a ré por um considerável período de tempo (mais de 12 anos), sempre em instalações da mesma e com recurso a equipamentos/materiais próprios (livros, agendas, dossiers) e também daquela (computador, embora não lhe estivesse exclusivamente afectado).
Ora, tais factos, tanto integram a existência de um contrato de trabalho, como de um contrato de prestação de serviços (cfr., a título de exemplo, o disposto no art. 1210 n.º 1 do CCivil), desde logo face à natureza do trabalho aqui em causa (acompanhamento dos alunos/utentes da ré).
Afastadas ficam, assim, as presunções das als. a) e b) do n.º 1 do art. 12º.
Quanto ao controlo de assiduidade e pontualidade da autora, ficou assente que o mesmo inexistia por parte da ré.
A autora não tinha de cumprir com um horário no que concerne ao início e término do exercício das suas funções, tendo liberdade para escolher o período durante o qual asseguraria o serviço em causa (mesmo que, admite-se, por conveniência da própria, fosse prioritariamente à 3ª feira à tarde) e, caso faltasse, não tinha de justificar a sua ausência, nem era penalizada pela mesma (designadamente em termos disciplinares).
O mesmo sucedida em matéria de ausências prolongadas (seja para descanso, seja por qualquer outro motivo – a título de exemplo, veja-se que a autora gozava “férias”, apesar de não constar do mapa da ré, sendo que, embora em circunstâncias não apuradas, esteve uma psicóloga estagiária a exercer as funções habitualmente desempenhadas pela autora), inexistindo qualquer imposição da ré quanto ao momento e à duração das mesmas.
Claro está que a ré, por regra, conhecia antecipadamente se a autora iria ou não dar consultas pois, só dessa forma, seria acautelado o funcionamento do serviço existente e os interesses e o bem-estar dos utentes da C… (o facto de a autora avisar quando não poderia deslocar-se às instalações da ré visava essencialmente evitar contratempos e eventuais deslocações inúteis, por exemplo, dos encarregados de educação).
Relevante é que não era a ré quem determinava como e quando a autora devia exercer funções, agendar/desmarcar as consultas ou descansar.
O horário praticado era, pois, definido mediante acordo e face às disponibilidades da autora (sendo que a mesma trabalhava ainda no CAT de … e tinha, também, gabinete próprio no Porto) e às necessidades da ré (ou seja, o número de alunos que importava acompanhar e o demais procedimento inerente a tal acompanhamento).
Assim, também a al. c) do n.º 1 do art. 12º tem de ser afastada.
Analisemos, agora, a forma através da qual a ré remunerava a autora.
Ficou assente que a mesma auferia uma quantia mensal, fixa e pré- definida, a qual foi inicialmente fixada em 300€ e, a partir de 2007, passou a ser de 500€.
Tal montante era pago independentemente no número de horas trabalhados pela autora ou do número de alunos pela mesma acompanhados.
Acresce que era também pago 12 meses por ano, pese embora, como já referido, existisse um período - não concretamente apurado - durante o qual gozasse férias.
A autora, com relação a tais pagamentos, estava obrigada a emitir os respectivos recibos verdes.
Contudo, o facto de tal pagamento ser fixo e mensal não permite concluir, por si só, pela afirmação de o mesmo corresponder a retribuição tal como a entendemos no âmbito de um qualquer contrato de trabalho.
Nesta matéria, vejam-se os acórdãos do STJ de 12/11/2015 (Proc. n.º 618/11.6TTPRT.P1.S1 (Revista): “Apesar de se ter provado que a Autora recebia mensalmente um valor certo e que exercia funções clínicas nas instalações de um Lar gerido pela Ré, com equipamento por esta fornecido, mas que não estava sujeita a um horário de trabalho definido pela Ré, que se podia fazer substituir por médico da sua confiança e que emitia como título dos quantitativos auferidos recibos verdes, que estava inscrita na Segurança Social e nas Finanças como trabalhadora independente e que não auferia subsídio de férias nem de Natal, não pode qualificar-se a relação existente entre ambos como um contrato de trabalho.”; de 12/03/2015 (Recurso n.º 339/10.7TTCSC.L1.S1- 4.ª Secção): “Não pode ser considerado como contrato de trabalho o negócio jurídico bilateral em que uma parte entrega à outra, periodicamente, quantitativos monetários, mesmo sendo o pagamento titulado por documentos denominados “recibos de remunerações”, sem que essa entrega seja motivada pela prestação de uma actividade concreta pelo destinatário e que vise a respectiva retribuição”; e de 10/11/2010, defendendo-se, neste último, que a remuneração mensal não é incompatível com o contrato de prestação de serviços.
Conclui-se, então, que também a presunção da al. d) do n.º 1 do art. 12º se mostra afastada.
Quanto à alegada hierarquia a que a autora estaria sujeita, também ela não se verificava.
Por um lado, a autora não exercia qualquer cargo de direcção ou de chefia. Por outro, se é certo que existiam trabalhadoras da ré (E… e F…) que lidavam mais directamente com a autora, a verdade é que esta última também interagia com as demais educadoras, o que sempre teria de suceder já que eram elas quem encaminhavam as crianças para as consultas/acompanhamento prestadas pela autora (por serem quem trabalhava com essas mesmas crianças e, dessa forma, se apercebiam dos problemas que as mesmas podiam ter).
E, se é certo que a autora chegou a intervir em reuniões pedagógicas e em entrevistas efectuadas a potenciais candidatos, a verdade é que não se apurou qual a relevância de tais presenças nas reuniões, sendo que, nas entrevistas, a autora limitava-se a opinar acerca do perfil do candidato (pois quem decidia tal matéria era D…).
Já o facto de a autora avisar quando não podia dar consultas visava, necessariamente, acautelar o bom funcionamento do serviço – justificando-se, até, por razões de bom senso e de brio profissional, tendente a minorar as consequências/prejuízos que adviriam da obrigatoriedade de os utentes (e, eventualmente, os pais) terem de ficar à espera de uma consulta que não se iria concretizar …
Em momento algum se apurou que a ré transmitisse ordens ou instruções quanto à forma pela qual as funções da autora tinham de ser desempenhadas.
Mas, mesmo que assim se não entendesse, sempre se dirá que não nos repugna que a ré se quisesse inteirar do estado dos alunos/utentes que eram acompanhados pela autora já que, em última escala, era ela a responsável pelo bem-estar dos meninos.
Acresce que inexiste fundamento para a posição defendida pela autora quanto à não satisfação da ré, uma vez que, em momento algum, se alegou, e muito menos provou, que as informações pretendidas pela ré fossem atinentes a matéria sigilosa (e, como referiu a testemunha Q…, é possível prestar as necessárias informações sem violação do dever de sigilo a que a autora estava obrigada).
Contudo, o que releva é que, in casu, não logrou a autora provar que a eventual “ingerência” da ré extravasasse as componentes técnicas e administrativas, o que aponta no sentido de que à ré apenas interessava o resultado da actividade daquela (não existindo uma avaliação dessa mesma actividade ou uma hierarquia funcional que obrigassem a autora perante a ré).
Uma vez mais, afastado ficou o art. 12º n.º 1, desta feita, a sua al. e).
Por fim, dir-se-á, ainda, que:
- a autora não estava sujeita a qualquer poder disciplinar por parte da ré;
- a ré não efectuava descontos em nome da autora para a Segurança Social;
- a autora nunca recebeu da ré quaisquer pagamentos a título de subsídios de férias e de natal;
- estava obrigada a emitir/entregar os competentes recibos verdes de tais pagamentos;
- não está integrada nos quadros de pessoal da ré; e
- a sua actividade principal é no CAT de Matosinhos e no consultório privado.
Cfr. Ac. do STJ de 08/10/2014 (Recurso n.º 168/10.8TTVNG.P3.S1 - 4.ª Secção): “O não pagamento de subsídios de férias e de Natal, de par com o facto de nada se ter apurado em matéria disciplinar e em matéria de faltas – da necessidade, ou não, de justificação das mesmas e das eventuais consequências, a nível disciplinar e/ou remuneratório –, corroboram a ausência de indícios de subordinação jurídica”.
Conclui-se, então, não ter a autora demonstrado, com a necessária segurança, que estivesse sob as ordens, direcção e fiscalização da ré, sendo que o ónus da prova dos factos constitutivos do contrato de trabalho à mesma competia – cfr. Ac. do STJ de 09/12/2010, “Se é certo que os factos que as recorrentes destacam para sustentar a existência de subordinação jurídica poderiam sugerir a existência de tal situação, não pode esquecer-se que os indícios de subordinação jurídica não podem ser valorados de forma atomística, antes devendo efectuar-se um juízo global em ordem a determinar se na relação estabelecida e efectivamente executada estão ou não presentes os elementos característicos de uma relação de trabalho subordinado – os poderes de direcção e autoridade do empregador e correspectiva sujeição do trabalhador ao exercício desses poderes” (www.dgsi.pt).
Por seu turno, a ré logrou ilidir as presunções de laboralidade consagradas no CT.
Aqui chegados, outra conclusão se não poderá retirar que não seja a estarmos perante um verdadeiro contrato de prestação de serviços.» (sublinhados nossos).
*
Verifica-se do que antecede que na decisão recorrida se concluiu, face á matéria dada como provada, pela inexistência de um contrato de trabalho, por um lado, por se considerar que a A. não logrou provar os factos constitutivos do mesmo e por outro lado, que a ré logrou ilidir as presunções de laboralidade consagradas no CT.A A., como decorre das suas alegações e conclusões supra transcritas, prevendo a procedência do seu pedido de alteração da decisão sobre a matéria de facto, conclui pela existência de um contrato de trabalho, defendendo, igualmente, a sua existência tendo em conta o disposto no art. 12º do CT/2009, por considerar que resultaram provados factos que preenchem as alíneas a), b), c) e d), do nº1, daquele.
No entanto e, sempre com o devido respeito, por diferente entendimento, cremos que sem razão.
Senão vejamos.
Desde logo, porque como se verifica das alterações introduzidas na decisão da matéria de facto, não são elas de modo, a alterar aquela conclusão da Mª Juíza “a quo”, correcta e devidamente fundamentada de que, não logrou a A. demonstrar factos que possibilitem declarar a existência de um contrato de trabalho e porque, a A. assenta a sua argumentação, contra aquela, na alegação da verificação da presunção de laboralidade, estabelecida no art. 12º, do CT/2009, que na decisão recorrida, (sem prejuízo do que a seguir diremos sobre a sua aplicação, no caso) de modo fundamentado, se considerou ter sido ilidida pela R./recorrida.
Face ao exposto antes de mais, impõe-se-nos, que analisemos se, no caso, é aplicável a Lei 7/2009 de 12.02, em concreto, aquele art.12º, o qual veio estabelecer uma presunção legal de laboralidade diferente da, anteriormente, estabelecida no art.12º do CT/2003 e na redacção dada a este pela Lei 9/2006.
Justificando.
Não se discute que a relação contratual, em causa, se iniciou no mês de Fevereiro de 2005, perdurando até 11.12.2017.
Ora, como é sabido, neste período vigoraram o Código do Trabalho aprovado pela Lei 99/2003, de 27.08, alterado pela Lei 09/2006, de 20.03, alteração que entrou em vigor aos 25.03 e o Código do Trabalho de 2009, aprovado pela Lei 7/2009, de 12.02, com entrada em vigor a 17.02, importando, então, verificar ao abrigo de qual ou quais destes diplomas deverá ser apreciada a questão de saber sobre a existência, ou não, do contrato de trabalho alegado pela autora.
Do mesmo modo, que dispunha o art. 8º da Lei nº 99/2003, também, dispõe o art. 7º, nº 1, da Lei 7/2009, 1ª parte que, “ficam sujeitos ao regime do Código do Trabalho aprovado pela presente lei os contratos de trabalho,... celebrados antes da entrada em vigor da referida lei, salvo...”.
Pois, o mesmo dispositivo salvaguarda, na sua parte final e na linha, aliás, do princípio geral enunciado no art. 12º, nºs 1 e 2, 1ª parte do CC, que o regime do Código do Trabalho já não será o aplicável “quanto a condições de validade e a efeitos de factos ou situações totalmente passados anteriormente àquele momento.”.
Sobre esta questão, referindo-se ao CT/2003, tem o Supremo Tribunal de Justiça, de forma uniforme e reiterada, entendido que a qualificação de uma relação contratual como de trabalho deverá ser aferida face ao normativo em vigor à data em que se constituiu e, em concreto, quanto ao art. 12º do CT/2003, tem-se também pronunciado no sentido de não ser ele aplicável a relação contratual iniciada em data anterior à da entrada em vigor do referido Código se, da matéria de facto provada, não se extrair que as partes, a partir de 01.12.2003, hajam alterado os termos da relação jurídica firmada em data anterior, a propósito vejam-se os (Acórdãos de 18.12.08, 14.01.09 e 05.02.09, proferidos nos Proc. nºs 08S2572, 08S2578 e 08S2584).
Neste último pode ler-se o seguinte:
“O artigo 12.º do Código do Trabalho estabelece a presunção de que as partes celebraram um contrato de trabalho assente no preenchimento cumulativo de cinco requisitos, o que traduz uma valoração dos factos que importam o reconhecimento dessa presunção, por conseguinte, só se aplica aos factos novos, às relações jurídicas constituídas após o início da sua vigência, que ocorreu em 1 de Dezembro de 2003 (cf., neste sentido, para além do já citado acórdão de 2 de Maio de 2007, os acórdãos deste Supremo Tribunal de 13 de Fevereiro de 2008, Processo n.º 356/07, e de 10 de Julho de 2008, Processo n.º 1426/08, ambos da 4.ª Secção).
Ora, não se extraindo da matéria de facto provada que as partes tivessem alterado, a partir de 1 de Dezembro de 2003, os termos da relação jurídica entre eles estabelecida, à qualificação dessa relação aplica-se o regime jurídico do contrato individual de trabalho, anexo ao Decreto-Lei n.º 49.408 de 24 de Novembro de 1969 (LCT), não tendo aqui aplicação a presunção acolhida no artigo 12.º citado.”
Em idêntico sentido pronunciam-se, também, os (Acórdãos de 03.03.2010, proferidos nos Proc. nºs 4390/06.3TTLSB.S1 e 482/96.7TTPRT.S1 e de 19.04.2012, Proc. nº 30/80.4TTLSB.L1.S1).
O entendimento expresso em todos estes referidos acórdãos, é no sentido de que o art. 12º do CT/2003, ao estabelecer uma presunção da existência de contrato de trabalho, “traduz, em ambas as redacções, uma valoração dos factos que importam o reconhecimento dessa presunção; portanto, só se aplica aos factos novos, às relações jurídicas constituídas após o início da sua vigência, que ocorreu em 1 de Dezembro de 2003”.
E, no mesmo sentido dessa inaplicabilidade a relações constituídas em data anterior à da entrada em vigor do CT/2003 se, da matéria de facto não resultar que, após essa data, tenha havido alteração essencial dessa relação jurídica, vejam-se os (Acórdãos desta Relação de 24.11.08 Proc. nº 0842577 e de 13.07.2011, Proc. nº 558/07.3TTPRT.P1).
Pese embora, o exposto nos acórdãos citados o tenha sido no âmbito do CT/2003, são elas transponíveis para o âmbito do CT/2009, designadamente, no que se refere ao seu art. 12º, dado ser idêntica a norma que rege sobre a aplicação da lei no tempo, o referido art. 7º, nº 1, da Lei 7/2009.
Este dispositivo, que aprovou a revisão do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27.08, estipula que, “sem prejuízo do disposto no presente artigo e nos seguintes, ficam sujeitos ao regime do Código do Trabalho aprovado, pela presente lei os contratos de trabalho e os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho celebrados ou adoptados antes da entrada em vigor da referida lei, salvo quanto a condições de validade e a efeitos de factos ou situações totalmente passados anteriormente àquele momento.”.
Ora, a relação contratual em apreço, caso venha a entender-se que a mesma é de trabalho subordinado, passou a estar sujeita ao regime jurídico do Código do Trabalho de 2009, após a data em que este entrou em vigor.
Porém, no que diz respeito à sua eventual qualificação como contrato de trabalho, o regime legal a atender não é o contido neste Código do Trabalho, mas sim o regime anterior a este, o Código do Trabalho de 2003.
Com efeito, estando a qualificação jurídica do contrato dependente da vontade real das partes, aquando da celebração do mesmo, a qualificação não pode deixar de ser considerada como um efeito daquela vontade. E, constituindo esta um facto totalmente passado antes da entrada em vigor do Código do Trabalho de 2009, torna-se evidente, nos termos da segunda parte do n.º 1 do artigo 7º da Lei n.º 7/2009, que o regime aplicável à qualificação do contrato não é o do Código do Trabalho de 2009, mas sim o que estava em vigor quando o mesmo foi celebrado.
Só assim não seria relativamente aos factos ocorridos, posteriormente, à entrada em vigor do Código do Trabalho, se deles resultasse que o relacionamento entre as partes tinha passado a ser substancialmente diferente do que tinha sido anteriormente, caso em que seria necessário indagar se essa alteração correspondia a uma modificação da natureza do vínculo que até aí tinha existido.
Esta é a jurisprudência, que está consolidada e é uniforme no Supremo Tribunal de Justiça, como demonstram os supra citados acórdãos e mais recente, por todos, o (Ac. de 25.01.2016, Proc. nº 22501/09.6TTLSB.L2.S1) no qual se decidiu: “Discutindo-se a qualificação da relação jurídica estabelecida entre as partes, desde 5 de Março de 2007 até 5 de Março de 2009, portanto, constituída na vigência do Código do Trabalho de 2003 e que subsistiu após a entrada em vigor do Código do Trabalho de 2009, o que ocorreu em 17 de Fevereiro de 2009, e não se extraindo da matéria de facto provada que as partes tivessem alterado, a partir de 17 de Fevereiro de 2009, os termos dessa relação, aplica-se o regime jurídico do Código do Trabalho de 2003, não tendo aqui aplicação a presunção estipulada no artigo 12.º do Código do Trabalho de 2009, mas sim no artigo 12.º do Código do Trabalho de 2003, na redacção dada pela Lei n.º 9/2006, de 20 de Março. Na verdade, quando o Código do Trabalho de 2009 regula determinados efeitos como expressão de uma valoração dos factos que lhes deram origem, deve entender-se que só se aplica aos factos novos, às relações jurídicas constituídas após o início da sua vigência.”
Assim, transpondo o que se deixa exposto para o caso, atento o que ficou provado sobre a data em que a A. foi contratada pela R., mês de Fevereiro de 2005 (antes da entrada em vigor do CT/2009) e não tendo resultado provado que, após aquela data, tenha havido alteração essencial da relação jurídica estabelecida, inicialmente, (não relevando para o efeito a alteração do montante que a R. pagou à A., a partir de Março de 2007- facto provado 26) mostra-se justificada a nossa discordância com o decidido pelo Tribunal “a quo”, a este propósito.
Pois, atenta a data em que a A. foi admitida pela Ré, não se suscitam dúvidas que quanto a esta questão, do regime jurídico aplicável, à apreciação da natureza do vínculo contratual estabelecido, é o CT/2003, na redacção originária, antes da introduzida pela Lei 9/2006, de 20.03, especificamente, no que se refere aos seus art.s 10º e 12º.
Razões, em nosso entender, para que não tenha aplicação ao caso o art. 12º do Código do Trabalho na redacção dada pela Lei 7/2009 de 12.02 e não possam ter acolhimento os argumentos da recorrente, assentes naquele, para pugnar pela revogação da decisão recorrida.
Pois, a questão colocada pela Autora, existência de um contrato de trabalho, tem de ser analisada à luz do Código do Trabalho, na sua versão de 2003, já que a relação jurídica existente entre as partes se iniciou em 2005.
E, pese embora, a questão não tenha sido analisada pelo Tribunal “a quo” no âmbito deste Código de 2003, não temos dúvidas sobre a oportunidade do seu conhecimento no presente recurso, na medida em que, jamais, poderá a recorrente, vir insurgir-se contra a aplicação ao caso da presunção de laboralidade estabelecida naquele código, uma vez que a questão não constitui decisão surpresa para si, tendo sido suscitada pela ré, desde a contestação e reiterada nesta sede.
Ora, face ao que se deixa exposto, assentando a recorrente, a sua argumentação e pugnando pela revogação da decisão recorrida, no pressuposto de que o Tribunal “a quo” errou o julgamento na aplicação do direito aos factos, fazendo uma incorrecta interpretação e aplicação do art. 12º do CT, dado considerar que, na situação se mostram verificados os indícios constantes das alíneas a), b), c) e d) do respectivo nº 1 e que devia ter feito operar a presunção de laboralidade, pretendendo que se aplique o art. 12º do CT, na versão de 2009, desde já, há que dizer que tal não merece acolhimento.
Não só pelas razões que se deixaram expostas, sobre a regra de aplicação da lei contida no diploma que aprovou o CT/09 mas, também, porque embora a alegada relação laboral tenha sido transversal ao CT/03 e ao CT/09, o certo é que a A. a pretende ver reportada a Fevereiro de 2005 e não foi alegada nem resulta dos factos provados que tenha havido qualquer alteração substancial relativamente aos elementos que caracterizaram a relação contratual em análise, pelo menos no sentido de surgirem novos indícios susceptíveis de se entenderem como reveladores da existência de subordinação jurídica, que levem a ponderar justificar-se a aplicação de lei mais recente.
Pelo que, sendo desse modo, por força do disposto nas normas transitórias regulando a aplicação no tempo do CT/09, mais precisamente na parte final do nº1, do referido art 7º da Lei 7/2009, só resta concluir que a questão de saber se existiu ou não um contrato de trabalho subordinado entre a A. e a R., há-de ser aferida face à lei vigente à data em que se constituiu essa, alegada, relação de trabalho subordinado, ou seja, à luz do CT/03.
Significando isso, que aplicando-se a presunção legal então vigente, carecia a A. de alegar e fazer prova da verificação cumulativa daquele conjunto de indícios, supra referidos, enunciados no art. 12º do CT/2003.
Obviamente, diferente seria, como já antes dissemos, se se aplicasse o art. 12º do CT/2009, pois em conformidade com o neste estabelecido presume-se a existência de um contrato de trabalho sempre que ocorram alguns dos indícios ali mencionados nas alíneas a) a e), cuja enunciação é meramente exemplificativa, sendo bastante que se verifiquem apenas dois desses indícios para que possa ser presumida a existência de um contrato de trabalho.
Ora, prosseguindo, importa dizer que, pese embora, o Tribunal “a quo” tenha apreciado a questão aplicando o art. 12º do CT/09 e, como explicámos, não acompanharmos a decisão recorrida, nessa parte, o certo é que, como decorre da transcrição que efectuámos da fundamentação da mesma, nela a Mª Juíza “a quo”, não só enuncia todos os factos relevantes para a apreciação da questão fulcral, isto é, a que respeita à qualificação da relação contratual existente entre as partes como, também, depois procede à aplicação do método indiciário, apreciando todos esses factos, um por um, com o propósito de os aferir e valorar, com fundamentação justificada, que subscrevemos, na perspectiva de constituírem eles, ou não, indícios de laboralidade, para depois formular um juízo de globalidade em resultado daquela valoração conjunta dos factos provados no sentido de não poder retirar outra conclusão “que não seja estarmos perante um verdadeiro contrato de prestação de serviços” e, consequentemente, que não ocorreu qualquer despedimento.
Ora, a alteração da matéria de facto ocorrida, nesta sede, não tem a virtualidade de alterar aquela conclusão, como já referimos.
E, no mais, a A. assenta a sua argumentação no pressuposto de se aplicar o art. 12º do CT/09, apenas, nessa consideração procurando sustentar a demonstração dos indícios que, alega, verificarem-se para poder beneficiar da presunção legal de laboralidade ali estabelecida.
Assim, “tendo-se concluído que ao caso não é aplicável o art.º 12.º do CT/09, mas antes a versão originária do CT/03, imediatamente sucumbe a base que sustenta a argumentação da recorrente, não fazendo sentido lógico que nos debrucemos sobre a sua pertinência”, conforme (Acórdão desta Relação, de 07.10.2019, relatado pelo Desembargador Jerónimo Freitas (ainda inédito)).
Acrescenta-se, apenas que, ainda que assistisse razão à recorrente, quanto à verificação dos indícios que refere, previstos no nº 1, do art. 12º, do CT/2009, os mesmos não bastariam para que se dessem por demonstrados todos os indícios do art. 12º, do CT/2003, sendo que, pelas razões que constam apontadas na fundamentação da sentença recorrida, não só a R. logrou ilidi-los, como os factos que se apuraram são, como também, naquela se concluiu, manifestamente insuficientes para se concluir pela existência de subordinação jurídica, sabido, ser esta essencial, para que pudesse ter acolhimento a pretensão da Autora.
Sem dúvida, os factos provados 46, 47 e 48 são demonstrativos da inexistência de um contrato de trabalho, por um dos elementos que o caracteriza ser a existência de um horário de trabalho estabelecido pela empregadora e por não se ter provado que a empregadora lhe transmitisse ordens no âmbito do seu desempenho profissional, não se confundindo este, com as meras informações e o encaminhamento que era efectuado para si das crianças que precisavam de acompanhamento, a que se referem os factos 18 e 19.
*
Improcede, assim, a apelação.*
III – DECISÃONestes termos, acordam as Juízas desta Secção, em julgar a apelação da Autora improcedente, e, em consequência, mantém-se a sentença recorrida.
*
Custas da acção e da apelação a cargo da Autora. *
Porto, 21 de Outubro de 2019Rita Romeira
Teresa Sá Lopes
Fernanda Soares