Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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MANDATÁRIO
FALTA
Apelante: B………., Lda
Apelada: C………., Lda
(Processo n.º …./08.5TJVNF- ..º Juízo Cível de Vila Nova de Famalicão)
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
I-RELATÓRIO
B………., Lda requereu declaração de insolvência de C………., Lda.
Citada a requerida, veio a mesma apresentar contestação, pedindo que a acção seja julgada improcedente.
Foram os autos conclusos ao Juiz, em 9/10/2008 que, nessa data, proferiu o seguinte despacho:
“Audiência de julgamento no próximo dia 22 de Outubro, pelas 14 horas. Notifique.”
Notificada desse despacho, vem a ilustre mandatária da requerente informar o tribunal, por requerimento entrado em juízo em 17 de Outubro de 2008, de que se encontraria impedida na data indicada para a realização da audiência de julgamento e “sugere, em alternativa, após contacto com a Ex.ma Colega os próximos dias 06/11, 13/11 ou 28/11, pelas 10 horas.”
Relativamente a tal requerimento, foi proferido o seguinte despacho:
“Não há disponibilidade de agenda nos dias sugeridos.
Além disso, essas datas ultrapassam (…) o limite imposto por lei para a realização do julgamento.
Notifique.”
Notificada desse despacho, a mandatária da requerente envia novo requerimento em 21 de Outubro de 2008, com o seguinte teor: “por se encontrar impedida na data designada para a realização da audiência de julgamento, após contacto com a secção de processos e com a Exma. Colega indica para a realização da audiência os próximos dias 4, 5 e 6/11, pelas 14 horas, para o que se compromete a apresentar as testemunhas na nova data que venha a ser indicada.
Encontrando-se o tribunal impedido nas datas indicadas, desde já se requer que seja designada uma outra data em que essa disponibilidade exista.”
Sobre este requerimento o Tribunal não se pronunciou.
No dia seguinte, 22 de Outubro de 2008, data designada para a audiência, verificando-se a ausência da ilustre mandatária da requerente, foi proferida a seguinte sentença:
“Compulsados os autos, verifica-se que no dia 09-10-2008 foi designado o dia de hoje para a realização da presente audiência.
A Exma Mandatária da requerente enviou para o processo um requerimento, datado de 18-10-2008, solicitando o adiamento da audiência, com o fundamento que se encontraria impedida na realização de uma outra audiência de julgamento.
Simultaneamente sugeriu datas alternativas para que fosse designada a audiência para umas dessas datas.
Essas datas são: 06, 13 ou 28 de Novembro pelas 10:00 horas.
No entanto, conforme se pode verificar pelo teor do despacho constante de fls. 82, essa pretensão foi indeferida, quer com fundamento na falta de disponibilidade de agenda para as datas sugeridas, quer porque essas datas representavam uma violação clara e ostensiva do preceituado no art.º 35.º n.º1 do C.I.R.E..
Hoje verifica-se que para a presente audiência não estão presentes nem a requerente ou quem a represente, nem a sua ilustre mandatária.
Preceitua o art.º 35.º n.º3 do C.I.R.E. que a não comparência do requerente por si ou através de um representante, vale como desistência do pedido.
Assim, confrontado com a supra situação e com a inerente desistência do pedido, decido homologar essa desistência pela presente sentença, declarando extinto o direito que se pretendia fazer valer.”
Inconformada com esta decisão, a Requerente vem interpor o presente recurso de apelação.
A recorrente conclui, no essencial, o seguinte:
Tendo a mandatária da requerente comunicado ao tribunal a sua impossibilidade de comparecer no tribunal no dia e hora designados para a audiência de julgamento, deveria o Mmo. Juiz ter adiado a audiência nos termos do art.º 651.º n.º1, alínea d) e art.º 155.º n.º 5 do CPC, pois só dessa forma se asseguraria a realização da justiça, quer ainda a igualdade de acesso aos tribunais.
A circunstância de a audiência de discussão e julgamento ter sido realizada na ausência da mandatária da requerente, fazendo equivaler a sua ausência à desistência do pedido, configura a prática de um acto que a lei não admite, o que corresponde à existência de uma nulidade processual (art.º201.º) que se arguiu, no presente requerimento apresentado dentro do prazo de 10 dias.
E essa irregularidade influi no exame e discussão da causa, pois a requerente viu-se impedida de exercer o seu direito. E a arguição é atempada (art.º205.º), pois a notificação da acta da audiência de julgamento ocorreu a 31/10/2008. Esta constatação implica se deva anular o processado realizado no dia 22/10/2008 e actos subsequentes, devendo, como tal, a audiência ser repetida e, após, na sequência, proferir-se a sentença que houver lugar.
Não foram apresentadas conta – alegações.
Cumpre apreciar e decidir:
II-OS FACTOS
A factualidade relevante para a decisão é a que consta do relatório.
III-O DIREITO
Face às conclusões de recurso, a questão que importa apreciar é a de saber se perante a comunicação da impossibilidade de comparência por parte da mandatária da requerente, o Tribunal deveria ter procedido ao adiamento da audiência em vez de aplicar o disposto no art.º35.º n.º 3 e n.º4 do C.I.R.E., considerando a ausência da requerente como desistência do pedido e homologando a mesma.
Vejamos:
Estabelece o art.º35.º n.º1 do C.I.R.E. que “tendo havido oposição do devedor (…) é logo marcada audiência de discussão e julgamento para um dos cinco dias subsequentes, notificando-se o requerente e o devedor para comparecerem pessoalmente ou para se fazerem representar por quem tenha poderes para transigir.”
No n.º2 estipula o preceito legal: “Não comparecendo o devedor nem um seu representante, têm-se por confessados os factos alegados na petição inicial, se a audiência do devedor não tiver sido dispensada nos termos do artigo 12.º”.
Continua o n.º3: “Não se verificando a situação prevista no número anterior, a não comparência do requerente, por si ou através de um representante, vale como desistência do pedido.” E no n.º 4: “O juiz dita logo para a acta, consoante o caso (…) ou sentença homologatória da desistência do pedido.”
Ora, o preceituado no art.º 35.º do C.I.R.E. aplica-se, sem prejuízo do disposto nos arts. 651.º e 155.º do Código de Processo Civil que é de aplicação subsidiária às situações não especialmente reguladas no C.I.R.E., por força do art.º 17.º deste mesmo diploma legal.
Assim, nos termos do art.º155.º n.º1 do C.P.C. “a fim de prevenir o risco de sobreposição de datas de diligências a que devam comparecer os mandatários judiciais, deve o juiz providenciar pela marcação do dia e hora da sua realização mediante prévio acordo com aqueles, podendo encarregar a secretaria de realizar, por forma expedita, os contactos prévios necessários.”
Por sua vez, estabelece o art.º 651.º n.º1 c) do C.P.C.: que a audiência é adiada “se o juiz não tiver providenciado pela marcação mediante acordo prévio com os mandatários judiciais, nos termos do art.º 155.º, e faltar algum dos advogados.”
Ora, no caso presente, a audiência foi marcada para o dia 22 de Outubro de 2008, sem que tenha sido obtido o acordo prévio dos mandatários. Assim, nestas circunstâncias, a falta de um dos mandatários constitui fundamento legal para o adiamento da audiência, ficando, portanto, excluída, a aplicação automática do disposto no art.º 35.º n.º 3 do C.I.R.E.
Mas ainda que tivesse sido marcada a audiência em data previamente acordada com os mandatários, que já vimos não foi, ainda assim, a audiência deveria ser adiada, conforme alínea d) do art.º 651.º, caso algum dos mandatários faltasse, após ter comunicado a impossibilidade de comparecer, nos termos do art.º 155.º n.º5 do C.P.C.
Este preceito estabelece que “os mandatários devem comunicar prontamente ao tribunal quaisquer circunstâncias impeditivas da sua presença.”
A lei prevê assim os casos em que, não obstante, ter havido acordo prévio sobre a data da audiência, tenha surgido um facto impeditivo da comparência do mandatário que seja posterior a esse acordo, v.g. uma doença.
Previu ainda o legislador (art.º 651.º n.º5) o caso de ter havido acordo prévio sobre a data da audiência, mas em que o advogado falta, sem comunicar previamente a razão da sua ausência. Nesse caso a audiência realiza-se, com o condicionalismo previsto no art.º 651.º n.º5 do C.P.C., incumbindo ao mandatário faltoso o ónus de provar que não compareceu por motivo justificado que o impediu também de cumprir o disposto no art.º 155.º n.º5. Será o caso v.g. de um acidente de viação sofrido pelo mandatário na deslocação para o tribunal.
Da leitura das diversas situações previstas no art.º 651.º do C.P.C., resulta que o caso em apreço se enquadra na alínea c) daquele preceito. Dado que a data da audiência foi marcada sem o acordo prévio dos mandatários, como determina o art.º 155.º n.º1 do C.P.C., a falta da ilustre mandatária da requerente determinava o adiamento da referida audiência. Não estava sequer obrigada a cumprir o disposto no art.º 155.º n.º5 do C.P.C., pois essa comunicação pressupõe que a marcação da audiência tenha sido feita de acordo com os mandatários. Mas a ilustre mandatária da requerente fê-lo, dando a conhecer ao Tribunal que a sua ausência iria ter como razão o seu impedimento, ilidindo, necessariamente a presunção que a lei estabelece no art.º 35 n.º3 do C.I.R.E. Este preceito ao estabelecer um efeito tão gravoso para a não comparência do requerente ou seu representante tem de ser entendido como referindo-se à ausência “não justificada”, pois é o que decorre da integração do preceito no sistema processual, globalmente entendido no seu equilíbrio e coerência[1].
Em suma, perante a falta da ilustre mandatária da requerente, sendo certo que a data da audiência não foi marcada com o acordo prévio dos mandatários, e ainda, em face da comunicação da impossibilidade de comparência, por parte da mesma mandatária, o Tribunal deveria ter procedido ao adiamento da audiência.
Ao considerar a falta de comparência da mandatária da requerente como desistência do pedido, o tribunal a quo violou o disposto nos artigos 651.ºn.º1 c) e d) e 155.ºn.º1 e 5 do C.P.C. e no art.º 35.º n.º 3 e 4.º do C.I.R.E. porque não procedeu à correcta interpretação de tais preceitos.
Assim, a circunstância de a audiência de discussão e julgamento ter sido realizada na ausência da mandatária da requerente, fazendo equivaler a sua não comparência à desistência do pedido, configura a prática de um acto que a lei não admite o que corresponde a uma nulidade processual, nos termos do art.º 201.º, pois que, obviamente, a irregularidade cometida influi na decisão da causa.
Procedem, pois, as conclusões da recorrente.
O recurso merece provimento.
IV- DECISÃO
Face ao exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação do Porto, em conceder provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida, ordenando a sua substituição por outra que designe novo dia para a audiência de julgamento, em conformidade com o disposto no art.º 155.º n.º1 do C.P.C.
Custas pela Apelada.
Porto, 26 de Janeiro de 2009
Maria de Deus Simão da Cruz Silva Damasceno Correia
Maria Adelaide de Jesus Domingos
Baltazar Marques Peixoto
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[1] Vide a este respeito José Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, Volume 2.º, 2.ª edição, Coimbra Editora, 2008, p.647-652.