Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 29/09.3SFPRT-B.P1 |  |
CONSUMO PESSOAL
GRAU DE IMPUREZA
II – Os valores do mapa constante da Portaria nº 94/96, de 26 de março, devem ser apreciados nos termos do artigo 163º do Código de Processo Penal (prova pericial).
III – Tais valores dizem respeito a substâncias puras e, por isso, não impõem conclusões rigidamente determinadas quanto às quantidades de consumo médio individual, desde logo porque não pode ser ignorada a maior ou menor percentagem de produto ativo.
IV – Quando não está determinada essa percentagem, é possível recorrer ao critério seguido pela jurisprudência já antes da publicação dessa Portaria, baseado nas regras da experiência comum e que tem em conta o normal grau de impureza das substâncias estupefacientes quando chegam ao consumidor final, de acordo com o qual, é de 2 gr a quantidade necessária para o consumo médio individual diário de canabis.
Acordam os juízes, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto
I – B… veio interpor recurso do douto acórdão da 3ª Vara Criminal do Porto que o condenou, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro, na pena (especialmente atenuada nos termos do artigo 1º e 4º do Decreto-Lei nº 401/82, de 23 de setembro), de um ano de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com submissão a regime de prova.
São as seguintes as conclusões da motivação do recurso:
«I - Vem o presente recurso interposto, do Acórdão proferido a fls. … dos autos, que decidiu condenar o arguido pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93 de 22/01, especialmente atenuada nos termos dos artigos 1º e 4º do D.L. nº 401/82, de 23 de Setembro, na pena de 1 (um) ano de prisão, suspensa na sua execução, por igual período, com submissão a regime de prova, assente em plano de reinserção social;
II - O presente recurso abrange:
i) Modificação da decisão do tribunal a quo sobre pontos concretos da matéria de facto – factos provados –, os quais se impugnam, com indicação das provas que impunham decisão diversa (no sentido de serem dados como não provados);
ii) Contradição insanável da fundamentação, (oposição entre fatos provados e não provados) – artigo 410º, nº 2, al. b), do C.P.P. e, erro notório na apreciação da prova – artigo 410º, nº 2, al. c):
- Inobservância do Princípio in dúbio pro reo;
- Inaplicabilidade automática da Portaria 94/94 de 26 de Março;
iii) Não preenchimento dos elementos constitutivos do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93 de 22/01.
III - O Arguido / Recorrente não pode conformar-se com o dar-se como provado que “tinha na sua posse, dentro de um maço de tabaco, vários pedaços de um produto que analisado revelou ser canábis (resina), com o peso líquido de 19,640g – cfr. Auto de exame de fls. 47 destes autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido”, porquanto, não é isso o que resulta da prova produzida, mormente, do dito exame de fls. 47.
IV - Na verdade, analisados quer o “teste rápido” de fls. 16 e ss, quer o “Exame toxicológico da P. Judiciária” de fls. 47, não se retira de tais provas (nem de outras existentes nos autos), que o arguido tinha na sua posse 19,640g de canábis (resina), mas tão só, que tinha na sua posse 19,64g de um produto que revelou ter a substância ativa canábis (resina), desconhecendo-se em que percentagem (o que não é despiciendo, porquanto, foi determinante no raciocínio do julgador, conforme veremos adiante).
V - Por outro lado, não pode o ora recorrente conformar-se, com a afirmação de que “destinava” tal produto “à venda a quem se lhe dirigisse para o efeito”, porquanto nas declarações que presta esclareceu “era para consumo, era… um pouco de haxixe, era para consumo, […] nunca foi para tráfico…” e ainda, que “…na altura era” consumidor de produtos estupefacientes, – cfr. Declarações do Arguido – ata de 20/01/2014 -, gravadas no sistema “Habilus Media Studio”, com início às 10:23:57 [00:00] e fim às 10:30:20 [06:22], mais concretamente [12:54 – 02:20] – negrito e sublinhado nossos.
VI - E, tais declarações são confirmadas pela testemunha C…, agente da PSP, que questionado se viu alguma “atividade de venda?” [04:23 – 04:24], foi perentório em afirmar: “Não! Não!” [04:24 – 04:26] – cfr. Declarações da testemunha – ata de 20/01/2014 -, gravadas no sistema “Habilus Media Studio”, com início às 10:30:21 [00:00] e fim às 10:41:10 [10:47], mais concretamente [04:22 – 04:26] –, bem como, pela testemunha D…, agente da PSP, que perguntado se “… não presenciou nenhuma transação?”, retorquiu “Hah…, Eu não!”, – cfr. Declarações da testemunha – ata de 20/01/2014 -, gravadas no sistema “Habilus Media Studio”, com início às 10:41:16 [00:00] e fim às 10:43:39 [02:22], mais concretamente [02:14 – 02:22] – negrito e sublinhado nossos.
VII - O vertido nos parágrafos 2º e 3º, dos factos provados, - pág. 3 do Acórdão de que se recorre, fls. … -, soçobra, igualmente, face ao acima exposto.
VIII - Em face do que antecede, mal andou o Tribunal a quo ao dar como provada a matéria vertida nos parágrafos 1º, 2º e 3º, da página 3, do Acórdão de fls. …., de que ora se recorre, os quais, estribando-se na prova produzida (documental e testemunhal), deveriam ter a seguinte redação, apenas com esta podendo ser inscritos como fatos provados:
Nas referidas circunstâncias de tempo e de lugar, o arguido tinha na sua posse, dentro de um maço de tabaco, alguns pedaços de um produto com o peso líquido de 19,640g, que analisado revelou conter a substância ativa identificada como canábis (resina), – cfr. Auto de exame de fls. 47 destes autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
O arguido B… agiu de forma livre e consciente, sabendo quais eram a natureza e efeitos do produto estupefaciente que detinha.
Sabia ainda que a posse e detenção de tais produtos é proibida por lei.
IX - O Tribunal a quo olvidou os mais elementares princípios que devem presidir às decisões Judiciais, ignorando o iter previsto nos artigos 365º e ss., do C.P.P., impondo-se que o facto “venda”, não pudesse ser dado como provado, devendo figurar sob o item “factos não provados” que:
O arguido tinha na sua posse canábis (resina), com o peso líquido de 19,640g;
Produto esse que o arguido destinava à venda a quem se lhe dirigisse para o efeito.
O arguido B… agiu de forma livre e consciente, sabendo quais eram as características, do produto estupefaciente que detinha com o fim que acima ficou exarado.
X - Mais deveria ter sido incluído no elenco dos factos provados que:
O arguido não tinha consigo qualquer quantia monetária;
O arguido, à data dos fatos, consumia produtos estupefacientes.
XI - Pois que tal factualidade decorre inequivocamente, dos depoimentos, dos agentes da PSP que referem não ter presenciado qualquer transação e, que o arguido retirou do bolso, tão-só, um “SG Ventil, com […] línguas no interior” e, bem assim, do relatório social do Arguido, assim se dando íntegro cumprimento ao disposto no nº 2, do artigo 368º do C.P.P., segundo o qual, “…o presidente enumera discriminada e especificamente e submete a deliberação e votação os factos alegados pela acusação e pela defesa, e bem assim os que resultarem da discussão da causa… - negrito e sublinhado nossos.
Por outro lado,
XII - O Acórdão em apreço opera contradição insanável da fundamentação, porquanto do mesmo resulta que “…não se provou que:
- no dia e hora e local acima referidos o arguido se encontrasse a vender haxixe”.
o que, entra imediatamente em contradição com o vertido no 2º parágrafo dos fatos provados onde se lê: “Nas referidas circunstâncias de tempo e de lugar, o arguido tinha na sua posse, dentro de um maço de tabaco, vários pedaços de um produto que analisado revelou ser canábis (resina), com o peso líquido de 19,640g – cfr. Auto de exame de fls. 47 destes autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, produto esse que pertencia ao arguido e que este destinava à venda a quem se lhe dirigisse para o efeito.”
XIII - De fato, não ignorando que os conceitos possam ser distintos, o certo é que, são comumente usados como sinónimos, sendo que, em sede de audiência de julgamento, todas as testemunhas referiram haxixe, pelo que, não compreende o recorrente se o Tribunal a quo considerou provada a “venda” que ninguém mencionou, ou não.
Ademais,
XIV - Mesmo considerando o Princípio da livre apreciação da prova, plasmado no artigo 127.º do C.P.P., no caso dos presentes autos, o Acórdão recorrido incorre em erro notório na apreciação da prova, o mais das vezes com incorreta aplicação do princípio in dúbio pro reo, porquanto, não raras vezes, militam a favor da condenação do arguido aspetos em que o Tribunal não conseguiu formar a sua convicção para além da dúvida razoável.
XV - Perscrutada a motivação subjacente ao Acórdão do qual se recorre, verificamos que no mesmo foram tidos em conta os documentos de fls. 10 a 15, o exame pericial de fls. 47, o certificado de Registo Criminal e teor do relatório Social do Arguido e os depoimentos das testemunhas os quais em nada abalam as declarações do arguido, ao invés, confirmam o seu teor.
XVI - Perante este quadro, o Tribunal a quo, confessa que em derradeira instância, e face à ausência de outros meios de prova, se viu na contingência de “se socorrer da portaria 94/96 de 26 de Março”, na qual logrou recolher excelso critério “que estabelece como LIMITE QUANTITATIVO MÁXIMO DA DOSE MÉDIA INDIVIDUAL DIÁRIA OS 0,5g.”, o qual arremessou contra o arguido e, assim, finalmente, “Caiu por terra a versão…” deste.
XVII - Com o devido respeito, que é muito, mal andou o Tribunal a quo quando se deixou cegar pela fria aplicação de um tal critério, ignorando o que se deve entender por “consumo médio individual” e, “consumo médio individual durante o período de 10 dias” – nos termos referidos pela da Lei nº 30/2000, nº 2, do art. 2º - e, bem assim, olvidando que a dita “tabela” não é de aplicação automática, ou que, mesmo admitindo tal aplicação automática, no caso sub judice militam a favor do arguido outras questões não despiciendas, nomeadamente o texto da mesma Portaria, prévio à dita Tabela.
XVIII - Dilucidando o que se entenda por quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, tem vindo a admitir-se (na doutrina e Jurisprudência) que pode o Tribunal socorrer-se dos valores constantes do mapa anexo à Portaria nº 94/96, devendo tais valores, ser vistos como meramente indicativos, (valores estatísticos, com valor meramente de meio de prova, de aplicação não automática), o que não aconteceu no Acórdão ora em apreço.
XIX - Isto porque, desde logo, há que ter em conta a percentagem do princípio ativo – cfr. art. 10º, nº 1, da Portaria 94/96 -, sendo que in casu o exame ao produto apreendido - exame de fls. 47 -, não o quantificou.
XX - Mais preocupado em fazer cair “por terra a versão do arguido”, do que em observar um dos princípios estruturantes de Processo Penal, com assento Constitucional, qual seja, o Princípio in dúbio pro reo, o Tribunal a quo considerou, erradamente que o arguido estava na posse de “quase 20g de canábis (resina) que se destinavam ao seu consumo…” o que não é verdade, nem tem qualquer apoio no exame pericial de fls. 47, porquanto, do mesmo resulta apenas tratar-se de um produto com o peso líquido de 19,640g, que analisado revelou conter a substância ativa identificada como canábis (resina), dizemos agora nós, entre outras (talvez muitas) substâncias.
XXI - Destarte, à míngua de outros meios de prova, o Acórdão recorrido, faz uma aplicação cega e automática dos valores meramente indicativos da Portaria 94/96, partindo do pressuposto errado de que o arguido estava na posse de “quase 20 g de canábis (resina)” o que não se aceita, porque falso, mormente, quando tal conclusão se revela desunida da prova existente no autos, contraditória com a mesma e, traduz inobservância da mesma portaria cuja aplicação foi tida como derradeiro recurso.
XXII - No caso dos presentes autos, face ao teor do exame de fls. 47, não tendo sido quantificada a percentagem do princípio ativo, nem tao pouco identificados os componentes das substâncias presentes (apenas tendo sido identificada a presença da substância ativa canábis (resina) no produto apreendido), parece-nos evidente que não possa o Tribunal a quo socorrer-se dos valores indicativos constantes do mapa anexo à Portaria nº 94/96, (como o fez), já que tais valores ali plasmados indicam a quantificação do princípio ativo da substância em questão.
XXIII - Por outro lado, uma coisa é a quantidade necessária para o consumo médio individual, outra é o conceito da portaria, de dose média individual, durante determinado período de tempo, até porque, a Jurisprudência já estabeleceu e definiu quantidades médias para consumo individual durante um dia, conforme entre outros o fez no Acórdão do STJ de 15/05/1996, Processo nº 48306 - 3ª Secção, fixando tal quantidade em 1,5 gramas para a heroína e cocaína e 2 gramas para o haxixe.
XXIV - Critério este que é tão válido como o anterior e que, no caso sub judice, detendo o arguido produto com o peso líquido de 19,640g, que analisado revelou conter a substância ativa identificada como canábis (resina), não se mostra ultrapassado.
XXV - Assumindo aqui particular relevância “a capacidade aditiva” de cada consumidor em concreto, porquanto, face à factualidade apurada, concluímos que o produto estupefaciente se destinava ao consumo durante um tempo não coincidente com 10 dias, já que, o Arguido, inquirido sobre a matéria, referiu “…aquilo … […] …era para eu ter para uma semanita, para consumir,…[…] Uma semanita, uma semana e meia… nunca mais do que isso”– cfr. Declarações do Arguido – ata de 20/01/2014 -, gravadas no sistema “Habilus Media Studio”, com início às 10:23:57 [00:00] e fim às 10:30:20 [06:22], mais concretamente [03:05 – 03:22] – negrito nosso -, o que é confirmado pela testemunha C…, agente da PSP, como sendo compatível com o consumo de uma semana ou, uma semana e meia.
Finalmente,
XXVI - Ressalvado mais douto entendimento, face ao acima exposto, nomeadamente, considerando apenas os factos resultantes da prova produzida em audiência de julgamento, (fatos que podem ser dados como provados nos moldes propugnados no presente), resulta que a conduta do Arguido não integra a fattispecie do artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93 de 22/01, por referência ao artigo 21º do mesmo diploma.
XXVII - Com efeito, temos como elementos objetivos do crime: positivamente, a prática, quando referida às substâncias constantes das Tabelas anexas ao D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, de um conjunto de ações, quais sejam, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, por à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fazer transitar ou ilicitamente deter e, negativamente, que não esteja a ação em causa autorizada e que nem seja, nos casos de aquisição ou detenção, exclusivamente destinada ao autoconsumo.
XXVIII - Destarte, considerado o acima exposto e, admitindo apenas como provados os fatos, nos moldes propugnados no presente recurso, forçoso será reconhecer, sem mais considerações, inexistir a prática do aludido crime tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93 de 22/01, porquanto não se preenchem os elementos objetivos do crime.
XXXIX - Ainda que assim não se entenda, importa considerar o elemento subjetivo do tipo em apreço, sendo que, tratando-se de um crime doloso, cumpre analisar se o arguido / recorrente tinha conhecimento e vontade de realizar todos os elementos do fato típico objetivo – com referência ao artigo 14º, do CP o que não se verifica, já que, o Arguido detinha produto para consumo próprio, conforme referiu, sendo, de acordo com o acima exposto, a quantidade que detinha, compatível com o autoconsumo, falecendo o preenchimento dos elementos constitutivos do crime, impondo-se a absolvição.»
O Ministério Público junto do Tribunal de primeira instância apresentou resposta a tal motivação, pugnando pelo não provimento do recurso.
O Ministério Público junto desta instância emitiu douto parecer, reiterando a posição assumida pelo Ministério Público junto do Tribunal da primeira instância.
Colhidos os vistos legais, foram os autos à conferência, cumprindo agora decidir.
II – As questões que importa decidir são, de acordo com as conclusões da motivação do recurso, as seguintes:
- saber se o douto acórdão recorrido padece de contradição insanável da fundamentação;
- saber se esse acórdão padece de erro notório na apreciação da prova (ou a prova produzida impõe decisão diversa da que foi tomada), à luz do princípio in dubio pro reo, devendo o arguido e recorrente ser absolvido do crime por que foi condenado.
III – Da fundamentação do douto acórdão recorrido consta o seguinte:
«(…)
II-FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos:
No dia 17 de Abril de 2010, cerca das 10h00, o arguido B… encontrava-se no ….
Nas referidas circunstâncias de tempo e de lugar, o arguido tinha na sua posse, dentro de um maço de tabaco, vários pedaços de um produto que analisado revelou ser canabis (resina), com o peso líquido de 19,640g - cfr. auto de exame de fls. 47 destes autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, produto esse que pertencia ao arguido e que este destinava à venda a quem se lhe dirigisse para o efeito.
O arguido B… agiu de forma livre e consciente, sabendo quais eram as características, natureza e efeitos do produto estupefaciente que detinha com o fim que acima ficou exarado.
Sabia ainda que a posse, detenção, cedência e venda de tais produtos é proibida por lei.
O arguido tem registada no seu registo criminal uma condenação por factos de idêntica natureza; sendo que à data da prática dos factos o arguido não tinha antecedentes criminais.
Das condições pessoais do arguido B…
B… é oriundo de um agregado familiar de condição sócio-económica carenciada, o seu processo de desenvolvimento psicossocial decorreu até á primeira infância na família materna inserida em conjunto habitacional camarário …, conotado com elevado índice de marginalidade.
Decorrente da prisão da mãe e avó materna, pela prática de crime de tráfico de estupefacientes, quando o arguido tinha cinco anos de idade, este ficou entregue aos cuidados do pai e sua família constituída, pelo cônjuge e um irmão consanguíneo. Este contexto familiar foi caracterizado por ambiente estruturante, observando então o pai um padrão educativo exigente.
Com cerca de 17 anos, abandona o agregado familiar do pai e retoma ao agregado familiar da mãe, avó e irmã uterina, onde se manteve no decurso de medida de vigilância electrónica. Aquele contexto familiar foi caracterizado como disfuncional sendo beneficiários de rendimento social de inserção e com um registo inter relacional conflituoso e de expressa violência verbal e física. Na sequência das disfunções familiares, a irmã uterina, observou necessidade de acompanhamento pela comissão de Protecção de Crianças e Jovens - Porto Oriental e o arguido aos 19 anos foi acusado de crime de ofensa à integridade física qualificada e posteriormente observou prisão preventiva pela prática de crime de tráfico de estupefacientes.
O seu percurso de escolarização, iniciou-se em idade normal, observando dificuldades de integração, com registo na adolescência de comportamento disruptivo e conflituoso com pares, docentes e funcionários, resultando em sanções disciplinares e retenções sucessivas. Aos 15 anos e na sequência da inadaptação ao sistema de ensino, integra curso de formação profissional de informática na E…, Lª Curso que concluiu com equivalência ao 9º ano de escolaridade.
O arguido observou aos 17 anos, consumos de drogas, haxixe e álcool e inserção em grupo de pares com idênticos consumos e comportamentos associais. Mantendo no decurso do tempo consumo de canabinóides, sem ter recorrido a qualquer apoio terapêutico
Ao nível laboral, as experiências observadas do arguido foram incipientes, como empregado pontual quer em estabelecimentos comerciais, cafés, não observando investimento estruturado.
Aos 19 anos, ficou na situação de prisão preventiva pela prática de crimes de tráfico de estupefacientes, de resistência e coação sobre funcionário, no âmbito do Proc°122/10.OSFPRT, tribunal de Instrução criminal do Porto 1° Juízo. Nesse processo esteve em prisão preventiva, tendo sido substituída pela medida de OPUVE (obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica) e esteve inserido no agregado familiar da mãe. Aquela medida de ocorreu desde 11 de Novembro de 2010 e foi extinta em 22 de Junho de 2011.
No decurso da medida de coação, observaram-se registos de vários incidentes de irregularidades, dificuldades do confinamento á habitação, conflitos intrafamiliares e ausência injustificada do local determinado. Em 24 de Fevereiro de 2011, na sequência de busca policial na habitação, o arguido foi detido e conduzido á 3ª Esquadra de Investigação Criminal, onde permaneceu até ser sujeito a interrogatório, retomando à habitação.
O arguido encontra-se em acompanhamento por esta D.G.R.S.P. em medida de suspensão de execução da pena com regime de prova, de 12 de Julho de 2011 até 12 de Maio de 2014, no âmbito do Proc. 122/10.OSFPRT das Varas Criminais do Porto 3ª Vara. Apesar de estar a cumprir genericamente com o plano homologado, não aderiu ao tratamento no PIAC Projecto Integrado de Apoio à Comunidade.
B…, após período de oito meses de obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica, esteve inserido episodicamente em distintos agregados familiares, avó e da mãe e namorada, tendo-se autonomizado entretanto e passado a viver em união de facto, alterando endereço recentemente para Rua …, n° ..-….-…- …, Maia.
À data dos factos de que vem acusado, o arguido residia no agregado familiar da mãe, avó e irmã, na direcção supra, encontrava-se inactivo e era beneficiário de rendimento social de inserção.
Na actualidade e desde Novembro de 2012 que alterou a sua direcção e mantém união de facto com companheira de 20 anos, inactiva, com o 9° ano de escolaridade, beneficiária de R.SJ.
Ao nível laboral, desde 29 de Outubro de 2013 que o arguido se encontra a trabalhar com contrato emprego — inserção, celebrado no âmbito da medida contrato emprego inserção de desempregados beneficiários do rendimento social de inserção, no serviço de Obras da Câmara Municipal …. O seu contrato de trabalho é a tempo determinado até 29 de Setembro de 2014 e cumpre um horário de Segunda a Sexta- Feira das 08h às 12h e das 13h30 às 17h.
As receitas do agregado familiar são provenientes do vencimento do arguido no valor de 520€ e do rendimento social de inserção da companheira no valor de 189€; tem como despesas domésticas especialmente as decorrentes do arrendamento no valor de 200€.
O quotidiano do arguido é centrado no desempenho laboral e convívio familiar com a companheira. Recentemente retomou a convivência com a família de origem, mantendo especial relação de afecto com a irmã uterina.
O arguido mantém consumos de canabinoides de forma episódica, o que desvaloriza em termos de impacto na sua saúde fisica e social.
Da informação recolhida junto do meio sócio-residencial e atendendo que reside há pouco tempo naquela morada, a rede vicinal não identifica o mesmo, não sendo possível apreender a qualidade da inserção do arguido.
O arguido observou confrontos judiciais por crimes de diferentes tipologias, registando irregularides no âmbito da medida de coação, OHPVE, contudo manifestou algum eco de intimidação dos constrangimentos observados.
Relativamente à natureza dos factos subjacentes ao presente processo, reconhece em abstracto a sua censurabilidade, embora algo diminuída e os danos que possam ser causados às vítimas, manifestando sentimentos de ansiedade pelo seu desfecho.
*
Para além do apurado, diferentemente do apurado ou em oposição com o apurado, e com interesse para a decisão, não se provou que:- no dia e hora e local acima referidos o arguido se encontrasse a vender haxixe.
*
MOTIVAÇÃONa formação da sua convicção este Tribunal Colectivo teve em atenção, desde logo:
- a análise dos documentos constantes dos autos (fls. 10 a 15, destes autos).
E ainda o exame pericial de fls. 47.
Tivemos ainda em atenção o certificado de Registo Criminal e o teor do relatório social elaborado pelos técnicos do Instituto de Reinserção Social.
O arguido prestou declarações em sede de audiência de julgamento. Afirmou que o produto estupefaciente que lhe foi encontrado era para seu consumo; para ir consumindo durante uma semana; e que pagou 30 euros pelo haxixe em causa. Que na altura estava desempregado e vivia de € 180,00 de RSI; e que vivia com a avó. Que actualmente está a trabalhar como servente na CM … e que tem contrato por um ano.
Por seu turno as testemunhas C… e D… (agentes da PSP) relataram-nos os factos referentes ao dia, hora e local em causa tal como resultou provado; afirmaram já conhecer o arguido por estar ligado ao tráfico; mas que no dia em causa não o viram a realizar qualquer venda.
Todavia a testemunha C… afirmou que os vários pedaços que foram encontrados com o arguido se dividiam em 7 a 10 línguas; já não se lembrava bem do número de línguas.
O Colectivo de Juízes atenta a quantidade de Canabis (resina) que foi encontrada na posse do arguido B… e dizendo este que era para seu consumo; teve este Colectivo que se socorrer da portaria 94/96 de 26 de Março que estabelece como LIMITE QUANTITATIVO MÁXIMO DA DOSE MÉDIA INDIVIDUAL DIÁRIA os 0,5g.
Caiu por terra a versão do arguido de que aqueles quase 20g de canábis (resina) se destinavam ao seu consumo para uma semana.
Daí que este Colectivo tenha concluído que aqueles quase 20g se destinavam à venda; isto à míngua de outra explicação plausível por parte do arguido.
(…)»
IV 1. – Cumpre decidir.
Vem o arguido e recorrente alegar que o acórdão recorrido padece de contradição insanável na fundamentação, nos termos do artigo 410º, nº 2, b), do Código de Processo Penal. Essa contradição residirá em considerar-se provado que no dia, hora e local referidos detinha produto estupefaciente para venda e considerar-se não provado que nesse dia e local estava a vender esse produto.
Ora, parece evidente que não estamos perante alguma contradição. É diferente deter um produto que é destinado a ser vendido no futuro e proceder à venda desse produto no presente.
Deve, assim, ser negado provimento ao recurso quanto a este aspeto.
IV 2. – Vem o arguido e recorrente alegar que o acórdão recorrido padece de erro notório na apreciação da prova, nos termos do artigo 410º, nº 2, c), do Código de Processo Penal (ou a prova produzida impõe decisão diversa da que foi tomada, nos termos do artigo 412º, nº 3, do mesmo Código), à luz do princípio in dubio pro reo, devendo ele ser absolvido do crime por que foi condenado.
Alega que não deveria constar do elenco dos factos provados que ele detinha a quantidade de 19,640 gr de canabis (resina), pois do exame pericial junto a fls. 47 não resulta a percentagem de substância ativa do produto em causa. Alega que não pode resultar provado que esse produto se destinava a venda, pois ele negou-o e as testemunhas inquiridas não presenciaram qualquer atividade de venda. Alega que o acórdão recorrido aplicou automaticamente os critérios resultantes da Portaria nº 94/96, de 26 de março, o que não está correto, até porque se desconhece a percentagem de substância ativa constante do produto apreendido. Alega que deveria ser considerada a sua capacidade aditiva em concreto, ou seja, os seus hábitos de consumo, que são compatíveis com o consumo da quantidade que detinha durante uma semana ou uma semana e meia. E alega que esse acórdão violou o princípio in dubio pro reo. Uma vez que deve considerar-se provado que destinava o produto apreendido ao seu consumo, deverá ser absolvido do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro, por que foi condenado.
Na sua resposta à motivação do recurso, o Ministério Público junto do Tribunal de primeira instância alega que no acórdão recorrido a tabela constante da Portaria nº 94/96 não foi aplicada de forma automática e serviu apenas de critério auxiliar para aferir a relevância da quantidade detida pelo arguido e a sua potencial aptidão para distribuição. O Tribunal não deixou de sublinhar que os agentes policiais inquiridos referenciaram o arguido como estando ligado o tráfico de estupefacientes e declararam que o produto apreendido estava dividido em “línguas”, ou seja, estava devidamente doseado para distribuição. Atendeu à inverosimilhança das declarações do arguido, que, estando desempregado e auferindo de rendimento social de inserção cento e oitenta euros mensais, disse ter gasto trinta euros na compra do produto que transportava, ou seja, um sexto do seu vencimento mensal. E valorou a circunstância de o arguido ter já sido condenado por tráfico de estupefacientes de menor gravidade por factos cometidos escassos meses após a detenção relativa a estes autos.
Salienta, por seu turno, o Ministério Público junto desta instância, no seu douto parecer, que, ainda que se considere que o arguido destinava o produto apreendido ao seu consumo, importa apurar se está verificada a previsão do crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 40º, nº 2, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro (tendo em conta o acórdão de fixação de jurisprudência nº 8/2008), ou a contra-ordenação p. e p. pelo artigo 2º da Lei nº 30/2000, de 29 de novembro.
Vejamos.
O facto de no exame pericial em que se baseia o douto acórdão recorrido não se determinar a percentagem de substância ativa constante do produto apreendido, que era detido pelo arguido, não torna incorreta a identificação desse produto no elenco dos factos provados (como sucede habitualmente nestes casos) como resina de canabis. Deve apenas considerar-se o desconhecimento dessa percentagem quando se analisa o relevo da quantidade em causa.
O facto de o arguido negar que o produto apreendido era destinado a venda e o facto de nenhuma das testemunhas inquiridas ter presenciado alguma venda não impedem, obviamente, que se considere provado esse destino do produto. Trata-se de um facto que pode resultar de prova indiciária e de entre os indícios a considerar conta-se (como se verificou neste caso) a quantidade do produto em causa.
A respeito dessa quantidade e do relevo do mapa constante da Portaria nº 94/96, de 26 de março, há que considerar o seguinte.
De acordo com esse mapa, é de 0,5 gr a quantidade de cannabis (resina) correspondente ao consumo médio individual diário. Assim sendo, o produto apreendido daria para o consumo do arguido durante quarenta dias. Considerando esse facto e o facto de o arguido não ter fornecido alguma «explicação plausível» para o facto de deter tão elevado quantidade, concluiu o douto acórdão recorrido que o produto em causa era destinado a venda.
Ao contrário do que consta da resposta à motivação do recurso apresentada pelo Ministério Público junto do Tribunal de primeira instância, esse acórdão não dá relevo probatório (nem corretamente poderia dar) ao facto de o arguido ser “referenciado” pelos agentes policiais inquiridos como ligado ao tráfico de estupefacientes, ou ao facto de ele ter sido condenado noutro processo pelo crime de tráfico de estupefacientes. Está agora em causa, tão só, a questão de saber se o produto estupefaciente apreendido (e não qualquer outro) era por ele destinado a venda ou ao seu consumo.
Também ao contrário do que consta dessa resposta, não resulta da motivação do douto acórdão recorrido que esse Tribunal tenha considerado a inverosimilhança das declarações do arguido quanto ao facto de ele ter pago trinta euros pelo produto em causa quando recebe mensalmente cento e oitenta euros de rendimento social de inserção. Faz-se alusão a este facto sem qualquer comentário.
Já o facto de o produto apreendido estar dividido em “línguas” poderá indiciar que seria destinado a distribuição por várias pessoas. O acórdão recorrido parece dar algum relevo a este facto, embora não se trate de um relevo decisivo. E, na verdade, não pode atribuir-se relevo probatório decisivo a este facto.
O que para o douto acórdão recorrido foi decisivo para considerar provado que o produto apreendido era destinado a venda foi, além da quantidade respetiva, o facto de o arguido não ter dado alguma «explicação plausível» para o facto de deter quantidade tão elevada de resina de canabis.
Neste aspeto, deveremos dar razão ao arguido e recorrente: estamos perante uma violação do princípio in dubio pro reo. À luz deste princípio, a dúvida sobre se determinada quantidade de produto estupefaciente é, ou não, destinada a consumo do arguido há de beneficiá-lo, devendo considerar-se, nesse caso de dúvida, que esse produto será destinado a esse consumo (isto sem prejuízo de ser qualificada como tráfico qualquer detenção não destinada a consumo pessoal do agente, e não apenas a detenção destinada a venda). Sobre o arguido não recai qualquer ónus de explicação quando surja essa dúvida (esse ónus não pode deixar de recair sobre a acusação).
Deve entender-se que o princípio in dubio pro reo se aplica aos elementos do tipo de crime em causa, às circunstâncias agravantes e atenuantes, modificativas ou gerais, às causas de exclusão da ilicitude e da culpa e à prova de quaisquer factos cuja fixação prévia seja condição indispensável de uma decisão suscetível de desfavorecer, ou favorecer, o arguido (ver, neste sentido, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4 de novembro de 1998, in C.J.-S.T.J., 1998, vol. III, pg. 201). Nesta linha, e nos sentido em que a dúvida sobre se determinado produto estupefaciente é, ou não destinado a consumo pessoal do arguido há de beneficiar este, pode ver-se, entre outros, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20 de outubro de 1999, in B.M.J. 490, pg. 64.
É de salientar que a quantidade de produto estupefaciente apreendido não é tão elevada que afaste qualquer dúvida sobre se esse produto seria, ou não, destinada a consumo pessoal do arguido, independentemente do número de dias desse consumo. Do mapa constante da Portaria 94/96, de 26 de março (sobre cujo alcance nos debruçaremos de seguida), não resulta alguma presunção de que a detenção de determinada quantidade de estupefacientes será destinada a venda, e não a consumo pessoal do arguido, a ponto de inverter contra este o ónus de prova que, de acordo com o princípio in dubio pro reo, recai sobre a acusação.
Assim, deverá ser dado provimento ao recurso quanto a este aspeto, devendo o arguido e recorrente ser absolvido do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25º do Decreto –Lei nº 15/93, de 22 de janeiro, por que foi condenado.
Mas, como bem refere o Ministério Público junto desta instância no seu douto parecer, há que apurar se não estará verificada a prática, pelo arguido, de um crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 40º, nº 2, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro (tendo em conta o acórdão de fixação de jurisprudência nº 8/2008), ou de uma contra-ordenação p. e p. pelo artigo 2º da Lei nº 30/2000, de 29 de novembro.
O artigo 2º da Lei nº 30/2000, de 29 de dezembro descriminalizou a aquisição e detenção de produtos estupefacientes para consumo próprio apenas quando não seja excedida a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de dez dias. O acórdão de fixação de jurisprudência nº 8/2008 determina que, não obstante a derrogação operada pelo artigo 28º dessa Lei, se manteve em vigor o artigo 40º, nº 2, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro quanto à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de produtos estupefacientes em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.
Tem entendido a jurisprudência que, embora tal não resulte explicitamente dos preceitos em causa, por imperativo do princípio da unidade e coerência do sistema jurídico (artigo 4º, nº 1, do Código Civil) e dos princípios da igualdade (artigo 13º de Constituição) e da legalidade (artigo 29º da Constituição), na aferição das quantidades de consumo médio individual diário de produtos estupefacientes devem ser considerados os valores fixados pelo mapa a que se refere o artigo 9º da Portaria nº 94/96, de 26 de março.
De acordo com tal mapa, é, como já vimos, de 0,5 gr a quantidade de cannabis (resina) correspondente ao consumo médio individual diário. Assim, e se nos ativermos apenas a este valor, não restam dúvidas de que a quantidade de cannabis detida pelo arguido e recorrente excede o consumo médio individual durante dez dias.
Há que considerar, porém, o seguinte, a respeito dos valores fixados no mapa a que se refere a Portaria nº 94/96.
Por um lado, não pode considerar-se que estamos perante uma norma penal em branco, com remissão para os valores fixados na portaria em questão. Tal seria inconstitucional por violação dos princípios da legalidade e da tipicidade, por supor uma delimitação negativa de um tipo penal através de uma portaria. Os valores em causa devem, por isso, ser apreciados nos termos do artigo 163º do Código de Processo Penal (prova pericial), como decorre do artigo 71º, nº 3, da Lei nº 15/93. O Tribunal Constitucional, nos acórdãos 534/98, 559/01 e 43/02, considerou que só esta interpretação seria conforme à Constituição.
Há que considerar, por um lado, que os valores em causa dizem respeito a substâncias puras, sendo que, na generalidade dos casos de droga traficada, a percentagem de produto ativo (aquilo que atua sobre o sistema nervoso central e é, por isso, proibido; no caso da cannabis, o tetrahidrocanabinol) é bastante reduzida. Normalmente, os produtos estupefacientes vão sofrendo transformações sucessivas à medida que se afastam do produtor e se aproximam do consumidor, através do adicionamento de diversas substâncias (ditas “de corte”) que têm como finalidade aumentar o lucro dos traficantes. Acentuam este aspecto (criticando orientações jurisprudenciais que ignoravam, ou ainda ignoram, esta questão) Carlos Almeida («Legislação penal sobre droga: problemas de aplicação», in Revista do Ministério Público nº 44, p. 92 e 93), Vítor Paiva («Breves notas sobre a penalização do pequeno tráfico de estupefacientes», in Revista do Ministério Público, nº 99, p. 145), E. Maia Costa («Direito penal da droga: breve história de um fracasso», in Revista do Ministério Público nº 74, p. 115), e João Conde Correia («Droga: exame laboratorial às substâncias apreendidas e diagnóstico da toxicodependência», in Revista do CEJ, nº 1, pp. 82 a 93).
Assim, os valores que constam do mapa anexo à Portaria nº 94/96 não impõem conclusões rigidamente determinadas quanto às quantidades de consumo médio individual, desde logo porque não pode ser ignorada a maior ou menor percentagem de produto ativo. Pode ver-se, neste sentido, E. Maia Costa (op. cit., p. 115); Vítor Paiva, (op. cit., p. 145); João Conde Correia, (op. cit., p. 88 e 89); Rui Pereira («A Descriminação do Consumo de Droga», in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra, Coimbra Editora, 2003, p. 1177-1178); e, entre outros, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 30 de Abril de 2008, proc. nº 07P4723, relatado por Raul Borges; do Tribunal da Relação de Évora de 18 de novembro de 2007 proc. Nº 1989/07-1, relatado por Gomes de Sousa, e desta Relação do Porto de 17 de fevereiro de 2010, proc. nº 871/08.2PRPRT.P1, relatado por Vasco Freitas; de 13 de outubro de 2010, proc. nº 46/09.3FPPRT.P1, relatado por Ernesto Nascimento; e de 6 de julho de 2011, proc nº 2171/09.1PAVNG.P1, relatado por Joaquim Gomes; todos in www.dgsi.pt.
No caso em apreço, o relatório de exame pericial do produto detido pelo arguido não determina a percentagem de produto ativo. Tal impede que se sigam, como critério único de determinação do número de dias de consumo para que seria necessário tal produto, os valores fixados pelo mapa anexo à Portaria nº 94/96.
O facto de o exame pericial não determinar a percentagem de produto ativo da substância estupefaciente em causa e determinar apenas o seu peso líquido (como se verifica com alguma frequência) não impede em absoluto que se retire alguma conclusão quanto ao número de dias de consumo para que tal substância seria necessária.
É possível recorrer ao critério seguido pela jurisprudência já antes da publicação da referida Portaria, baseado nas regras da experiência comum e que tem em conta o normal grau de impureza das substâncias estupefacientes quando chegam ao consumidor final (ver. neste sentido, entre outros, os já citados acórdãos desta Relação do Porto de 17 de fevereiro de 2010, proc. nº 871/08.2PRPRT.P1, relatado por Vasco Freitas; e de 13 de outubro de 2010, proc. nº 46/09.3FPPRT.P1, relatado por Ernesto Nascimento). De acordo com esse critério, é de 2 gr a quantidade necessária para o consumo médio individual diário de canabis (assim, entre outros, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 30 de Janeiro de 1990, in Boletim do Ministério da Justiça, nº 393, p. 319; de 5 de fevereiro de 1991, in Boletim do Ministério da Justiça, nº 404, p. 51; e de 10 de Julho de 1991, in Boletim do Ministério da Justiça, nº 409, p. 392).
Atendendo a este critério, a quantidade detida pelo arguido e recorrente é ligeiramente inferior ao consumo médio individual de canabis durante dez dias.
Não poderá, pois, ser o arguido e recorrente condenado pela prática do crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 40º, nº 2, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro.
Poderia ser condenado pela prática da contra-ordenação p. e p. pelo artigo 2º, nº 1, da Lei nº 30/2000, de 29 de novembro.
No entanto, tendo em conta a prática dos factos em apreço (17 de abril de 2010) e o disposto nos artigos 27º, c); 27º-A, nºs 1 e 2; e 28º, nº 3, do Decreto-Lei nº 433/82, de 27 de outubro (aplicáveis por força do disposto no artigo 26º da Lei nº 30/2000, de 29 de novembro), já o procedimento contra-ordenacional se extinguiu por precrição.
Não há lugar a custas (artigo 513º, nº 1, a contrario, do Código de Processo Penal).
V – Pelo exposto, acordam os juízes do Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao recurso, absolvendo o arguido e recorrente do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro, por que foi condenado.
Notifique
Porto, 4/6/2014
(processado em computador e revisto pelo signatário)
Pedro Vaz Pato
Eduarda Lobo