Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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ORGÃO SOCIAL
NOMEAÇÃO
ACÇÃO ESPECIAL
II - Tal não exclui a possibilidade de existência de um litígio como pressuposto de intervenção do tribunal arbitral, prevista em cláusula compromissória.
I.
B………. veio propor no . Juízo do tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia, esta acção especial, de nomeação de titulares de órgão social, contra C………., S.A..
Pediu, ao abrigo do art. 418º nº 1 do CSC, a nomeação de mais um membro efectivo e mais um membro suplente do órgão de fiscalização da sociedade Ré.
Como fundamento, alegou que é accionista da ré, titular de 25,58% do respectivo capital; em 4.4.2005 realizou-se a assembleia anual da ré, tendo, para além do mais, sido eleitos os órgãos sociais para o mandato de 2005 a 2008. O autor votou contra a respectiva proposta.
A Ré contestou e, designadamente, excepcionou a incompetência do Tribunal por preterição do tribunal arbitral voluntariamente acordado pelos outorgantes no pacto social da ré para dirimir "qualquer litígio que venha a ocorrer entre os accionistas e a sociedade ou entre os accionistas".
A autora respondeu, pugnando pela improcedência da referida excepção, na medida em que entende que por via desta acção se pretende exercer um direito potestativo (conceito que usa por contraponto ao conceito de litígio), tendo ela natureza constitutiva, e não podendo ser decidido por tribunal arbitral já que do que se trata é do exercício de direito judicial e não da resolução de um litígio.
Foi, de seguida, proferida decisão que, considerando que se está perante um litígio cujo objecto não se compreende no âmbito dos direitos indisponíveis e que se contém no âmbito da cláusula constante do pacto social, julgou a referida excepção procedente, tendo a ré sido absolvida da instância.
Discordando desta decisão, dela interpôs recurso a autora, de agravo, tendo apresentado as seguintes
Conclusões:
1. A letra dos artigos 418° e 419° do C.S.C., aludindo expressamente a nomeação judicial, inculca que a nomeação de um membro suplementar do órgão de fiscalização a requerimento de minorias cabe exclusivamente à jurisdição estadual, constituindo assim tal regime lei especial para os efeitos previstos no artigo 1°, n° 1, da Lei n° 31/86.
2. A letra da lei, porém, limita-se a exprimir a solução imposta pela natureza jurídica do direito exercido pelo accionista minoritário e pelos interesses em presença.
3. Ao requerer ao tribunal a nomeação de um membro para o órgão de fiscalização da sociedade, o accionista minoritário exerce claramente um direito potestativo puro, que não depende de qualquer prévia recusa de colaboração da sociedade e não pressupõe, nem implica, qualquer contraposição de interesses.
4. Tal direito nasce por simples efeito do voto contra as propostas vencedoras na eleição dos membros dos órgãos sociais e traduz-se no mero alargamento do órgão de fiscalização a um membro não emanado da maioria, membro cujos poderes e deveres são instrumentais das competências de fiscalização, ao mesmo título dos demais membros do órgão e com vista à defesa dos mesmos interesses sociais.
5. Concorrendo todos os votos dos accionistas para a formação da deliberação social, não basta a diferença dos interesses de que sejam portadores para afirmar que tais interesses se contrapõem a ponto de configurar um litígio.
6. No caso concreto, em que está em causa o preenchimento do órgão de fiscalização, a ausência dessa contraposição de interesses mais patente se torna, pois os membros desse órgão não representam accionistas, nem interesses contrapostos, estando todos ao serviço de uma fiscalização que a lei quer imparcial e independente.
7. Posto que o exercício do direito previsto no artigo 418º do CSC não configura um litígio e que o artigo 32º dos estatutos da C………., S.A. só sujeita a tribunal arbitral os litígios entre os accionistas e a sociedade e entre accionistas, conclui-se que não houve preterição de tribunal arbitral.
8. Mesmo que assim não fosse, a natureza e a finalidade do direito - potestativo - a exercer não se compadecem com a colaboração da contraparte que a constituição de um tribunal arbitral colectivo requer.
9. O recurso ao tribunal arbitral redundaria no tardio início de funções do fiscal nomeado a requerimento do accionista minoritário, inviabilizando a fiscalização durante uma parte substancial do mandato dos órgãos sociais.
10. Os interesses que o direito previsto no artigo 418° do CSC protege não se cingem aos do próprio accionista requerente, antes abrange os interesses da própria sociedade, assim como por exemplo, os dos accionistas minoritários que não tenham feito uso do mesmo direito, os dos credores e os dos trabalhadores da sociedade...
11. O direito em causa é pois indisponível, no sentido de que, estando naturalmente na mão do accionista minoritário exercê-lo ou não, já não está na sua disponibilidade renunciar-lhe antecipadamente ou determinar-lhe o seu conteúdo.
12. Daí que a lei imponha a nomeação judicial do membro do órgão de fiscalização que o accionista minoritário pode requerer.
13. A decisão recorrida violou o disposto no artigo 1°, n° 1, da Lei n° 31/86, de 29/08, e no artigo 418° do CSC.
Termos em que deve a decisão recorrida ser revogada, ordenando-se o prosseguimento dos ulteriores trâmites processuais no tribunal recorrido.
A ré contra-alegou, concluindo pelo não provimento do recurso.
O Sr. Juiz sustentou a sua decisão.
Após os vistos legais, cumpre decidir.
II.
Questões a resolver:
Discute-se no recurso se a pretensão deduzida nesta acção pelo autor constitui um litígio que deve ser decidido por tribunal arbitral, conforme cláusula constante do pacto social da ré.
III.
Os factos a considerar são os que constam do relatório precedente, sendo de atender, em especial, a que:
- consta do pacto social da ré a clªs 32ª do seguinte teor:
Qualquer litígio que venha a ocorrer entre os accionistas e a sociedade, ou entre os accionistas, será sujeito a um tribunal arbitral, a constituir nos termos da Lei nº 31/86, de 29 de Agosto (fls. 103);
- na assembleia geral anual da ré foi aprovada por maioria a proposta sobre a designação dos titulares dos órgãos sociais, tendo o autor votado contra (fls. 62 a 64);
- o autor é accionista da ré, detendo 43.486 acções, que representam 25,58% do respectivo capital social (fls. 69).
IV.
Dispõe o art. 418º nº 1 do CSC que a requerimento de accionistas titulares de acções representativas de um décimo, pelo menos, do capital social, apresentado nos 30 dias seguintes á assembleia geral que tenha elegido os membros do conselho de administração e do conselho fiscal, pode o tribunal nomear mais um membro efectivo e um suplente para o conselho fiscal, desde que os accionistas requerentes tenham votado contra as propostas que fizeram vencimento e tenham feito consignar na acta o seu voto (...).
Por outro lado, nos termos do art. 1º da Lei nº 31/86, de 29/8:
1. Desde que por lei especial não esteja submetido exclusivamente a tribunal judicial ou a arbitragem necessária, qualquer litígio que não respeite a direitos indisponíveis pode ser cometido pelas partes, mediante convenção de arbitragem, à decisão de árbitros.
2. A convenção de arbitragem pode ter por objecto um litígio actual, ainda que se encontre afecto a tribunal judicial (compromisso arbitral), ou litígios eventuais emergentes de uma determinada relação jurídica contratual ou extracontratual (cláusula compromissória).
3. As partes podem acordar em considerar abrangidos no conceito de litígio, para além das questões de natureza contenciosa em sentido estrito, quaisquer outras, designadamente as relacionadas com a necessidade de precisar, completar, actualizar ou mesmo rever os contratos ou as relações jurídicas que estão na origem da convenção de arbitragem.
4. ...
Na decisão recorrida, o Sr. Juiz considerou que a presente acção não respeita a direitos indisponíveis e que se integra no âmbito da cláusula acima citada, excluindo-se por via dela a competência da jurisdição judicial.
O Recorrente defende, no essencial, que se está perante um direito potestativo puro, cujo exercício não depende de qualquer colaboração da ré e não pressupõe qualquer contraposição de interesses.
Não se verifica, pois, na sua perspectiva, a existência de qualquer litígio, que é pressuposto da intervenção do tribunal arbitral.
Vejamos.
A convenção de arbitragem pode qualificar-se como negócio jurídico pelo qual os particulares, no domínio da autonomia privada e desde que não haja lei especial que o impeça, encarregam terceiros de decidir os litígios que entre si tenham surgido (compromisso arbitral) ou venham a surgir no âmbito de determinada relação jurídica (cláusula compromissória) [Lebre de Freitas, Algumas implicações da natureza da convenção de arbitragem, em Estudos Sobre Direito Civil e Processo Civil, 852].
Constitui acto processual por dar lugar a uma excepção de direito processual, na exclusiva disponibilidade da parte – arts. 494º al. j) e 495º do CPC.
A convenção de arbitragem é, assim, o acordo das partes em submeter a resolução de um ou mais litígios determinados ou determináveis a arbitragem.
Daí decorre que uma das questões que, desde logo, pode pôr-se é a de saber se existe um litígio para efeito de constituição do tribunal arbitral (quando esta se baseie em cláusula compromissória, como no caso dos autos).
O litígio é constituído por dois elementos: o conflito de interesses (elemento material) e uma pretensão (elemento formal).
O primeiro traduz-se na incompatibilidade das posições materiais das partes perante um bem apto à satisfação da sua necessidade. O segundo exprime formalmente essa incompatibilidade material: verificado um conflito de interesses, um dos sujeitos afirma-se titular do interesse tutelado pelo direito, ao qual entende que o outro deve ser sacrificado (pretensão). A esta pretensão pode o titular do interesse contraposto opor-se, negando-a (resistência no plano intelectual, própria do processo declarativo) ou recusando a satisfação do interesse (resistência no plano material, própria do processo executivo); mas ao elemento formal do litígio não é necessária a resistência efectiva, bastando-lhe a pretensão que, baseada na causa de pedir, constitui o objecto do processo civil, o qual tem na sua base o conflito de interesses [Lebre de Freitas, Ob. Cit., 856; Castro Mendes, Direito Processual Civil, 1º Vol. 55 e segs.].
Afirma Raul Ventura que o litígio existe desde que as partes manifestem posições divergentes quanto a algum aspecto duma relação jurídica entre elas, mas isso não é sempre necessário, bastando em muitos casos que uma das partes pretenda exercer um direito para cujo exercício é indispensável ou permitida a intervenção do tribunal [Convenção de Arbitragem, em ROA, ano 46, nº 2, 293].
No caso, o autor pretende que, ao abrigo do disposto no art. 418º nº 1 do CSC, sejam nomeados mais um membro efectivo e um suplente para o conselho fiscal da ré.
Trata-se, como tem sido reconhecido [Cfr., entre outros, o Ac. do STJ de 1.7.93, CJ STJ I, 2, 177, o Ac. do TC nº 47/03, de 29.1.2003, em www.tribunalconstitucional.pt e o Ac. da Rel. de Lisboa de 2.5.2006, em www.dgsi.pt, proc. nº 10492/2005-7], de um verdadeiro direito potestativo – poder jurídico de, por um acto livre de vontade, só de per si ou integrado por uma decisão judicial, produzir efeitos jurídicos que inelutavelmente se impõem à contraparte [C. Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 4ª ed., 183; também L. Carvalho Fernandes, Teoria Geral do Direito Civil, II, 3ª ed., 552].
Mas é um direito potestativo de exercício judicial, em que o titular tem de se dirigir ao tribunal para desencadear os efeitos que a lei coloca na sua disponibilidade [Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral, Tomo I, 129].
Por outro lado, entende-se agora, de forma pacífica, que o requerente da nomeação não tem de provar factos que demonstrem a existência de um seu interesse legítimo, contrariamente ao que sucedia no domínio do anterior art. 5º do DL 49.381, de 15.11.69 (em que os requerentes da nomeação tinham de provar que os seus interesses não se encontravam eficazmente acautelados) [Cfr. Acs. da Rel. de Lisboa de 29.9.92, www.dgsi.pt (p. nº 0059051), da Rel. de Coimbra de 20.4.93, CJ XVIII, 2, 47, do STJ de 10.3.94, CJ STJ II, 1, 151 e os acima citados Acs. do STJ de 1.7.93 e da Rel. de Lisboa de 2.5.2006].
O art. 1484º nº 1 do CPC exige que o requerente justifique o pedido de nomeação (…)
Temos por certo, porém, que esta justificação se cinge, no caso, à demonstração de que os requisitos previstos no art. 418º nº 1 do CSC se mostram satisfeitos.
Nesta disposição substantiva nada mais é exigido ao requerente para além da verificação desses requisitos e não seria curial que uma norma adjectiva e, por isso, de carácter instrumental (e que não se circunscreve ao pedido de nomeação aqui em questão) viesse acrescentar novas exigências ao pedido de nomeação.
Do que fica dito decorre que estamos perante um direito potestativo de exercício judicial.
Apesar de se tratar de um direito potestativo, não fica excluída a existência de um “litígio”.
A existência deste, constituindo o objecto de qualquer processo, depende, como se viu, de se verificar um conflito de interesses e uma pretensão. A falta do elemento “resistência” não é decisiva (entendendo-se litígio não no sentido carneluttiano do termo) [Cfr. Castro Mendes, Ob. Cit., 63].
Pois bem, no caso, o conflito de interesses existe, dada a oposição entre accionista minoritário e a sociedade e demais accionistas, que se traduziu no voto contra a lista maioritária para o conselho fiscal; voto minoritário que, como alega a Recorrida, não é apenas um voto divergente, mas é um voto portador de um direito de desencadear a designação de membros para aquele conselho contra a vontade da sociedade.
Por outro lado, a pretensão é patente e traduz-se, justamente, na afirmação da titularidade desse direito (de nomeação) tutelado pelo direito.
Importa ainda sublinhar, acentuando o carácter judicial do exercício do direito, que, nos termos do art. 1484º nº 2 do CPC, o tribunal deve ouvir o órgão de administração da sociedade e colher as informações convenientes.
Não está assim excluída a oposição da sociedade, podendo esta carrear para os autos elementos de facto e de direito que, se relevantes, deverão ser considerados na decisão a proferir, baseada em critérios de oportunidade e conveniência, como é próprio da jurisdição voluntária.
Ainda duas referências a outras tantas razões apresentadas pelo Recorrente.
Afirma o Recorrente que a letra dos artigos 418° e 419° do CSC, aludindo expressamente a nomeação judicial, inculca que a nomeação de um membro suplementar do órgão de fiscalização a requerimento de minorias cabe exclusivamente à jurisdição estadual, constituindo assim tal regime lei especial para os efeitos previstos no artigo 1°, n° 1, da Lei n° 31/86.
Não tem razão.
O citado art. 418º tem na epígrafe a expressão “nomeação judicial” e no corpo da norma é referido que pode “o tribunal” nomear (…).
Cremos que a utilização destes termos não é significativa para aferir da arbitrabilidade do litígio; deles apenas deriva que a pretensão do accionista minoritário deverá ser exercida judicialmente e não extrajudicialmente.
Aliás, o art. 1º nº 1 da LAV exige apenas (neste âmbito) que o litígio não esteja submetido exclusivamente por lei especial a tribunal judicial [Cfr. L. Lima Pinheiro, Arbitragem Transnacional, 111 e 112].
É efeito dessas leis especiais, acentua Raul Ventura [Ob. Cit., 317 e 318], por um lado, derrogar a lei que reconhece a autonomia da vontade nesta matéria e, por outro e reflexo lado, limitar a dita autonomia. A lei tem de ser especial, visto que a lei geral sobre a jurisdição dos tribunais estaduais está, por sua vez, derrogada pela lei permissiva da arbitragem voluntária.
Uma lei que pretenda submeter certos litígios exclusivamente a arbitragem necessária ou à jurisdição exclusiva dos tribunais estaduais tem de exprimir-se nesse sentido – literalmente no primeiro caso; no segundo, directa e positivamente ou indirectamente (proibindo a arbitragem voluntária, actuando sobre os requisitos da arbitragem voluntária).
Sustenta também o Recorrente que o direito que intenta fazer valer é um direito indisponível, no sentido de que, estando naturalmente na mão do accionista minoritário exercê-lo ou não, já não está na sua disponibilidade renunciar-lhe antecipadamente ou determinar-lhe o seu conteúdo.
Sem razão, porém.
São indisponíveis os direitos que as partes não podem constituir ou extinguir por acto de vontade e os que não são renunciáveis. Por exemplo, os direitos familiares pessoais, os direitos de personalidade e o direito de alimentos.
O critério da disponibilidade do direito é justificado, porquanto é nas relações que dependem da vontade das partes, e só nestas, que se deve admitir o exercício de uma actividade jurisdicional por particulares. A sujeição a arbitragem de relações indisponíveis permitiria facilmente às partes tornear a indisponibilidade legal através da designação de árbitros que actuassem de acordo com a sua vontade [L. Lima Pinheiro, Ob. Cit., 105].
Tem sido entendido que são, em princípio, arbitráveis os litígios do Direito das Sociedades, entre a sociedade e os sócios ou entre os sócios [Cfr. Raul Ventura, Ob. Cit., 340 e segs; Lima Pinheiro, Ob. Cit., 107].
A falta de texto legal expresso, como esclarece Raul Ventura [Ob. Cit., 341], não constitui entre nós obstáculo à aceitação, em termos genéricos, da aplicação neste âmbito da cláusula compromissória. Evidentemente, são de exigir os requisitos gerais e há que atender à relação jurídica a que ela respeita e que é derivada do contrato de sociedade; a cláusula não abrange litígios respeitantes a relações da sociedade com uma pessoa que é sócia mas interveio noutra qualidade. Por outro lado, abrangerá litígios relativos a direitos que, na terminologia corrente se chamam “adquiridos” ou “concretos” (que o Autor prefere chamar “efectivados” ou “activados”) pois tais direitos derivam ainda do contrato de sociedade.
A este respeito e mesmo no âmbito, mais delicado, da anulação de deliberações sociais é reconhecido que o direito de impugnar uma determinada deliberação em concreto pode ser seguramente objecto de renúncia, ao menos quando esta tenha lugar depois de ocorrido o vício, enunciando-se o princípio geral de que a irrenunciabilidade do “direito abstracto” do sócio não tolhe a renúncia do direito “concretizado” [V. Lobo Xavier, Anulação de Deliberações Sociais, 179; também Raul Ventura, Ob. Cit., 342 e 343, e Reflexões sobre Direitos de Sócios, CJ IX, 2, 7 a 9].
Assim, em relação a estes direitos “concretos” ou “efectivados” está na disponibilidade do sócio o seu exercício ou não exercício, podendo, por isso, os litígios a eles relativos ser abrangidos por cláusula compromissória.
Improcedem, por conseguinte, as conclusões do recurso.
V.
Em face do exposto, decide-se negar provimento ao agravo, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas pelo Agravante.
Porto, 20 de Julho de 2006
Fernando Manuel Pinto de Almeida
Trajano A. Seabra Teles de Menezes e Melo
Mário Manuel Baptista Fernandes