| 216/22.9PDPRT.P1 |  |
CRIME DE TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES DE MENOR GRAVIDADE
REQUISITOS
CONSUMAÇÃO
ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS
ALTERAÇÃO NÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS
PRESSUPOSTOS
PENA DE PRISÃO
PENA DE MULTA DE SUBSTITUIÇÃO
MEDIDA DA PENA
DOSIMETRIA DA PENA
II - Configurando os atos de transporte e cedência a terceiro de produtos estupefacientes, e, nessa medida, a detenção de tais substâncias que não se destinem ao exclusivo consumo do detentor, modalidades de execução do crime de tráfico de estupefacientes, que assumem, até, a natureza de um “minus” por referência aos específicos comportamentos imputados ao recorrente, compra, detenção e transporte para posterior venda/cedência onerosa a terceiros-, a modificação factual operada não traduz qualquer “alteração substancial dos factos” contidos na acusação, ou sequer uma “alteração não substancial” que devesse ser previamente comunicada ao arguido.
III - A pena de multa que resulte, nos termos dos artigos 45, n.º 1, e 47.º do Código Penal, da substituição da pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano, deve ser fixada de acordo com os critérios estabelecidos no n.º 1 do artigo 71.º e não, necessariamente, por tempo igual ou proporcional ao estabelecido para a prisão substituída.
IV – Isto é, a pena de multa aplicada em substituição da pena de prisão, não tem que ter, necessariamente, correspondência aritmética com os dias da prisão fixada, estando, porém, sujeita ao limite previsto no artigo 47º, nº 1, do Código Penal, face à remissão feita no artigo 45º, nº 1, do mesmo diploma legal.
(Sumário da responsabilidade da Relatora)
Acordam, em conferência, na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto.
I. Relatório
No âmbito do processo comum singular que, sob o nº 216/22.9PDPRT, corre termos pelo Juízo Local Criminal do Porto, foi submetido a julgamento o arguido AA, devidamente identificado nos autos, tendo a final sido proferida sentença, datada de 18/11/2025, com o seguinte dispositivo (segue transcrição parcial):
«4 - Decisão:
Tudo visto e ponderado, atentas as disposições legais citadas e as considerações expendidas, decide-se:
Julgar improcedente a acusação e:
- absolver o arguido AA, da prática, em co - autoria material, de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25º, al. a) do Dec. Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro com referência às tabelas I-A, I-B e I-C.
- Considerando o art.º 2º, n.º2, do C. Penal, declaro extinto o procedimento criminal por via da descriminalização das suas condutas, ora em apreço e, atenta a quantidade de produto estupefaciente detida pelo ora arguido, ao abrigo do disposto na parte final do n.º3 do art.º 2º da Lei n.º 55/2023, de 08.09, determino o encaminhamento dos autos para comissão para a dissuasão da toxicodependência […]».
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Inconformado com a decisão absolutória, dela interpôs recurso o Ministério Público para este Tribunal da Relação, com os fundamentos descritos na respetiva motivação e contidos nas seguintes “conclusões”, que se transcrevem:
«1. Resulta:
a. das declarações do arguido AA, constantes na gravação com o nome do arguido (AA) no Citius, sessão de 11/11/2025, minutos 10:30 e ss., 18:26 e ss. e 18:45 e ss.;
b. dos pontos 1 e 2 dos factos provados;
c. e da própria descrição das declarações do arguido AA insertas na fundamentação de facto;
que o arguido AA que se deslocou para comprar o estupefaciente destinado ao consumo de BB, tendo-o depois transportado para o carro onde este ficou à espera.
2. É óbvio, portanto, que o arguido AA deteve e transportou o estupefaciente de BB, com a intenção de o ceder ao mesmo.
3. Assim, é manifesto que se errou, quando se deu como não provado, relativamente ao arguido AA, os seguintes segmentos factuais, minus relativamente ao descrito na sentença:
B) A totalidade destes produtos estupefacientes pertencia aos arguidos AA e BB, sendo que o arguido AA transportou e deteve parte do estupefaciente, para o ceder ao arguido BB.
C) Nas circunstâncias descritas em 3) o arguido AA comprou estupefaciente para posterior cedência ao arguido BB.
E) O arguido AA agiu de forma livre e consciente, sabendo quais eram as características, natureza e efeitos dos produtos estupefacientes que detinha, transportava e cedia.
4. Pese embora a parte transcrita não corresponda à reprodução integral dos pontos de factos não provados, constituindo um “minus” relativamente a esses pontos, pode ser considerada provada, sem que isso provoque qualquer alteração de factos (substancial ou não substancial).
5. A passagem daqueles factos para o rol dos factos provados é suficiente para a consumação do crime de tráfico de estupefacientes, que se basta com a detenção de estupefacientes, ainda para mais com a intenção de ser cedida a terceiros, ainda que gratuitamente.
Pelo exposto, roga-se que se decida pela existência de erro de julgamento e, em consequência, se decida pela demonstração probatória dos factos dados como não provados identificados na conclusão 3ª supra, assim se condenado o arguido pelo crime pelo qual vinha acusado;
assim se fazendo Justiça».
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Não foi apresentada resposta ao recurso pelo arguido e a Exma. Procuradora-Geral Adjunta limitou-se a apor o visto nos termos previstos no artigo 416º do CPP, “SEM A EMISSÃO DE QUALQUER PARECER SOBRE O MÉRITO DO RECURSO”.
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Procedeu-se a exame preliminar, tendo sido colhidos os vistos, após o que o processo foi à conferência, cumprindo apreciar e decidir.
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II - Fundamentação
É pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigos 412.º, n.º 1 e 417.º, n.º 3,do CPP), que se delimita o objeto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior, sem prejuízo das questões que devem ser conhecidas oficiosamente, como sucede com os vícios a que alude o art.º 410.º, n.º 2 ou o art.º 379.º, n.º 1, do CPP (cf., por todos, os acórdãos do STJ de 11/4/2007 e de 11/7/2019, disponíveis em www.dgsi.pt).
Podemos, assim, equacionar como questões colocadas à apreciação deste tribunal, as seguintes [1]:
a) Impugnação da matéria de facto - erro de julgamento.
b) Verificação do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade imputado ao arguido (do qual foi absolvido).
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Delimitado o thema decidendum, importa conhecer a factualidade e respetiva fundamentação (análise crítica da prova e enquadramento jurídico-penal) em que assenta a decisão recorrida (segue transcrição, com exceção das notas de rodapé):
«2 - Fundamentação:
2.1 - Matéria de facto provada
De relevante para a discussão da causa, resultou o seguinte circunstancialismo fáctico:
1. No dia 2 de Novembro de 2022, pelas 17h00min., na Rua ..., no Porto, os arguidos AA e BB seguiam no interior da viatura da marca ..., com a matrícula ..-..-JM, conduzida por este último, quando foram intercetados pelos agentes da PSP que ali procediam a uma ação de fiscalização.
2. Naquele momento e no interior da viatura, foi encontrado, no cinzeiro e no banco do pendura:
- vários pedaços de canábis (resina), com o peso líquido de 10,336 gramas, com um grau de pureza de 24,4%, correspondente a 50 doses;
- 11 embalagens de cocaína (éster metílico), com o peso líquido de 4,577 gramas, com um grau de pureza de 85,1%, correspondente a 19 doses (estupefacientes encontrados no banco do pendura);
- 11 embalagens de cocaína (éster metílico), com o peso líquido de 5,458 gramas, com um grau de pureza de 91,3%, correspondente a 24 doses (estupefaciente encontrado no cinzeiro). A totalidade destes produtos estupefacientes pertencia aos arguidos AA e BB.
3. Não obstante ter sido detido, o arguido AA voltou a deslocar-se a esta cidade para comprar estupefaciente.
4. Assim, no dia 25 de Março de 2023, antes das 17h45min., o arguido AA deslocou-se na viatura da marca ..., com a matrícula ..-..-IE, conduzida por CC, ao Bairro ... onde adquiriu estupefaciente.
5. Quando regressavam na viatura na Rua ..., foi efetuada pelos agentes da PSP que ali se encontravam uma ação de fiscalização, dando ordem de paragem.
6. Naquelas circunstâncias de tempo e lugar, foi encontrado na posse do AA, no bolso das calças:
- 11 embalagens de cocaína (éster metílico), com o peso líquido de 4,382 gramas, com um grau de pureza de 42,2%, correspondente a 61 doses;
- 1 embalagem de heroína, com o peso líquido de 0,655 gramas, com um grau de pureza de 22,1%, correspondente a 1 dose.
7. A totalidade do estupefaciente pertencente ao arguido AA, supra referida (11 embalagens cocaína encontradas banco pendura e, posteriormente, onze embalagens cocaína no bolso das calças) - em tal quantidade e número de doses, destinava-se ao consumo exclusivo do arguido AA.
8. Resulta do relatório social do arguido, corroborado pelo próprio, que: o seu agregado familiar é composto pelo próprio, pela sua esposa (empregada de balcão - atualmente desempregada); dois enteados (estudantes) e a sogra (pensionista) - sendo que o arguido trabalha na construção civil, auferindo a quantia mensal de €870,00.
9. “(…) A sustentabilidade económica do agregado assenta, segundo verbalizou o arguido, no rendimento proveniente do seu trabalho como servente na construção civil no valor de 870.00 euros mensais, a que acresce o rendimento auferido pela esposa de 600.00 euros e a pensão por reforma da sua sogra no valor de 386.00 euros.”
10. “(…) O arguido e agregado residem numa habitação arrendada. De acordo com o arguido, o titular do contrato de arrendamento é um anterior patrão, que lhe subarrendou o imóvel sob o compromisso de deduzir diretamente no seu vencimento o valor do arrendamento (420.00 euros) e de serviços de água e eletricidade. Sucede que, o arguido, não presta atualmente trabalhos ao referido patrão e não concretiza diretamente o pagamento da renda do imóvel, recaindo sobre si um aviso de despejo. Face à falta de regularização nos pagamentos, viu-lhe ser cessados o fornecimento de água e eletricidade, beneficiando, o agregado, do apoio de vizinhos para colmatar necessidades básicas de sobrevivência como higiene e alimentação. “
11. “(…) À data dos factos em apreço presente processo o agregado do arguido residia num imóvel arrendado situado na Rua ..., ..., ..., ... ..., cujo titular do arrendamento era o sogro que, entretanto, faleceu.”
12. “(…) Na comunidade apresenta um comportamento ajustado, apesar de lhe serem atribuídos hábitos de consumo de produtos estupefacientes.”
13. O arguido conhece a seguinte condenação: P. nº ... pela prática em 27.09.2022 de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 100 dias de multa à taxa diária de cinco euros, por decisão de 25.01.2023, transitada na mesma data e declarada extinta em 11.09.2023.
14. O arguido admitiu parcialmente os factos.
2.2 - Matéria de facto não provada:
Não se provou que:
A) Em data que não se logrou determinar, mas anterior a 2 de Junho de 2022, os arguidos AA e BB acordaram entre si proceder à venda a terceiros de estupefaciente, nomeadamente cocaína e canábis, na área das suas residências.
B) A totalidade destes produtos estupefacientes pertencia aos arguidos AA e BB que a destinavam, mediante acordo e em conjugação de esforços e repartição de tarefas, à cedência e venda a terceiros, mediante contrapartida económica.
C) Nas circunstâncias descritas em 3) o arguido AA comprou estupefaciente para posterior venda.
D) A totalidade dos produtos estupefacientes referidos em 6) pertencia ao arguido AA, que a destinava à cedência e venda a terceiros, mediante contrapartida económica.
E) O arguido AA agiu de forma livre e consciente, de comum acordo e em conjugação de esforços, sabendo quais eram as características, natureza e efeitos dos produtos estupefacientes que detinha, transportava, guardava, cedia e vendia, sempre com a intenção de obter contrapartida económica.
Com interesse para a decisão da causa não resultaram provados quaisquer outros factos nomeadamente por constituírem simples conceitos de direito ou juízos conclusivos.
2.3 - Motivação da matéria de facto
O Tribunal formou a sua convicção com base:
A convicção do tribunal é formada pelos dados objetivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas; pela análise conjugada das declarações e depoimentos, atendendo a fatores vários a elas referentes e que transpareçam na audiência, a saber o comportamento das testemunhas e dos arguidos, a imparcialidade ou parcialidade, a coerência, as contradições, a serenidade, as hesitações, devendo por tal dar-se relevância à perceção que a oralidade e a imediação conferem ao julgador.
A convicção positiva do tribunal resultou do conjunto da prova produzida em sede de audiência de julgamento:
O arguido AA prestou declarações admitindo os factos com a exceção de que o produto estupefaciente apreendido se destinava à venda a terceiros.
Referiu que ambos os arguidos eram consumidores e que o arguido BB estará em ... e que nada mais sabe dele. À data consumia bastante, sendo que 11 embalagens de cocaína apenas lhe davam para uma noite - tendo chegado a ficar com os dentes todos estragados e que teve de efetuar uma prótese dentária. Acrescentou ter deixado de consumir em agosto do ano passado; que sempre trabalhou e está a trabalhar na área da construção civil. Atualmente encontra-se integrado socialmente com a sua família e apenas consome haxixe, apenas aos fins de semana e socialmente.
Diz que à data dos factos e das duas vezes veio á cidade do Porto adquirir o produto estupefaciente, por ser mais barato e que as 11 embalagens de cocaína (19 doses encontradas no banco lado pendura) apreendida eram suas e o restante produto estupefaciente que estava no cinzeiro do veículo era do BB.
Da segunda vez, também as 11 embalagens de cocaína que tinha no bolso, e foram apreendidas, eram suas.
Reiterou serem para seu consumo exclusivo.
Acrescentou tudo estar a fazer para a sua integração, “ter mudado de aspeto físico para melhor”, e manter-se laboralmente ativo.
Esclareceu que da primeira vez foi com o BB comprar (foram os dois comprar) e como tinham os “cãezinhos”, como designou, no carro, e não os podiam deixar sozinhos, o BB ficou no carro por causa dos cães e foi comprar o estupefaciente, mas que o pagou com o dinheiro dado pelo BB - cada um comprou e pagou o seu estupefaciente - e não foi para pagar o favor do transporte - ele pagou com o seu dinheiro.
Da segunda vez foi só o arguido.
A testemunha inquirida, DD, Agente policial, que procedeu à interceção dos arguidos e revista efetuada aos mesmos e ao veículo, referiu ter sido só nessa ocasião que viu o arguido.
O que lhes chamou a atenção foi verem a viatura parada. Abordados esclareceu que os mesmos lhe disseram estar a consumir e que não ofereceram resistência à detenção. Nada mais foi encontrado, com os arguidos ou no veículo, relacionado com o produto estupefaciente apreendido.
Ou seja, nenhuns outros instrumentos como balança, quantias monetárias, entre outras, foram apreendidas e/ou encontradas- que nos leve a presumir o ato de venda.
As declarações prestadas pelo arguido, que á data também se encontrava a trabalhar, morava afastado da cidade do Porto, - sendo do conhecimento geral e profissional de que efetivamente o preço do produto estupefaciente é bastante mais barato na cidade do Porto (chegando a metade do preço mais barato) -, consumidor ao ponto de ver degradado o seu aspeto físico, como referiu - revelaram-se declarações plausíveis e, para além disso, não foram contrariadas pela existência de qualquer outra prova que nos fizesse presumir o ato de venda ou uma detenção não destinada exclusivamente ao consumo. Na verdade, o produto estupefaciente na primeira detenção pertencia aos dois arguidos - tendo o arguido admitido serem suas as 11 embalagens de heroína - 19 doses - e as restantes pertença do arguido BB, que foi com ele comprar. Tal detenção por parte do arguido vai de encontro à quantia de produto estupefaciente apreendida meses depois ao arguido AA - 11 embalagens de cocaína.
Desta forma, ainda que se possa recorrer às regras da experiência comum, por força do art. 127º do C.P.P., sem qualquer outra prova de suporte, tal não pode significar que só por si se possa dizer que o ora arguido, atuando com co-autoria (em conjugação de esforços e intentos) pretendia ceder/vender a droga a terceiros - desconhecidos - que o procurassem para o efeito e com o propósito de obter vantagem patrimonial. Também a detenção de tal quantia de estupefaciente - (ainda que pudesse ser potencial para a ideia de tráfico/detenção para cedência a terceiros) - afirmando o próprio arguido o seu anterior estado de degradação física, nomeadamente, ao nível dentário; que as 11 embalagens de heroína lhe davam apenas para uma noite; a não apreensão de qualquer outro objeto ou utensílio ligado à atividade de tráfico; o facto de o arguido se deslocar ao Porto dada a aquisição ser mais barata, residindo fora do Porto; estar laboralmente ativo.
Assim, apenas a quantia de produto estupefaciente apreendido e respetivas doses, (superior ao consumo médio individual para o período de 10 dias), não é suficiente para afastar a dúvida gerada em torno do seu efetivo consumo exclusivo.
Assim, e porque não se pode presumir uma conduta que seja prejudicial aos arguidos e porque o princípio in dubio pro reo opera, outra solução não resta que não seja dar como não provados os factos que estejam relacionados com o tráfico imputado ao ora arguido e dar como provada a versão que o arguido apresentou - também verosímil - ainda mais atualmente tendo em conta a nova redação da lei ao art. 40º nº2 pela Lei 55/2003 de 08.09, como veremos infra, que consagra não uma presunção - mas um mero indício a necessitar de ulterior prova que, in casu, inexiste - deixando existir a dúvida no julgador - que tem necessariamente de ser avaliada a favor do arguido.
3 - O Direito aplicável:
3.1 - Enquadramento jurídico-penal
Em função do circunstancialismo fáctico supra descrito, e tendo presente que o ora arguido se mostra acusado por factos suscetíveis de o constituir na prática em co - autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. p. pelo art. 25º, al. a), do Dec. Lei n.º 15/93 de 22-1, com referência à tabela I-A, I-B e I-C e cumpre, de momento, fazer o seu enquadramento jurídico-penal.
Assim:
Dispõe o art. 25º que: “Se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de: ...”
Por sua vez, e com relevância para o caso sub judice, o art. 21.º, n.º 1, do referido diploma, determina que: “Quem, sem para tal se encontrar autorizado, ... ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido ...”.
De todo o preâmbulo deste Dec. Lei n.º 15/93 de 22-1, que contém disposições penais que criminalizam a detenção, o tráfico de estupefacientes resulta que o escopo do legislador é evitar a degradação e a destruição de seres humanos, provocadas pelo consumo de estupefacientes, que o respetivo tráfico indiscutivelmente potencia.
Desta forma é possível distinguir diversos bens jurídicos protegidos com a incriminação do tráfico de estupefacientes: a vida, a integridade física, a liberdade de determinação dos consumidores de estupefacientes, etc.
No entanto, todos eles podem ser englobados num bem abrangente: a saúde pública em geral.
Não requerendo que se verifique, em concreto, o dano na saúde de alguém, o crime - em razão do seu objeto formal ou jurídico - constitui um crime de perigo.
É um crime de perigo comum, porquanto a norma protege uma multiplicidade de bens jurídicos. É, ainda, um crime de perigo abstrato pois não exige o dano nem o perigo de um dos concretos bens jurídicos protegidos com a incriminação, mas apenas a perigosidade da ação para as espécies de bens jurídicos protegidos, abstraindo de algumas das outras circunstâncias necessárias para causar um perigo para um desses bens jurídicos. Neste crime formal de perigo comum o bem jurídico tutelado é, como referimos, o da saúde pública, pelo que se consuma através de uma das ações aí descritas com a vontade livremente dirigida a essa ação, sabendo o agente que procede em discordância com determinação legal, não se exige que o agente atue com fim específico ou subjetivo.
Pelo que, a ilicitude verifica-se com a simples detenção de substância estupefaciente que, pelas suas qualidades, é nociva para a saúde humana, pelo perigo que tal situação potencia.
ORA, NÃO SE PROVOU QUE O PRODUTO ESTUPEFACIENTE DETIDO PELO ORA ARGUIDO ERA PARA VENDA OU CEDÊNCIA A TERCEIROS QUE OS PROCURASSEM PARA O EFEITO E MEDIANTE ATÉ CONTRAPARTIDA ECONÓMICA, MAS SIM PARA CONSUMO PRÓPRIO.
DESTE MODO MOSTRA-SE AFASTADA A SUBSUNÇÃO DA CONDUTA DESTE ARGUIDO NO TIPO LEGAL DO TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES.
A tónica era estabelecida pelo elemento subjetivo - tido como especial - do tipo - a intenção, o desígnio de destinar o produto estupefaciente ao consumo do agente.
Deste modo, a quantidade de produto estupefaciente que o consumidor possuía - detinha ou houvera adquirido - apenas servia para a distinção entre enquadramento no n.º 1 ou n.º 2 do referido artigo 40º. Ou seja, a quantidade de per si não servia como elemento direto e único para afastar uma conduta do âmbito de aplicação do tipo legal do art. 40º.
Em 29-11-2000 foi publicada a Lei n.º 30/2000, a qual no seu art. 28º (São revogados o art. 40º, exceto quanto ao cultivo, e o art. 41º do Dec. Lei n.º 15/93 de 22-1, bem como as demais disposições que se mostrem incompatíveis com o presente regime) revoga o teor deste art. 40º quanto a todas as condutas que aí se integrem, com exceção da referente ao cultivo, bem como todas as demais disposições que se mostrem incompatíveis com o regime então criado.
O art. 2º, n.º 1 e 2 da Lei n.º 30/2000 de 29-11, diz-nos que “O consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior constituem contra-ordenação. 2 - Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.”
Com efeito, o referido Acórdão veio fixar jurisprudência no seguinte sentido:
“Não obstante a derrogação operada pelo artigo 28º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, o artigo 40º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, manteve-se em vigor não só “quanto ao cultivo” como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.”
Nos seus fundamentos podemos ler que “Donde que, não se justificando, constitucionalmente, a criminalização do consumo em si (ou seja, do próprio facto do consumo) (…), já no entanto se justificará, nesse contexto, a criminalização de condutas que, conquanto originariamente destinadas ao consumo próprio, «fomentem ou possibilitem o consumo (alheio)», como será o caso do cultivo de drogas ilícitas ou a sua aquisição ou detenção em quantidades que manifestamente excedam as «necessidades próprias» quotidianas (…), Com efeito, «ainda será legítimo (…) identificar como fundamento e âmbito da incriminação (de perigo abstrato) a possibilidade de outras pessoas acederem à droga». Esta distinção entre tráfico (artigo 21º e seguintes do Decreto-Lei n.º 15/93), consumo (artigo 2º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 30/2000) e a aquisição e detenção de drogas ilícitas, para consumo próprio, de quantidades excessivas (artigos 40º do Decreto-Lei n.º 15/93 e 2º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 30/2000) evitará até que se possa extrair «uma presunção inilidível de tráfico» (…). Acresce que a proposta redução teleológica do aparente alcance literal do artigo 28º do Decreto-Lei n.º 30/2000, conduzindo embora à punição criminal do consumidor que adquira ou detenha droga em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, conta ainda a seu favor com a superação, por essa via, da «bem pouco satisfatória solução de reconhecer que há um vazio sancionatório que aconselha(ria) vivamente uma rápida e pontual intervenção legislativa no sentido de se (re)colocar em vigor, (…) uma norma idêntica ao n.º 2 do artigo 40º do Decreto-Lei n.º 15/93 (com elevação para 10 do número de dias de consumo médio).
Assim, por força do referido Acórdão de fixação de jurisprudência o consumo de estupefacientes era punido como crime desde que a quantidade de produto estupefaciente detido ou adquirido pelo agente fosse superior à quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.
Porém, como vimos, no caso em apreço, não se tendo apurado que este arguido tenha praticado o crime de tráfico de estupefacientes pelo qual vinha acusado, mas atendendo à versão pelo próprio apresentada de que o produto que detinha era para seu consumo exclusivo, importa apreciar a questão nesses termos, mas à luz da disposição legal atual. Nos termos do art.º 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro: “1 - Quem consumir ou, para o seu consumo, cultivar, adquirir ou detiver plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 30 dias. 2 - Se a quantidade de plantas, substâncias ou preparações cultivadas, detida ou adquirida pelo agente exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 3 dias, a pena é de prisão até 1 ano ou de multa até 120 dias. 3 - No caso do n.º 1, se o agente for consumidor ocasional, pode ser dispensado de pena”. Contudo, a redação dada ao art. 40º pela Lei nº 55/2023, de 08.09, que entrou em vigor em 01.10.2023, teve como consequência a descriminalização de tal conduta. Atualmente tendo em conta a nova redação da lei ao art. 40º nº2 pela Lei 55/2003 de 08.09, mesmo que a quantia de produto estupefaciente seja para consumo superior a dez dias constitui - (mero) indício de que o propósito pode não ser o do consumo - não é, agora, uma presunção - mas mero indício a necessitar de ulterior prova que, in casu, inexiste. Face ao exposto e considerando o preceituado no art.º2º, nº2, do C. Penal, nos termos do qual “o facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do número das infrações”, terá de se declarar extinto o procedimento criminal por via da descriminalização das condutas em apreço. Entretanto, atenta a quantidade de produto estupefaciente detida ao ora arguido, ao abrigo do disposto na parte final do n.º3 do art.º 2º da Lei n.º 55/2023, de 08.09, determino o encaminhamento dos autos para comissão para a dissuasão da toxicodependência».
*
Apreciando os fundamentos do recurso.
a) Impugnação da matéria de facto.
O recorrente impugna a matéria de facto não provada constante das alíneas B), C) e E), que considera ter sido erradamente julgada, assinalando que a redação da matéria de facto provada deve ser alterada, por forma a incluir a referência ao transporte e cedência de produto estupefaciente pelo arguido AA ao coarguido BB, que por ele aguardava no interior do veículo automóvel. Indica, como meio de prova suscetível de demonstrar o erro de julgamento invocado, segmentos das declarações prestadas na audiência de julgamento pelo arguido AA, nas quais o tribunal a quo se baseou para firmar a sua convicção relativamente à factualidade descrita na decisão recorrida.
Vejamos se lhe assiste razão.
Os poderes de cognição deste Tribunal da Relação abrangem matéria de facto e matéria de direito (cf. art.º 428.º do Código Processo Penal).
A matéria de facto pode ser questionada por duas vias, a saber:
- no âmbito restrito, mediante a arguição dos vícios decisórios previstos no art.º 410.º, n.º 2, do Código Processo Penal, cuja indagação tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo, por isso, admissível o recurso a elementos àquela estranhos para a fundamentar, ainda que se trate de elementos existentes nos autos e até mesmo provenientes do próprio julgamento;
- mediante a impugnação ampla a que se reporta o art.º 412.º, nº 3, 4 e 6, do Código Processo Penal, caso em que a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência.
A primeira modalidade de impugnação, que integra o chamado recurso de «revista ampliada», trata-se de uma intervenção restrita, já que apenas admissível no tocante às patologias catalogadas nas alíneas do n.º 2, do art.º 410º e evidenciadas no texto decisório, por si ou em conjugação com as regras de experiência, sem recurso a quaisquer outros elementos que o extravasem.
O elenco legal destes vícios, como decorre das alíneas a), b) e c), do citado normativo legal, abrange a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada [lacunas factuais que podiam e deviam ter sido averiguadas e se mostram necessárias à formulação de juízo seguro de condenação ou absolvição], a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão [incompatibilidade entre factos provados ou entre estes e os não provados e entre a matéria fáctica e a conclusão jurídica] e o erro notório na apreciação da prova [erro patente que não escapa ao homem comum] [2].
Assim, os erros da decisão, para poderem ser apreciados ou mesmo conhecidos oficiosamente, devem detetar-se, sem esforço de análise, a partir do teor da própria sentença, sem recurso a elementos externos como seja o cotejo das provas disponíveis nos autos e/ou produzidas em audiência de julgamento.
Relativamente à segunda modalidade de impugnação da matéria de facto - a denominada “impugnação ampla” -, o legislador onera o recorrente com o dever de especificar os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e as concretas provas que impõem decisão diversa; ónus que tem que ser observado para cada um dos factos impugnados, devendo ser indicadas em relação a cada facto as provas concretas que impõem decisão diversa e, bem assim, referido qual o sentido em que devia ter sido produzida a decisão [3].
O ónus de especificação deve, assim, ser observado relativamente a cada um dos factos impugnados, e não «por atacado», impondo-se ao recorrente relacionar e fazer a necessária correspondência do conteúdo específico do meio de prova que segundo ele impõe decisão diversa da recorrida com o facto individualizado que considera incorretamente julgado [4].
Havendo gravação das provas, tais especificações devem ser feitas com referência ao consignado na ata, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação, pois são essas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes (n.º 4 e 6 do artigo 412.º do Código de Processo Penal).
Tais imposições legais fundam-se na necessidade da delimitação objetiva do recurso da matéria de facto, na medida em que o recurso deste tipo não se destina a um novo julgamento com reapreciação de toda a prova, como se o julgamento efetuado na primeira instância não tivesse existido, sendo antes o recurso da matéria de facto concebido pela lei como remédio jurídico [5].
Ora, analisadas as conclusões e (motivação) do recurso, verificamos que o ónus de impugnação especificada foi observado pelo recorrente, de forma que ainda consideramos suficientemente adequada. Com efeito, relativamente aos pontos da matéria de facto impugnada, o recorrente indica os correspetivos meios de prova (fundamentalmente, segmentos das declarações prestadas na audiência de julgamento pelo arguido AA), explicitando a razão pela qual tais provas impõem decisão diversa da recorrida.
Importa, assim, analisar as razões de discordância enunciadas quanto à decisão sobre a matéria de facto reportada aos segmentos atrás identificados.
Ora, porque não se trata de um novo julgamento, e constitui apenas um remédio para os vícios do julgamento em primeira instância [6], faltando-lhe a imediação e a oralidade da prova, a reapreciação deve ser particularmente cuidadosa, não podendo o Tribunal da Relação fazer tábua rasa da livre apreciação da prova em que assentou o juízo do tribunal recorrido [7]. Deste modo, e embora se imponha ao tribunal de recurso que se posicione como tribunal efetivamente interveniente no processo de formação da convicção, assumindo um reclamado «exercício crítico substitutivo» [8], a natural falta de oralidade e de imediação com as provas produzidas em audiência, circunscrevendo-se o «contacto» com as provas ao que consta das gravações, constitui uma importante limitação a considerar na sindicância da matéria de facto no âmbito da impugnação ampla, como se faz notar no acórdão do STJ de 12/6/2008 [9].
Com efeito, o tribunal decide, salvo existência de prova vinculada, de acordo com as regras da experiência e a livre convicção e, por isso, não é suficiente para a pretendida modificação da decisão de facto que as provas especificadas pelo recorrente permitam uma decisão diferente da proferida pelo tribunal, sendo imprescindível, para tal efeito, que as provas especificadas pelo recorrente imponham decisão diversa [10] da recorrida [11].
E isto porque, neste âmbito, rege o princípio da livre apreciação da prova [12], significando este princípio, por um lado, a ausência de critérios legais predeterminantes de valor a atribuir à prova (salvo exceções legalmente previstas, como sucede com a prova pericial) e, por outro lado, que o tribunal aprecia toda a prova produzida e examinada com base exclusivamente nas regras da experiência e na sua convicção pessoal.
Por isso que o juiz é livre de relevar, ou não, elementos de prova que sejam submetidos à sua apreciação e valoração: pode dar crédito às declarações do arguido ou do ofendido/lesado em detrimento dos depoimentos (mesmo que em sentido contrário) de uma ou várias testemunhas; pode mesmo absolver um arguido que confessa, integralmente, os factos que consubstanciam o crime de que é acusado (v.g, por suspeitar da veracidade ou do carácter livre da confissão); pode desvalorizar os depoimentos de várias testemunhas e considerar decisivo na formação da sua convicção o depoimento de uma só [13]; não está obrigado a aceitar ou a rejeitar, acriticamente e em bloco, as declarações do arguido, do assistente ou do demandante civil ou os depoimentos das testemunhas, podendo respigar desses meios de prova aquilo que lhe pareça credível [14].
No presente caso, analisada a fundamentação da matéria de facto constante da sentença recorrida, verificamos que o tribunal a quo, analisando criticamente a prova produzida na audiência de julgamento (de natureza pessoal e documental), concluiu pela falta de demonstração do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade imputado ao arguido AA e, consequentemente, dos elementos subjetivos do respetivo tipo de ilícito, considerando a inexistência de prova suficientemente concludente sobre o propósito de destinar os produtos estupefacientes que adquiriu e deteve à venda/cedência onerosa a terceiros, assim assinalando dúvidas fundadas para se poder concluir pela demonstração da factualidade correspondente descrita na acusação. O Ministério Público/recorrente, embora não discorde desta asserção, sustenta que, suportando-se nas declarações prestadas pelo arguido AA, tidas por credíveis, o tribunal a quo tinha de ter considerado demonstrado que, pelo menos parte do produto estupefaciente por ele adquirido no dia 2 de novembro de 2022, destinava-se à entrega/cedência ao coarguido BB, integrando tal comportamento o tipo de ilícito do crime de tráfico de estupefacientes que lhe foi imputado.
Analisemos, assim, se a prova analisada pelo tribunal a quo, por contraponto com os meios de prova indicados pelo recorrente com o objetivo de demonstrar o invocado “erro de julgamento”, permitia ou não ter por provada a autoria (dolosa) do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade previsto e punido pelo artigo 25.º, alínea a), Decreto-Lei n.º 15/93 de 22/1, por referência às Tabelas I-A, I-B e I-C.
Como decorre da simples leitura da decisão recorrida, o tribunal a quo confrontou-se com dúvidas, que considerou sérias e inultrapassáveis, relativamente à (co)autoria do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade imputado ao arguido AA, assinalando o seguinte para fundamentar a sua convicção (segue transcrição parcial, com sublinhados nossos):
«[…] O arguido AA prestou declarações admitindo os factos com a exceção de que o produto estupefaciente apreendido se destinava à venda a terceiros.
Referiu que ambos os arguidos eram consumidores e que o arguido BB estará em ... e que nada mais sabe dele. À data consumia bastante, sendo que 11 embalagens de cocaína apenas lhe davam para uma noite - tendo chegado a ficar com os dentes todos estragados e que teve de efetuar uma prótese dentária. Acrescentou ter deixado de consumir em agosto do ano passado; que sempre trabalhou e está a trabalhar na área da construção civil. Atualmente encontra-se integrado socialmente com a sua família e apenas consome haxixe, apenas aos fins de semana e socialmente.
Diz que à data dos factos e das duas vezes veio á cidade do Porto adquirir o produto estupefaciente, por ser mais barato e que as 11 embalagens de cocaína (19 doses encontradas no banco lado pendura) apreendida eram suas e o restante produto estupefaciente que estava no cinzeiro do veículo era do BB. […]
Esclareceu que da primeira vez foi com o BB comprar (foram os dois comprar) e como tinham os “cãezinhos”, como designou, no carro, e não os podiam deixar sozinhos, o BB ficou no carro por causa dos cães e foi comprar o estupefaciente, mas que o pagou com o dinheiro dado pelo BB - cada um comprou e pagou o seu estupefaciente - e não foi para pagar o favor do transporte - ele pagou com o seu dinheiro.
Da segunda vez foi só o arguido.
A testemunha inquirida, DD, Agente policial, que procedeu à interceção dos arguidos e revista efetuada aos mesmos e ao veículo, referiu ter sido só nessa ocasião que viu o arguido. […]
As declarações prestadas pelo arguido, que á data também se encontrava a trabalhar, morava afastado da cidade do Porto, - sendo do conhecimento geral e profissional de que efetivamente o preço do produto estupefaciente é bastante mais barato na cidade do Porto (chegando a metade do preço mais barato) -, consumidor ao ponto de ver degradado o seu aspeto físico, como referiu - revelaram-se declarações plausíveis e, para além disso, não foram contrariadas pela existência de qualquer outra prova que nos fizesse presumir o ato de venda ou uma detenção não destinada exclusivamente ao consumo. Na verdade, o produto estupefaciente na primeira detenção pertencia a dois arguidos - tendo o arguido admitido serem suas as 11 embalagens de heroína - 19 doses - e as restantes pertença do arguido BB, que foi com ele comprar. Tal detenção por parte do arguido vai de encontro à quantia de produto estupefaciente apreendida meses depois ao arguido AA - 11 embalagens de cocaína.
Desta forma, ainda que se possa recorrer às regras da experiência comum, por força do art. 127º do C.P.P., sem qualquer outra prova de suporte, tal não pode significar que só por si se possa dizer que o ora arguido, atuando com co-autoria (em conjugação de esforços e intentos) pretendia ceder/vender a droga a terceiros - desconhecidos - que o procurassem para o efeito e com o propósito de obter vantagem patrimonial. Também a detenção de tal quantia de estupefaciente - (ainda que pudesse ser potencial para a ideia de trafico/detenção para cedência a terceiros) - afirmando o próprio arguido o seu anterior estado de degradação física, nomeadamente, ao nível dentário; que as 11 embalagens de heroína lhe davam apenas para uma noite; a não apreensão de qualquer outro objeto ou utensilio ligado à atividade de trafico; o facto de o arguido se deslocar ao Porto dada a aquisição ser mais barato, residindo fora do Porto; estar laboralmente ativo.
Assim, apenas a quantia de produto estupefaciente apreendido e respetivas doses, (superior ao consumo médio individual para o período de 10 dias), não é suficiente para afastar a dúvida gerada em torno do seu efetivo consumo exclusivo.
Assim, e porque não se pode presumir uma conduta que seja prejudicial aos arguidos e porque o princípio in dubio pro reo opera, outra solução não resta que não seja dar como não provados os factos que estejam relacionados com o tráfico imputado ao ora arguido e dar como provada a versão que o arguido apresentou - também verosímil - ainda mais atualmente tendo em conta a nova redação da lei ao art. 40º nº2 pela Lei 55/2003 de 08.09, como veremos infra, que consagra não uma presunção - mas um mero indício a necessitar de ulterior prova que, in casu, inexiste - deixando existir a dúvida no julgador - que tem necessariamente de ser avaliada a favor do arguido».
[fim de citação]
Sucede que o tribunal a quo, diversamente do que proclama, não considerou demonstrada uma versão dos factos exatamente correspondente à declarada e admitida pelo arguido AA, pois, caso o tivesse feito de forma rigorosa, teria de ter considerado que este arguido adquiriu e transportou, para além do mais, 11 embalagens de cocaína (éster metílico), com o peso líquido de 5,458 gramas, com um grau de pureza de 91,3%, correspondente a 24 doses (estupefaciente que veio a ser encontrado no cinzeiro do veículo automóvel), destinando tal estupefaciente à cedência ao coarguido BB, que por ele aguardava no interior do veículo e a quem o entregou.
Com efeito, e como transcreve o recorrente para fundamentar o seu recurso, o arguido AA declarou [15], espontaneamente, na audiência de julgamento:
«Circa 10:30 e ss.:
Sra. Juíza: E onde compraram?
Arguido AA: Na ...
Sra. Juíza: Quanto pagaram?
Arguido: Eu paguei acho que 150 €.
Circa 18:26 e ss.:
Procurador: No primeiro caso, foi o senhor que foi comprar à ... e o Sr. BB esperou no carro ou …
Arguido: Sim.
[…]».
Reconhecendo-se tal factualidade - isto é, que o arguido AA transportou, deteve e entregou/cedeu produto estupefaciente ao coarguido BB, ainda que não fique demonstrada uma intenção lucrativa -, o tribunal a quo não podia igualmente deixar de considerar demonstrados os elementos subjetivos do tipo de ilícito - isto é, o dolo do arguido - e o consequente tipo de culpa.
Com efeito, a prova do dolo assenta naturalmente em prova indireta a partir da leitura do comportamento exterior e visível do arguido, mediante os elementos objetivamente comprovados e em conjugação com as regras da experiência comum. “A intenção de praticar o crime pertence ao foro íntimo, psicológico, da pessoa e […] só a ela normalmente se chega através de factos externos ao agente, concludentes desse nexo psicológico e, assim, através de prova indireta (indiciária)”, como se reconhece no acórdão deste TRP de 27/1/2021 (consultável em www.dgsi.pt).
No concreto circunstancialismo apurado, o arguido AA não podia deixar de saber que o transporte, cedência e entrega a outrem de produto estupefaciente, mesmo que a título gratuito, configura comportamento proibido e penalmente censurável.
Reconhecendo-se, assim, a ocorrência de um erro de julgamento, impõe-se a alteração da decisão sobre a matéria de facto, mediante o aditamento dos pontos 7. a) e 7. b) ao elenco da factualidade provada, nos seguintes moldes:
Ponto 7. a): As 11 embalagens de cocaína (éster metílico), com o peso líquido de 5,458 gramas, com um grau de pureza de 91,3%, correspondente a 24 doses, encontradas no cinzeiro do veículo automóvel com a matrícula ..-..-JM, referido no ponto 2), foram adquiridas pelo arguido AA, por ele detidas e transportadas e subsequentemente cedidas/entregues ao coarguido BB, que lhe havia entregue o dinheiro para proceder à respetiva aquisição e por ele aguardava no interior do aludido veículo.
Ponto 7. b): O arguido AA agiu de forma livre e consciente, conhecendo a natureza e características do produto estupefaciente que deteve, transportou e entregou/cedeu ao arguido BB, e bem sabendo que tal comportamento era proibido e punido por lei.
A modificação da alteração da matéria de facto agora operada implica, também, por razões de coerência interna da decisão, a eliminação do segmento final do ponto 2) da matéria de facto provada, onde se enuncia que “A totalidade destes produtos estupefacientes pertencia aos arguidos AA e BB”.
No elenco da factualidade não provada mantêm-se os restantes factos aí contidos, que se relacionam com o propósito de venda/cedência de produtos estupefacientes pelo arguido AA, mediante contrapartida económica (isto é, com intenção lucrativa) e, nesta medida, não colidem com os factos agora considerados demonstrados (pontos 7. a) e 7. b)).
É de notar que, configurando os atos de transporte e cedência a terceiro de produtos estupefacientes - e, nessa medida, a detenção de tais substâncias que não se destinem ao exclusivo consumo do detentor - modalidades de execução do crime de tráfico de estupefacientes, que assumem, até, a natureza de um “minus” por referência aos específicos comportamentos imputados ao recorrente - compra, detenção e transporte para posterior venda/cedência onerosa a terceiros -, a modificação agora operada não traduz qualquer “alteração substancial dos factos” contidos na acusação, ou sequer uma “alteração não substancial” que devesse ser previamente comunicada ao arguido.
Com efeito, a doutrina e a jurisprudência maioritariamente têm convergido na ideia de que apenas devem ser comunicadas ao arguido as alterações dos factos (ou da qualificação jurídica dos factos) que se traduzem num “encurtamento inadmissível das possibilidades da sua defesa” [16]. Casos há, como se reconhece no acórdão do TRP de 5/2/2025 (consultável em www.dgsi.pt), «em que é notório que não se verifica qualquer prejuízo da defesa, nomeadamente quando o crime acusado inclui já os elementos do crime da condenação. Por exemplo, no caso do roubo e do furto, em que, estruturalmente, o roubo mais não é do que um furto qualificado pela violência, pelas ameaças ou pela colocação da vítima na impossibilidade de resistir. Aliás, verifica-se uma relação de concurso aparente entre o furto e o roubo, consumindo este aquele. Nestes casos, a necessidade de comunicação da alteração da qualificação jurídica não é imposta, dado que a finalidade para a qual a norma do artigo 358º, n.º 3 do CPP foi criada - para garantia dedefesa técnica - está naturalmente assegurada pela relação jurídica deconcurso aparente entre o crime acusado e o ‘provado', pelo que adefesa técnica do primeiro implica a defesa do segundo.
O crime da condenação não passa de umminus em relação ao acusado. A alteração da qualificação jurídica é irrelevante em termos de direitos de defesa do arguido. […] não existe alteração não substancial dos factos, nos termos previstos no artigo 358.º CPP, pois que a factualidade dada como provada consiste numa mera redução daquela que já constava da acusação. Por outro lado, a alteração da qualificação jurídica - de roubo para furto - sendo irrelevante em termos de afetação do direito de defesa do arguido não se encontra abrangida pelo âmbito do artigo 358º, n.º 3 do CPP, nem viola as garantias de defesa consagradas no artigo 32º, n.º 1 e 5, da CRP».
Esta ideia tem sido prevalentemente assinalada na jurisprudência e na doutrina, como nos dá conta o acórdão do TRL de 22/10/2024 (consultável em www.dgsi.pt): «Com efeito, conforme refere o Ac. STJ de 31/10/07, P.07P3271, “o sentido da notificação dos interessados quando se vislumbra a possibilidade de serem alterados não substancialmente os factos ou a qualificação jurídica efetuada, decorre da necessidade de não pôr em causa o seu direito de defesa, o direito de se pronunciarem quanto a elementos surpresa de que não puderam oportunamente defender-se. E isso resulta claramente do preceito transcrito, quando se refere à alteração «não conhecida do arguido. Ora, tal não sucede quando o Tribunal se limita a alterar a qualificação jurídica, “desagravando” um crime de qualificado para simples, por entender que determinada circunstância qualificativa acaba por não ter no caso em apreciação o valor agravativo suposto pela norma; então, não só não se verifica surpresa, pois o interessado já fora chamado a pronunciar-se sobre a circunstância qualificativa que agora se tem por não verificada, como o bem jurídico protegido é o mesmo e se trata de uma reforma para melhoria da qualificação e consequente condenação - cf. Simas Santos e Leal-Henriques, Código de Processo Penal Anotado, II, anotação ao art.º 358.º.”
Neste sentido o acórdão do STJ de 12/09/2007, proc. n.º 07P2596, refere que “É pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a comunicação ao arguido a que alude o art.º 358.º, n.º 3, do CPP não é necessária quando a alteração da qualificação jurídica redunda na imputação ao arguido de um infração que representa um minus relativamente à da acusação ou da pronúncia, pois o arguido teve conhecimento de todos os seus elementos constitutivos e possibilidade de os contraditar (v.g.,convolação de furto ou de qualquer outro crime qualificado para o tipo simples.” (No mesmo sentido Ac.do STJ de 18/05/2023, proc.23/20.3GABNV.L1.S1 e Ac.RC de 22/03/2023, proc. 791/16.7PBLRA.C1).
Também esta orientação é defendida doutrinalmente. Maia Gonçalves, entende que “…não é necessária a comunicação ao arguido quando a alteração da qualificação jurídica é para uma infração que represente um “minus” relativamente à da acusação ou da pronúncia, pois o arguido teve conhecimento de todos os seus elementos constitutivos e possibilidade de os contraditar. Aqui podem apontar-se os casos de convolação de furto ou de qualquer outro crime qualificado para o crime simples; (…) (in “Código de Processo Penal”, Almedina, 17.ª ed. pág. 815). Também Oliveira Mendes, defende que, atenta aratiodo instituto, “…a alteração resultante da imputação de um crime simples ou “menos agravado”, quando da acusação ou da pronúncia resultava a atribuição do mesmo crime, mas em forma qualificada ou mais grave, por afastamento do elemento qualificador inicialmente imputado, não deve ser comunicada, visto que o arguido ao defender-se do crime qualificado ou mais grave se defendeu, necessariamente, do crime simples ou “menos agravado”, ou seja, defendeu-se em relação a todos os elementos de facto normativos pelos quais vai ser julgado - a jurisprudência do Supremo Tribunal tem-se orientado, de forma pacífica, neste preciso sentido, como se vê, entre outros, dos acórdãos de 02.07.17, 03.11.12, 04.03.10, 06.04.06, 06.05.10, 06.06.14 e 07.10.13, proferidos nos Processos n.ºs 3158/02, 1216/03, 4024/03, 658/06, 1290/06, 1415/06 e 3271/07.” (in obra e local citados)».
Nesta linha, muitos outros arestos podem ser invocados, como o acórdão do TRL de 8/1/2020 (relatado pelo Desembargador Alfredo Costa e publicado em www.dgsi.pt), no qual é assinalado: «Em suma, se o Tribunal, a partir da matéria acusada/pronunciada que se provou em julgamento, efetua um enquadramento jurídico-penal diverso do que constava da acusação, por força da simples interpretação e aplicação da lei, para um “minus”, e sempre dentro dos limites fixados pelas disposições legais supraindicadas, sem prévia comunicação ao arguido nos termos do artigo 358º, números 1 e 3 do Código de Processo Penal, não pratica nenhum vício processual. Não tendo, pois, a sentença recorrida condenado o arguido por factos diversos dos descritos na acusação/pronúncia e fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º do C.P.P., não se reconhece a invocada nulidade da sentença recorrida, nos termos do art. 379.º, n.º1, al. b), do C.P.P.».
Ou, ainda, o acórdão do STJ de 18/5/2023 (relatado pelo Conselheiro Orlando Gonçalves e consultável, como os demais, em www.dgsi.pt): «A não comunicação ao arguido da convolação do crime de furto qualificado, sob a forma tentada, para um crime de furto simples, sob a forma tentada, por o Tribunal a quo considerar que este constitui um “minus” relativamente à acusação, e assim, não ser exigível a comunicação da alteração da qualificação jurídica, não viola as garantias de defesa do recorrente consagradas nos arts. 358.º, n.º 3, do CPP e 32.º, n.º 1, da CRP».
Em suma, o arguido ao defender-se do crime de tráfico de estupefacientes, na modalidade mais grave (descrita na acusação), defendeu-se, necessariamente, do crime “menos agravado”, por aquele compreender todos os elementos de facto normativos pelos quais seria julgado, tornando, assim, desnecessária a comunicação prevista no artigo 358.º, n.º 1 do CPP.
Noutra perspetiva, a modificação da matéria de facto agora operada não poderia constituir uma solução inesperada ou “surpresa”, podendo facilmente ser antecipada pela defesa do arguido, dada a discussão da problemática em questão na audiência de julgamento e o posicionamento do arguido perante os factos relevantes para o preenchimento do tipo de ilícito em causa [17]. Como se observa no acórdão do TRP de 4/3/2026 [18], a interpretação aqui firmada não implica qualquer inconstitucionalidade, pois não derroga a necessidade de salvaguarda da plenitude das garantias de defesa do arguido, tal como prevenidas no artigo 32.º, § 1.º da Constituição, no sentido de lhe permitir que se pronuncie sobre todos os factos pelos quais poderá vir a ser condenado, evitando-se, desse modo, as decisões “surpresa”, que surgem apenas quando lhe não seja dada oportunidade processual para se defender, ou que, de forma razoável, com elas não pudesse contar [19].
É de notar, aliás, que o próprio legislador, prevendo a hipótese de a alteração derivar de “factos alegados pela defesa” (aqui se integrando, como vem reconhecendo a jurisprudência, a versão dos factos transmitida pelo arguido ao tribunal, no decurso das declarações prestadas na audiência de julgamento, e não unicamente a vertida numa contestação formal), exceciona, neste caso, o dever de prévia comunicação e concessão de prazo suplementar para organização da respetiva defesa (cf. o n.º 2 do artigo 358.º do CPP).
*
Considerando as alterações introduzidas na matéria de facto, como consequência da procedência do recurso interposto pelo Ministério Público, incumbe a este Tribunal da Relação aplicar o direito em substituição do Tribunal de primeira instância.
Assim:
b. Enquadramento jurídico-penal.
O crime de tráfico de estupefacientes configura-se como um crime de perigo comum e abstrato, na medida em que visa antecipar a proteção legal de diversos bens jurídicos com dignidade penal, como por exemplo a vida, a integridade física e a liberdade de determinação dos consumidores de estupefacientes (em suma, visa-se a proteção da saúde pública), ainda que em concreto não se tenha verificado o perigo de violação desses bens jurídicos.
Por outro lado, o tipo de ilícito objetivo preenche-se com a mera detenção daqueles produtos estupefacientes, desde que não se comprove que se destinam ao exclusivo consumo pessoal, não sendo, pois, necessário que a detenção do produto estupefaciente se destine à posterior venda ou cedência a terceiros.
Como é salientado no acórdão do STJ, de 17/4/2013 [20], “O crime de tráfico de estupefaciente abarca todas as condutas não autorizadas previstas no art. 21.º do DL 15/93, de 22-01. À sua consumação é-lhe indiferente a intenção lucrativa, ou o destino do produto estupefaciente, desde que não para consumo, sendo, porém, relevante, a quantidade total do produto integrante da ação proibida. O crime de tráfico como crime de perigo abstrato, centraliza-se na perigosidade da ação, uma vez que o perigo, não sendo elemento do tipo, se apresenta como “motivo da proibição”, sem que disso resulte qualquer violação do princípio constitucional da presunção de inocência”.
No presente caso, tendo ficado provado que o arguido AA esteve na posse/detenção de substâncias psicotrópicas (cocaína e heroína), sem que tivesse ficado demonstrado que por ele eram destinadas, na totalidade, ao seu exclusivo consumo [21], é inequívoco o preenchimento do tipo objetivo do crime de tráfico de estupefacientes.
Com efeito, ficou demonstrado que o arguido AA teve na sua posse/detenção 11 embalagens de cocaína, com o peso líquido de 5,458 gramas, com um grau de pureza de 91,3%, correspondente a 24 doses, produto estupefaciente que, confessadamente, não se destinava ao seu exclusivo consumo, tendo sido tais doses de cocaína por ele entregues/cedidas ao coarguido BB e subsequentemente encontradas pela autoridade policial no cinzeiro do veículo automóvel com a matrícula ..-..-JM, referido no ponto 2) da matéria de facto provada.
Para além disto, resulta da matéria de facto apurada que, no dia 25 de março de 2023, o arguido tinha na sua posse, guardada no bolso das calças, uma embalagem de heroína, com o peso líquido de 0,655 gramas, com um grau de pureza de 22,1%, correspondente a uma dose, produto estupefaciente que também não se destinava ao seu (exclusivo) consumo (cf. os pontos 6. e 7. da matéria de facto provada e a motivação da decisão de facto constante da sentença recorrida) [22].
Ora, diversamente do que parece ter pressuposto o tribunal a quo, a consumação do crime de tráfico de estupefacientes ocorre com a mera detenção das substâncias ilícitas que não se destinem na totalidade ao consumo pessoal do agente e ainda que não se demonstre a intenção de venda. Como se assinala no acórdão do TRL de 10/3/2022 [23], a propósito de uma situação idêntica à que agora analisamos, «A consumação do crime de tráfico de estupefacientes ocorre com a mera detenção das substâncias ilícitas que não se destinem na totalidade ao consumo pessoal do agente e ainda que não se demonstre a intenção de venda, nomeadamente quando se prove que o arguido detinha substância proibida para o seu consumo (cannabis) e para o consumo de outrem, preenchendo tal conduta (posse e cedência gratuita a terceiro) o crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo art. 25.º a) do D.L. nº 15/93 de 22/01».
Como é sabido, o tipo de tráfico privilegiado pressupõe uma ilicitude consideravelmente diminuída - e, portanto, um caso extraordinário ou excecional relativamente à situação normal de tráfico de estupefacientes - e ocorrerá quando se verifique um conjunto de circunstâncias que apontem para uma imagem global do facto de ilicitude sensivelmente diminuída - tipicamente, se o tráfico for de carácter muito rudimentar, se a quantidade traficada não for muito elevada, se a modalidade ou as circunstâncias da ação não forem altamente desvaliosas, se o tráfico não for efetuado por estrutura organizada ou se essa estrutura for incipiente.
Em suma: integrando a matéria de facto apurada nos autos o tipo objetivo do crime de tráfico de estupefacientes e tendo o arguido AA agido com dolo, documentando nos factos uma atitude contrária ao dever ser jurídico-penal - verificando-se, consequentemente, os respetivos tipo de ilícito subjetivo e tipo de culpa -, impõe-se a condenação do arguido pela prática, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º, a) do DL n.º 15/93, de 22/1, por referência (unicamente) às Tabelas I-A e I-B anexas a tal diploma legal.
Nestas circunstâncias, cabe a este Tribunal da Relação proceder à determinação das consequências do crime, pois, conforme jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça (no Acórdão n.º 4/2016, Diário da República, 1.ª série - N.º 36 - 22 de fevereiro de 2016, p. 532), «Em julgamento de recurso interposto de decisão absolutória da 1.ª instância, se a relação concluir pela condenação do arguido deve proceder à determinação da espécie e medida da pena, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 374.º, n.º 3, al. b), 368.º, 369.º, 371.º, 379.º, n.º 1, als. a) e c), primeiro segmento, 424.º, n.º 2, e 425.º, n.º 4, todos do CPP.»
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c. Determinação da espécie e medida concreta da pena.
O crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto pelo artigo 25.º, a), do DL n.º 15/93, de 22/1, é punido com pena de prisão de um a cinco anos.
A tarefa de determinação da medida concreta da pena, dentro dos limites legalmente determinados, realiza-se em função da culpa do agente e das exigências de prevenção (geral de integração e especial de socialização) que se façam sentir no caso concreto, nos termos do disposto no nº 1 do art.º 71º do C. Penal.
A pena visa, assim, finalidades exclusivamente preventivas (de prevenção geral e especial), constituindo a culpa pressuposto e limite inultrapassável da pena (cf. Jorge Figueiredo Dias, “Direito Penal - Parte Geral”, Tomo I, 2004, pág. 75 e seguintes) [24].
Através das exigências de prevenção, dá-se satisfação à necessidade comunitária de reafirmação da confiança geral na validade da norma violada, bem como ao objetivo de reinserção social do delinquente e, por esta via, à realização dos fins das penas no caso concreto (art.º 40º, nº 1 do C. Penal).
A consideração da culpa do agente, liga-se à vertente pessoal do crime e decorre do incondicional respeito pela dignidade da pessoa humana - a culpa é entendida como um "princípio liberal, limitador do poder punitivo do Estado" (na expressão de Claus Roxin), e estabelece um limite inultrapassável às exigências de prevenção (art.º 40º, nº 2 do C. Penal).
O princípio da culpa, enquanto expressão da dignidade da pessoa humana e objeto de consagração constitucional, tem, assim, uma eficácia irradiante sobre o sistema de direito penal ordinário [25], sujeitando-o à necessidade de fundamentar a responsabilidade penal em apropriados elementos subjetivos e recusando-lhe a possibilidade de instrumentalização da pessoa, designadamente para efeitos de prevenção geral.
É da tensão dialética de fatores que se repercutem, uns de forma positiva e outros negativamente, ao nível do juízo da culpa, que resulta a construção da medida da culpa, impondo limites inultrapassáveis às necessidades de prevenção.
Por outro lado, necessidade, proibição do excesso ou proporcionalidade e adequação são os princípios orientadores que devem presidir à determinação da pena.
Relevantes para a determinação da medida concreta da pena são os fatores elencados no art.º 71º do Código Penal e que, fundamentalmente, se relacionam quer com o facto típico praticado, quer com a personalidade do agente neles documentada, podendo tais fatores ser valorados, simultaneamente, por via da culpa e da prevenção [26] .
Assim, o nº 2 do artigo 71º do Código Penal, manda atender, no caso concreto, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o arguido, nomeadamente: «o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; a intensidade do dolo ou da negligência; os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; as condições pessoais do agente e a sua situação económica; a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena».
Como bem salienta o Conselheiro Henriques Gaspar [27], «As circunstâncias e critérios do art.º 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afetação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objetivas para apreciar e avaliar a culpa do agente».
No presente caso, temos um quadro fáctico que configura uma situação de tráfico de baixa intensidade [28], traduzida na detenção, transporte e cedência gratuita de 24 doses de cocaína adquiridas pelo arguido AA a pedido do arguido BB, seu amigo, a quem foram entregues sem qualquer contrapartida económica e, ainda, na detenção de uma dose de heroína. Consideramos, assim, adequada a fixação da pena de prisão em medida correspondente ao respetivo mínimo legal (ou seja, um ano).
Dispõe o artigo 47.º, n.º 1, do Código Penal que “A pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, exceto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes. É correspondentemente aplicável o disposto no artigo 47.º”.
Julgamos indicada a substituição da pena de prisão por pena de multa, considerando o concreto circunstancialismo apurado quanto à atuação do arguido AA e a sua atual situação pessoal e sócio-profissional. Com efeito, o arguido está a trabalhar com caráter de regularidade e terá cessado os consumos de substâncias psicotrópicas mais nocivas (nomeadamente, cocaína), de acordo com a informação constante do relatório social elaborado pela DGRS [29]e as referências contidas na sentença recorrida [30].
Estabelece o artigo 47.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal:
1- A pena de multa é fixada em dias, de acordo com os critérios estabelecidos no n.º 1 do artigo 71.º, sendo, em regra, o limite mínimo de 10 dias e o máximo de 360.
2- Cada dia de multa corresponde a uma quantia entre (euro) 5 e (euro) 500, que o tribunal fixa em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais.
Como se observa no acórdão do TRC, de 16/2/2022 [31], “A pena de multa que resulte, nos termos dos atuais artigos 45, n.º 1, e 47.º do Código Penal, da substituição da pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano, deve ser fixada de acordo com os critérios estabelecidos no n.º 1 do artigo 71.º e não, necessariamente, por tempo igual ou proporcional ao estabelecido para a prisão substituída. Isto é, a pena de multa aplicada em substituição da pena de prisão, não tem que ter, necessariamente, correspondência aritmética com os dias da prisão fixada, estando, porém, sujeita ao limite previsto no artigo 47º, nº 1, do Código Penal, face à remissão feita no artigo 45º, nº 1, do mesmo diploma legal”.
Deste modo, decidimos substituir a pena principal de um ano de prisão pela pena de 150 dias multa [32], pena esta que se nos afigura adequada para dar resposta ás exigências de prevenção geral e especial verificadas no caso concreto.
Considerando a precária situação económica do arguido AA, fixa-se o quantitativo diário da pena de multa determinada no mínimo legal (cinco euros).
Procede, assim, o presente recurso.
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III - Dispositivo
Pelo exposto, acordam os juízes da 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto no seguinte:
I) Concedem provimento ao recurso do Ministério Público e, como consequência do reconhecimento do erro de julgamento assinalado no presente acórdão, revogam parcialmente a sentença recorrida e determinam:
a) A alteração da decisão recorrida quanto à matéria de facto, nos moldes explicitados no presente acórdão.
b) A condenação do arguido AA pela prática, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punível pelo artigo 25.º, a), do DL n.º 15/93, de 22/1, por referência às Tabelas I-A e I-B anexas a tal diploma legal, na pena de 1 ano de prisão.
c) A substituição da referida pena principal de prisão pela pena de 150 dias de multa, à taxa diária de 5 euros.
Não são devidas custas pelo recurso (cf. o art.º 513.º, n.º 1, do CPP, “a contrario”).
Notifique e, após trânsito, comunique à DSIC.
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(Elaborado e revisto pela relatora - art.º 94º, nº 2, do CPP - e assinado digitalmente)
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Porto, 20 de maio de 2026.
Liliana Páris Dias (Desembargadora relatora)
Maria Dolores da Silva e Sousa (Desembargadora 1ª adjunta)
José António Rodrigues da Cunha (Desembargador 2º adjunto)
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[1] As questões que constituem o objeto do recurso serão conhecidas de acordo com as regras da precedência lógica a que estão submetidas as decisões judiciais (cf. o artigo 608º, nº 1, do Código de Processo Civil, aplicável “ex vi” do artigo 4.º do Código de Processo Penal).
[2] Cf., neste sentido, o acórdão deste Tribunal da Relação do Porto, de 15/11/2018, relatado pela Desembargadora Maria Deolinda Dionísio consultável em www.dgsi.pt.
[3] Mas mesmo essa reapreciação ampla, como assinala o STJ, no acórdão de 2/6/2008, (no proc. 07P4375, inwww.dgsi.pt) sofre as limitações que decorrem e resultam dos seguintes fatores:
- da necessidade de observância pelo recorrente do ónus de especificação, restringindo aos concretos pontos de facto que o recorrente entende incorretamente julgados e às concretas razões de discordância, sendo necessário que se especifiquem as provas que imponham decisão diversa da recorrida e não apenas a permitam;
- da falta de oralidade e de imediação com as provas produzidas em audiência, circunscrevendo-se o “contacto” com as provas ao que consta das gravações, postergando-se assim a “sensibilidade” que decorre de tais princípios;
- de a análise e ponderação a efetuar pelo Tribunal da Relação não constituir um novo julgamento, porque restrita à averiguação ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros indicados pelo recorrente; e de
- o tribunal só poder alterar a matéria de facto impugnada se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida (al. b) do nº 3 do citado art. 412º), e não apenas a permitirem.
[4] Como se observa no acórdão deste TRP, datado de 13/12/2023 (relatado pelo Desembargador José António Rodrigues da Cunha e consultável em www.dgsi.pt), «Questionada a decisão matéria de facto através da impugnação ampla a que se reporta o art.º 412.º, n.º 3, do CPP, recai sobre o recorrente o ónus de especificar e individualizar os concretos factos que, em seu entender, se encontram incorretamente julgados, cabendo-lhe, também, indicar as concretas provas de onde resultem os alegados erros de julgamento e que impõem decisão diversa. Feita tal indicação, deverá ainda explicar a razão pela qual as provas ou os meios de prova que especifica impõem decisão diversa da recorrida. Por exemplo, não basta transcrever excertos de declarações ou de depoimentos e dizer que dali resulta o contrário do decidido. Acresce que o ónus deve ser observado relativamente a cada um dos factos impugnados, e não por atacado, impondo-se ao recorrente relacionar e fazer a necessária correspondência do conteúdo específico do meio de prova que segundo ele impõe decisão diversa da recorrida com o facto individualizado que considera incorretamente julgado.
Porque não se trata de um novo julgamento, e constitui apenas um remédio para os vícios do julgamento em primeira instância, faltando-lhe a imediação e a oralidade da prova, não pode o Tribunal da Relação fazer tábua rasa da livre apreciação da prova em que assentou o juízo do tribunal recorrido. Face a essa limitação, o tribunal de recurso, em sede de impugnação ampla da matéria de facto, só pode alterar o decidido pela primeira instância se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida e não apenas se a permitirem. Isto é, quando a convicção do julgador da primeira instância tiver na sua base erros de tal modo evidentes e óbvios que tornem a decisão inaceitável».
[5] Como se afirma no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27.04.2006, Proc. nº 06P120, (disponível em www.dgsi.pt) com as especificações consagradas nos nºs 3 e 4 do art.º 412º do Código de Processo Penal «visou-se, manifestamente, evitar que o recorrente se limitasse a indicar vagamente a sua discordância no plano factual e a estribar-se probatoriamente em referências não situadas, porquanto, de outro modo, os recursos sobre a matéria de facto constituiriam um encargo tremendo sobre o tribunal de recurso, que teria praticamente em todos os casos de proceder a novo julgamento na sua totalidade. Impõe-se, por isso uma exigência rigorosa na aplicação destes preceitos».
[6] Cf. o Acórdão do STJ de Fixação de Jurisprudência, de 8/3/2012, relatado pelo Conselheiro Raúl Borges, in DR. I Série, n.º 77, de 18.04.2012: «Pede-se ao tribunal de recurso uma intromissão no julgamento da matéria de facto, um juízo substitutivo do proclamado na 1.ª instância, mas há que ter em atenção que o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em segunda instância, não impõe uma avaliação global, não pressupõe uma reapreciação pelo tribunal de recurso do complexo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida e muito menos um novo julgamento da causa, em toda a sua extensão, tal como ocorreu na 1.ª primeira instância, tratando-se de um reexame necessariamente segmentado, não da totalidade da matéria de facto, envolvendo tal reponderação um julgamento/reexame meramente parcelar, de via reduzida, substitutivo».
[7] Cf., neste sentido, Germano Marques da Silva, in Forum Iustitiae, Ano I, maio de 1999, e Damião da Cunha, in «O caso Julgado Parcial», 2002, pág. 37.
[8] “Em sede de conhecimento do recurso da matéria de facto, impõe-se que a Relação se posicione como tribunal efetivamente interveniente no processo de formação da convicção, assumindo um reclamado «exercício crítico substitutivo», que implica a sobreposição, ou mesmo, se for caso disso, a substituição, com assento nas provas indicadas pelos recorrentes, da convicção adquirida em 1.ª instância pela do tribunal de recurso, sobre todos e cada um daqueles factos impugnados, individualmente considerados, em vez de se ficar por uma mera atitude de observação aparentemente externa ao julgamento” - cf. o acórdão do STJ de 30/11/2006, relatado pelo Conselheiro Pereira Madeira e disponível em www.dgsi.pt.
Nesta linha, o acórdão n.º 116/07 do TC julgou inconstitucional a norma do artigo 428.º, n.º, 1 “quando interpretada no sentido de que, tendo o tribunal de 1.ª instância apreciado livremente a prova perante ele produzida, basta para julgar o recurso interposto da decisão de facto que o tribunal de 2.ª instância se limite a afirmar que os dados objetivos indicados na fundamentação da sentença objeto de recurso foram colhidos da prova produzida”.
[9] Relatado pelo Conselheiro Raul Borges, já citado.
[10] Cf. os acórdãos do TRL de 29/3/2011, relatado pelo Desembargador Jorge Gonçalves e do TRG de 23/3/2015, relatado pelo Desembargador João Lee Ferreira, ambos consultáveis em www.dgsi.pt. Como é referido no último dos referidos acórdãos, tem-se entendido que impor decisão diferente quanto à matéria de facto provada e não provada (artigo 412º nº 3 alínea b) do CPP) não pode deixar de ter um significado mais exigente do que admitir ou permitir uma decisão diversa da recorrida. Deste modo, se o tribunal de recurso se convencer que os concretos elementos de prova indicados pelo recorrente permitem ou consentem uma decisão diferente, mas que não a «tornam necessária» ou racionalmente «obrigatória», então deve manter a decisão da primeira instância tal como está.
[11] Tem sido este, de facto, o entendimento predominante da jurisprudência dos tribunais superiores. Como é sublinhado no acórdão da Relação de Coimbra, de 8/2/2012 (relatado pelo Desembargador Brízida Martins e disponível em www.dgsi.pt), “os poderes para alteração da matéria de facto conferidos ao tribunal de recurso constituem apenas um remédio a utilizar nos casos em que os elementos constantes dos autos apontam inequivocamente para uma resposta diferente da que foi dada pela 1ª instância. E já não aqueles em que, existindo versões contraditórias, o tribunal recorrido, beneficiando da oralidade e da imediação, firmou a sua convicção numa delas (ou na parte de cada uma delas que se afigurou como coerente e plausível), sem que se evidencie no juízo alcançado algum atropelo das regras da lógica, da ciência e da experiência comum, porque nestes últimos a resposta dada pela 1º instância tem suporte na regra estabelecida no citado art.º 127º e, por isso, está a coberto de qualquer censura e deve manter-se”.
Veja-se também o acórdão deste TRP, de 2/6/2019 (relatado pelo Desembargador Paulo Costa e disponível em www.dgsi.pt), “Constatando-se que não são detetáveis desconformidades entre a prova produzida, que inexistem provas proibidas ou produzidas fora dos procedimentos legais, tendo o tribunal justificado suficientemente na decisão as opções que fez na valoração dos contributos probatórios, atribuindo valor positivo ou negativo às provas de modo racionalmente justificado, de acordo com regras de lógica e de experiência comum e com respeito pelo princípio doin dubio pro reo, resta à Relação confirmar a decisão sobre a matéria de facto e nomeadamente a que diz respeito à questionada pelo recorrente.”
Ou na síntese do acórdão do TRP, de 6/3/2002, relatado pelo Desembargador Fernando Monterroso, igualmente disponível em www.dgsi.pt: “Mesmo quando houver documentação da prova, a sua livre apreciação, devidamente fundamentada segundo as regras da experiência, no sentido de uma das soluções plausíveis torna a decisão inatacável. Doutro modo seriam defraudados os fins visados com a oralidade e a imediação da prova.”.
[12] Estabelece o art.º 127.º do CPP que «Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente».
[13] Como se fez notar no acórdão do STJ de 11/7/2007 (www.dgsi.pt), a prova produzida avalia-se pela sua qualidade, pelo seu peso na formação da convicção, e não pelo seu número.
[14] Cf., expressamente neste sentido, o acórdão deste TRP, datado de 17/2/2016 (Relator: Desembargador Neto de Moura), disponível para consulta em www.dgsi.pt.
Como é assinalado no acórdão do TRG de 21/6/2010 (relatado pelo Desembargador Fernando Monterroso e disponível para consulta em www.dgsi.pt), o prof. Enrico Altavilla já há muito ensinava que "o interrogatório como qualquer testemunho está sujeito à crítica do juiz, que poderá considerá-lo todo verdadeiro ou todo falso, mas poderá aceitar como verdadeiras certas partes e negar crédito a outras" - Psicologia Judiciária, vol. II, 3º ed. pág. 12.
[15] Ouvimos as suas declarações na íntegra, através do “citius media studio”.
[16] Cf. o acórdão do TRL de 22/10/2024, relatado pelo Desembargador João Grilo do Amaral, in www.dgsi.pt.
[17] Direcionando a sua defesa no sentido da falta de demonstração dos factos que se relacionavam com a sua intenção de proceder à venda/cedência a terceiros dos produtos estupefacientes, mediante contrapartida económica, embora admitindo que nem todos os produtos desta natureza por si detidos se destinavam ao seu exclusivo consumo, pois parte deles destinaram-se ao arguido BB, tendo-lhe sido entregues pelo arguido.
[18] Da autoria da ora relatora e consultável em www.dgsi.pt.
[19] A alteração factual decorreu das próprias declarações prestadas pelo arguido.
Ora, o artigo 358.º do CPP dispõe que:
«1 - Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa.
2 - Ressalva-se do disposto no número anterior o caso de a alteração ter derivado de factos alegados pela defesa.
3 - O disposto no n.º 1 é correspondentemente aplicável quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia».
[20] Relatado pelo Conselheiro Pires da Graça e proferido no processo nº 138/09.9JELSB.L1.S2, disponível em www.dgsi.pt.
[21] A aplicação do nº 2, do art. 40.º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/1 tem sempre como pressuposto a demonstração de que o agente destina as substâncias estupefacientes ao seu exclusivo consumo - não bastando, para o efeito, provar-se meros hábitos de consumo(eventualmente associados a uma situação de carência económica), como é salientado no acórdão deste TRP, de 11/10/2017 (consultável em www.dgsi.pt).
Caso assim não suceda (como ocorreu no presente caso), a situação cai na previsão do tráfico de estupefacientes - matricial, agravado ou de menor gravidade, dependendo das circunstâncias do caso concreto.
Sobre a questão da determinação do consumo médio individual, importante para a determinação da eventual punição do consumo de estupefacientes, veja-se o interessante acórdão deste TRP, datado de 2/10/2013, relatado pelo Desembargador Pedro Vaz Pato (proferido no processo nº 2465/11.6TAMTS.P1) e disponível em www.dgsi.pt, com o seguinte sumário:
I - A indicação, na tabela a que se refere o artigo 9º da Portaria nº 94/96, de 26 de março, dos valores correspondentes ao consumo médio de resina de Canabis (0,5 gr. diários) pressupõe um grau de concentração médio de 10% de A9TIIC, não de 100%. Se o grau de pureza desse produto for diferente dessa percentagem, tal valor terá de ser adaptado.
II - Os valores indicados nessa tabela podem ser afastados se se provar que são diferentes as necessidades de consumo habitual do arguido.
[22] Cf. o segmento das declarações do arguido AA, transcrito pelo MP no recurso:
«Circa 18:45 e ss.:
Procurador: O sr. CC deu-lhe o dinheiro para comprar a dose de heroína ou era a forma como tinha de agradecer a boleia?
Arguido: Ele deu-me o dinheiro para a parte dele e eu dei-lhe o dinheiro da gasolina».
Portanto, esta dose de heroína destinar-se-ia ao seu acompanhante, de nome CC.
[23] Proferido no processo 41/21.4PDAMD.L1-9 e consultável em www.dgsi.pt.
[24] Como é assinalado no acórdão do STJ de 18/2/2016 (relatado pelo Conselheiro Raúl Borges, in www.dgsi.pt)[24], “Está subjacente ao artigo 40.º uma conceção preventivo-ética da pena. Preventiva, na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção; ética, uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência da culpa”.
No nosso regime penal, “as finalidades de aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. Por outro lado, a pena não pode ultrapassar, em caso algum a medida da culpa. Nestas duas proposições reside a fórmula básica de resolução das antinomias entre os fins das penas; pelo que também ela tem de fornecer a chave para a resolução do problema da medida da pena” (cf. J. Figueiredo Dias, Direito Penal Português,As Consequências Jurídicas do Crime, Notícias Editorial, pág. 227).
[25] Como observa Paulo Barreto, no estudo intitulado «A Problemática da Culpa Penal dos Toxicodependentes», publicado na Revista Julgar, n.º 54, Outubro-Dezembro 2024, pág. 224, a culpa criminal é sempre a mesma, como princípio da responsabilidade subjetiva, como fundamento da pena e como fator de determinação da medida da pena: um juízo de censurabilidade sobre o agente por ter praticado um ilícito-típico (juízo de censurabilidade mais centrado no incumprimento da norma ou na atitude do agente, consoante se siga os conceitos normativo ou da culpa da vontade).
[26] Cf. Anabela Miranda Rodrigues, “A determinação da medida da pena privativa de liberdade”, 1995, pág. 658 e seguintes.
[27] No acórdão do STJ, de 11.04.2007, disponível em www.dgsi.pt.
[28] Cf. o sumário do acórdão do TRP de 14/7/2020, publicado em www.dgsi.pt: “O comportamento daquele que detém 13,482 gramas de Canabis (Resina), quantidade essa que resultou provado ser suficiente para 43 doses diárias, sendo destinada uma parte dela ao seu próprio consumo e outra à cedência a um terceiro que estava consigo, não constitui uma situação de consumo compartilhado atípico, integrando, antes, o tipo de ilícito de tráfico de estupefacientes, embora de menor gravidade, atento o facto de a quantidade de estupefaciente detida ser pouca, tratar-se de canabis, estupefaciente de menor danosidade, a cedência não ser onerosa, e que, no fundo, do que se trata é dum tráfico de muito baixa intensidade, ficando até já próximo do referido consumo atípico”.
[29] Junto aos autos em 10/11/2025, com a referência citius 44086557.
[30] Cf. a motivação da decisão de facto, onde se refere que “Atualmente encontra-se integrado socialmente com a sua família e apenas consome haxixe, apenas aos fins de semana e socialmente”.
[31] Acórdão proferido no processo n.º 226/18.0GAPMS.C1, consultável, como os demais, em www.dgsi.pt.
[32] Sem prejuízo da possibilidade de pagamento da pena de multa em prestações, caso assim o arguido requeira (cf. o artigo 47.º, n.º 3 do CP).