Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 100/18.0PDPRT.P1 |  |
PENAS DE SUBSTITUIÇÃO
REGIME DE PERMANÊNCIA NA HABITAÇÃO
Relator: Francisco Mota Ribeiro
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Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto
1. RELATÓRIO
1.1 Por sentença de 02/04/2019, proferida no Processo n.º 100/18.0PDPRT, que correu termos no Juízo Local Criminal do Porto, Juiz 4, Tribunal Judicial da Comarca do Porto, foi o arguido B… condenado pela autoria de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25º, al. a), do DL nº 15/93, de 22/01, por referência à Tabela I-C, anexa àquele diploma legal, na pena de 2 anos de prisão efetiva Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto
1. RELATÓRIO
1.2. Não se conformando com tal decisão, dela interpôs recurso o arguido, apresentando motivação que termina com as seguintes conclusões:
“I. Não pode o arguido, ora recorrente, concordar com a condenação pela prática do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade pois da prova produzida em sede de audiência resulta claro que este devia ter sido condenado pela prática de um crime de consumo.
II. Considerou o Tribunal a quo erradamente como provado sob a alínea b) dos factos provados que o arguido tinha na sua posse, dentro de um porta-moedas, vários pedaços de cannabis (resina).
III. Antes de mais resulta do auto de notícia por detenção que ao arguido foi apreendido um pedaço de um produto de cor castanho suspeito de ser produto estupefaciente.
IV. O Auto em questão foi confirmado pelo agente autuante e testemunha dos presentes autos C… e pelo agente D….
V. Resulta de tais declarações que o facto provado b) se mostra incorretamente dado como provado na parte em que refere "vários pedaços de cannabis" pois que apenas foi apreendido ao arguido um único pedaço de cannabis.
VI. Resulta também que o arguido recorrente não era "conhecido" das testemunhas tendo a testemunha D… apenas visto a recorrente duas vezes (a da intervenção e a do dia do julgamento) e a testemunha C… apenas o viu por três vezes (o dia da intervenção, uma outra vez que a testemunha não recorda mas que o arguido o terá lembrado e no dia do julgamento).
VII. Refira-se antes de mais que a torre mais conotada com o tráfico de estupefaciente no Bairro … é a Torre … (algo que resulta do conhecimento geral).
VIII. E refira-se também que no Bairro … além dos vendedores e dos consumidores de produto estupefaciente moram centenas de pessoas como aliás refere a testemunha C… na parte final do seu depoimento.
IX. O arguido desde o início que refere ter-se deslocado à torre ... porque ali residia a sua companheira.
X. Referiu-o no início aos senhores agentes, consta do auto de detenção que contactou com a companheira de seu nome E…, via telefone e provavelmente a mesma teria comparecido no local não fosse o arguido ter sido imediatamente conduzido à esquadra da PSP para que fosse elaborado o expediente atinente à sua detenção.
XI. Ora a verdade é que o arguido apresenta uma explicação coerente desde o início, que se mantém imutável e que é transmitida nos mesmos moldes pelos senhores agentes D… e C….
XII. O arguido refere que o estupefaciente que lhe foi apreendido era destinado ao seu consumo, o que o Tribunal a quo dá como provado, que o havia adquirido na Ribeira, por ser mais barato.
XIII. O que é perfeitamente compatível com a prova que consta dos autos.
XIV. Como seja o facto de o produto estupefaciente não se encontrar doseado e antes num único pedaço, o arguido não tinha consigo qualquer objeto adequado a dosear tal estupefaciente, a direção de onde vinha o táxi onde se fazia transportar é coerente com o local onde refere ter adquirido o produto em questão.
XV. Resulta dos autos também uma informação da PSP, datada de 22 de março de 2018 que refere não existirem processos pendentes por crime análogo e que não é possível à Polícia aferir se o mesmo está ou não referenciado ou se se encontra associado ao crime de tráfico.
XVI. Objetivamente temos um arguido que tinha consigo um só pedaço de cannabis com o peso de 23,320 gramas e que daria para 27 doses individuais.
XVII. O arguido esclarece que se tratava de produto estupefaciente destinado exclusivamente ao seu consumo.
XVIII. E o Tribunal a quo dá como provado que parte desse produto se destinava ao seu consumo pessoal.
XIX. Curiosamente o Tribunal dá como não provado que se destinasse exclusivamente ao seu consumo mas também dá como não provado que se destinava tal produto à venda a terceiros.
XX. Então muito mal se entende a condenação do arguido pela prática do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade.
XXI. É certo que a diferença entre a condenação pela prática de um crime de tráfico ou a condenação pela prática de um crime de consumo residirá nas regras de experiência comum.
XXII. Mas ao contrário do referido pelo Tribunal a quo quando refere que o arguido não logrou demonstrar que praticou um crime de consumo parece-nos que choca com o princípio in dúbio pro reo.
XXIII. Ora, não foi isso que fez o Tribunal a quo errando na apreciação da prova e extraindo um resultado que levou à condenação injusta do arguido quando o mesmo deveria ter sido absolvido da prática do crime de tráfico de estupefaciente de menor gravidade.
Da não ponderação da execução da pena de prisão em regime de permanência na habitação
XXIV. Considerando que o arguido foi condenado numa pena de prisão não superior a dois anos mostrava-se necessário a ponderação por parte do Tribunal a quo da aplicação ou não do regime de permanência na habitação.
XXV. O ora recorrente não se conforma, nem pode conformar a falta de ponderação de tal regime de execução limitando-se a ponderar a possibilidade da eventual suspensão da respetiva execução.
XXVI. Salvo o devido respeito, subjaz na decisão recorrida um efeito de defesa social através da segregação do recorrente, como se o julgador procurasse atingir a sua neutralização social duradoura.
XXVII. A comunidade efetivamente necessita de sentir que este tipo de criminalidade é fortemente punido porém necessita também de sentir que a pena aplicada é justa, proporcional e adequada ao caso concreto.
XXVIII. O recorrente está perfeitamente inserido profissional e socialmente, possui apoio familiar e apresenta comportamento que demonstra claramente a sua vontade de endireitar a vida.
XXIX. É verdade que apresenta um certificado de registo criminal com várias condenações porém se atentarmos mostram-se grande parte das mesmas extintas pelo cumprimento.
XXX. Porém assumiu e interiorizou de forma definitiva, a gravidade da sua conduta criminosa, repudia-a hoje, por completo, tendo propósito firme de se reintegrar pessoal, social e profissionalmente, e de nunca mais repetir qualquer comportamento criminoso.
XXXI. Sendo que o regime de permanência na habitação encerra um elevado valor ressocializador pois que evita o prolongamento do contágio prisional e os prejuízos dai resultantes ainda mais visíveis em reclusos ainda muito jovens como é o caso do recorrente.
XXXII. Permite ainda mais valias sociais ao permitir que o condenado não quebre ou atenue os importantes vínculos socio- familiares, sempre com a vantagem da monotorização das equipas de vigilância eletrónica muito mais próxima e com uma intervenção muito mais rápida do que em ambiente prisional.
XXXIII. Sem esquecermos que para a sociedade esta é uma alternativa muito mais económica do que a reclusão não deixando esta medida de ser uma reclusão em si mesma mas com vantagens elevadíssimas como já referido.
XXXIV. Compulsados os autos não podemos deixar de concluir pela existência de um juízo de prognose favorável ao comportamento futuro do recorrente, acreditando que a severa censura do facto e a ameaça da pena de prisão, são mais do que suficientes para afastar o recorrente da criminalidade e continuar plenamente inserido na sociedade de forma útil e produtiva.
XXXV. Entende o recorrente, por conseguinte, que a sentença recorrida deverá ser revogado no segmento decisório devendo ser substituída por uma outra que determine a execução da pena de 2 (dois) anos de prisão aplicada nos autos em regime de permanência na habitação com fiscalização por meios de controlo à distância, ao abrigo do disposto no art.º 43º, nº 1, alínea a) do Código Penal na redação introduzida pela Lei 94/2017 de 23/8.
Princípios e disposições legais violadas ou incorretamente aplicadas:
* Artigos 25º, alínea a), 40º do Dec.-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro;
* Artigo 127.° CPP (Livre apreciação da Prova);
* Principio in dúbio pro reo;
* Artigo 43°, n°1, alínea a) do Código Pena
* Artigo 410º, nº 2, alínea c), do CPP.”
1.3. O Ministério Público respondeu, concluindo pela negação de provimento ao recurso, nos seguintes termos:
1. A factualidade da como provada na douta sentença integra a prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade p. e p. pelo art.º 25º, al. a), do Dec. Lei 15/93, de 22 de janeiro.
2. Com efeito, a Mma. Juiz deu como provado que "o arguido tinha na sua posse cannabis (resina), com o peso líquido de 23,320 gramas, com uma THC de 5,9%, que depois de devidamente doseada converter-se-ia em 27 doses individuais,"
3. E que "à data o arguido era consumidor de produtos estupefacientes, sendo que pelo menos parte do haxixe que detinha destinava ao seu consumo pessoal".
4. O facto de o arguido ser também consumidor não o torna incurso na prática de um crime de consumo p. e p. pelo art.º 40º do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de janeiro, já que não destinava a totalidade do produto ao seu consumo individual.
5. Não há, assim, a nosso ver, qualquer erro na apreciação da prova nem errada subsunção jurídica dos factos.
6. Para que o tribunal conclua pela possibilidade de cumprimento de pena de prisão não superior a dois anos, em regime de permanência na habitação, nos termos do art.º 43º do Código Penal na redação da Lei 94/2017 de 23.08, é necessário, além do mais, poder afirmar que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades visadas com a execução da pena ( art.º 42º do Código Penal).
7. Analisado o C R.C. do arguido depressa se conclui que in casu as finalidades da punição não ficariam salvaguardadas se a pena não fosse cumprida em estabelecimento prisional.”
1.4. O Sr. Procurador-Geral-Adjunto, neste Tribunal, emitiu parecer, concluindo também pela negação de provimento ao recurso.
1.5. Foi cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
1.6. Tendo em conta os fundamentos do recurso interposto pelo arguido e os poderes de cognição deste Tribunal, importa apreciar e decidir as seguintes questões:
1.6.1. Impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto;
1.6.2. Escolha e determinação da pena aplicável.
2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1. Factos a considerar
2.1.1. Na sentença proferida nos presentes autos foi considerada provada a seguinte factualidade: 2.1. Factos a considerar
“a) No dia 12 de março de 2018, pela 01:15 horas, o arguido B… seguia no veículo marca "Mercedes", modelo "…", com a matrícula .. - .. - GO, pela Rua …, no Porto, quando foi mandado parar no âmbito de uma ação de fiscalização;
b) Nas referidas circunstâncias de tempo e de lugar, o arguido tinha na sua posse, dentro de um porta-moedas, vários pedaços de cannabis (resina), com o peso líquido de 23,320 gramas, com uma THC de 5,9%, que depois de devidamente doseada converter-se-ia em 27 doses individuais, cfr. auto de exame pericial de fls. 65;
c) À data o mesmo era consumidor de produtos estupefacientes, sendo que pelo menos parte do haxixe que detinha destinava ao seu consumo pessoal;
d) O arguido tinha consciência de que não podia adquirir, deter, ceder, proporcionar a outrem ou vender a mencionada substância, cuja natureza e características conhecia, e mesmo assim muniu-se da mesma e transportava-a consigo;
e) Agiu o mesmo deliberada, livre e conscientemente, sabendo que essa sua descrita conduta era proibida e punida por lei;
f) O arguido é solteiro, tem dois filhos de 3 e 14 anos de idade, a cargo das respetivas mães e cujos alimentos são assegurados pelo Fundo de Garantia de Alimentos, e recebe mensalmente a quantia de €186,00 a título de Rendimento Social de Inserção; reside sozinho em casa arrendada pela qual paga a renda mensal de €200,00;
g) O mesmo sofreu já as seguintes condenações:
- 75 dias de multa, à razão diária de €5,00, por sentença datada de 14.3.2003, transitada em julgado em 2.3.2005, proferida no processo comum singular n° 1632/01.5TDPRT do entretanto 1° Juízo Criminal, 3ª Secção, do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, pela prática em 9.1.2001 de um crime de introdução em lugar vedado ao público, p. e p. pelo art.º 191º do C.P., pena essa entretanto já declarada extinta em 25.1.2008;
- pena unitária de 21 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, por acórdão datado de 31.7.2007, transitado em julgado em 30.11.2007, proferido no processo comum coletivo n° 331/06.6PTPRT da entretanto extinta 2ª Vara Criminal do Porto, pela prática em 2006, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 21° do Dec.- Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro, um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art.º 86º, nº 1, alínea c), da Lei n° 5/2006, de 23/2, e um crime de recetação, p. e p. pelo art.º 231° do C.P., pena essa entretanto já declarada extinta em 16.7.2012;
- pena unitária de 2 anos e 9 meses de prisão efetiva, por acórdão datado de 24.9.2008, transitado em julgado em 2.2.2009, proferido no processo comum coletivo nº 1/08 da entretanto extinta 2ª Vara Criminal do Porto, pela prática em 17.1.2008 de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art.º 25º do Dec.-Lei n° 15/93, de 22 de janeiro, um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art.º 86º da Lei nº 5/2006, de 23/2, e um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art.º 21º do Dec.-Lei n° 15/93, de 22 de janeiro, pena essa entretanto já declarada extinta em 16.7.2012;
- 2 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, por sentença datada de 13.10.2014, transitada em julgado em 24.11.2014, proferida no processo comum singular n° 1465/13.6PAVNG, pela prática em 25.10.2013 de um crime de detenção de arma proibida p. e p. pelos arts. 86°, n° 1, alíneas c) e d), da Lei n° 5/2006, de 23/2, por referência aos art.ºs 2º, nº 3, alínea p), e 3º, nº 2, alínea l), do mesmo diploma legal;
- 3 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova, por sentença datada de 30.1.2015, transitada em julgado em 30.11.2015, proferida no processo comum singular nº 51/14.8PEPRT do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo Local Criminal do Porto (J2), pela prática em 12.11.2014 de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art.º 25º do Dec.-Lei n° 15/93, de 22 de janeiro;
- 200 dias de multa, à razão diária de €5,50, por sentença datada de 14.3.2018, transitada em julgado em 23.4.2018, proferida no processo comum singular n° 4846/16.0T9VNG do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo Local Criminal de Vila Nova de Gaia (Juiz 1), pela prática em 5.9.2016 de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo art.º 143º do C.P.;
- 12 meses de prisão, suspensa na sua execução com sujeição a regras de conduta, por sentença datada de 17.5.2018, transitada em julgado em 18.6.2018, proferida no processo comum singular n° 1492/17.4PAVNG do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo Local Criminal de Vila Nova de Gaia (Juiz 1), pela prática em 30.9.2017 de um crime de injúria agravada, p. e p. pelas normas conjugadas dos art.ºs 181º, 184º e 132º, nº 2, alínea i), do C.P., um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art.º 86º, n° 1, alínea d), da Lei n° 5/2006, de 23 de fevereiro, por referência aos art.ºs 2º, nº 1, alínea ap), e 3º, nº 2, alínea e), do mesmo diploma legal, e um crime de ameaça agravada, p. e p. pelos art.ºs 153º, nº 1, e 155º, n° 1, alínea c), por referência ao art.º 132°, nº 2, alínea l), do C.P..”
2.1.2. Relativamente aos factos dados como não provados, considerou o Tribunal a quo o seguinte:
“Não se provaram quaisquer outros factos, designadamente que:- O produto estupefaciente que o arguido detinha, a que se alude supra sob a alínea b), era pelo mesmo destinado à venda (ou também à venda) a quem se lhe dirigisse para o efeito, com a intenção de obter contrapartida económica;
- Esse produto era destinado exclusivamente ao consumo pessoal do arguido.”
2.1.3. O Tribunal recorrido motivou a decisão proferida sobre a matéria de facto nos seguintes termos:
“A convicção do Tribunal quanto aos factos que deu como provados baseou-se na análise crítica e valoração conjunta de toda a prova produzida em sede de audiência de julgamento, a qual foi suficiente para, para além da dúvida razoável, sustentar a respetiva afirmação como tal. A remissão residual para o elenco dos factos não provados de quaisquer outros justifica-se, por sua vez, pela circunstância de a prova produzida ter sido insuficiente para que o tribunal pudesse formar convicção positiva acerca dos mesmos.Relevaram, assim, em primeira linha as declarações prestadas pelo arguido B…, ainda que a admitir e, nessa medida, a contextualizar, tão somente, os factos que lhe são imputados na acusação e cuja materialidade assenta e constitui o desenvolvimento de constatações da realidade a que, no limite, não pode escapar, como o facto de nas circunstâncias de tempo e lugar a que se alude na acusação ter sido efetivamente abordado pela PSP, nessa altura trazendo consigo, por isso lhe tendo por ela sido apreendido, o produto estupefaciente (haxixe) a que ali se faz alusão.
Concomitantemente, foram, pois, preponderantes os depoimentos prestados pelas testemunhas D… e C…, ambos agentes da autoridade policial, posto que com tranquilidade, coerência e insuspeitada isenção, elucidaram acerca do contexto determinante da respetiva intervenção na situação aqui em apreço (numa ação normal de patrulhamento/identificação de suspeitos no Bairro …) e em que exatamente a mesma se traduziu, com a ulterior apreensão na posse do arguido - de cujo comportamento suspeitarem e por isso abordaram - de um porta moedas contendo um pedaço de um produto de cor castanha que, depois de examinado, se veio a apurar ser haxixe. Adiantou ainda testemunha C… que conhecia já nessa altura o arguido, pois que o vira já uma outra vez antes disso no interior da Torre … do …, local que é sabido ser frequentado e ponto de encontro de vendedores e consumidores de estupefacientes.
O arguido disse ser consumidor de haxixe desde os 12 anos, consumindo diariamente, e que o dito haxixe era tão só para o seu consumo. De resto, deslocava-se para a Torre … do …, onde disse que vive a namorada, uma tal de …. Ora, que essa foi de facto a explicação que o mesmo deu aos senhores agentes policiais já aquando da sua detenção, pois que assim o referiu em sede de audiência a testemunha D…, o Tribunal não duvida. Não tem é como acreditar, só por o arguido o dizer, sem mais (porque bem mais podia fazer), que tal seja a verdade. E, portanto, o que fica é o que está à vista e fala por si.
Sobre as condições pessoais e modo de vida do arguido relevaram as declarações deste último, aliás consentâneas com o já declarado pelo mesmo em sede de primeiro interrogatório judicial a que foi sujeito.
A mais das já referidas declarações e depoimentos, foram ainda determinantes o teor do auto de notícia por detenção de fls. 2 e 3, o auto de apreensão de fls. 4, o teste rápido de despistagem de fls. 5 e 55, o auto de exame e avaliação de objetos de fls 56, o relatório de exame toxicológico de fls. 65 e, quanto aos antecedentes criminais do arguido, o teor do certificado de registo criminal de fls. 105 a 109 v°.”
2.2. Fundamentos fáctico-conclusivos e jurídicos
2.2.3. Da impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto
A apreciação do mérito do recurso, na parte atinente à decisão proferida sobre a matéria de facto, tem de obedecer aos critérios legalmente estabelecidos - no que ao caso dos autos interessa, o art.º 412º, nº 3, al. a) e b), do CPP. Estando tal apreciação dependente da especificação dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorretamente julgados, assim como das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, requisito este que só resulta satisfeito “com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida”. Por isso mesmo é que só mediante provas concretamente indicadas e, sendo elas gravadas, com base nas concretas passagens em que nelas o recorrente funda a impugnação, é que este Tribunal poderá avaliar a existência ou não de um erro na apreciação e valoração da prova. Um erro que, pela sua magnitude, evidência ou relevância, imponha (e não que apenas permita ou seja tida como também uma hipótese meramente plausível) uma decisão diversa da recorrida, porquanto o que está subjacente às disposições normativas citadas é o facto de o recurso da decisão da matéria de facto visar a correção de erros de julgamento concretamente identificados pelo recorrente e não um novo julgamento ou a repetição do julgamento já realizado, pois nesse novo julgamento este Tribunal não gozaria das vantagens advenientes da oralidade e da imediação na produção da prova de que gozou o tribunal da primeira instância, estando nessa medida menos apetrechado para formar devidamente a sua convicção, e com ela alcançar mais eficazmente a descoberta da verdade dos factos e assim também a realização da justiça material que o caso impõe. Sendo por isso que só nos casos devidamente descriminados, nos termos supra referidos, em que a análise da prova concretamente requerida possa impor clara e necessariamente decisão diversa da tomada pelo Tribunal a quo é que será possível alterar o que por este foi decidido e designadamente quando se possa concluir que a valoração na base de tal decisão operada, em vez de se revelar criteriosa e racionalmente fundada nas regras da experiência comum, naquilo que nos diz a lógica, a boa razão, as máximas da experiência e dos conhecimentos técnicos ou científicos, mostra-se pelo contrário acriticamente elaborada, de um modo subjetiva ou emotivamente fundada, implausível, e nessa medida objetivamente imotivável, quiçá arbitrária.2.2.3. Da impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto
Começa o recorrente por invocar que foi erradamente dado como provado o facto constante da al. b) dos factos provados, no segmento em que se considera terem sido encontrados na sua posse “vários pedaços de cannabis (resina)”, sendo certo que, no seu entender, do auto de notícia por detenção, junto ao processo, confirmado em audiência pelo agente autuante e testemunha C… e pelo agente D…, o arguido tinha na sua posse um único pedaço de cannabis.
Analisado o referido auto, conjugadamente com o depoimento da testemunha D…, assiste razão ao recorrente. Aliás na própria decisão, naquilo que, precipuamente, poderia ser considerado um vício de contradição, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 410º, nº 2, al. b), do CPP, afirma-se, na respetiva motivação que as testemunhas ouvidas, aí identificadas, “elucidaram acerca do contexto determinante da respetiva intervenção na situação aqui em apreço (…) e em que exatamente a mesma se traduziu, com a ulterior apreensão na posse do arguido – de cujo comportamento suspeitaram e por isso abordaram – de um porta-moedas contendo um pedaço de um produto de cor castanha que, depois de examinado, se veio a apurar ser haxixe”. Ou seja, estivéssemos nós circunscritos a um recurso que versasse apenas matéria de direito e a referida contradição relevaria, porque emergente da própria decisão, conjugada com as regras da experiência comum, para se sustentar a aludida contradição, permitindo a chamada revista alargada, determinativa de um eventual reenvio, à luz das disposições conjugadas dos art.ºs 410º, nº 2, al. b), e 426º, nº 1, do CPP, caso este Tribunal de recurso considerasse não ser possível resolver a causa.
Ora, não é esse o caso dos autos, porquanto o recorrente impugnou a decisão de facto, em termos de este Tribunal de recurso poder decidir a causa, relativamente à matéria de facto concretamente impugnada e assim também resolver a contradição acima apontada.
Ouvida a prova concretamente indicada, e cotejado o seu teor, não só com o auto de notícia por detenção, mas ainda com o teor dos documentos de fls. 4 (auto de apreensão nº 1), de fls. 5 e 55 (teste rápido de despistagem), referidos na motivação da decisão de facto recorrida, somos levados a concluir que se impõe decisão diversa da recorrida, quanto à al. b) dos factos dados como provados, em termos de aí passar a constar a referência a um único pedaço de cannabis em vez dos vários referidos.
Procedendo nesta parte a impugnação.
Entende ainda o recorrente, embora confusamente, misturando questão de direito com questão de facto, sem que, com o rigor exigido pelo art.º 412º, nº 3, al. a) e b), do CPP indique o concreto ou concretos pontos de facto que considera incorretamente jugados, nem as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, fazendo, designadamente, referência ao consignado em ata, indicando as concretas passagens da gravação dos depoimentos ou declarações, nos termos das disposições conjugadas do nº 3, al. b), nº 4 e nº 6 do art.º 412º do CPP. Ao contrário do que havia feito relativamente à impugnação deduzida quanto à al. b) dos factos provados. Limitando-se agora a extrair ilações probatórias, de índole ostensivamente conclusiva, concorrente ou alternativas às que foram produzidas pelo Tribunal a quo, como seja o facto de o arguido ter sido visto apenas duas e três vezes, por cada uma das testemunhas ouvidas, e só em uma dessas vezes em data anterior à da detenção e à do julgamento, e ainda que o arguido se dirigia para a Torre … do Bairro …, porque aí residia a sua companheira, que contactou, como resulta do auto de detenção, sendo que é a Torre … a mais conotada com o tráfico de estupefaciente, além de naquele bairro morarem centenas de pessoas que não são vendedores ou consumidores de produto estupefaciente, tendo o arguido ademais sido coerente nas explicações que deu para ter na sua posse o haxixe apreendido, ou seja, que o mesmo era destinado ao seu consumo. O que é perfeitamente compatível com a prova produzida nos autos, conclui.
Ora, sobre as declarações produzidas pelo arguido, pronunciou-se o Tribunal a quo em termos relativamente aos quais não vemos meio de pôr em causa a decisão recorrida, nomeadamente:
Relevaram, assim, em primeira linha as declarações prestadas pelo arguido B…, ainda que a admitir e, nessa medida, a contextualizar, tão somente, os factos que lhe são imputados na acusação e cuja materialidade assenta e constitui o desenvolvimento de constatações da realidade a que, no limite, não pode escapar, como o facto de nas circunstâncias de tempo e lugar a que se alude na acusação ter sido efetivamente abordado pela PSP, nessa altura trazendo consigo, por isso lhe tendo por ela sido apreendido, o produto estupefaciente (haxixe) a que ali se faz alusão.
(…)
O arguido disse ser consumidor de haxixe desde os 12 anos, consumindo diariamente, e que o dito haxixe era tão só para o seu consumo. De resto, deslocava-se para a Torre … do …, onde disse que vive a namorada, uma tal de E…. Ora, que essa foi de facto a explicação que o mesmo deu aos senhores agentes policiais já aquando da sua detenção, pois que assim o referiu em sede de audiência a testemunha D…, o Tribunal não duvida. Não tem é como acreditar, só por o arguido o dizer, sem mais (porque bem mais podia fazer), que tal seja a verdade. E, portanto, o que fica é o que está à vista e fala por si.” Sendo que relativamente ao facto de o arguido se deslocar para a Torre … e ser a Torre … a mais conotada com o tráfico e consumo de estupefacientes, tal não impede que nesta última esse consumo e tráfico também ocorram, como se depreende das suas próprias declarações e sobretudo do depoimento da testemunha C…, ao afirmar que já conhecia o arguido, por o ter visto uma outra vez no interior da Torre … do Bairro …, local que é conhecido por ser frequentado e ponto de encontro de vendedores e consumidores de droga. Mas tais circunstâncias, assim como as demais ilações probatórias que o recorrente produz na motivação e nas conclusões de recurso são inócuas para que, com base nelas, este Tribunal possa pôr em causa a decisão recorrida.
O Tribunal avaliou, segundo o princípio da livre apreciação da prova, consagrado no art.º 127º do CPP, não só as declarações do arguido, mas também os demais meios prova produzidos no processo, cotejando-os entre si, segundo as regras da experiência comum, espelhando na decisão recorrida, de um modo claro e racional, a sua convicção com base neles formada, e em termos de não lograrmos ver fundamento para pôr em causa uma tal convicção. Isto é, a convicção de que o arguido destinava pelo menos parte da droga que tinha na sua posse para o seu consumo, com o sentido claro de que apenas parte dessa droga era destinada ao seu consumo. Não tendo o Tribunal apurado se a parte restante seria para venda ou se para doação ou troca, ou cedência a terceiros por qualquer outra forma. Sendo certo que provado ficou, em consonância com a factualidade assente na al. b), que o produto apreendido, isto é, a totalidade de tal produto, não era destinada à venda ou também à venda a quem se lhe dirigisse para o efeito, com a intenção de obter contrapartida económica; do mesmo modo que não ficou provado que esse produto, na sua totalidade, obviamente, também fosse destinado exclusivamente ao seu consumo pessoal. Ficando-nos assim que apenas parte desse produto seria para consumo do próprio arguido. Factualidade relativamente à qual se não vislumbra poder ser a mesma posta em causa no processo. E para demonstração da qual, também pesa o facto de a droga apreendida, quando devidamente doseada, ser suficiente para ser convertida em 27 doses individuais.
Também não vemos, ao contrário do que pretende o recorrente, como ao ter sido dada como provada factualidade constitutiva do crime de tráfico de menor gravidade, e concomitantemente não ter sido dado como provado que o arguido praticou factos constitutivos de um crime de consumo de estupefacientes, possa ter sido violado o princípio da presunção de inocência, consagrado no art.º 32º, nº 2, da CRP, ou mais precisamente, e por estarmos no domínio da prova dos factos, o princípio in dubio pro reo, princípio que exige uma incerteza sobre a realidade dos factos, assente na prova produzida, uma dúvida razoável e insanável que imponha ao julgador uma pronúncia favorável ao arguido, no sentido de serem dados os factos controvertidos como não provados. Dúvida ou incerteza essa que, traduzindo-se antes de mais uma exigência probatória, na medida da imposição “sempre e apenas da solução exata (ou tida por exata)”, isto é, “a prova da infração, ou, inversamente, a inadmissibilidade de uma condenação por uma infração não provada” Castanheira Neves, Sumários de Processo Criminal, datilografado por João Abrantes, Coimbra 1968, p. 57., também se também se não vislumbra.
Razão por que irá ser negado provimento ao recurso, nesta parte, mantendo-se a decisão recorrida.
2.1.3. Da escolha e determinação da pena aplicável, rectius nulidade da sentença por omissão de pronúncia relativamente à possibilidade de execução da pena de prisão em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância.
Neste segmento do recurso, sustenta o recorrente que, tendo sido condenado numa pena de prisão não superior a 2 anos, deveria o Tribunal a quo ter ponderado a aplicação ou não do regime de permanência na habitação, previsto no art.º 43º do CP. Concluindo o recorrente que o Tribunal a quo, limitando-se a ponderar a possibilidade de eventual suspensão da execução da pena de prisão faz com que subjacente a uma tal decisão esteja “um efeito de defesa social através da segregação do recorrente, como se o julgador procurasse atingir a sua neutralização social duradoura.”
Ora, da decisão recorrida, além do expresso afastamento das penas de substituição, concretamente a suspensão da execução da pena de prisão e a pena de multa, nenhuma pronúncia foi produzida sobre a possibilidade ou não de a pena de prisão efetiva vir a ser executada em regime de permanência na habitação. Ou seja, nada, expressa ou implicitamente, foi dito sobre o regime de permanência na habitação a que alude o art.º 43º do CP, isto é, sobre se a simples execução da pena em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, realiza ou não de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão. Assim como nada foi dito sobre a possibilidade ou não de a pena aplicada ser substituída por prestação de trabalho a favor da comunidade, nos termos previstos no art.º 58º do CP.
De facto, diz o art.º 43, nº 1, do CP que a pena de prisão efetiva não superior a dois anos é executada em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, se o tribunal concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão e o condenado nisso consentir.
Esta “forma de execução da pena de prisão” poderá ser vista como “exigência de um princípio de razoabilidade, enquanto subprincípio do princípio da proporcionalidade em sentido amplo, em matéria de restrição do direito à liberdade (art.º 27º, nº 1, da CRP).” Maria João Antunes, Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, Coimbra, 2013, p. p. 82.
A pronúncia sobre uma tal possibilidade de execução da pena de prisão efetiva aplicada, no sentido de se apurar, no caso concreto, se é ou não de aplicar um tal regime de execução da pena, assume-se com um caráter impositivo, e em termos tais que se o tribunal nada disser sobre ela incorrerá em omissão de pronúncia, vício gerador da nulidade da sentença, nos termos previstos no art.º 379º, nº 1, al. c), do CPP Neste sentido, ver Ac. do TRL, de 15/05/2018, Pº 1398/17.7GLSNT.L1-5, e do TRP, de 27/06/2018, Pº 312/16.1IDAVR.P1, e de 06/02/2019, Pº 19/18.5SFPRT.P1.. Nulidade esta que não poderá ser suprida por este Tribunal, sob pena de supressão de um grau de jurisdição e com ela o direito ao recurso Oliveira Mendes, Código de Processo Penal Comentado, Reimpressão da edição de fevereiro de 2014, Almedina, Coimbra, junho, 2014, p. 1183 e 1184..
As mesmas considerações valendo para a pena de prestação de trabalho a favor da comunidade Neste sentido, Ac. do TRP, de 27/06/2018, Pº 312/16.1IDAVR.P1., que deverá ou não substituir a pena de prisão aplicada, caso o tribunal considere, ou não, nomeadamente em razão da idade do condenado, que através deste meio se realizam, de forma adequada e suficiente, as necessidades da punição – art.º 58º, nº 1, do CP.
Razão por que, nesta parte, irá ser anulada a sentença, determinando-se a baixa do processo à primeira instância para que aí o Tribunal a quo se pronuncie se no caso dos autos é ou não de aplicar a pena de substituição de prestação de trabalho a favor da comunidade ou a execução da pena de prisão através de regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, nos termos previstos nos art.ºs 70º, 58º e 43º do CP.
3. Dispositivo
Pelo exposto, acordam os juízes da 2.ª Secção Criminal deste Tribunal da Relação do Porto em:a) Julgar parcialmente procedente a impugnação deduzida pelo arguido B… à decisão proferida sobre a matéria de facto, determinando que na al. b) dos factos provados, onde consta “vários pedaços de cannabis (resina)”, passe a constar “um pedaço de cannabis (resina)”, julgando-se quanto ao mais improcedente a impugnação, negando-se ainda provimento ao recurso com base nela interposto;
b) Declarar nula a sentença recorrida, por omissão de pronúncia, nos termos do art.º 379º, nº 1, al. c), do CPP, na parte em que o Tribunal a quo determinou o cumprimento efetivo da pena de 2 anos de prisão, aplicada ao mesmo arguido, sem que previamente se haja pronunciado sobre a possibilidade ou não da sua substituição por prestação de trabalho a favor da comunidade ou execução em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância.
c) Sem custas
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Porto, 04 de dezembro de 2019Francisco Mota Ribeiro
Elsa Paixão
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[1] Castanheira Neves, Sumários de Processo Criminal, datilografado por João Abrantes, Coimbra 1968, p. 57.
[2] Maria João Antunes, Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, Coimbra, 2013, p. p. 82.
[3] Neste sentido, ver Ac. do TRL, de 15/05/2018, Pº 1398/17.7GLSNT.L1-5, e do TRP, de 27/06/2018, Pº 312/16.1IDAVR.P1, e de 06/02/2019, Pº 19/18.5SFPRT.P1.
[4] Oliveira Mendes, Código de Processo Penal Comentado, Reimpressão da edição de fevereiro de 2014, Almedina, Coimbra, junho, 2014, p. 1183 e 1184.
[5] Neste sentido, Ac. do TRP, de 27/06/2018, Pº 312/16.1IDAVR.P1.