Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1669/14.4TBSTS.P1 |  |
RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR
CREDORES SOCIAIS
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
PRESSUPOSTOS
II - A desconsideração da personalidade jurídica coletiva é edificada a partir dos princípios gerais positivamente consagrados, como sejam o abuso do direito, a má fé e o intuito de prejudicar terceiros.
III - O recurso a esse instituto é de carácter subsidiário e, como tal, só tem cabimento caso não exista outro fundamento legal que invalide a conduta ilícita do sócio.
IV - A aplicação da desconsideração da personalidade coletiva não se basta com a verificação do prejuízo do credor, sendo indispensável a prova do nexo de causalidade entre este e a conduta desrespeitosa da autonomia patrimonial, designadamente a falta de liquidez da sociedade e a impossibilidade de solver os credores sociais.
Tribunal Judicial da Comarca do Porto
Juízo Central Cível da Póvoa de Varzim - Juiz 3
Acórdão
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório
B..., L.da, com sede na Rua ..., .– Sala ., ....-... Trofa, instaurou a presente ação declarativa, sob a forma de processo comum, contra C..., S.A., D..., S.A., E..., S.A., com sede na Rua ... n.º .., ..., ..º, fração “AX”, ....-... Funchal, F..., residente na Rua ..., n.º..6, ....-... Funchal, G..., residente na Rua ..., ..., Bloco . – . – ..º D.to., ....-... Funchal, H..., residente na Rua ..., ..., Bloco ., ....-... Funchal, I..., residente no ..., n.º .., ....-... Machico, J..., S.A., com sede na Av. ..., .. – ..., ....-... Lisboa, e K..., com domicílio profissional na Av. ..., .. – ..., ....-... Lisboa, pedindo que os demandados sejam condenados a pagar-lhe solidariamente a quantia de 390.048,90€, acrescida de juros vencidos, no montante de 329.641,66€, e da quantia de 164.145,57 €, a título de sanção pecuniária compulsória, e juros vincendos também adicionados da taxa de juro de (5%).
Filiou a causa de pedir em dois contratos de subempreitada celebrados em 2004, dos quais adveio um crédito reconhecido, sobre a primeira Ré, no processo n.º 1812/05.7TBSTS, do extinto 1.º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Santo Tirso. Instaurada ação executiva, não foi possível encontrar bens penhoráveis, porque a demandada escondeu todo o seu património, num plano executado em conluio com os demais Réus. Os contratos foram executados num empreendimento imobiliário edificado na Madeira, levado a cabo num terreno situado no ..., freguesia ..., concelho de Santa Cruz, com área de 4.352,21 m2, descrito na Conservatória do Registo Predial de Santa Cruz, Madeira, sob o n.º 4189/20040324-..., que a L..., L.da adquirira. Nesse terreno foi edificado o referido empreendimento, constituído por 8 blocos com 135 frações autónomas, num valor global de venda superior a 10 milhões de euros. Apesar de não ser dona do prédio onde estava a ser edificado o empreendimento, a demandada C..., S.A. agiu, na formação e na outorga dos contratos de empreitada, como se fosse dona e promotora desse empreendimento. No decurso da execução desses dois contratos de empreitada, sempre essa demandada continuou a agir como dona e promotora do empreendimento. Assumia as dívidas da construção do empreendimento, mas o valor correlativo a essas dívidas era incorporado num prédio pertencente a uma sociedade dominada pelo administrador da C..., S.A., diretamente e através doutra sociedade que ele dominava, a E..., S.A.. Todos os bens passíveis de penhora foram parar às mãos dos demandados, sociedades e seus administradores e gerentes. Mesmo a anterior ação foi orientada para que se prolongasse por muitos anos, desde a dedução de contestação e reconvenção com evocação de erro na forma do processo, à fase da instrução, na qual a ali autora requereu exame à escrita da demandada C..., S.A. e a que ela se opôs, à junção de documentos e ampliação do pedido, tudo de forma a que entre a distribuição e a prolação da sentença decorressem 5 anos e 8 meses. Período que a C..., S.A. aproveitou, em conluio com os restantes demandados, para dissipar o seu património. O balanço relativo ao ano de 2009 mostra que a sociedade tinha um Ativo Bruto de 5.823.103,54 €, sendo o Ativo Líquido de 4.486.463,21 €. O balanço do ano de 2010 ano no decurso do qual a sociedade foi condenada em 1.ª instância mostra que a sociedade tinha um Ativo Bruto de 4.454.247,57 €, sendo o Ativo Líquido de 2.808.013,26 €. O balanço do ano de 2011 já com a pendência da execução desde 3 de fevereiro desse ano mostra que a sociedade tinha um Ativo Bruto de 2.446.933,06 €, sendo o Ativo Líquido de 2.093.192,74 €. O balanço de 2012 revela um Ativo Bruto de 333.604,60 €. No termo do ano de 2009, a C..., S.A. tinha créditos sobre a praça no valor de 3.028.695,38 € e os correlativos devedores eram as sociedades do “Grupo M...”, especialmente a extinta L.... Porém, as contas de liquidação da sociedade não refletem tais valores, embora, entre 2005 a 2007, as contas indicassem uma faturação da ordem de 18.500.000 €, com cerca de 450.000 € de disponibilidades financeiras em bancos. Por isso àquela faturação de 18.500.000 € e à disponibilidade de 450.000,00 € em bancos não poderia deixar de corresponder um crédito da C..., S.A. de idêntico valor. Com a conclusão do empreendimento e dissolução e liquidação da sociedade, quando a L... já não tinha quaisquer ativos nem passivos, todas aquelas quantias se extraviaram para locais, ou mãos, que só os administradores demandados têm conhecimento. Administradores que agiram para a lesar, pois os seus balanços inculcam que recebeu de clientes: no ano de 2009, 1.625.079,75 €; no ano de 2010, 1.800.567,47 €; e no ano de 2011, 1.951.868,52 €. Para disfarçar, simulou a compra de participações na demandada E..., insolvente, na D..., S.A, no valor de 1.718.900,00 €, que correspondiam a 68,76% do capital social da E.... A compra dessas participações foi feita no ano de 2011, quando a Ré C..., S.A. já tinha sido condenada e com a execução em curso. Ainda que possa não ter havido simulação, ao efetuar aquele negócio, sempre os administradores demandados da C..., S.A. praticaram um ato gravemente ilícito, pois utilizaram os fundos disponíveis na compra de uma participação social numa sociedade que bem sabiam estar insolvente. Com a prática desse ato, os demandados F..., G..., H...H... e I..., passaram para o ativo da demandada D..., que também dominam, a quantia de 1.718.900,00 €, na troca por um ativo tóxico que esta possuía, as ações da E..., e que passaram para a C..., S.A, prejudicando esta sociedade nesse montante de 1.718.900,00 €. A E... é uma sociedade insolvente a D... possui esse ativo líquido no valor de 12.285.905,45 €, ativos fixos tangíveis no valor de 242.778,59 €, imóveis de investimento, no valor de 2.137.773,61 € e imóveis em inventário, destinados a venda, no valor de 9.778.239,69 €. Em 2012 a sociedade contraiu um crédito bancário de cerca de 7.000.000,00 €, cujo cumprimento foi garantido com património imobiliário do seu ativo. As contas revelam que entregou aos seus sócios a quantia de 6.600.000,00 €, que contabilizou como pagamento de suprimentos, tendo sido sempre seus acionistas os administradores e as outras duas sociedades demandadas, ambas materialmente falidas. Sociedades que nunca receberam da D... quaisquer suprimentos, nomeadamente aquele reembolso de 6.600.000,00 €, que foi parar às mãos dos administradores F..., G..., H... e I.... Realidade que não mereceu dos fiscalizadores demandados as pertinentes denúncias previstas na lei. E foi em consequência do comportamento dos demandados administradores e das sociedades demandadas, a “coberto” da falta de denúncia dos seus atos, por parte dos fiscalizadores também demandados, a revisora oficial de contas J.... Por via disso, encontra-se desembolsada, desde há cerca de 10 anos, da quantia de 390.048,90 €, o que implicou a suspensão da sua atividade por falta de tal disponibilidades financeiras, o que poderia ter sido evitado pela entidade fiscalizadora, a revisora oficial de contas J..., representada pelo último Réu.
Citados, os Réus J..., S.A. e K... invocaram a sua ilegitimidade devido à ausência de demanda das cosseguradoras N..., Lda. e a O..., Limited com quem foi celebrado o respetivo seguro obrigatório de responsabilidade profissional. Mais excecionaram a prescrição do eventual direito da Autora, incluindo dos juros, a caducidade e a sua culpa, por não ter recorrido aos meios gerais de conservação da garantia patrimonial. Mais defenderam que a condenação respeita apenas à Ré C..., S.A, pelo que não há fundamento legal para a sua condenação. Negaram qualquer responsabilidade proveniente da sua atividade profissional, que exerceram de acordo com a lei e sem qualquer relação com a Autora. Terminaram pedindo a condenação da Autora como litigante de má-fé em multa adequada e em indemnização não inferior a 15.000,00 €. Deduziram a intervenção principal das identificadas companhias de seguros.
Os restantes Réus apresentaram contestação na defesa de que os interesses da Autora podem ter sido lesados apenas pela primeira Ré, a única condenada a pagar-lhe um crédito proveniente dos contratos que ambas celebraram, inexistindo qualquer grupo de facto formados pelas sociedades demandadas. Evocaram também as exceções de caso julgado e de prescrição, negando qualquer envolvência na administração da primeira Ré, administrada pelos seus órgãos próprios.
Em resposta, a Autora manteve a posição apresentada na petição inicial e enjeitou as arguidas exceções.
Admitida a intervenção das chamadas como associadas dos Réus J... e K..., as seguradoras N..., Limited e O..., Limited aceitaram os alegados contratos de cosseguro e opuseram que cada uma delas apenas responde pela quota de risco que assumiu. No mais, fizeram sua a defesa desses Réus.
Formulado convite ao aperfeiçoamento da petição inicial, a Autora juntou novo articulado. Foi proferido despacho saneador e, julgadas improcedentes as exceções de ilegitimidade passiva, caducidade e caso julgado, foi relegado para final o conhecimento da exceção de prescrição. Foram definidos o objeto da ação e os temas de prova, com reclamações tidas por improcedentes.
Realizada a audiência de discussão e julgamento em observância do formalismo legal, foi pronunciada sentença que julgou a ação improcedente.
Irresignada, recorreu a Autora, cuja alegação assim rematou:
“1.a Pela sua pertinência ao caso dos autos, importa reconhecer aqui que uma sentença judicial, sendo o corolário de um procedimento que visa um resultado prático, que compreende um conjunto ordenado, mais ou menos amplo, de actos, deve espelhar como observou, ao longo desse procedimento, e, maxime, na fase decisional, as disposições constitucionais que legitimam esse procedimento, enquanto actividade de órgãos do poder público, que fundamentam essa actividade e os fins que ela prossegue. Ora, a Constituição – e agora com adequadas normas ordinárias – visa, com o processo judicial, obter a justa composição dos conflitos entre pessoas e organizações de pessoas, para assim prosseguir e manter a PAZ. A sentença judicial deve assim demonstrar como demandou a verdade dos factos e como os qualificou juridicamente, para que seja possível sindicar se a verdade foi ou não descoberta (ou se não foi possível descobri-la) e se a qualificação jurídica foi ou não justa. As coisas deverao ser assim, por razões de ordem pública, mas também por interesse dos directamente envolvidos, como decorre do disposto nos art.os 1.o, 2.o, 20.o, 1 e 4 da Constituição.
Para que esse desiderato seja alcançado, a Constituição outorgou aos juízes a função de, em nome do povo, administrar a justiça (art.o 3.o, 1 e 202.o, 1 da Constituição). Todavia, no exercício da sua actividade judicativa os juízes tem o indeclinável dever de assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, de reprimir a violação da legalidade e dirimir os conflitos de interesses, como manda o n.o 2 do art.o 202.o da Constituição. Para o efeito o juiz deve realizar ou ordenar, oficiosamente ou a requerimento pertinente, todas as diligencias necessarias ao apuramento da verdade e a justa composição do litigio, como prescreve o art.o 411.o do C.P.C.
Do seu labor, e mormente na sentença, o juiz deve demonstrar como investigou os factos e como os qualificou juridicamente, de modo a que a comunidade avalie se o mandato outorgado foi cumprido com perfeição e de modo a que as partes fiquem convencidas, ou não. E, neste caso, possam interpor os recurso ou reclamações previstas na lei, Estes deveres dos tribunais decorrem do disposto no art.o 202.o, 1 da Constituição, que identifica o mandante, e do disposto no seu art.o 205.o, 1, que demonstra como se cumpre o mandato de administrar justiça, e nos artigos 154.o e 607.o 3 e 4 do C.P.C.
No mesmo âmbito releva o disposto no art.o 662.o, quando atribui poderes de, mesmo oficiosamente ser alterada a decisão de facto ou anulá-la. Mormente no que tange com o apuramento da verdade dos factos, não podem hoje os tribunais “escudarem-se” com o princípio dispositivo, para justificarem a omissão de qualquer acto ou diligencia processual com virtualidade para revelar a verdade (ou falsidade) de qualquer facto relevante.
2.a Nos presentes autos, a autora - “B..., Limitada – reclama, o pagamento de uma divida de 390.048,90 €, acrescida de juros, contra os demandados “C..., S.A”, devedora directa e originária, “E..., S.A” e “D..., S.A”, que segundo confissão da primeira, formavam, com a dissolvida sociedade “L..., Lda”, um Grupo de promoção imobiliária, bem conhecido na região Autónoma da Madeira, fundado pelo demandado F.... A acção é também intentada contra o ora referido F..., seus filhos G..., H..., e contra I..., pessoa de confiança de F..., em que todos, em conjunto ou alternadamente, foram administradores daquelas sociedades. A acção é ainda intentada contra a sociedade de revisores oficial de contas “J..., S.A” e K..., porque, sendo aquela sociedade a fiscalizadora daquelas sociedades anónimas, função que exercia por intermedio do K..., nunca denunciaram os actos ilícitos que aquelas sociedades praticavam em prejuízo dos seus credores, nomeadamente da Recorrente.
3.a Como foi demonstrado na PARTE II da Fundamentação destas alegacões, em forma de sinopse, e com base na posição assumida pelas partes, e, sobretudo, com base nos documentos juntos a petição, que não foram impugnados, na prova pericial, que também não foi questionada, e na prova testemunhal, a presente ação Não poderia deixar de proceder. Na verdade, em brevíssima síntese, essas provas mostram duas evidencias que o Tribunal recorrido postergou, e que são:
a) A primeira: Um individuo – o demandado F... – forma uma “grupo de promoção imobiliária (…), sendo que os empreendimentos por este construídos são conhecidos pela excelente qualidade técnica de construção civil, gozando – diz ele – de grande reputação a nível do mercado regional” (art.o 46.o da contestação que integra o documento 5 junto a petição). E este individuo que, entre outras, organiza as sociedades demandadas “D..., S.A”, “E..., S.A” e C..., S.A – e a dissolvida “L..., Lda”. Ora, como os autos o demonstram: a “L...” era dominada pela “E...”, que detinha 96% do capital daquela; a “E...” era dominado pela “D...”, que detinha mais de 99% do capital da “E...”; a “E...” tinha 30% do capital da “C..., S.A”, tendo também 30% do capital desta o demandado F... que, entretanto, tem 90% do capital da “D...”. E assim manifesto que, através do domínio da “D...” o F..., não só dominava esta sociedade, como dominava todas as demais. Claramente, todas as sociedades em causa não agiam no mercado como pessoas colectivas, mas sim como instrumentos manipulados, conforme os seus interesses pessoais, pelo F..., em que os demandados G... e H..., filhos daquele, e I..., da sua total confiança, apenas intervinham para dar a pluralidade mínima, nas sociedades anonimas, previstas na lei.
b) A segunda: E uma evidência que resulta do modo como o F..., no fim do ano de 2004, e apos a “C..., S.A” ter pago pontualmente as primeiras facturas a Autora, ter pedido o aceleramento da obra para “fazer escrituras”. Acelerada e concluída a obra, não pagou mais um cêntimo a Recorrente, e, antes e no decurso do processo que foi intentado – bem identificado no doc. 5 junto a petição –, foi inventando defeitos da obra – mas não provando o mais ínfimo defeito, no processo -, enquanto se aproveitou do IVA das facturas que não pagou, assim como incidentes no processo, para que ele se arrastasse anos e mais anos, para ter tempo de dissipar ou extraviar todo o património da devedora directa. Com estas manobras dilatórias teve tempo para destruir a “L...” e a “E...”, que eram devedoras da “C..., S.A”, a qual ia recebendo o valor desses créditos, enquanto não pagava aos seus credores, nomeadamente a Autora. E, com aquilo que era dos outros, o F... ficcionou suprimentos de que ele seria credor – o dono de tudo -, de que se reembolsou, enquanto passava os demais activos liquidos para a “D...”, que funciona como “saco azul”. Todos estes procedimentos iniciaram-se em 2007, com a dissolução da “L...”, mas culminaram, no propósito, nos anos de 2010 a 2012. Pelos prejuizos que estes actos causaram a Autora não podem deixar de ser condenados solidariamente todos os demandados, nomeadamente a “D...” - como sociedade directora e dominante do grupo e que adquiriu activos líquidos em troca de coisas sem valor – e o F... – que recebeu alegados suprimentos feitos a devedora originária, privilegiando-se em relação a Autora -, bem como os administradores – G..., H... e I... -, por permitirem e participarem em tais actos, e, ainda, os fiscalizadores, que não denunciaram as praticas ilícitas em causa, e que causaram elevados danos a Autora.
4.a O Tribunal recorrido julgou provados os factos que constam da designada rubrica “Factos julgados provados” (com os n.os 1 a 91) e julgou Não provados (os que aqui se especificaram sob as alíneas a) a ac). - (Parte III da Fundamentação.)
5.a Em face da prova recolhida – em que até é confessada a existência do grupo, pelo menos em termos de facto, e a inexistência de património, por parte da “C..., S.A” para pagar a dívida a Autora -, através de documentos que foram juntos aos autos e que não foram impugnados; da prova pericial cujo resultado ninguém pôs em causa e do depoimento da testemunha P..., o Tribunal deveria ter julgado os factos de modo diferente. Assim, por força do alegado na Parte V da fundamentação destas Alegacões:
6.a Os factos dos pontos 68, 69, 76 e 80 dos factos julgados provados devem ser alterados, nos termos indicados no paragrafo 14 da Fundamentação destas alegacões, e por forca das normas constitucionais e legais invocadas na conclusão 1.a, maxime o disposto no art.o 662.o, 1 do C.P.C.
7.a Pelas mesmas razoes probatorias devem ser julgados provados os factos que foram julgados não provados, que estão especificados no paragrafo 15 da Fundamentação, que deverão ser aditados com os números 92 a 115 da factualidade provada (art.o 662.o, 1 do C.P.C).
8.a Ainda por essas razoes probatórias devem ser aditadas os factos elencados no paragrafo 16, pois a sua prova esta devidamente evidenciada, que deveram ter os numerosa 116 a 121 (art.o 662.o, 1 do C.P.C).
9.a Em consequência das alterações a matéria de facto, ora defendida, os factos deverão ser fixados conforme estão descritos no parágrafo 17 (Parte VI da Fundamentação) destas alegacões.
10.a Caso se entenda que, nos autos, não há prova suficiente para alterar os factos dos pontos 68, 69, 76, e 80 da fundamentação de facto, e que também e insuficiente para ser aditada a factualidade que devera ter, segundo o entendimento da Recorrente, os números 92 a 121, então o julgamento devera ser anulado e repetido para se produzir prova sobre essa matéria, por forca das normas invocadas na conclusão 1.o, e ao abrigo do art.o 662.o, 2, c) do C.P.C.
11.a Mesmo com base nos factos julgados provados (sem que se prescinda das alterações defendidas quanto a factualidade), e evidente que os Recorridos com o seu comportamento causaram gravíssimo dano a Recorrente, pelo que a ação devera proceder.
12.a Na verdade, as sociedades e administradores demandados, com a “complacente” atitude dos fiscalizadores – os mesmos das três sociedades – colocaram a devedora directa em clara situação de insolvência, confessada na própria contestação, em proveito da “D...” e do F..., cujo dever de apresentação a insolvência não foi cumprido. Por isso, e nesta perspectiva, violaram o disposto no artigo 6.o, 1 do C.S.C; artigos 334.o, 762.o, 2 e 601.o do C.C e os artigos 18.o, 1 e 3; 20.o, 1, d); 186.o, 1, 2 e 3 do CIRE.
13.a Assim, com base nas normas invocadas na conclusão anterior, e, agora, com a adjunção do disposto no art.o 189.o, 2, d) do CIRE e nos artigos 78.o, 1 (quanto aos demandados administradores) e 81.o e 82.o (quanto aos demandados fiscalizadores), os referidos administradores e fiscalizadores devem ser condenados solidariamente com as sociedades demandadas a satisfazerem os creditos reclamados pela Autora, nesta Acção.
14.a As sociedades também assim devem ser condenadas porque violaram os princípios etico-juridicos em que se funda a personalidade jurídica colectiva atribuída a determinadas organizações de fim, nomeadamente as sociedades comerciais, que assim desconsideraram. Com o comportamento dessas sociedades – e dos demais demandados -, a devedora “C..., S.A” foi esvaziada de todo seu patrimonio, em favor da demandada “D...” e do seu socio e administrador, alegadamente seu credor por suprimentos, que assim foi privilegiado em relação a autora. As sociedades devem ser assim condenadas a pagar a Autora as quantias que esta peticiona, em solidariedade entre si e com os demais demandados, com base na figura dogmática que proíbe a desconsideração da personalidade jurídica da pessoa colectiva, a qual parece ser expressão dos princípios consignados nos já referidos artigos 6.o, 1 do C.S.C e 334.o e 762.o, 2 e 601.o do C.C (e, ate, no n.o 2 do art.o 12.o da Constituição).”
Respondendo, os Réus J..., S. A. e K... finalizaram a sua resposta do seguinte modo:
“1. É manifesto que o tribunal de 1.ª instância, que face aos princípios da oralidade e da imediação está em melhores condições para fazer adequado uso do princípio da livre apreciação da prova, cumpriu o dever de fundamentação em termos que, por um lado, permitem a plena observância do princípio do duplo grau de jurisdição e a compreensão, por qualquer pessoa, de que na sentença se seguiu um processo lógico e racional de apreciação da prova e os argumentos em que se baseou;
2. De resto nem nas prolixas e impertinentes alegações das páginas 4 a 16 nem na 1.ª conclusão a apelante extrai ou assaca à sentença a quo alguma invalidade derivada de qualquer falta de fundamentação;
3. As pretensões da autora apelante relativas à decisão sobre a matéria de facto - “porque provados, segundo as provas referidas.” e “… as provas realçadas o justificam.”, estão desacompanhadas, omitem e descuram completamente a correlação e causalidade que natural e logicamente tem de existir entre os meios de prova, a actividade probatória concretamente realizada nos autos e a prova como resultado porque o exame e análise de cada uma das provas e a relacionação de todas elas no seu conjunto é indispensável;
4. Noutra óptica, a prova como resultado é constituída por factos e não por argumentos, razões pontos ou questões de direito;
5. Por isso, naturalmente e de acordo com o disposto no art. 640.º do CPC, quem impugna a decisão sobre a matéria tem de indicar, além do mais:
- Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
- Os concretos meios probatórios constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversos da recorrida.
6. Ora a autora/apelante postergou completa e absolutamente estes ónus arvorando-se dona de verdades absolutas e apriorísticas;
7. Daí que, pura e simplesmente, esse Venerando Tribunal da Relação não poderá conhecer a impugnação da decisão relativa à matéria de facto, que terá de ser rejeitada mesmo sem convite a aperfeiçoamento – cf. art. 640.º, n.º 1, do CPC;
8. Repara-se que os factos essenciais da fantasiosa tese fáctico/jurídico e pretensão da autora assentam em acontecimentos do foro interno e íntimo dos réus, respeitantes à vida psíquica designadamente a (imaginosa) intenção de frustrarem o crédito da autora sobre a C..., S. A., que de modo algum podem ser provados pelos documentos adquiridos pelos autos;
9. Note-se que até os senhores peritos, designadamente nas respostas aos quesitos formulados pela autora, designadamente aos 106.º, 112.º, 115.º, 129.º, declararam que não tinham condições para apurarem as intenções dos administradores das rés sociedades;
10. Note-se também que, relativamente aos fiscalizadores/auditores, a própria autora, nos artigos 105.º, 112.º, 124.º, 129.º e 135.º da p. i. afirma que só os administradores têm conhecimento dos actos praticados, o que os exclui;
11. De resto, a pretensão da recorrente quanto à matéria de facto – pág. 87 a 93 das alegações e 5.ª, 6.ª, 7.ª, 8.ª e 9.ª conclusões do recurso – assenta em afirmações de natureza conclusiva – isto é particularmente evidente relativamente aos factos que a apelante pretende aditar com os números 92 a 115, descritos entre as páginas 88 e 91 da alegação - que devem ser excluídas do acervo factual a considerar e, mesmo que isso não sucedesse e o tribunal se pronunciasse sobre as mesmas, devia tal pronúncia ter-se por não escrita porque são insusceptíveis de serem admitidas por acordo ou provadas;
12. Acresce que, no atinente aos aditamentos aos factos provados, a concretização propugnada pela apelante relativamente aos descritos nos itens 68, 69, 76 e 80 da sentença a quo não fazem sentido porque não encontram arrimo em nenhum meio de prova adquirido e produzido nos autos, designadamente na prova pericial;
13. O aditamento propugnado para o item 76 dos factos provados ainda que possa ter comprovação e arrimo probatório designadamente no relatório pericial, vem retirar força à tese da autora de que a E... e as respectivas acções nada valiam em 2011. Na verdade o que se constata é que nesse ano estava inscrito e fazia parte do seu património, entre outros, um terreno no sítio ..., descrito na C.R.P. ... sob o n.º 03459/13062001 sob a rubrica 3611 – Produtos e trabalhos em curso, com o valor de 1.230.400,64 €;
14. Na denominada “Sinopse factual do caso dos autos” formulada entre as páginas 17 e a página 26 das alegações, a apelante apresenta conscientemente e ao sabor da sua fantasia e interesses inconfessáveis uma versão distorcida objecto deste processo, porque o real conteúdo e sentido e alcance das questões que foram submetidas ao tribunal, os problemas concretos que integram o thema decidendum, sobre os quais o tribunal deve pronunciar-se e decidir, e que constituem questões específicas, e não razões, no sentido de argumentos, decorrem das teses enunciadas na petição inicial e nas contestações e são bem diversos dos argumentos que a autora/apelante formula nas referidas páginas 17 a 26;
15. Acresce que nas páginas 17 a 26 das alegações a apelante:
- Equaciona questões novas, por exemplo o fantasiado e verdadeiramente inexistente conflito referido no item 19 – pág. 24;
- Apresenta como factos provados no processo proposições que nem sequer foram alegadas e muito menos provadas e propositadamente ignora factos provados, designadamente os factos provados descritos nos itens 67, 68 e 69 da sentença a quo, dos quais se extrai que a C..., S. A. fez os pagamentos aí referidos, o que, por si só, desautoriza a tese da apelante de que esta sociedade estava a dissipar ou extraviar todo o seu património para frustrar o crédito daquela;
- Confabula ao sabor das suas conveniências e sem qualquer ligação aos factos provados ou sequer alegados.
16. Ao longo de toda a alegação e nas conclusões 3.ª, 5.ª, 6.ª, 7.ª, 8.ª, 9.ª do recurso a apelante faz intenso e massivo apelo às presunções judiciais ou naturais;
17. Ora a autora/apelante nem sequer alegou os factos concretos que uma vez verificados e comprovados poderiam substanciar o direito que alardeia e agora quer que o tribunal supra, através de presunções judiciais, as suas insuficiências alegatórias e probatórias;
18. Na verdade as proposições sob referência, além do carácter meramente conclusivo já assinalado:
- São exclusivamente especulativas e extraídas ao sabor das conveniências e da fantasia da apelante;
- Constituem questões fácticas novas porque não foram equacionadas na fase dos articulados o que, além do mais, contraria o princípio da estabilidade da instância – cf. art. 260.º do CPC;
- A verificarem-se teriam feição essencial na medida em que seriam factos constitutivos do direito invocado pela autora.
Por isso:
- Jamais poderiam ser levadas em consideração pelo tribunal a quo mesmo que resultasse da instrução da causa – cf. art. 5.º, n.º 2, do CPC;
- Mas mesmo que constituíssem factos instrumentais – hipótese que se repudia – o tribunal teria de dar previamente às partes a possibilidade de se pronunciarem sobre a atendibilidade desses factos.
19. Acresce que as presunções só são válidas e subsistentes quando não percam força creditória pela presença de outros possíveis contra-indícios que neutralizem a sua eficácia probatória, e que a argumentação sobre que assente a conclusão probatória resulte inteiramente razoável face a critérios lógicos do discernimento humano.
20. Enfim e sem mais amplos desenvolvimentos, da instrução da causa, designadamente do depoimento da testemunha dos réus Q... e das declarações de parte do réu K... nas passagens acima destacadas e ainda do relatório pericial – cf., entre outras, resposta aos quesitos XVI) a XIX) – páginas 29 e 30 -, resultam factos instrumentais que evidenciam a correcção e adequação gestionária, além do mais, da compra das acções da E... e do reembolso dos suprimentos ao Sr. F... e que portanto essas operações nada têm que ver com a dissipação ou extravio de património alardeado pela autora/apelante;
21. Considerando o carácter meramente conclusivo das alegações formuladas nos artigos 32, 34, 35 e 168 da p. i. – os únicos que a eles respeitam -, que não foi colmatado na sequência do despacho de aperfeiçoamento de 16 de Março de 2016. Esta acção é manifestamente improcedente e essa improcedência, quanto os únicos que respeitam aos réus J... e K... aos 8.º e 9.º réus, já era evidente em face da p. i.;
22. Os factos provados relativos aos réus J... e K... estão descritos nos itens 29, 30, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90 e 91 da sentença a quo;
23. A autora, na parte das alegações do recurso sobre a matéria de facto, quanto aos réus J... e K..., propugna que seja dado como provado, o seguinte:
a. Item 104: Tenha havido falta de fiscalização diligente por parte dos RR. J... e K...;
b. Item 118: O Revisor de Contas coloca na IES de 2011 da “E...” a seguinte reserva “As participações financeiras nas empresas associadas estão reconhecidas pelo método do custo. Por não se encontrarem disponíveis demonstrações financeiras certificadas/auditadas do conjunto das empresas participadas, não estamos em condições de quantificar em que extensão os valores daquelas participações são ou não recuperáveis.”.
c. Item 119: O Revisor de Contas coloca na IES de 2011 da “D...” a seguinte reserva “As participações financeiras na empresa subsidiaria e nas associadas estão reconhecidas pelo método do custo. Por não se encontrarem disponíveis demonstrações financeiras certificadas/auditadas do conjunto das empresas participadas, não estamos em condições de quantificar em que extensão os valores daquelas participações financeiras são ou não recuperáveis.”
24. Ora:
- Conforme já vimos e sinalizamos o item 104 não é um facto, mas uma proposição meramente conclusiva – ou um factóide como agora se diz nestes tempos e nesta era de pós-verdade – desligada de qualquer facto concreto que, uma vez comprovado, possibilitasse a sua extracção e por isso é insusceptível de ser julgada provada ou não provada;
- Os itens 118. e 119 revelam a ignorância da autora acerca do real e efectivo âmbito de intervenção dos Revisores Oficiais de Contas porque a IES constitui um documento fiscal e não da contabilidade e é da responsabilidade do Técnico Oficial de Contas e não dos Revisores.
25. O que os Revisores Oficiais de Contas fizeram foi, nos documentos de certificação de contas e não nas IES, colocar a reserva sob referência.
26. Mas essa reserva corresponde àquilo que dos Revisores se esperava e era exigível, como aliás evidenciaram os senhores peritos na resposta ao quesito 119.º - pág. 11 do relatório – resposta ao quesito III – pág. 26 do relatório – resposta ao quesito XIV) – pág. 29 do relatório e resposta ao quesito XXX) – página 32 do relatório;
27. Tudo visto e ponderado constata-se que nem com as alterações e aditamentos propugnados pela autora/apelante quanto à matéria de facto provado haveria fundamento e base factual mínima para qualquer condenação dos réus J... e K....
III-II – Conclusões atinentes ao aspecto jurídico da causa
28. Na parte relativa ao direito, entre as páginas 122 e 135 e na 14.ª conclusão do recurso a autora/apelante aduz e convoca nesta instância recursória o instituto da desconsideração da personalidade jurídica;
29. Conforme se constata por via da respectiva leitura, essa questão não foi equacionada, nem sequer vaga e remotamente, na petição inicial e é completamente estranha à causa de pedir desta acção tal como foi configurara pela demandante;
30. Ora o recurso para o Tribunal da Relação visa a reapreciação de questões colocadas perante o tribunal da 1ª instância e não de outras novas;
31. Daí a manifesta improcedência das alegações e conclusões do recurso também na parte relativa ao direito aplicável.
32. De resto é doutrinária e jurisprudencialmente pacífico que a desconsideração da personalidade colectiva tem pressupostos e requisitos específicos, designadamente o carácter subsidiário da desconsideração e ainda que tem de envolver sempre um juízo de reprovação sobre a conduta do agente, ou seja, envolve sempre a formulação de um juízo de censura e deve revelar-se ilícita, havendo que verificar se ocorre uma postura de fraude à lei ou de abuso de direito;
33. Nenhum destes requisitos e pressupostos foi minimamente alegado, analisado e discutido em 1.ª instância porque, reitere-se e sublinhe-se, a autora estruturou a petição inicial com fundamentos diversos;
34. De qualquer modo, tal como foi invocado nos artigos 34. A 37. Da contestação dos réus J... e K... e foi referido na fundamentação da sentença a quo, mesmo a partir dos erróneos postulados da autora era-lhe exigível que actuasse contra os actos de delapidação patrimonial de que agora se queixa – a compra das acção da E... pela C..., S. A. e a devolução de suprimentos ao sócio F... – designadamente lançando mão dos meios gerais de conservação da garantia patrimonial que a lei lhe facultava, nomeadamente a impugnação pauliana – arts. 610.º a 618.º do CC – a declaração de nulidade dos actos ou a acção de sub-rogação do credor ao devedor, nos termos previstos nos artigos 606.º a 609.º do CC, aplicáveis por força do disposto no art. 78.º, n.º 2, do CSC;
35. Tanto basta para, em face do carácter subsidiário do instituto da desconsideração da personalidade colectiva se afirmar a improcedência desta inovatória abordagem nesta fase recursória;
36. Acresce que a autora não impugna e portanto aceita como correcto, por exemplo, o facto provado descrito no item 70 da sentença a quo que obviamente descaracteriza a tese da simulação da compra das acções da E... pela C..., S. A.;
37. Nos domínios da responsabilidade civil extracontratual – e são nesses que estamos porque inexiste qualquer contrato de auditoria ou de prestação de serviços entre a apelante e os ora apelados J... e K... – a ilicitude consubstancia-se na violação de um direito subjectivo absoluto ou de uma disposição legal de protecção, de acordo com o disposto no artigo 483.º do CC;
38. Porém, nas situações de danos puramente patrimoniais como os invocados pela Autora não existe violação de direitos absolutos;
39. Como não está em causa a responsabilidade dos auditores por falta de cumprimento ou cumprimento defeituoso das suas obrigações perante a outra parte no contrato de auditoria que celebraram, só seria plausível a responsabilização dos ora apelados para com terceiros que tivessem efectivamente conferido crédito à auditoria ou à fiscalização realizada para, por exemplo, alicerçarem a partir dela as suas decisões de investimento e, a final, viessem a sofrer prejuízos em consequência da sua incorrecção ou deficiência;
40. Ora essas situações estão completamente fora do pedido e da causa de pedir concretamente invocada pela Autora o que, só por si, exclui toda e qualquer responsabilização dos ora apelados J... e K..., até porque repugna que aquela venha a beneficiar ou a prevalecer-se de alguma forma de serviços prestados por estes que no entanto não retribuiu;
41. Noutra óptica é óbvio que estamos fora do domínio da aplicação do disposto nos artigos 81.º e 82.º do CSC, porque estes têm de ser articulados com os estritos requisitos e pressupostos do artigo 485.º do Código Civil, relativo à responsabilidade por informações;
42. Aliás, a situação jurídica engendrada pela Autora, como é apodíctico, está fora da tutela directa dos interesses protegidos por essa norma e o dano invocado pela Autora (suposta frustração do seu crédito contra a C...) está fora do círculo de interesses que a lei visa tutelar com semelhantes regras jurídicas;
43. Deve ainda considerar-se fora de causa fundamentar a responsabilidade dos ora apelados com a natureza legalmente obrigatória para as empresas das certificações de contas;
44. Para existir responsabilidade civil é necessário que os danos sejam consequência ou efeito adequado da falta de realização da prestação debitória, porque obviamente o devedor ou obrigado só pode ser constrangido a reparar os danos a que a sua conduta deu causa.
45. Nessa óptica é manifesta a inexistência de qualquer nexo de causalidade adequada entre a actuação dos apelados e os danos que a Autora invoca, quer porque a sua intervenção ocorreu e tinha de ocorrer depois da consumação do facto que a demandante qualifica como danoso quer porque este não configura a prática de qualquer crime, muito menos público;
46. Aliás, quanto ao nexo de causalidade, há que ter presentes os requisitos específicos estabelecidos pelo artigo 79.º do CSC, aplicável com as devidas adaptações aos membros do órgão de fiscalização por força do disposto no artigo 81.º do mesmo diploma, que exige uma relação directa entre a actuação e o dano, o que exclui os danos indirectos;
47. Enfim e sem mais amplas considerações os réus J... e K... fizeram o que deles se esperava e exigia pelo que nada lhes pode ser assacado;
III-III- Conclusões atinentes à regra da substituição ao tribunal recorrido – art. 665.º do CPC
48. O conhecimento da excepção da prescrição, suscitada pelos réus nos artigos 17 a 23 da contestação foi relegado para final.
49. Porém, coerente e pertinentemente a meritíssima juíza a quo ponderou que “Improcedente a pretensão da A. por falta de fundamento do alegado direito, ficam prejudicadas as excepções colocadas ao mesmo por parte dos RR.”
50. Afigura-se-nos que esta situação convoca a norma e o expediente do artigo 665.º do CPC – regra da substituição ao tribunal recorrido.
51. De resto se não fosse esse o regime aplicável teríamos de fazer apelo ao disposto no artigo 636.º do CPC e operar a ampliação do recurso a requerimento do requerido.
52. É manifesta a improcedência da acção e deste recurso, que aliás na parte relativa à impugnação da decisão sobre a matéria de facto tem de ser liminarmente rejeitado pelas razões acima alinhadas e pelo mais que Vossas Excelências Venerandas suprirão;
53. Porém prevenindo a hipótese desta apelação ser julgada procedente, à cautela – aliás no caso manifestamente excessiva – sinaliza-se a necessidade desta questão ter de ser retomada nos termos e apara os efeitos do disposto no art. 665.º do CPC.
54. É óbvia a procedência da excepção da prescrição porque:
- Mesmo nesta acção a autora/apelante continua obsessivamente apegada às questões relativas aos contratos, à obra e à acção judicial descritos nos itens 31 a 39 dos factos provados da sentença a quo.
- Na (extensíssima e confusa) 3.ª conclusão do recurso a autora reitera que aquilo que qualifica conclusivamente como actos de delapidação do património da devedora C..., S. A. iniciaram-se em 2007, apesar de terem tido desenvolvimentos meramente confirmativos em 2010 e 2012.
- É inequívoco que estamos nos domínios da denominada responsabilidade civil extracontratual, além do mais, porque jamais existiu nem foi invocada a celebração de qualquer contrato de prestação de serviços entre eles.
- Na estrutura e lógica expositiva e argumentativa da petição inicial os factos geradores da responsabilidade ocorreram em 2005 – cf. Art. 36 da p. i. e factos provados descritos nos itens 31 a 39 dos factos provados da sentença a quo.
- Os factos basilares do fantasioso enredo noticiado na p. i. foram conhecidos pela demandante logo após a sua verificação, o que aliás era-lhe exigível, dada a subsistência da relação contratual concluída entre ela e a C..., SA em 31 de Março de 2004.
- Mesmo dentro do seu quadro expositivo e argumentativo da autora os réus concertaram as suas estratégias tendentes à frustração do crédito desta sobre a C... pelo menos em 2010.
- Os actos posteriores foram meros episódios de concretização da estratégia de 2010.
55. De acordo com o disposto no artigo 498.º do Código Civil (CC) o direito à indemnização prescreve no prazo de três anos a contar da data em que o lesado teve conhecimento do direito que lhe compete, embora com desconhecimento da pessoa do responsável e da extensão integral dos danos;
56. Esta acção foi proposta em 6 de Junho de 2014;
57. A prescrição é portanto evidente em face das próprias alegações da demandante;
Quanto à culpa do (suposto) lesado
58. Na sentença a quo o tribunal de 1.ª instância alude a esta excepção;
59. Porém é óbvio que o seu conhecimento também ficou prejudicado pela improcedência da acção;
60. De qualquer modo, tal como foi invocado nos artigos 34. A 37. Da contestação dos réus J... e K... e foi referido na fundamentação da sentença a quo, mesmo a partir dos erróneos postulados da autora era-lhe exigível que actuasse contra os actos de delapidação patrimonial de que agora se queixa – a compra das acção da E... pela C..., S. A. e a devolução de suprimentos ao sócio F... – designadamente lançando mão dos meios gerais de conservação da garantia patrimonial que a lei lhe facultava, nomeadamente a impugnação pauliana – arts. 610.º a 618.º do CC – a declaração de nulidade dos actos ou a acção de sub-rogação do credor ao devedor, nos termos previstos nos artigos 606.º a 609.º do CC, aplicáveis por força do disposto no art. 78.º, n.º 2, do CSC;
61. Como não o fez só de si se poderá queixar, mesmo supondo a existência dos verdadeiramente inexistentes actos de delapidação que alegou.
Termos em que, com o sempre mui douto suprimento de V. Exas Venerandas, deve negar-se provimento ao recurso interposto pela apelante, confirmando-se a decisão recorrida nos seus exactos termos.
Subsidiariamente, caso assim não se entenda – hipótese que não se admite – deve julgar-se procedentes as excepções da prescrição e da culpa do lesado o que conduz de igual modo à total improcedência do recurso.”
N..., Ltd., e O..., Limited aderiaram à resposta antecedente”.
Os restantes demandados responderam, em conclusão, do seguinte modo:
“1.ª Considerando que:
a) Tal como se referiu na 1.ª a 4.ª questões, a recorrente pugna pela alteração da matéria de facto provada e não provada;
b) A recorrente não cumpriu com o ónus que tinha de referir e indicar ponto por ponto;
- Os concretos pontos que considera incorretamente julgados;
- Os concretos meios probatórios constantes dos autos ou do registo de prova que impunham decisão diversa da requerida;
- A indicação, com exatidão das passagens da gravação áudio de suporte à alteração pretendida;
Não cumpre tal ónus a Recorrente que ignora os preceitos legais e que invoca genericamente “…que as provas dos autos ou as provas referidas”.
c) Incumprindo-se tal dever, deve ser aplicada a regra legal a que se refere o n.º 1 do artº 640.º do CPC para se rejeitar a impugnação quanto à matéria de facto provada e não provada.
2.ª Tal como se referiu no relatório, entende-se que não devem ser aditados os factos que constam de fls. 88 a 91 do Recurso posto que a vontade da recorrente, por si só, é insuficiente para que tal se verifique sendo que os factos em causa foram julgados pelo tribunal recorrido como Não Provados.
3.ª Contrariamente ao que consta da 10.ª conclusão, os factos provados tal como consta da decisão de mérito, são os necessários e suficientes para a decisão de mérito, não se verificando, no caso, qualquer legal fundamento para a anulação do julgamento que a recorrente com sofisma invoca.
4.ª Contrariamente ao que a Recorrente refere na 12.ª conclusão, e conforme consta da R. decisão de mérito, as recorridas não tiveram o comportamento que a recorrida por conveniência refere nem, no caso, se verifica a violação de tais normas que a recorrente se limitou a invocar sem factos de suporte.
5.ª Conforme resulta da factualidade provada e não provada, não há qualquer fundamento para a 13.ª conclusão que não teve em conta os factos provados e não provados.
6.ª Contrariamente ao conteúdo da 14.ª conclusão, a prova dos autos aponta para uma …realidade fática oposta àquela que a apelante apresenta, sem factos de suporte tal como consta na R, decisão de mérito.
7.ª A que acresce o facto de que, contrariamente ao referido na parte final da 14.ª conclusão, não há no caso em concreto, qualquer desconsideração da personalidade coletiva de qualquer das sociedades, que por conveniência de argumentos a Recorrente inventa e salientado foi na decisão recorrida.
Ad cautelam, e, quanto à Ampliação requerida,
8.ª Considerando que:
i) Conforme consta do facto provado n.º 31, a apelante instaurou a ação contra a 1.ª Ré em 22.3.2005;
ii) Que, entre aquela data e a data em que instaurou a ação – 6.6.2014, decorreu um lapso de tempo superior a 9 anos.
iii) Aliás, mesmo tendo em consideração a data da decisão em 1.ª instância 22.10.2010, até à instauração da ação, decorreram cerca de quatro anos e seis meses.
iv) Sendo a responsabilidade extracontratual aquela que é imputada aos aqui recorridos, e, tendo em vista o disposto no artigo 498.º, do CC, à data em que a Recorrente instaurou a ação já se mostrava prescrito o direito da autora ora recorrente, invocado que foi pelos Recorridos.
v) Havendo no caso em concreto omissão de pronúncia sobre tal questão, ocorre a nulidade da R. decisão por omissão em face do disposto no artigo 615.º n.º 1/d do CPC.
9.ª Prescrito o direito da recorrente, a mesma não o pode exercer, devendo por isso conhecer-se da exceção perentória, a qual deve ser julgada procedente, por provada, com as legais consequências.
Em face do exposto, requerem a V. Exas:
1 - Que a exceção de prescrição invocada, seja julgada procedente, com as legais consequências;
Ou,
2 - Que, o Recurso a que se responde seja julgado improcedente, por não provado, com as legais consequências.”
II. Delimitação do objeto do recurso
O thema decidendum é balizado pelas conclusões da alegação do recorrente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (artigos 635º e 639º do Código de Processo Civil, doravante identificado por “CPC”). Medida em que se impõe a apreciação dos seguintes temas:
1. O (in)cumprimento do ónus de impugnação da matéria de facto;
2. A nulidade da sentença;
3. A impugnação da matéria de facto;
4. A subsunção jurídica.
4.1. A coligação de sociedades;
4.2. A desconsideração da personalidade jurídica societária;
4.3. A simulação do negócio jurídico.
III. Fundamentação
1. O (in)cumprimento do ónus de impugnação da matéria de facto
Na impugnação da matéria de facto com base em provas gravadas, deve o recorrente mencionar os depoimentos em que funda o seu entendimento, indicando, com exatidão as passagens da gravação em que baseia o seu recurso, bem como os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, referindo qual o sentido da resposta que, na sua ótica, deverá ser dada a tal matéria (artigo 640º do CPC).
Vista a alegação da Recorrente, a mesma não dá modelar observância ao ónus imposto pelo ordenamento jusprocessual civil à impugnação da decisão de facto, mas não deixa de expressar a sua discordância quanto à falta de prova dos pontos de facto que enuncia, bem como manifesta a sua posição quanto aos que pretende ver alterados, invocando os correspondentes meios de prova.
A Relação “deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos com assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa” (artigo 662º/1 do CPC), a significar que o tribunal de segunda instância faz um novo julgamento da matéria de facto, procurando a sua própria convicção, assim assegurando às partes um efetivo duplo grau de jurisdição em relação à matéria de facto. Já não está em causa uma mera atividade de controlo por parte da Relação para deteção e correção de pontuais e excecionais erros de julgamento ou para ponderação da razoabilidade da convicção expressa pelo tribunal a quo com suporte nos elementos existentes nos autos. Ao invés, “por se encontrar na posse dos mesmos elementos de prova que a 1ª instância, a Relação, se entender, dentro do princípio da livre apreciação da prova, que aqueles elementos impõem uma decisão diferente sobre o ponto impugnado da matéria de facto, alterará a decisão que sobre ele incidiu. Também aqui a reapreciação da prova pela Relação coincide em amplitude com a 1ª instância”[1].
O Tribunal da Relação deve, pois, exercer um verdadeiro e efetivo segundo grau de jurisdição da decisão sobre a matéria de facto, sindicando os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou de gravação nele realizada, que imponham decisão sobre os pontos impugnados diversa da recorrida, e referenciar a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
O formalismo imposto ao recorrente que impugna a matéria de facto não pode, contudo, ser excessivamente valorizado, antes se devendo adotar uma interpretação conciliável com as exigências de princípio fundamental da proporcionalidade e adequação, com vista à realização da justiça material[2]. Na verdade, a jurisprudência tem enjeitado uma visão formalista desses procedimentos e propugnado que, “sem ceder a facilitismos que acabem por desprezar os objectivos e os fundamentos do ónus de alegação previsto no art. 640º do CPC, não é legítimo que se faça do regime vigente uma interpretação excessiva” (…) com “uma inaceitável sobreposição de aspectos de ordem formal numa situação em que se mostra razoavelmente cumprido o ónus de alegação”[3].
Somos também adeptos desta visão menos rígida e formalista dos procedimentos impostos pelo artigo 640º do CPC, pelo que aceitamos a impugnação da decisão de facto nos moldes expostos pela Recorrente, pois revela a sua discordância quanto aos concretos pontos de facto que pretende ver alterados e os meios de prova em que se funda, como indica a versão factual que pretende ver consignada.
Assim, aderindo a um entendimento menos formalista, consideramos que as conclusões formuladas pela Recorrente expressam a sua posição recursiva numa sinopse aceitável, pelo que passamos a reapreciar a decisão sobre a matéria de facto.
2. A nulidade da sentença
Na análise das questões suscitadas pela Recorrente, seguiremos a sistematização da sua própria alegação recursiva. Iniciadas com um excurso sobre a fundamentação da sentença, embora sem lhe assacar, de forma expressa, qualquer invalidade, aponta-lhe falta de fundamentação, o que, a verificar-se, produzirá a sua nulidade, conforme deriva do artigo 615º/1, b) do CPC, que atribui tal vício à sentença que não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.
Impende sobre o juiz o dever de fundamentar a decisão proferida sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo e a justificação não pode consistir na simples adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição, salvo quando, tratando-se de despacho interlocutório, a contraparte não tenha apresentado oposição ao pedido e o caso seja de manifesta simplicidade (artigo 154º do CPC). É nesse sentido que, no domínio da fundamentação da sentença, o juiz deve declarar quais os factos que julga provados e não provados, analisar criticamente as provas, indicar as ilações extraídas dos factos instrumentais e especificar os fundamentos decisivos para a sua convicção (artigo 607º/4 do CPC). Neste segmento decisório, reportado à decisão sobre a matéria de facto, parece incidir a censura que o Recorrente dirige à sentença, a qual deve reportar o resultado da convicção probatória do julgador relativamente à matéria abarcada pelos “temas de prova”, em resultado da apreciação dos meios de prova que foram produzidos na audiência final e da análise do processado.
A sentença sindicada evidencia a análise crítica da prova produzida em audiência e da documentação junta aos autos, designadamente dos contratos que estiveram na origem do crédito que a Autora reclama (fls. 98 e 103) e que acabou por alcançar reconhecimento judicial (certidão de fls. 91). No que tange às contas, património, participações sociais e administração das sociedades demandadas, relevou o acervo documental, incluindo certidões permanentes e prediais (fls. 62 e 469, bem como o relatório e parecer periciais ínsitos a fls. 564. Foram também ponderados os elementos contabilísticos das sociedades (fls. 612), os assentos de nascimento dos administradores (fls. 738 e 739), o documento que titulou a compra e venda das ações (fls. 1231). Aliás, está junto aos autos uma vasta documentação, que a Recorrente descreve na sua alegação, e que a sentença não deixou de valorar. Aliás, a quase generalidade dos factos provados está documentalmente comprovada nos autos.
Ainda que a Recorrente considere a sentença parca de fundamentação, ela não transporta o vício decorrente da falta de fundamentação. A recorrente atribui à sentença a nulidade decorrente de falta de fundamentação. Se é certo que, como afirma a recorrente, as decisões dos tribunais sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são fundamentadas, a sentença deve descrever os elementos de facto e as normas que os qualificam (artigos 154º/1 e 607º/3 do CPC), mas a sentença recorrida observa as prescrições legais.
Como resulta manifesto da sua observação, essa peça processual exibe o relatório, exara os factos provados e a motivação probatória do tribunal e subsume tais factos ao direito. A fundamentação da sentença justifica-se por razões de ordem substancial, no sentido do convencimento das partes da solução adotada, e por razões de ordem prática, posto que as partes precisam de conhecer os motivos da decisão, em particular a parte vencida, a fim de a poder impugnar, se for caso disso. E a nulidade decorrente da falta de fundamentação da sentença [artigo 615º/1, b), do CPC], não se reporta à ausência de apreciação de algumas linhas de argumentação das partes mas à falta de conhecimento da causa de pedir e das exceções[4].
A sentença sindicada, como antecipámos, apresenta a descrição fáctica pertinente e a correspondente subsunção jurídica. Nela foram discriminados e analisados criticamente os factos considerados provados e não provados e integrados juridicamente nos institutos invocados pela Autora para legitimar o seu pedido[5]. A sentença deu, pois, cumprimento ao comando legal inserto nos artigos 662º, 607º/5 e 608º/2 do CPC, sem que essa questão releve para o acerto ou desacerto da decisão, que não cabem no campo dos vícios geradores de nulidade, mas no domínio do eventual erro de julgamento, a sindicar em sede de aplicação do direito.
De todo o modo, esta nulidade apenas se verifica quando se omite ou se mostra de todo ininteligível o quadro factual em que era suposto assentar a decisão, ou quando, não obstante a indicação dos factos, não se enuncia o quadro legal aplicável, mais ou menos desenvolvido, de forma a deixar transparecer os seus fundamentos[6]. Como adiantámos, a sentença impugnada exibe os factos provados e não provados, a sua motivação probatória e a correspondente subsunção jurídica em moldes inteligíveis, pelo que não ocorre a correlativa nulidade.
Na realidade, o núcleo da discordância da Recorrente não é a fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, mas a convicção probatória formada pelo tribunal a partir dos elementos probatórios produzidos. Ora, consabido que o vigente princípio da livre apreciação da prova (artigo 607º/5 do CPC), não pode ser concebido como uma operação puramente subjetiva, antes tem de traduzir-se em valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita ao julgador objetivar a apreciação dos factos, operação essencial para a adequada motivação da decisão de facto[7]. A esta luz, o julgador avaliou a prova e ajuizou de acordo com a convicção por si adquirida, da qual discorda a Recorrente, pugnando pela prova de outros factos, ou seja, da versão que trouxe a tribunal. Questão que se reconduz ao chamado erro de julgamento em sede de matéria de facto, o qual funda a impugnação da correspondente decisão, mediante a qual a Recorrente almeja alcançar a prova da factualidade que destaca. Como a convicção do tribunal se não compadece com posições parcelares das testemunhas ou de apenas algumas delas, passamos a auditar toda a prova pessoal produzida e não apenas as testemunhas identificadas pela Recorrente.
A essência da dissidência da Recorrente reconduz-se à falta de prova do conluio e da intencional atuação dos demandados no sentido da dissipação do património da Ré C..., S.A. para frustrar o pagamento do seu crédito. Trata-se de factos do foro interno das pessoas singulares que representam as sociedades demandadas, os quais só podem alcançar-se através das chamadas presunções judiciais, tidas como meras ilações que o julgador extrai de um facto conhecido para afirmar um facto desconhecido. Tais presunções podem assentar em factos essenciais que tenham sido considerados provados ou que resultem plenamente dos autos ou podem também derivar da convicção formada sobre factos de natureza puramente instrumental que resultem do processo ou da instrução da causa, tenham ou não tenham sido alegados pelas partes[8]. E, nesse campo, é verdade que a motivação da decisão de facto não indica o recurso a presunções judiciais, embora exteriorize o percurso lógico que o conduziu à formulação do juízo probatório sobre os factos essenciais ou complementares. Porém, essa opção não colhe qualquer censura, porque basta a enunciação dos aspetos que se revelaram decisivos para o juiz dar por provados ou não provados os factos.
É árdua a tarefa de perscrutar as motivações do depoimento e de perceber a isenção e o rigor que a testemunha nele coloca. O parentesco, a afinidade, o casamento e a união de facto não constituem, desde a reforma de 1995 (decreto-lei 329-A/95, de 12 de dezembro) fundamento de inabilidade legal para depor (artigo 495º do CPC), mas todos aqueles que mantêm com as partes uma relação de proximidade familiar têm a faculdade de legitimamente se recusarem a depor (artigo 497º do CPC). A escusa em depor fica na disponibilidade da testemunha que, optará por depor, sendo obrigada a dizer a verdade e, eventualmente, sacrificar os interesses dos entes envolvidos, ou não depor, assim preservando os interesses daqueles que lhe são próximos. Porém, acedendo a depor, é ao julgador que incumbe sopesar as qualidades e as circunstâncias que podem tornar credível ou suspeito esse depoimento. São as próprias regras da vida que ditam que as relações de família, de amizade ou inimizade, de dependência ou de interesse na causa podem condicionar a isenção e o conteúdo do depoimento. Incumbe ao julgador colher todos os dados que lhe facultem uma real valoração da envolvência da testemunha com as partes e fazer uma avaliação conscienciosa do depoimento, formando juízo, tanto quanto possível exato, a respeito da verdade da narração da testemunha[9]. Depoimento a que o juiz, face ao princípio da livre apreciação da prova, pode atribuir relevância na formação da sua convicção não obstante essa relação de proximidade com as partes. No entanto, prova livre não significa prova apreciada discricionária e arbitrariamente, mas tão-só prova apreciada segundo critérios de valoração racional e lógica do julgador e segundo a sua experiência.
Sabemos que o tribunal não está em condições de atingir a verdade absoluta e, por isso, aprecia a prova com razoabilidade, submetida a juízos judiciários que devem assentar, conforme critérios verosimilhança ou de maior ou menor probabilidade, sem exigências probatórias irrealistas que, na prática, acabem por revelar uma situação de denegação de justiça. Para além disso, impõe-se a ponderação das regras do ónus da prova e dos dados adquiridos pela experiência judiciária no que concerne ao exercício desse ónus, bem como a postura adotada pela parte contrária, sobre a qual também recaem exigências decorrentes do dever de cooperação relativamente à descoberta da verdade e outras associadas ao ónus de contraprova[10]. É em função destes ditames que reapreciaremos a matéria de facto impugnada.
3. A impugnação da matéria de facto
Pugna a Recorrente pela alteração da matéria de facto no que respeita aos pontos 68, 69, 76 e 80 dos factos provados, os quais têm a seguinte redação:
“68. No ano de 2010: a fornecedores de 886.945,68 €; de impostos 16.731,43€; a pessoal de 191.375,12 €; de financiamentos 1.387.366,93 € e de juros 27.179,90 €.
69. No ano de 2011: a fornecedores de 102.108,16 €; de impostos 1.978,49€; a pessoal de 127.034,88 €; de financiamentos 562.086,68 € e de juros 10.465,75 €.
76. O ativo tinha, em 2011 a composição seguinte: i- Participações sociais (de 30% do capital social da demandada “C..., S.A.” e 20 % de uma tal “S..., LDA.” (também sociedade do “Grupo M...”), cujos outros 80% do capital desta são da demandada “D...”) no valor de 751.000,00 €.
ii- Valores de inventário, que não foi possível especificar, no montante de 2.269.904,44 €
80. As contas da D... dos anos de 2008 a 2012 apenas revelam o pagamento em 16/02/2011 de suprimentos no montante de 5.000,00 € a F...”. E opõe que tais itens passem a ter o seguinte conteúdo:
“68 - No ano de 2010: a fornecedores de 886.945,68 €; de impostos 16.731,43 €; a pessoal de 191.375,12 €; de financiamentos 1.387.366,93 €, dos quais 518.506,70 € de reembolso de suprimentos ao sócio F... e de juros 27.179,90 €.
69 - No ano de 2011: a fornecedores de 102.108,16 €; de impostos 1.978,49 €; a pessoal de 127.034,88 €; de financiamentos 562.086,68 €, dos quais 164.093,30 € de reembolso de suprimentos ao sócio F... e empréstimo de 5.538,25 € e de juros 10.465,75 €.€.
76 - O ativo tinha, em 2011 a composição seguinte:
i- Participações sociais (de 30% do capital social da demandada “C..., S.A.” e 20 % de uma tal “S..., LDA.” (também sociedade do “Grupo M...”), cujos outros 80% do capital desta são da demandada “D...”) no valor de 751.000,00 €.
ii- Valores de inventário, no montante de 2.269.904,44 € onde se encontrava registado, entre outros, um terreno no sitio ..., descrito na C.R.P. ... sob o n.º 03459/13062001 sob a rubrica 3611 – Produtos e trabalhos em curso, com o valor de 1.230.400,64 €.
80 - As contas da D... dos anos de 2008 a 2012 revelam o pagamento em 16/02/2011 de suprimentos no montante de 5.000,00 € a F....
E, compulsado o relatório pericial, verificamos que tais dados resultam dos elementos contabilísticos das sociedades em causa. Com efeito, estão documentados os dados subsequentes:
Quanto à C..., no ano de 2010: a fornecedores de 886.945,68 €; de impostos 16.731,43 €; a pessoal de 191.375,12 €; de financiamentos 1.387.366,93 €, dos quais 518.506,70 € de reembolso de suprimentos ao sócio F... e de juros 27.179,90 €. Dados estes que resultam do relatório pericial e do relatório complementar (fls. 1028 e 1105). Ainda quanto a essa mesma empresa, no ano de 2011: a fornecedores de 102.108,16 €; de impostos 1.978,49 €; a pessoal de 127.034,88 €; de financiamentos 562.086,68 €, dos quais 164.093,30 € de reembolso de suprimentos ao sócio F... e empréstimo de 5.538,25 € e de juros 10.465,75 €.€. Tudo evidenciado no relatório pericial e no relatório complementar (fls. 1028 e 1105).
Relativamente à sociedade E..., também está inscrito no relatório pericial que o ativo tinha, em 2011 a composição seguinte:
i- Participações sociais (de 30% do capital social da demandada “C..., S.A.” e 20 % de uma tal “S..., LDA.” (também sociedade do “Grupo M...”), cujos outros 80% do capital desta são da demandada “D...”) no valor de 751.000,00 € (relatório pericial a fls. 1031 e 1069):
ii- Valores de inventário, no montante de 2.269.904,44 € onde se encontrava registado, entre outros, um terreno no sitio ..., descrito na C.R.P. ... sob o n.º 03459/13062001 sob a rubrica 3611 – Produtos e trabalhos em curso, com o valor de 1.230.400,64 € (relatório pericial fls. 1031, 1040 e 1048).
O relatório pericial exara que as contas da D... dos anos de 2008 a 2012 revelam o pagamento em 16/02/2011 de suprimentos no montante de 5.000,00 € a F... (fls. 1034, 1042, 1047, 1072 e 1080).
Assim, damos procedência a esta concreta pretensão da Recorrente e alteramos a redação dos pontos enunciados em conformidade com a sua posição recursiva.
Pretende também a Recorrente a prova das reservas colocadas pelo Revisor Oficial de Contas às contas de 2011 das sociedades demandadas, reservas estas que estão evidenciadas na documentação das respetivas sociedades e que o relatório pericial exara a fls. 1068, 1069 e 1075. Por isso, damos razão à posição da Recorrente e vertemos nos factos provados o preciso conteúdo da reserva aposta em tais contas, assim dando origem aos pontos 92 a 94 da factualidade apurada.
Identicamente defende a Recorrente que as contas da “C..., S.A.” de 2010 a 2012 revelam o reembolso de suprimentos ao acionista F... no montante de 688.138,25 € e a da “E...” o montante de 1.932.200,00 €, assim totalizando 2.620.338,25 € de reembolsos. E ainda que as contas da “D..., S.A.”, nos anos de 2010 a 2012, revelam que esse mesmo acionista entregou suprimentos no valor global de 2.893.200 €.
Vista a documentação junta aos autos e, particularmente a análise que dela é feita pelos peritos no relatório apresentado, verificamos que as contas da “C..., S.A.”, de 2010 a 2012, revelam o reembolso de suprimentos ao acionista F... no montante de 682.600,00 € e as da “E...” no montante de 1.932.200,00 € totalizando 2.620.338,25 € de reembolsos. (fls. 1105 e 1106). Relatório pericial que também confirma que as contas da “D..., S.A.” nos anos de 2010 a 2012 revelam que o acionista F... entregou suprimentos no valor global de 2.893.200 € (relatório pericial a fls. 1071).
Do expendido deriva que assiste razão à Recorrente e damos como demonstrada a correspondente factualidade, sob os itens 95 a 97.
Está demonstrado que a Autora requereu execução contra a C..., S.A para cobrança coerciva do crédito que lhe foi reconhecido por sentença que a condenou a pagar àquela a quantia de 390.048,00 € (item 35). O que não está comprovado, e que a Recorrente pretende ver comprovado, é que não foram encontrados à executada bens penhoráveis. Na verdade, a Autora não documentou esse facto, mas trata-se de um facto negativo relativamente ao qual há, naturalmente, uma acrescida dificuldade de prova, o que aconselha menor exigência quanto à sua prova. Não há, contudo, como parece defender a Recorrente, uma inversão do ónus da prova; não é a circunstância de estarmos perante um ‘facto negativo’ que se inverte o ónus da prova, pois o artigo 342º do Código Civil não distingue entre factos positivos e negativos. Todavia, vem sendo entendido que, à luz do princípio constitucional da proporcionalidade, se deve adotar um critério de menor exigência probatória e dar relevo a provas menos evidentes e menos convincentes do que as que seriam exigíveis se tal dificuldade não existisse, dando aplicação à máxima “iis quae difficilioris sunt probationis leviores probationes admittuntur”[11].
Observada a situação financeira da empresa no ano de 2011, quando foi instaurada a execução não é patente a ausência de bens suscetíveis de penhora, porque o valor líquido das imobilizações fixas corpóreas era de 311.291,45 €, a significar que ainda existiriam no património da executada alguns bens ainda não amortizados e, decerto, outros bens já amortizados e sem relevância contabilística. Os créditos sobre clientes eram apenas de 27.594,32 €, sendo que a sociedade teve prejuízos de 136.400,69 €, os quais, cumulados com os resultados negativos dos anos anteriores, atingiram 1.860.446,08 €. Se compararmos com o exercício de 2010, ano da prolação da sentença condenatória, os créditos em conta corrente eram de 1.966.708,94 € e em 2012 eram apenas de 178,17 €, a significar que a empresa dispôs de fundo de maneio para solver a quantia exequenda, mas terá optado pro solver outros compromissos (relatório pericial – fls. 1060 e 1061). Não obstante o que fica dito, a já patente falta de liquidez da sociedade leva-nos a ajuizar, em função das máximas da experiência e da lógica, que a demandante teria realizado coativamente o seu crédito se a devedora dispusesse no seu património de bens penhoráveis.
Não há, contudo, dados disponíveis para concluirmos, como pretende a Recorrente, que os bens penhoráveis foram parar às demais sociedades demandadas e seus administradores/gerentes. Ao invés, o relatório pericial antes parece infirmar tal juízo. Destarte, adita-se ao ponto 35 dos factos provados que a Autora não logrou encontrar bens penhoráveis.
Pretende também a Recorrente que a matéria de facto provada qualifique as sociedades “C...”, “D...”, “E...” e “L...” como um grupo de sociedades, quando está em causa um conceito jurídico, plasmado no Código das Sociedades Comerciais (artigo 482º)[12]. Logo, está vedado ao Tribunal exarar na factualidade apurada tal juízo jurídico, que será emitido, se for caso disso, em função da apreciação que será efetivada no domínio da subsunção jurídica dos factos ao direito.
Os factos relativos à relação de confiança entre os sócios e administradores das sociedades não alcançaram uma expressiva prova nesse sentido, mas estando em causa empresas familiares, como foi referido, e estando os sócios/acionistas e administradores ligados por relações de parentesco é de concluir por tal relação de confiança. Daí, contudo, não é possível inferir, como defende a Recorrente, que as empresas atuavam manipuladas pelo D..., em prol dos seus interesses pessoais, que aquela nem sequer especifica, num conluio em que os demais administradores só intervinham para garantir a pluralidade mínima.
Vejamos o que aporta a prova pessoal produzida. A testemunha P..., engenheiro civil, sócio da sociedade Autora, da qual é gerente o seu irmão, apresentou um depoimento balizado com a versão que aquela trouxe a juízo. Explicou o contrato de empreitada celebrado com a ré D..., os pagamentos das faturas iniciais e, depois, o ulterior incumprimento das faturas, as dificuldades de contacto, a ausência de resposta aos faxes. Referiu na “sentença, nós ganhámos em tudo. Em tudo. Inclusive, os defeitos reclamados, houve uma peritagem, a peritagem foi completamente a nosso favor (...). Não havia defeito. A única coisa que os peritos fizeram uma ressalva era uma coisa menor e atribuíram a um problema de conceção, não de... da... não da nossa parte”. Depois clarificou as dificuldades em executar a sentença, dizendo: “Havia dificuldade em executar, não havia bens. Não era possível identificar os credores, os bens… Havia uma série de dificuldades”. Mais esclareceu que fez uma análise das contas da devedora e que concluiu que foram levantados suprimentos e que adquiriram uma participação social numa sociedade que “num determinado ano valia um milhão, setecentos e dezoito mil euros, no ano…- a parte adquirida, portanto - no ano seguinte já valia zero”. Mais disse: “Essa sociedade era de uma outra empresa... portanto, a empresa que... que... a C1..., que recebeu dos clientes determinado dinheiro, usou esse dinheiro para ir comprar a uma outra empresa deles, uma sociedade que também era deles e que, de um ano para o outro, deixou de ter valor. Portanto, foi comprada por um determinado valor e depois esse valor esfumou-se, de um ano para... de um ano para outro. Esvaziou-se completamente (…) Isto foi mesmo com... com intenção de... de prejudicar os credores”. Explicou que não foi à obra, mas estava convencido que a C1... era a dona da obra: “Nunca souberam que o dono da obra não era a C1.... O Sr. F... tinha um grupo de empresas dedicadas ao imobiliário e estava a fazer aquela obra. Os empreendimentos eram conhecidos por quintas e tinham vários números. Nós tivemos dois números. Soube que havia mais credores…”. Mais narrou que, em 2005, aquando da propositura da ação declarativa, não estavam preocupados com o património da C1...: “Foi a partir do começo da execução começou a acompanhar as contas. Alguns suprimentos estavam em financiamentos e, portanto, não estavam explícitos”. Confirmou que a aquisição das ações estava evidenciada na contabilidade das empresas envolvidas, mas o reembolso dos suprimentos não estava evidente: “estavam também numa conta de financiamentos obtidos. Não estava na conta de acionistas nem de suprimentos”. Mencionou que a Autora, por via desta situação, acabou por fechar.
Como vemos esta testemunha, como é expectável, atenta a sua ligação à Autora, na qualidade de sócio, e ao gerente, seu irmão, confirmou a versão da Autora, emitindo os mesmos juízos e extraindo as mesmas ilações, mas sem aduzir concretos comportamentos do F... que alicercem as suas ilações. Donde não tenha dado a conhecer elementos probatórios bastantes no sentido de que a C..., S.A. se apresentou à Autora como a dona e promotora do empreendimento e que tudo fez para que os fornecedores de materiais e serviços desse empreendimento não soubessem que a L... era a dona do prédio, não obstante este estar inscrito no registo predial a favor dessa mesma empresa. Ainda assim, vistos os termos do contrato celebrado pela Autora e pela C..., aceitamos a razoabilidade dessa afirmação e parece-nos que, à luz das regras da experiência comum, é admissível que aquela se tivesse convencido que a dona do empreendimento era a C... e não a L.... O contrato em causa foi outorgado pela C..., L.da, representada pelo seu sócio-gerente F..., respeitou ao fornecimento e montagem de serralharia num empreendimento designado por “T...”. Ora, não estando exarada a propriedade do empreendimento, se a questão não foi expressamente debatida pelas partes antes do contrato – nada foi veiculado nesse sentido , é razoável acolher a tese da Autora. Já não há quaisquer indícios probatórios de que a contraparte tenha sido enganada pela C..., L.da, o que suporia, da parte desta, uma atitude fraudulenta e um comportamento ativo ou omissivo que determinasse a outra contraente a convencer-se nesse sentido. E, quanto a essa concreta conduta, nada foi trazido aos autos. Portanto, nesse âmbito, damos apenas por demonstrado, sob o item 98, que “A Autora contratou com a C..., S.A. no convencimento de que o prédio do empreendimento lhe pertencia”.
Quanto à situação da L..., como pretende a Recorrente, o relatório pericial revela que a L... foi devedora da C...: em 31-12-2005 de 578.466,82€ e em 31-12-2006 de 401.297,41 €, mas esse saldo foi regularizado durante o exercício de 2007 (fls. 1063). Nessa medida, dispomos de fundamento probatório bastante para dar como apurados tais factos. Contudo, esse mesmo relatório pericial não confirma que a C... e a L... não tiveram necessidade de recorrer ao crédito bancário para edificar o empreendimento T.... Aliás, a contabilidade da C... revela a existência e a amortização de financiamentos bancários. A demonstração de fluxos de caixa dos anos de 2009 a 2011 patenteiam, como sinalizado pelo relatório pericial (fls. 1066) pagamentos de financiamentos. Embora se ignore o destino de tais financiamentos, não é de excluir, à falta de outros meios de prova, que tivessem sido utilizados naquele empreendimento.
No que tange à aquisição das ações da E... em 07-11-2011, não existem quaisquer indícios no sentido da simulação do negócio, desde logo porque o ato se encontra registado ao nível contabilístico nas sociedades compradora C..., S.A. – e vendedora – D..., S.A. – e estão documentalmente comprovadas as transferências bancárias correspondentes (relatório pericial - fls. 1067). Não vislumbramos nessa aquisição, sem outros elementos adicionais, que não foram trazidos pela prova, documental, pericial e testemunhal, que indiciem que a mesma teve em vista a descapitalização da C.... Por seu turno, os elementos contabilísticos da E... – IES de 2011 – manifestam um ativo de 1.472.584,17 €, mas em 2012 o valor patrimonial era já negativo, a indiciar uma potencial situação insolvencial. Todavia, à data da aquisição das ações não havia tais indícios e, por isso, temos de dar por indemonstrado que os administradores da C..., aquando daquela aquisição, soubessem que a E... estava insolvente.
Do que fica dito decorre igualmente não estar evidenciado, àquela data, a inexistência ou descaminho dos ativos da E... ou que esta fosse uma sociedade de fachada para dissipar o património da C..., S.A., recolhido pela D.... Donde a impossibilidade prática de extrair as ilações pretendidas pela Recorrente no sentido de que os administradores e sociedades demandados tenham agido com intenção de lesar a Autora, formando o grupo M... para prejudicar os credores.
Quanto à intencional dissipação do património da C..., incluindo para prejudicar os credores, dentre os quais a Autora, não dispomos de indícios nesse sentido e o relatório pericial antes fornece elementos contabilísticos que infirmam tal juízo (fls. 1066).
As demais testemunhas inquiridas também não ancoram factos que confirmem a versão da Autora, nem sequer factos instrumentais quer sirvam de suporte às inferências que vaticina.
Q..., auditor financeiro, trabalha para as empresas demandadas, mas afirmou que as Rés têm uma vida negocial independente, embora haja interligação entre as correlativas atividades: uma constrói e a outra promove. Referiu que era costume “falar do “grupo M...” por ele estar associado às empresas, mas não havia registo comercial”. Disse saber dos trabalhos desenvolvidos em T..., mas ignorar a quem pertencia o prédio onde foi desenvolvido o empreendimento: “Havia expetativa de construir num prédio designado U... para construção de 205 fogos, com lucros de milhões”. Instado acerca do modo como é feita a revisão legal de contas, referiu que, por vezes, entram em contacto com clientes. Afirmou que o empreendimento implicava um custo de 12 milhões de euros e tinha “uma expetativa de lucro de valor elevado”. Explicou que a compra das ações da E... foi feita pelo “método do custo e devia ser pelo método da compra. E no ano seguinte, em 2012, foi feita a alteração do custo para a equivalência do valor patrimonial”.
K..., revisor oficial de contas, demandado na qualidade de legal representante da sociedade de revisores oficiais de contas das Rés, em declarações de parte, disse que o papel do revisor “é fazer um trabalho que permita concluir se os elementos contabilísticos correspondem ao que é materialmente relevante”. Pronunciando-se sobre a compra das ações: “Essa operação… foi no início de novembro de 2011. A auditoria é feita em janeiro, por isso tomámos conta da operação em fevereiro de 2012. Um ato puramente de gestão. Há sempre da minha parte uma revisão dos dossiers. Nessa altura questionei a administração sobre a compra das ações e acabei por perceber que havia um interesse económico. A E... tinha um ativo, que era um terreno… com todos os projetos preparados a arrancar… a empresa construtora era a C1... e a ideia base é de que esta operação fazia sentido porque o lucro da venda do empreendimento ficaria nas duas empresas. Foram feitas contas quanto a esta operação, contas designadamente quanto à realização de receitas… Aos lucros da C1..., uma margem líquida de 10%, que é prudente, geraria lucros de 1.200.000,00 euros e ainda 15% da construção, o que daria 3.000.000,00 euros”. Questionado acerca do alcance das reservas apostas nas contas das empresas. Disse que foi feita uma reserva para expressar a existência de uma diferença face ao que o auditor considera correto e o método que a empresa adotou: “Quando há esse desacordo o auditor manifesta uma reserva”. Disse que a reserva está relacionada com a aquisição das ações da E..., situação que deverei ter determinado a C... a utilizar o método da compra e antes usou o método do custo. Explicou que o método da compra exige que se refira o valor real das ações e não o valor nominal, valor aquele que é aferido em função da rentabilidade da empresa. Acrescentou: “Esta avaliação não existiu… quando chega a 31 de dezembro a empresa devia usar o método da equivalência patrimonial… como não está definida a situação da E..., os auditores mostraram a sua reserva”. Disse que a C... não tinha obras em curso, aguardando novas oportunidades, sendo o negócio mais próximo o da U... da E..., no qual a C1... era o empreiteiro. Instado acerca das razões subjacentes à compra das ações da C1..., referiu que se tratou de um ato de gestão, numa operação suportada pelo contrato, pela AG e pela transferência bancária correspondente. Enjeitou qualquer finalidade de descapitalização da C... e mencionou que “o reembolso de suprimentos ao F... poderia dar uma garantia ao banco”. Esclareceu, sob instância do Senhor Juiz, que a reserva aposta nas contas se deveu ao método usado na compra das ações da E..., que devia ser avaliada para chegar ao justo valor das ações. Isso não foi feito e, não havendo avaliação, tecnicamente restava o valor da compra. Ainda assim, em 31 de dezembro teria de fazer a equivalência patrimonial, o que não fez, tendo dado azo à certificação das contas com a reserva.
Estes depoimentos nada de novo aportam aos autos no sentido defendido pela Recorrente; antes confirmam as conclusões periciais que usámos nos moldes supra relatados, justificando a parcial procedência da impugnação da decisão sobre a matéria de facto como explanado.
Por fim, pugna a Recorrente pela anulação do julgamento ao abrigo do preceituado no artigo 662/2, c) do CPC, prevista quando não constam do processo os elementos que permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, seja reputada de deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre determinados pontos da matéria de facto ou quando seja indispensável a ampliação desta. Não está em causa qualquer das situações objeto da previsão legal e a ampla instrução conferida ao processo dotou-o de todos os elementos necessários a uma conscienciosa decisão sobre a matéria de facto, o que transporta o indeferimento da pedida anulação.
4. Factos provados
1. A A. é uma sociedade comercial que se dedica ao fabrico e comércio de produtos de carpintaria e serralharia para a construção civil, com fins lucrativos.
2. A R. “C..., S.A.” é uma sociedade comercial que foi fundada como sociedade por quotas, cuja fundação foi inscrita na Conservatória do Registo Comercial do Funchal, no dia 23 de outubro de 1989, tendo então o capital social sido dividido em 2 quotas, sendo uma de 12.750.000$00 do R. F..., e outra de 2.250.000$00 da então sua mulher V... com o objeto de construção civil e comércio por grosso e a retalho de materiais de construção, e a gerência atribuída ao R. F... (doc.1).
3. Após algumas alterações ao contrato de sociedade, em 6 de maio de 2005 a sociedade tinha o capital social de 997.595,79 euros, dividido em três quotas, sendo uma do valor nominal de 897.836,22 euros, pertencente ao demandado F..., e as outras duas, no valor de 49.879,79 euros, pertencentes, uma à demandada H... e a outra ao demandado G... (doc.1).
4. Nesse dia 6 de maio de 2005, foi registada a transformação da sociedade em sociedade anónima, tendo o seu capital social sido reforçado com a entrada do montante de 1.502.404,21 euros, realizado e subscrito pelos então sócios e aqui demandados F..., que subscreveu uma entrada de 2.163,79 euros, ficando assim a titular uma participação no capital da sociedade de 900.000 euros, e H... e G..., em quecada um deles, subscreveu uma entrada de 120,21 euros, ficando assim, cada um destes dois sócios, com participação no capital da sociedade de 50.000 euros, e com a entrada de dois novos sócios – as demandadas D..., S.A, ao tempo denominada W..., S.A., e E..., S.A. – cada uma delas com uma entrada de 750.000 euros, que é o valor da participação que cada uma delas tem na sociedade “C..., S.A” (doc.1).
5. Em consequência dessa transformação, a sociedade passou a denominar-se “C..., S.A.”, com sede na Rua ..., n.º .., ..., ..º Andar, Fração “AX”, na cidade do Funchal, com o capital social de 2.500.000 euros, dividido em 5000 ações do valor nominal de 500 euros, cujo objeto é a construção civil, comércio por grosso e a retalho de materiais de construção, compra e venda de imóveis e revenda dos adquiridos para esse fim, sendo 1800 ações do R. F..., possuindo 500 ações cada um dos RR. G... e H... e 1500 ações cada uma das RR. “D..., S.A.” e “E..., S.A.” (doc.1).
6. Desde a altura em que foi transformada em sociedade anónima até 05 de março de 2009, a demandada “C..., S.A.” foi administrada pelos demandados F..., G... e H....
7. A partir de 05 de março de 2009 e até ao presente, esta sociedade tem sido administrada pelos demandados H..., I... e G....
8. A R. “D..., S.A.” é uma sociedade comercial cuja fundação foi inscrita na Conservatória do Registo Comercial do Funchal no dia 09 de março de 2000, com a denominação de “W..., S.A.”, tendo alterado no ano de 2006 a sua denominação que é agora “D..., S.A.” (doc.2).
9. A R. “D..., S.A.” tem o capital social de 200 000 euros, dividido em 200 000 ações de valor nominal de 1 euro, cujo objeto é a revenda de imóveis adquiridos para esse fim, aquisição de imóveis para dar de arrendamento, bem como a prestação de serviços relacionados com a gestão e administração de imóveis, condomínios e espaços comerciais e ainda a prestação de serviços de consultadoria de gestão de empresas e patrimónios, e tem a sua sede na Rua..., n.º .., ..., ..º, Fração “AX”, na cidade do Funchal.
10. Esta sociedade foi administrada, desde a sua fundação até 5 de março de 2009, pelo R. F....
11. Desde 5 de março de 2009 até 11 de setembro de 2009 a sociedade foi administrada pelos RR. H..., I... e G....
12. Desde 11 de setembro de 2009 até 13 de fevereiro de 2014, esta sociedade tem sido administrada pelas RR. H... e I....
13. Desde 13 de fevereiro de 2014, passou a ser novamente administrada pelo R. F....
14. A R. “E..., S.A.” é uma sociedade comercial cuja fundação foi inscrita na Conservatória do Registo Comercial do Funchal no dia 17 de março de 2000, com o capital social de 2.500.000 euros, dividido em 25.000 ações de valor nominal de 100 euros, com o objeto de exercício da atividade de construção civil e obras públicas, compra e venda de imóveis e revenda dos adquiridos para esse fim (doc.3).
15. Esta sociedade, tal como as anteriormente referidas, também tem a sua sede na Rua ..., n.º .., ..., ..º, Fração “AX”, na cidade do Funchal.
16. Desde a sua fundação até 9 de abril de 2008, a sociedade foi administrada pelos RR. F..., H... e I....
17. Em 9 de abril de 2008, a sociedade elegeu como administradores F..., H... e G....
18. Em 9 de junho de 2009 foi registada a cessação de funções de administradores da sociedade, dos ora referidos F..., H... e G....
19. Nesse mesmo dia 9 de junho de 2009 foi feito registo do novo conselho de administração da sociedade, ao qual continuaram a pertencer as demandadas H... e I..., tendo também entrado para o conselho de administração, o demandado G..., o qual renunciou em 11 de setembro de 2009, mantendo-se as restantes no conselho de administração até 19 de junho de 2012.
20. Desde 19 de junho de 2012 até ao presente, a sociedade tem sido administrada pelas demandadas H... e I....
21. A sociedade “L..., LDA.” foi
uma sociedade comercial cuja fundação foi registada na Conservatória do Registo Comercial do Funchal no dia 28 de março de 2001, com o capital social de 5000 euros, dividido em duas quotas, sendo uma de valor de 200 euros do demandado F... e a outra de 4.800 euros da demandada “E..., S.A.”, com o objeto de compra e venda de imóveis e revenda dos adquiridos para esse fim, e com a sede na Rua ..., n.º .., ..º, sala ..., na cidade do Funchal (doc.4).
22. A sociedade foi sempre administrada, enquanto existiu, pelo seu sócio, o R. F....
23. Em 20 de janeiro de 2004, esta sociedade passou a ter a sua sede no mesmo local das outras sociedades atrás indicadas, ou seja na Rua ..., n.º .., ..., ..º, Fração “AX”, na cidade do Funchal.
24. Em 14 de dezembro de 2007 foi registada a dissolução e encerramento da sociedade.
25. Com a apresentação a registo foi declarado que já não havia passivo da sociedade a pagar nem ativo a partilhar, e, na mesma data de 14 de dezembro de 2007, foi registado o cancelamento da matrícula da sociedade.
26. Em consequência do cancelamento da matrícula, a sociedade extinguiu-se como pessoa coletiva, naquele dia 14 de dezembro de 2007.
27. As sociedades identificadas nos artigos anteriores desta petição tinham no demandado F... o principal “elo” de ligação entre elas, mas com a participação direta dos demandados H... e G..., seus filhos, e da demandada I....
28. Mormente na região Autónoma da Madeira, essas sociedades eram todas conhecidas, nessa praça, como empresas por que se formava o “GRUPO M...”
29. A R. “J..., S.A” é, pelo menos desde 2008, a revisora oficial de contas, como fiscal único, das RR. “C..., S.A.”, “D..., S.A.” e “E..., S.A.” (docs.1, 2 e 3).
30. O R. K... é o revisor oficial de contas que representa a “J...” naquelas três sociedades.
31. Em 22-03-2005, a sociedade A. intentou uma ação de condenação da sociedade comercial (também ora R., que gira sob a firma “C..., S.A.” (a seguir apenas referida por “F...”), que correu seus termos sob o processo n.º 1802/05.7TBSTS, do 1.º Juízo Cível do extinto Tribunal Judicial de Santo Tirso, em que foi proferida sentença com o dispositivo seguinte:
32. “Termos em que se decide:
- Julgar a acção procedente e, em consequência, condenar a Ré, C..., Lda., a pagar à Autora B..., Lda. a quantia de 390.048,90€ (trezentos e noventa mil e quarenta e oito euros e noventa cêntimos) acrescida de juros de mora contados à taxa legal aplicável a juros comerciais vencidos sobre as quantias e desde as datas acima referidas, e vincendos até integral pagamento”.
33. A R. “C..., Lda” interpôs recurso daquela sentença para o Tribunal da Relação do Porto, tendo esta instância confirmado aquela sentença por acórdão proferido em 15 de maio de 2012 (doc.5).
34. A R. “C..., S.A.” não pagou à DEMANDANTE o que lhe devia, quer após a prolação da sentença proferida no Tribunal de 1.ª Instância, quer após o trânsito em julgado dessa decisão, com a sua confirmação pelo Tribunal da Relação do Porto.
35. Em 31 de janeiro de 2011 a A. formulou a competente ação executiva, pela qual reclamou contra a demandada “C..., LDA.” o pagamento da quantia de 390.048,00 euros, acrescida dos juros vencidos no montante de 230.686,80 euros, bem como os que se vencessem até se concretizar a satisfação do seu crédito, no âmbito da qual não encontrou bens penhoráveis (alterado pela Relação).
36. Os contratos de empreitada, que originaram o crédito da demandante foram outorgados em 31 de março de 2004.
37. Ambos os contratos destinavam-se a ser executados num empreendimento imobiliário que estava a ser edificado na Região Autónoma da Madeira.
38. Esse empreendimento estava a ser levado a cabo num terreno situado no ..., freguesia ..., concelho de Santa Cruz, com área de 4.352,21 m2, descrito na Conservatória do Registo Predial de Santa Cruz, Região Autónoma da Madeira, sob o n.º 4189/20040324-..., que a referida “L..., LDA” adquirira, por contrato de permuta, a X... e mulher Y....
39. Nesse terreno foi assim edificado o referido empreendimento, constituído por 8 blocos, cuja área coberta é de 2.518,58 m2 e a área descoberta de 1.833,63 m2, que compreende 139 frações autónomas.
40. O balanço relativo ao ano de 2009 mostra que a sociedade C... tinha um Ativo Bruto de 5.823.103,54 €, sendo o Ativo Líquido de 4.486.463,21 €, onde se destacam as rubricas seguintes, na formação daqueles valores:
i- As imobilizações fixas corpóreas tinham o valor bruto de 1.779.503,37 €, sendo o seu valor líquido de 442.863,04 €;
ii- Os créditos sobre clientes, em conta corrente, atingiam o montante de 3.028.695,38 €;
iii- Nesse exercício a sociedade declarou ter tido prejuízos no valor de 326.031,98 €, os quais, somados aos resultados transitados acumulados até ao ano de 2008 (+509.240,83 € - 576.040,71 € = 66.799,88 €), totalizam um valor negativo de (-326.031,98 – 66.799,88 €) 392.831,36 €.
41. Da soma do resultado dos períodos dos anos de 2008 e 2009 a sociedade teve prejuízos acumulados de 902.702,69 € (-326.031,98 € - 576.040,71 €).
42. Relativamente ao total da situação líquida a 31-12-2009 o seu valor é positivo no montante de 2.196.725,52 €.
43. O balanço do ano de 2010 mostra que a sociedade tinha um Ativo Bruto de 4.077.756,40 €, sendo o Ativo Líquido de 2.808.013,26 €, onde se destacam as rubricas seguintes, na formação daqueles valores:
i- As imobilizações fixas corpóreas tinham valor bruto de 1.646.234,41 €, sendo o valor líquido de 376.491,27 €;
ii- Os créditos sobre clientes, em conta corrente baixaram para 1.966.708,94 €;
iii- Nesse exercício a sociedade declarou ter tido prejuízo no valor de 821.972,70 €, os quais somados aos resultados transitados acumulados até ao ano de 2009 (-392.831,86 € - 821.972,70 €) totalizam – 1.214.804,56 €.
44. Da soma do resultado dos períodos dos anos de 2008, 2009 e 2010 a sociedade C... teve prejuízos acumulados de -1.724.045,39 € (-326.031,98 € - 576.040,71 € - 821.972,70 €).
45. Relativamente ao total da situação líquida a 31 de Dezembro de 2010 o seu valor é positivo, no montante de 1.374.752,82 €.
46. O balanço do ano de 2011mostra que a sociedade C... tinha um Ativo Bruto de 2.153.980,72 €, sendo o ativo líquido de 2.093.192,74 €, onde se destacam as rubricas seguintes, na formação daqueles valores:
i- As imobilizações fixas corpóreas já apenas tinham o valor bruto de 353.740,32 €, sendo o seu valor líquido de 311.291,45 €;
ii- Os créditos sobre clientes, em conta corrente, baixaram, dos 1.966.708,94 € do ano anterior, para 27.594,32 €;
iii- Nesse exercício a sociedade declarou ter tido prejuízos no valor de 136.400,69 €, os quais somados aos resultados transitados acumulados até ao ano de 2010 (-1.214.804,56 € - 136.400,69 €) totaliza o montante de -1.351.205,25 €47. Da soma do resultado dos períodos dos anos de 2008, 2009, 2010 e 2011 a sociedade C... teve prejuízos acumulados de -1.860.446,08 € (-326.031,98 € - 576.040,71 € - 821.972,70 € - 136.400,69 €).
48. Relativamente ao total da situação líquida a 31-12-2011 o seu valor é positivo no montante de 1.238.352,13 €.
49. O balanço do ano 2012 mostra que a sociedade tinha um Ativo líquido no montante de 333.604,60 €, e em que se destacavam as rubricas seguintes na formação daqueles valores:
i. As imobilizações fixas corpóreas tinham apenas o valor líquido de 305.985,33 €;
ii. Os créditos sobre clientes, em conta corrente baixaram para 178,17 €.
iii. Nesse exercício a sociedade declarou ter tido prejuízos no valor de 1.580.716,51 €, os quais somados aos resultados transitados acumulados até ao ano de 2011 (-1.351.205,25 € - 1.580.716,51 €) totaliza o montante de -2.931.921,76 €.
50. Da soma do resultado dos períodos dos anos de 2008, 2009, 2010, 2011 e 2012 a sociedade C... teve prejuízos acumulados de – 3.441.162,59 € (-326.031,98 € - 576.040,71 € - 821.972,70 € - 136.400,69 € - 1.580.716,51 €).
51. Relativamente ao total da situação líquida a 31 de dezembro de 2012 o seu valor é negativo de 1.315.097,06 €.
52. Os créditos sobre clientes, em conta corrente, no termo do ano de 2009 atingiam o montante de 3.028.695,38 €.
53. Do balancete de encerramento do ano de 2009, verifica-se que o seu principal cliente é a entidade E..., S.A. com um montante em dívida de 2.797.152,26 €.
54. Do relatório de gestão contabilística da C... verifica-se que se encontravam obras em curso, nenhuma delas concluída em 2007.
55. Da IES – Informação Empresarial Simplificada da Entidade L..., Lda. para os anos de 2005, 2006 e 2007, verifica-se o seguinte:
- Ano de 2005 – volume de negócios 14.907.307,90 €; disponibilidade financeira em bancos – 258.661,50 € €
- Ano de 2006 – volume de negócios – 3.476.577,60 €; disponibilidade financeira em bancos – 131.079,05 €
- Ano 2007- 521.600,00 €; disponibilidade financeira em bancos – 404.693,75 €.
56. Dos balancetes de 2005, 2006 e 2007 da C... verifica-se que relativamente à entidade L..., Lda. a mesma era devedora a 31-12-2005 no montante de 578.466,82 € à entidade C..., S.A.
57. Neste ano também se verificaram movimentos acumulados a débito neste cliente no montante de 8.563.413,70 € e a crédito no montante de 7.984.946,88 €.
58. A 31/12/2006 a entidade L..., Lda. era devedora no montante de 401.297,41 €, tendo sido este saldo regularizado durante o período de 2007.
59. A 31 de Dezembro de 2008 a C... tinha um montante a receber do cliente ........ – E..., S.A. no montante de 3.313.740,61 €, pelo que no ano de 2009 foi recebido o montante de 1.108.321,17 €, ficando um montante em dívida do cliente ........ – E... de 2.797.152,26 €.
60. No ano de 2010 foi recebido o montante de 1.793.777,18 € ficando um montante em dívida no cliente ......... – E... de 1.692.851,86 €.
61. No ano de 2011 foi recebido o montante de 1.692.851,86 €, pelo que a conta do cliente ficou saldada.
62. Nos anos de 2009 e 2010 a C... teve atividade produtiva.
63. A 31-12-2011 tinha um valor patrimonial no montante de 1.238.352,13 €.
64. Em termos de ativos não correntes detinha ativos fixos tangíveis no montante de 311.291,45 € e de participações financeiras o montante de 1.718.900,00 €, bem como ativos correntes no montante de 63.001,29 €, a que corresponde o montante de 27.594,32 € de dívidas de clientes, outras contas a receber o montante de 22.633,97 €, créditos sobre o Estado o montante de 6.730,79 € e créditos sobre acionistas de 5.538,25 €, em diferimentos o montante de 266,20 € e ainda em meios financeiros líquidos o montante de 237,76 €.
65. Em termos de passivo possuía o montante de 854.840,61 €.
66. O montante recebido de clientes em 2009 foi de 1.684.026,00 €; em 2010 de 1.800.567,47 € e em 2011 de 1.951.868,52 €.
67. A C... fez os pagamentos seguintes no ano de 2009: a fornecedores de 1.000.430,04 €; de impostos 45.962,17€; a pessoal de 407.417,36 €; de financiamentos 430.749,20 € e de juros 75.645,27 €.
68. No ano de 2010: a fornecedores de 886.945,68 €; de impostos 16.731,43 €; a pessoal de 191.375,12 €; de financiamentos 1.387.366,93 €, dos quais 518.506,70 € de reembolso de suprimentos ao sócio F... e de juros 27.179,90 € (alterado pela Relação).
69. No ano de 2011: a fornecedores de 102.108,16 €; de impostos 1.978,49 €; a pessoal de 127.034,88 €; de financiamentos 562.086,68 €, dos quais 164.093,30 € de reembolso de suprimentos ao sócio F... e empréstimo de 5.538,25 € e de juros 10.465,75 € (alterado pela Relação).
70. Em 7/11/2011, a C... adquiriu e pagou através de transferências bancárias à D... o montante relativo à aquisição de 17.189 ações ao portador da E... ao valor nominal de 100,00 € cada ação, que totaliza o montante de 1.718.900,00 €.
71. A E... em 2011 apresentava um valor patrimonial positivo no montante de 1.472.584,17 €.
72. Em 2012 apresentava um valor patrimonial negativo de 809.451,27 €.
73. Em 2012 foram evidenciados em variação dos inventários um montante negativo de 1.910.015,41 € e uma imparidade em investimentos não depreciáveis no montante de250.364,76 € que contribuíram para o valor negativo do património da E....
74. O certificação legal das Contas da C... relativamente à aquisição supra referida em 70) contém uma reserva com o teor seguinte: “A participação financeira na empresa subsidiária está reconhecida pelo método de custo por não se encontrarem disponíveis as demonstrações financeiras/auditadas da participada, não estamos em condições de quantificar em que extensão o valor daquela participação é ou não recuperável”.
75. De harmonia com o balanço do exercício de 2011, a “E..., S.A” teria a seguinte situação económica, medida em euros:
i- Activo ----------------------------------------------------3.355.209,64 €
ii- passivo ------------------------------------------------- 1.882.625,47 €
iii – Capitais próprios ---------------------------------- 1.472.584,17 €
76. O ativo tinha, em 2011 a composição seguinte:
i- Participações sociais (de 30% do capital social da demandada “C..., S.A.” e 20 % de uma tal “S..., LDA.” (também sociedade do “Grupo M...”), cujos outros 80% do capital desta são da demandada “D...”) no valor de 751.000,00 €. Confirmado pela peritagem fls. 1031 fls. 1069
ii- Valores de inventário, no montante de 2.269.904,44 € onde se encontrava registado, entre outros, um terreno no sitio da ..., descrito na C.R.P. Santa Cruz sob o n.º 03459/13062001 sob a rubrica 3611 – Produtos e trabalhos em curso, com o valor de 1.230.400,64 € (alterado pela Relação).
77. De harmonia com o balanço do exercício de 2012, a “E..., S.A” passa a ter a situação económica seguinte:
i- Activo --------------------------------------- 338.799,36 €;
ii- Passivo --------------------------------- 1.148.250,63 €;
iii- Capitais próprios (negativos) ------- 809.451,27 €
78. A “D...” possui o activo líquido no valor de 12.285.905,45€ cujas rubricas mais relevantes são:
i – Activos fixos tangíveis no valor de 242.778,59€;
ii– Propriedades imóveis de investimento, no valor de 2.137.773,61€;
iii – Propriedades imóveis em inventário, destinados a venda, no valor de
9.778.239,69€.
79. A 31/12/2012 a D... em termos de financiamentos tinha um montante em dívida de 8.944.943,39 € decomposto da seguinte forma: dívida a instituições bancárias – 1.510.343,39 € e suprimentos – 7.434.600,00 €.
80. As contas da D... dos anos de 2008 a 2012 revelam o pagamento em 16/02/2011 de suprimentos no montante de 5.000,00 € a F... (alterado pela Relação).
81. Os capitais das sociedades D..., C... e E... sempre foram detidos unicamente pelos administradores demandados.
82. As sociedades C..., D... e E... desde 2008 que tinham como fiscal único a R. J..., a atividade exercida pelo sócio aqui R. K....
83. A Ordem dos Revisores Oficiais de Contas disponibiliza aos revisores oficiais de contas e às sociedades de revisores oficiais de contas uma apólice coletiva de responsabilidade civil profissional, sendo tomadores os revisores e seguradores as ora intervenientes N..., LTD e O..., Limited.
84. Encontram-se abrangidos pelo referido contrato de seguro, nos termos do Ponto 2 da condições particulares da apólice “ (As) Sociedades de Revisores Oficiais de Contas, associados do Tomador, assim como os colaboradores ao serviço das mesmas, quando actuando sobre a supervisão de um revisor oficial de contas”.
85. Nos termos definidos nas Condições Especiais do Contrato, as ora chamadas assumiram, perante o Tomador, a cobertura dos riscos inerentes ao exercício da atividade profissional desenvolvida pelos seus segurados, garantindo até ao limite do capital seguro o pagamento das “indemnizações que possam legalmente recair sobre o Segurado por responsabilidade civil profissional resultante de danos patrimoniais causados a clientes e/ou terceiros, no exercício da atividade descrita no ponto 4”.
86. Encontrava-se em vigor (à data da reclamação do sinistro) a apólice de seguro n.º PI-.........., cujo limite indemnizatório máximo contratado para o seu período de vigência/ “período seguro” foi fixado em € 3.000.000,00 por sinistro e € 9.000.000,00 por anuidade.
87. Sendo a esta quantia, deduzida a correspondente franquia contratual aplicável, igualmente prevista nas condições particulares da Apólice, cujo valor será dedutível ao valor da indemnização que às Seguradoras couber pagar e a cargo do Segurado, cujo montante ascende a 10 % da quantia reclamada no montante mínimo de € 100,00 e máximo de € 6.000,00.
88. Encontrando-se de facto a segurada, J..., SA e o Revisor Oficial de Contas K..., efetivamente abrangidos pelas coberturas previstas na referida apólice.
89. Nas condições particulares da apólice PI-.......... sob o apartado 15, são indicados como Seguradores a ora Chamada N..., LTD. e a O..., LIMITED.
90. Nas condições particulares da apólice PI-.......... sob o apartado 15, é estabelecida uma cota de participação de 36% à N..., LTD. e uma cota de participação de 64% à O..., LIMITED.
91. Nos termos da apólice é determinado que sem que haja solidariedade entre Seguradoras “cada uma das cosseguradoras procede à liquidação da parte do sinistro proporcional à quota-parte do risco que garantiu ou à parte percentual do capital assumido”.
92. O Revisor de Contas coloca na IES de 2011 da “E...” a seguinte reserva: “A participação financeira na empresa subsidiária está reconhecida pelo método do custo por não se encontrarem disponíveis demonstrações financeiras certificadas/auditadas da participada, não estamos em condições de quantificar em que extensão os valores daquela participação é ou não recuperável.” (aditado pela Relação).
93. O Revisor de Contas coloca na IES de 2011 da “D...” a seguinte reserva: “As participações financeiras na empresa subsidiária e nas associadas estão reconhecidas pelo método do custo. Por não se encontrarem disponíveis demonstrações financeiras certificadas/auditadas do conjunto das empresas participadas, não estamos em condições de quantificar em que extensão os valores daquelas participações financeiras são ou não recuperáveis” (aditado pela Relação).
94. O Revisor de Contas coloca na IES de 2011 da C..., S.A. a seguinte reserva: “As participações financeiras na empresa subsidiária e nas associadas estão reconhecidas pelo método do custo. Por não se encontrarem disponíveis demonstrações financeiras certificadas/auditadas do conjunto das empresas participadas, não estamos em condições de quantificar em que extensão o valor daquela participação financeira é ou não recuperável” (aditado pela Relação).
95. As contas da “C..., S.A.” de 2010 a 2012 revelam o reembolso de suprimentos ao acionista F... no montante de 688.138,25 € (aditado pela Relação).
96. As contas da “E...” de 2010 a 2012 revelam o reembolso de suprimentos ao acionista F... no montante de 1.932.200,00 € (aditado pela Relação).
97. As contas da “D..., S.A.”, nos anos de 2010 a 2012, revelam que esse mesmo acionista entregou suprimentos no valor global de 2.893.200 € (aditado pela Relação).
98. A Autora contratou com a C..., S.A. no convencimento de que o prédio do empreendimento lhe pertencia” (aditado pela Relação).
5. A subsunção jurídica
5.1. A coligação de sociedades
O atual Código das Sociedades Comerciais regula a matéria das sociedades coligadas, considerando como tais as sociedades em relação de simples participação (a), as sociedades em relação de participações recíprocas (b), as sociedades em relação de domínio (c) e as sociedades em relação de grupo (d) (artigo 482º). Nesta definição, o legislador, adotando um conceito jurídico determinado ou fixo, engloba todos os casos de coligação intersocietária que sejam reconduzíveis a situações de relações taxativamente previstas na norma, usando um conceito legal de referência de todo um particular setor normativo[13]. Dispositivos que se aplicam a relações que entre si estabeleçam sociedades por quotas, sociedades anónimas e sociedades em comandita por ações com sede em Portugal (artigo 481º/1 e 2 do CSC).
In casu, está comprovado que a sociedade “C..., S.A.” provém da sociedade por quotas constituída em 23/10/1989, transformada, em 06/05/2005, em sociedade anónima, com os acionistas F..., H..., G..., D..., S.A, ao tempo denominada W..., S.A., e E..., S.A. – cada uma delas com uma entrada de 750.000 euros, traduzida numa participação social de 30% do capital social daquela (n.ºs 4 e 5 dos factos provados). Por seu turno, a “D..., S.A.”, constituída em 09/03/2000, então com a denominação de W..., S.A tem o capital social de 200.000 euros, dividido em 200.000 ações de valor nominal de 1 euro (n.ºs 8 e 9 dos factos provados). A E..., S.A. foi constituída em 17/03/2000, com o capital social de 2.500.000 euros, dividido em 25.000 ações de valor nominal de 100 euros (n.º 14 dos factos provados). A sociedade L..., LDA. foi constituída em 28/03/2001, com o capital social de 5.000 euros, dividido em duas quotas, sendo uma de valor de 200 euros do F... e a outra de 4.800 euros da “E..., S.A. (n.º 21 dos factos provados). Esta sociedade L..., dissolvida em 14/12/2007, teve a sua sede na Rua ..., n.º .., ..º, sala ..., na cidade do Funchal, mas em 20/01/2004 passou a ter a sua sede no mesmo local das outras sociedades, na Rua ..., n.º .., ..., ..º, Fração “AX”, na cidade do Funchal (n.ºs 15 e 21 dos factos provados). As sociedades foram sempre administradas, conjunta ou alternadamente, pelos mesmos administradores, aqui demandados, sendo o F... o principal “elo” de ligação entre elas (n.º 27 dos factos provados). Resulta, assim, que a E... detinha 96% do capital da L..., 99% do capital da D... e 30% do capital da C..., S.A, sendo também titular de 30% do capital desta última o demandado F....
Pugna a Recorrente que está em causa um grupo de sociedades, mas adiantamos que cremos tratar-se de coligação de sociedades, que o regime legal materializa quando as respetivas participações atingem uma participação igual ou superior a 10% do capital das participadas (artigo 485º do CSC). Esta tipologia de sociedades coligadas exige pressupostos positivos, no sentido de que duas ou mais sociedades detenham uma participação no capital das outras e que tais participações sejam todas de valor igual ou superior a 10% e inferior a 50%, e um pressuposto negativo, consubstanciado na inexistência simultânea de uma relação de domínio[14]. Na situação vertente, a E... tem participação social na L... (96% do capital social), na D... (99% do capital social) e na C..., S.A., com 30% do seu capital, da qual também é participante o demandado F... com 30%. Por seu turno, este acionista detém 90% do capital da D.... A C..., SA tem como acionistas a D..., S.A. e a E..., S.A., detendo cada uma 30% do seu capital social e o F... com uma participação social de 36% (n.º 5 dos fundamentos de facto). Desta coparticipação social entre as sociedades podemos afirmar que estas sociedades são sociedades coligadas. Como antecipámos, a coligação de sociedades assume as modalidades de sociedades em relação de simples participação (artigo 483º/1 do CSC), as sociedades em relação de participação recíprocas (artigo 485º/1 do CSC) e as sociedades em relação de domínio (artigo 486/1 do CSC). As sociedades em relação de participações recíprocas são aquelas que participam no capital social uma da outra em 10% ou mais do respetivo capital social. Assim, mantêm entre si essa relação de participações recíprocas a E... e a C..., S.A. e esta C..., S.A e a D.... Porém, a E... e a L... e a E... e a D... estão numa relação de domínio. Efetivamente, considera-se que duas sociedades estão em relação de domínio quando uma delas, dita dominante, pode exercer, diretamente ou por sociedades ou pessoas que preencham os requisitos indicados no artigo 483º/2, sobre a outra, dita dependente, uma influência dominante (artigo 486º/1 do CSC). E
presume-se que uma sociedade é dependente de uma outra se esta, direta ou indiretamente, detém uma participação maioritária no capital; dispõe de mais de metade dos votos; tem a possibilidade de designar mais de metade dos membros do órgão de administração ou do órgão de fiscalização (artigo 486º/2 do CSC).
Consabido que o direito societário postula a independência da sociedade comercial, a figura das sociedades coligadas, mormente numa relação de domínio, derroga esse princípio e faculta um controlo intersocietário. Todavia, esta relação de domínio supõe uma influência dominante, relativamente à qual o CSC apenas enuncia presunções da sua verificação. Cremos, no entanto, que a ilação desse juízo se encontra facilitado pelo facto de apenas ser necessária a mera possibilidade do exercício da influência dominante, irrelevando a circunstância de ela ser ou não exercitada[15]. Com efeito, o texto da norma especifica que basta que a sociedade dominante possa exercer essa influência dominante sobre a sociedade dependente, independentemente de fazer dela ou não uso efetivo. Esta noção transporta ainda outras dúvidas, como seja a de saber se a influência dominante tem de ser estável ou se basta ser esporádica, mas a doutrina tem entendido que é necessário um domínio institucionalizado, estável, sendo irrelevante o domínio fortuito, esporádico[16].
Não obstante não ser suficiente para afirmar uma relação de domínio intersocietário a influência dominante esporádica de uma sociedade sobre a outra, é o caso concreto que deverá registar os aspetos relevantes, a ponto de permitir aferir se uma situação de domínio de origem fortuita não poderá ter originado a criação de um estado de domínio duradouro e estável[17]. De todo o modo, independentemente de saber se essa influência foi exercida sobre a sociedade dependente durante muito ou pouco tempo, o que importa é apurar se ela foi efetivamente exercida e se não resultou de fatores fortuitos e ocasionais que a sociedade não podia prever ou controlar e com os quais não podia razoavelmente contar.
Na situação factual delineada temos que as sociedades em causa foram, conjunta ou alternadamente, administradas pelas mesmas pessoas, a maior parte delas unidas por relações de parentesco, e tinham a mesma sede social, o que facultava a influência na gestão das sociedades dependentes. Sabemos que a estrutura organizativa das sociedades assume particular relevo nas opções negociais e nas políticas de gestão das sociedades e, por isso, aceitamos que esse é o facto que mais releva na influência dominante nas sociedades dependentes.
A Autora defende que através do domínio da “D...” o F... dominava todas as demais sociedades do “grupo”, mas olvida um elemento de especial relevância para a apreciação da tese edificada no sentido do conluio para o não pagamento do crédito que detém sobre a C.... É que a influência dominante deverá consistir numa influência positiva, relativa aos casos em que “uma sociedade possa determinar através de um comportamento activo e positivo (“facere”)a condução geral dos negócios sociais” da sociedade dependente[18]. Ficam, portanto excluídas as situações de condicionamento ou impedimento mediante “uma simples coação pela negativa”, que é o que parece estar erigido pela demandante, ao defender que o F... engendrou um plano para descapitalizar a devedora C... e, assim, obstar ao pagamento do crédito que sobre ela detém. Embora não disponhamos de um quadro fáctico que sustente qualquer ilação nesse sentido, a relação de domínio também não alicerça semelhante juízo. Mesmo admitindo que a D... tivesse influenciado a vida e a gestão social da C..., a influência dominante sempre teria de supor a supressão do poder de autodeterminação da sociedade dependente e que, aqui, teria de corresponder à limitação da liberdade da C... de solver à Autora aquele crédito, o que se reconduziria à faculdade de impedir tal ato.
É verdade que a construção da Autora é erigida a partir de relações fácticas de domínio num quadro de relações de dependência pessoal através da pessoa do demandado F.... Ora, a pura existência de uma comunidade de administradores, diretores ou gerentes de duas ou mais sociedades não permite deduzir, sem mais, essa relação de influência dominante. Pode até acontecer que essa união pessoal entre as sociedades reflita apenas a existência de um grupo de estrutura paritária, sujeita a uma direção unitária comum, sem que sejam dependentes entre si[19]. Em suma, todos os juízos emitidos pela Autora a propósito dessa matéria não encontram suporte nos dados de facto adquiridos no processo.
É certo que as presunções legais a que aludimos constituem presunções juris tantum (artigo 350º/2 do Código Civil), que invertem o ónus probatório e, portanto, provado o facto base da presunção, cabe ao demandado afastar o facto presumido, aqui a influência dominante. Digamos que as presunções cedem perante a prova de que a sociedade dominante não retirou dos instrumentos de domínio ou não dispõe de qualquer possibilidade de exercício de influência dominante, devido a determinados circunstancialismos ocorridos no caso concreto. Ora, os demandados não intentaram qualquer prova nesse sentido e, por isso, é convocável a figura da responsabilidade dos administradores por violação dos seus deveres funcionais gerais. Como os administradores, gerentes ou diretores devem atuar sempre no interesse da sociedade que gerem, essa responsabilidade é perante a sociedade dependente. Porém, a responsabilidade perante os credores sociais existe apenas nas situações de grupo de sociedades e as sociedades em relação de grupo são apenas aqueles agrupamentos ou coligações entre sociedades cuja constituição e organização resultem da utilização de instrumentos expressa e taxativamente elencados no CSC, os quais se reconduzem ao contrato de subordinação (artigos 403º/508º), ao contrato de grupo paritário (artigo 492º) e ao domínio total (artigos 498º/491º)[20]. Na situação sob enfoque não há quaisquer elementos que revelem a existência de um desses elos de ligação entre as sociedades demandadas.
Importa, então, averiguar se as regras gerais de responsabilidade para com os credores sociais facultam a responsabilização perante a demandante, pois os gerentes ou administradores respondem para com os credores da sociedade quando, pela inobservância culposa das disposições legais ou contratuais destinadas à proteção destes, o património social se torne insuficiente para a satisfação dos respetivos créditos (artigo 78º/1 do CSC). É uma responsabilidade por incumprimento ou por atos ilícitos culposos[21].
A responsabilidade dos administradores de uma sociedade, no âmbito deste quadro normativo, é de natureza extracontratual e, por isso, impõe a verificação cumulativa dos seguintes requisitos: (i) a inobservância de disposições legais ou contratuais destinadas à proteção dos credores sociais; (ii) a insuficiência do património social; (iii) a culpa dos administradores; e (iv) o nexo de causalidade entre a referida inobservância e a insuficiência do património societário. Donde o entendimento que tal previsão legal integra a situação em que, por força da violação das normas de proteção dos credores, o património social se tornou insuficiente para satisfação dos créditos[22].
Mesmo aceitando a tese menos exigente de que basta a mera insuficiência do ativo disponível em relação ao passivo exigível para se verificar esse requisito da insuficiência do património, não é certo que possamos aqui extrair tal conclusão, porque à data da constituição do crédito da Autora, o património da devedora sustentava a realização coativa daquele crédito, por ainda exibir um ativo líquido superior a 2.000.000,00 €. Por outro lado, não dispomos de dados factuais que permitam ajuizar que os administradores demandados violaram um qualquer dever funcional cujo escopo protecionista fosse dirigido aos interesses dos credores. E sendo o primeiro pressuposto da sua responsabilidade a inobservância das disposições legais ou contratuais destinadas à proteção dos credores sociais, logo concluímos que a ilicitude em causa não abarca a violação de todo e qualquer dever que recaia sobre os administradores, mas apenas os deveres prescritos em disposições legais ou contratuais de proteção dos credores sociais, como sejam a distribuição de bens sociais aos sócios sem prévia deliberação social ou quando o património líquido da sociedade seja ou se torne (em consequência da distribuição) inferior à soma do capital e das reservas legais e estatutárias, a subscrição de ações próprias ou certas aquisições e detenções de ações próprias, as indevidas amortizações de quotas sem ressalva do capital social, as ilegais constituição e utilização da reserva legal e a violação das normas que delimitam a capacidade jurídica das sociedades (artigos 31º, 34º, 514º, 236º, 346º/1, 513º, 220º/2, 317º/4, 218º, 295º, 296º, 316º/1, 317º/2, 323º e 6º do CSC)[23].
Do que fica dito resulta que os autos não revelam que os administradores das sociedades em causa infringiram qualquer dever inscrito no perímetro de normas protetoras dos credores sociais e, por isso, falecem os necessários pressupostos à sua responsabilização.
A estruturação da tese da Autora parte de um conluio entre os administradores, comuns às sociedades demandadas, no sentido de dissipar o património da devedora C... para criar uma situação de insuficiência patrimonial insuscetível de lhe garantir a solvabilidade do seu crédito. Só que os factos apurados não facultam a corporização de tal juízo, que não é extraível dos elementos fácticos disponíveis. Nem a compra das ações da E... na D... surge como um ato prejudicial aos credores: a mesma foi realizada em 07/11/2011, pelo montante global de 1.718.900,00 €, numa altura em que a E... apresentava um valor patrimonial positivo no montante de 1.472.584,17 € (n.ºs 70 e 71 dos factos provados). Reconhecemos que essa situação justificou a reserva aposta pelo revisor oficial de contas na certificação das contas desse ano, porque a participação financeira foi reconhecida pelo método de custo e não estavam disponíveis as demonstrações financeiras/auditadas da participada, para quantificar em que medida o valor daquela participação era ou não recuperável (n.º 74 dos factos provados). Admitimos que o rigor financeiro justificava a utilização do apelidado método de custo, referenciado quer pelas testemunhas revisores oficiais de conta quer pelos peritos, o qual suporia um processo avaliativo que permitiria alcançar o valor real das ações adquiridas. De todo o modo, a situação patrimonial da E... ainda parecia estável, pois exibia valores de inventário, no montante de 2.269.904,44 €, onde se encontrava registado, entre outros, um terreno no sítio da ..., descrito na C.R.P. Santa Cruz sob o n.º 03459/13062001 sob a rubrica 3611 – Produtos e trabalhos em curso, com o valor de 1.230.400,64 € (n.º 76 dos fundamentos de facto).
Pesem embora estes considerandos, para que esse negócio pudesse responsabilizar os administradores da C... perante os credores sociais, no caso a Autora, seria necessário que a compra fosse interditada por qualquer norma legal de proteção aos credores sociais, o que não se vislumbra. Ademais, mesmo que esse ato tivesse diminuído o património social da devedora, sempre teríamos de ter presente que não é todo e qualquer dano para a sociedade devedora que justifica a responsabilidade dos administradores perante os credores sociais, mas apenas aquele que consista numa diminuição do património social em montante tal que ele fique sem forças para cabal satisfação dos direitos dos credores. E nesse ano de 2011, a C... ainda fez pagamentos a fornecedores de 102.108,16 €, de impostos 1.978,49 €, a pessoal de 127.034,88 €, de financiamentos 562.086,68 €, dos quais 164.093,30 € de reembolso de suprimentos ao sócio F... e empréstimo de 5.538,25 € e de juros 10.465,75 € (n.º 69 dos factos apurados), a manifestar alguma liquidez.
Mesmo o reembolso de suprimentos não é ilícito e não funda a pretendida ilação de que os administradores atuaram em detrimento da solvência do crédito da Autora. Poderia, no entanto, ter sido impugnado pelos meios específicos de proteção dos credores.
Para além disso, sempre importaria apurar que os administradores agiram com culpa, cabendo o ónus de tal prova ao credor, sem olvidar que a responsabilização dos administradores da sociedade devedora só ocorreria se eles diminuíssem ou dissipassem o património social em violação de leis destinadas a proteger os credores[24]. A demandante não invocou sequer qualquer norma que, com tal perímetro de proteção dos credores, tivesse sido violada pelos Réus e, transpondo o exposto para o acervo factual dado como provado, concluímos não haver elementos bastantes para responsabilizar os administradores da devedora perante a credora. Ora, impendendo sobre a Autora o ónus de provar todos os requisitos da responsabilidade civil que lhes assaca (artigos 483º/1 e 342º/1 do Código Civil), sobre ela recaem as desvantagens dessa ausência de prova e soçobra a sua correspondente pretensão.
5.2. A desconsideração da personalidade jurídica societária
A Autora recorre, ainda, à figura da desconsideração da personalidade jurídica societária para atingir a responsabilização do património dos sócios que, instrumentalizando a sociedade devedora, dela retiraram proveitos próprios em desconformidade com as finalidades para as quais a sociedade foi criada.
Opõem os recorridos que a demandante apenas coloca tal questão à apreciação do tribunal em sede de recurso e, portanto, tratando-se de questão nova, ela não pode ser agora apreciada. É uma asserção incontestável, mas está em causa uma outra via de enquadramento jurídico de todo o acervo factual que está adquirido nos autos e, por isso, não estando o juiz sujeito à alegação das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (artigo 5º/3 do CPC), está o tribunal de recurso legitimado a examinar essa nova linha jurídica de enquadramento dos factos apurados, o que, aliás, poderia fazer oficiosamente. Em matéria de qualificação jurídica dos factos ou em questões de oficioso conhecimento o tribunal ad quem não está limitado pela iniciativa das partes e, nesse âmbito, está legitimado a apreciar questões novas[25].
Consabido que as sociedades são sujeitos autónomos de direito, o princípio da separação do património societário do dos seus sócios assume particular relevância, porque obsta à instrumentalização da sociedade para satisfação de interesses pessoais dos sócios, em prejuízo de terceiros e da própria sociedade. Neste quadro, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade visa responsabilizar o património do sócio que retirou proveitos próprios através de atuações desconformes com as finalidades para as quais a sociedade foi criada.
Salvo pontual estatuição (artigos 84º, 501º e 270º-F/4 do CSC), o instituto do levantamento da personalidade jurídica coletiva não tem consagração expressa no nosso ordenamento jurídico e foi a sua construção doutrinal que o corporizou em função das teorias do abuso ou da penetração institucional e da aplicação da norma ou do fim da norma. “No contexto da primeira, afasta-se a separação entre a sociedade e o sócio sempre que a utilização da pessoa jurídica é desconforme à ordem jurídica, recorrendo-se ao conceito de abuso do direito. (…) No contexto da segunda, os concretos problemas do afastamento da personalidade resolvem-se tomando em conta o sentido e a finalidade das normas no quadro do ordenamento jurídico geral[26]. O abuso do direito não pode deixar de partir de critérios objetivos, centrados no excesso objetivo cometido no exercício do direito para daí responsabilizar aquele que atua abusivamente no exercício dos seus direitos societários[27].
Ainda assim, é atribuído ao afastamento da personalidade jurídica societária um carácter excecional e subsidiário, a ele se recorrendo apenas para obstar à produção de resultados injustos e iníquos quando inexista uma ajustada solução legal.
Dentre os casos enquadrados pela doutrina na figura da desconsideração da personalidade jurídica conta-se o controlo da sociedade por um sócio, mas esse mero controlo não desencadeia, só por si, qualquer tipo de reação jurídica. É necessário que o sócio use o controlo societário para a satisfação dos seus interesses pessoais, de carácter extrassocial, que não tenham em vista o lucro para o património social, antes redundem em prejuízo do ente societário e dos credores sociais[28]. Destarte, o recurso ao instituto do levantamento da personalidade coletiva tem em vista corrigir comportamentos ilícitos de sócios que abusaram da personalidade coletiva da sociedade, atuando em abuso do direito, em fraude à lei ou com violação das regras de boa fé e em prejuízo de terceiros e, apesar disso, quando essa conduta envolva um juízo de reprovação ou censura e não exista outro fundamento legal que a invalide[29].
Ao contrário do que ajuíza a Autora, não contemplam os factos provados comportamentos ilícitos do Réu F... que tenham gerado prejuízo à sociedade. Nem a compra das ações da E..., para além de não ter um cariz ilícito, gerou prejuízos no património da sociedade adquirente, como já referenciámos, nem está apurado qualquer fraude à lei ou intenção de defraudar o património da C.... O negócio parece ter correspondido – não há indícios que contrariem tal juízo a um ato gestionário, do qual não emerge ilicitude e mesmo que tenha constituído um negócio de insucesso financeiro não traduz um ato abusivo que legitime o levantamento da personalidade jurídica da sociedade para, por essa via, responsabilizar diretamente os sócios pelos danos correspondentes.
Aportados estes princípios à situação de domínio da D..., a que também apela a recorrente, exige-se a demonstração de que o interesse social da sociedade dominada foi sacrificado pelo interesse da sociedade dominante de modo a causar prejuízos no património social daquela e, reflexamente, nos direitos dos credores sociais em verem satisfeitos os seus créditos sobre a sociedade dominada. Para tanto, seria essencial provar que houve uma atuação em prejuízo dessa sociedade, identificar os atos danosos e as respetivas consequências no património social[30]. É que nos casos em que “a sociedade e a sua autonomia jurídica são usadas/abusadas, com o propósito de camuflar atos lesivos dos sócios, o levantamento da personalidade jurídica societária conduz à imputação de tais actos aos sócios por eles responsáveis”[31].
Não temos aqui uma situação factual que se reconduza a um uso ilícito ou abusivo da personalidade coletiva para prejudicar terceiros, numa utilização contrária a normas ou princípios gerais, incluindo a ética dos negócios. A desconsideração tem de envolver sempre um juízo de reprovação sobre a conduta do agente, ou seja, envolve sempre a formulação de um juízo de censura à conduta do sócio, que deve revelar-se ilícita, impondo verificar se ocorre uma postura de fraude à lei ou de abuso do direito[32].
Embora a demandante qualifique de ilícitas as condutas societárias, incluindo a compra das ações da E..., nada está apurado que infirme a normalidade dos atos dos demandados, designadamente que os mesmos tiveram em vista a otimização da rentabilidade das sociedades ou a sustentabilidade financeira de algumas delas. Mesmo que tivéssemos por adquirido o carácter ruinoso do negócio da compra das ações não estariam reunidas condições para levantar o véu da personalidade jurídica da C... e responsabilizar os seus administradores pelos danos correspondentes. Para tanto, teria de estar demonstrada a ilicitude e o carácter culposo da sua conduta. Destarte, também não é esta via de análise que aporta êxito à formulação indemnizatória da Autora.
5.3. A simulação do negócio jurídico
A simulação ocorre quando concorram divergência intencional entre a vontade e a declaração das partes, combinação ou conluio que determine a falsidade dessa declaração (acordo simulatório, pactum simulationis), e a intenção, intuito ou propósito de enganar ou prejudicar terceiros (animus decipiendi ou animus nocendi) (artigo 240º/1 do Código Civil)[33]. A simulação pode apresentar-se sob a forma absoluta e sob a forma relativa. A primeira verifica-se quando as partes fingem outorgar um negócio jurídico e, na realidade, não querem a outorga de qualquer negócio. A segunda tem lugar quando as partes celebram determinado negócio jurídico, mas querem um outro negócio de tipo ou conteúdo diversos[34].
A situação delineada pela Autora parece reconduzir-se à primeira modalidade de simulação, ao alegar que a compra e venda de ações teve em vista a descapitalização da demandada C... para, através desse mecanismo, obstar à realização do seu crédito.
Sabemos quão difícil é a prova direta da simulação negocial, porque as regras da experiência ditam que aqueles que efetuam contratos simulados ocultam os seus propósitos e intenções e não manifestam publicamente a sua vontade de simular, antes se esforçando em tornar verosímil o que há de aparente e fictício no ato que praticam. Donde seja necessário recorrer, por norma, à prova de factos conhecidos, como sejam as condições pessoais ou patrimoniais dos outorgantes, as relações que desenvolvem entre si, as circunstâncias precedentes e coevas da realização do negócio jurídico, o seu conteúdo e os factos posteriores à celebração e com ela relacionados[35]. É a partir desses dados que o julgador, no recurso a presunções, infere o intuito simulatório, o que não foi possível alcançar no caso, como afirmámos em sede própria. Não dispomos de dados no sentido de que o negócio tivesse o intuito de prejudicar a credora ou sequer de enganar terceiros ou sequer a intenção de criar uma aparência negocial. Como antecipámos aquando da reapreciação da matéria de facto, sede própria para decidir tal questão, não há quaisquer indícios de divergência entre a vontade real e a declarada: o negócio está titulado por documento, o preço foi pago e a contabilidade das duas sociedades, compradora e vendedora, retratam a sua efetivação, com registo de saída e correlativa entrada de verbas e respetivas transferências bancárias, documentalmente comprovadas. A tanto se poderá contra-argumentar, como faz a Recorrente, que o negócio serviu para descapitalizar a devedora, porque fez sair do seu património o valor pecuniário correspondente ao preço pago pelas ações da E.... Só que esse dado, em si, não sustenta tal ilação e os demais elementos apurados quanto à situação financeira da sociedade compradora à data do negócio invalidam esse juízo. A compradora tinha, aquando da celebração do negócio, um ativo líquido de 2.093.192,74 € e, embora esse exercício (2011) apresentasse prejuízos, o total da situação líquida em 31-12-2011 tinha um valor positivo de 1.238.352,13 € (n.ºs 46 e 48 dos factos provados). Tudo a justificar a improcedência deste pedido.
No que respeita à responsabilização da sociedade “J..., S.A”, na qualidade de revisora oficial de contas das sociedades anónimas demandadas, e do seu sócio, o Réu K..., pese embora o facto de estar legalmente prevista a responsabilização dos revisores oficiais de contas para com os credores da sociedade, nos termos previstos no artigo 78º ex vi artigo 82º/2, ambos do CSC, não se tendo apurado quaisquer atos ilícitos das sociedades ou dos seus administradores não lhes é imputável qualquer omissão no controlo da legalidade da gestão das sociedades demandadas.
Reafirmamos a posição da sentença recorrida no sentido de que o direito da Autora poderia merecer acolhimento e a correspondente tutela jurídica se a mesma tivesse, oportunamente, recorrido aos meios gerais de conservação da garantia patrimonial, nomeadamente a impugnação pauliana (artigos 610º a 618º do Código Civil), a declaração de nulidade dos atos ou a ação de sub-rogação do credor ao devedor (artigos 606º a 609º do Código Civil ex vi artigo 78º/2 do CSC) ou mesmo requerendo a insolvência da sociedade, já sem qualquer atividade produtiva. Não foi essa a opção assumida, decerto por fundadas razões inapreensíveis nestes autos, e do explanado redunda a improcedência da apelação e a consequente confirmação da sentença sindicada, assim ficando prejudicada a análise da exceção de prescrição, objeto de ampliação do recurso pelos Réus (artigos 608º/2 ex vi 663º/2, ambos do CPC).
Regime de custas: As custas da apelação são suportadas pela apelante (artigo 527/1 do CPC).
IV. Dispositivo
Ante o exposto, acordam os Juízes do Tribunal da Relação do Porto em julgar improcedente o recurso e, por conseguinte, em confirmar a sentença recorrida.
Custas a cargo da apelante.
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Porto, 23 de outubro de 2018.Maria Cecília Agante
José Carvalho
Rodrigues Pires
_____________
[1] Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, Almedina, 7ª ed., pág. 228.
[2] In www.dgsi.pt: Ac. RG de 06/12/2016, processo 437/11.0TBBGC.G1.S1.
[3] In www.dgsi.pt: Ac. STJ de 28/04/2016, processo 1006/12.2TBPRD.P1.S1.
[4] José Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado e Rui Pinto, Código de Processo Civil Anotado, Volume 2º, Coimbra Editora, 2.ª ed., pág. 704.
[5] In www.dgsi.pt: Acs. do STJ de 02/06/2016, processo 781/11.6TBMTJ.L1.S1¸01/03/2018, 4290/09.5TBCSC.L1.S1.
[6] In www.dgsi.pt: Ac. do STJ de 12/07/2018, processo 701/14.6TVLSB.L1.S1.
[7] In www.tribunalconstitucional.pt: Ac. TC n.º 1165/96, de 19/11/1996.
[8] António dos Santos Abrantes Geraldes, ibidem, pág. 18.
[9] Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, IV, pág. 358.
[10] António dos Santos Abrantes Geraldes, Sentença Cível, pág. 8, nota 11.
[11] Antunes varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, 2.ª ed., pág. 467; Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, pág. 203.
[12] Aprovado pelo decreto-lei n.º 262/86, de 02 de setembro, com sucessivas alterações, sendo a última a decorrente do decreto-lei n.º 89/2017, de 28 de julho e retificação n.º 21/2017, de 25/ de agosto, doravante identificado por “CSC”.
[13] José A. Engrácia Antunes, Os Grupos de Sociedades, Almedina, 1993, págs. 213/214.
[14] José A. Engrácia Antunes, ibidem, pág. 319.
[15] José A. Engrácia Antunes, ibidem, pág. 359.
[16] José A. Engrácia Antunes, ibidem, pág. 361.
[17] José A. Engrácia Antunes, ibidem, pág. 363.
[18] José A. Engrácia Antunes, ibidem, pág. 383.
[19] José A. Engrácia Antunes, ibidem, pág.435.
[20] José A. Engrácia Antunes, ibidem, pág. 484.
[21] António Menezes Cordeiro, ibidem, pág. 766.
[22] António Menezes Cordeiro, Código das Sociedades Comerciais Anotado, Almedina, 2009, pág. 275.
[23] In www.dgsi.pt: 28/01/2016, processo 1916/03.8TVPRT.P2.S1.
[24] In www.dgsi.pt: Ac. do STJ de 28/01/2016, processo 1916/03.8TVPRT.P2.S1; RL de 13/01/2011, processo 26108/09.9T2SNT-A.L1-2.
[25] António Santos Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2016, 3.ª ed., págs. 96/99.
[26] Catarina Serra, in Revista Julgar, n.º 9, págs. 113/114.
[27] Tarso Domingues e Maria Miguel Carvalho, coordenadores, Capital Social Livre e Ações Sem Valor Nominal, Almedina, 2011, pág. 59.
[28] Maria de Fátima Ribeiro, A Tutela dos Credores da Sociedades por Quotas e a “Desconsideração da Personalidade Jurídica”, Almedina, 2012, pág. 240.
[29] In www.dgsi.pt: Ac. do STJ de 07/11/2017, processo n.º 919/15.4T8PNF.P1.S1.
[30] Maria de Fátima Ribeiro, ibidem, pág. 259.
[31] Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, I, Tomo III, Almedina, 2009, pág. 648.
[32] In www.dgsi.pt: RC de 3-07-2013, processo P. 943/10.8TTLRA.C1.
[33] Carlos da Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, Lições, Coimbra, 1973, pág. 530.
[34] Carlos da Mota Pinto, ibidem, pág. 532.
[35] Beleza dos Santos, A simulação em Direito Civil, Vol. II, Coimbra, 1955, págs. 160/161.