Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 326/18.7PDPRT.P1 |  |
LEITURA EM JULGAMENTO
Comarca do Porto
Juízo Local Criminal do Porto
Acordam, em Conferência, na 2ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto.
I - Relatório.
No Processo Comum singular n.º 326/18.7PDPRT da Comarca do Porto, Juízo Local Criminal do Porto, Juiz 1, foi submetido a julgamento, juntamente com outro, o arguido B…, com os restantes elementos identificativos constantes da sentença a fls. 190 dos autos.I - Relatório.
A sentença de 06.11.2019, depositada no mesmo dia, tem o seguinte dispositivo:
«Pelo exposto, julgo parcialmente procedente por parcialmente provada, a douta acusação pública e, consequentemente:
A- a) Condeno o arguido B…, como autor material de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. art. 25°, al. a), do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22/01, com referência às Tabelas anexas I-A e I-B, na pena de 15 meses de prisão;
b) Ao abrigo do disposto no art. 50.º, do Cód. Penal, suspendo a execução da pena aplicada ao arguido por um período de 15 meses.
c) tendo em vista promover a reintegração do arguido na sociedade, nos termos dos arts. 52.º a 54.º, do Cód. Penal, sujeito a referida suspensão a regime de prova, de acordo com o plano de reinserção social a elaborar pela D.G.R.S.P, que privilegie o tratamento de desintoxicação do arguido e a sua ocupação e/ou formação profissional, impondo ainda, ao arguido, as seguintes regras de conduta:
1- colaborar com os técnicos da D.G.R.S. e comparecer nos dias e horários determinados pelos mesmos.
2- sujeitar-se a tratamento médico adequado/continuar o tratamento médico que se encontra a fazer, caso manifeste o seu expresso consentimento, para o efeito e enquanto do mesmo (tratamento) necessite.
B- Absolvo o arguido C…, do crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.º, do Dec.-Lei n.° 15/93, de 22/01, com referência às Tabelas anexas I-A e I-B, de que vinha acusado.
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Nos termos do art. 109.º, n.º1, do Código Penal, declaro perdida a favor do Estado a droga apreendida nos autos, a qual será, após trânsito, oportunamente, incinerada (art.62º do DL. 15/93 de 22/01).***
Condeno o arguido B… nas custas do processo, com taxa de justiça que fixo em 2 UC’s, nos termos do art. 8.º, n.º9, e tabela III do R.C.P. e demais encargos, sem prejuízo do apoio judiciário que lhe foi concedido.(---)»
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Inconformado, veio o arguido interpor recurso, apresentando a motivação constante a fls. 225 a 238 do processo físico, que remata com as seguintes conclusões:« A. O Ministério Público deduziu acusação contra os arguidos, imputando-lhes a prática dos seguintes factos:
L. Os arguidos B… e C… acordaram entre si o plano de conjuntamente procederem à venda de produto estupefaciente, em particular cocaína e heroína, na sua área de residência, abastecendo-se de tais produtos nesta cidade do Porto;
M. No dia 2 de Outubro de 2018, cerca das 19h25, os arguidos adquiriram substâncias estupefacientes e foram encontradas na posse do Arguido B… vários pedaços de cocaína (cloridrato), com o peso líquido de 12,077g, e quatro embalagens de heroína, com o peso líquido de 0,279g;
N. O produto estupefaciente pertencia aos arguidos e era por estes destinado à venda a quem se lhes dirigisse para o efeito;
O. Os arguidos atuaram de comum acordo e em conjugação de esforços, tendo atuado de forma livre e consciente, sabendo quais eram as características, natureza e efeitos dos produtos estupefacientes que detinham, transportavam e que vendiam, sempre com a intenção de obter contrapartida económica;
P. Sabiam ainda que a posse, detenção, transporte, cedência e venda de tais produtos é proibida por lei.
Q. Os arguidos sabiam que as suas condutas eram proibidas por lei.
B. Foi proferida sentença que considerou como não provado que os produtos estupefacientes adquiridos e que estavam na posse do arguido B… no momento da sua detenção se destinasse à venda a quem se lhes dirigisse para o efeito, com a intenção de obter contrapartida económica;
C. O Tribunal a quo considerou provado que os produtos estupefacientes adquiridos e que estavam na posse do arguido B… no momento da sua detenção, se destinavam, uma parte ao consumo por este arguido e a outra parte ao consumo de duas outras pessoas que já lhe tinham entregue o dinheiro para os adquirir;
D. Efetivamente, o Tribunal a quo, socorrendo-se do teor das declarações prestadas pelo arguido B… no seu primeiro interrogatório, alterou os factos que serviram de fundamento ao Ministério Público para deduzir acusação contra os arguidos, tendo-lhe conferido uma “nova versão”, com base na qual decidiu condenar o arguido pela prática do mesmo crime do qual tinha sido acusado.
E. Constata-se, então, que é “um pedaço de vida diferente”, aquela que se discute na sentença recorrida!
F. Acontece que tais factos não surgiram ex novo na audiência de julgamento – antes constam das declarações prestadas pelo mesmo arguido durante o inquérito.
G. E o Tribunal não comunicou tal alteração ao arguido nem lhe concedeu a faculdade e prazo para reorganizar e ou preparar a sua defesa, conforme previsto no nº 1 do Artº 358º do CPP – Vd. acta da audiência de julgamento e sentença recorrida, cujo teor se tem, aqui, por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos.
H. A preterição de tais pressupostos e formalidades conduz à NULIDADE DA SENTENÇA, nos termos do consignado no nº 2, al. b) do Artº 379º do CPP.
I. Pelo que, nesta sede, deverá a sentença recorrida ser declarada nula – por violar o disposto no nº 2, al. b do artº 379º do CPP - e ser proferida outra que, considerando como não provados os factos descritos na acusação, absolva o arguido.
OU, caso assim não se entenda,
J. deverá a sentença recorrida ser anulada - por violar o disposto no nº 2, al. b do Artº 379º do CPP - e substituída por outra que, depois de ser dado cumprimento ao estatuído no Art.º 358.º. nºs. 1 e 3, do CPP – permitindo ao arguido reorganizar a sua defesa -, venha a decidir em conformidade.
SEM PRESCINDIR:
K. Verifica-se existir contradição entre a prova e a ausência de prova da culpa e da ilicitude, no que tange à actuação livre e consciente dos Arguidos e ao conhecimento que estes tinham acerca das características, natureza e efeitos das substâncias estupefacientes que um detinha e que o outro transportava;L. Isto é, entre o afirmado no Ponto 6 dos “Factos Provados” e o teor da al. j dos “Factos Não Provados”.
M. Tal contradição é inadmissível, uma vez que a prova da actuação livre e consciente dos arguidos e do seu conhecimento acerca das características, natureza e efeitos das substâncias estupefacientes a que alude o Ponto 2 dos “Factos Provados” conduz, inevitavelmente à sua condenação,
N. E a ausência de prova de desses mesmos factos e circunstâncias, conduzirá à sua absolvição, por força do disposto nos artºs 13º e 17º do C. Penal, uma vez que não há crime sem culpa e sem ilicitude da conduta.
O. Ora, a contradição que se verifica existir na sentença – no que concerne à questão da prova ou ausência de prova da culpa e da ilicitude -, viola, de forma manifesta, o preceituado nos artºs 13º e 17º do C. Penal
P. E tem como consequência a anulação da sentença recorrida.
SEM CONCEDER:
Q. O Tribunal a quo devia ter valorado o depoimento da testemunha D… para, com base nele, aferir e conferir credibilidade às declarações prestadas pelo Arguido em audiência de julgamento – porque o depoimento desta testemunha corrobora o teor de tais declarações,R. Porquanto as declarações da testemunha, na parte em que refere que “o arguido B… disse que ia dar um bocado da droga ao arguido C…”, não constituem, nessa parte, meio de prova inválido, tal como é entendimento do Tribunal recorrido.
Assim, valorando-se o depoimento da testemunha D…, deverá considerar-se como provado que os estupefacientes que estavam na posse do Arguido B… se destinavam, apenas e tão só, ao consumo dos dois arguidos, e que a parte do Arguido B… lhe dava para cerca de uma semana, consumia muito,
T. alterando-se a redação do ponto 6 dos “Factos Provados” nessa conformidade;
SEM CONCEDER E POR MERA CAUTELA DE PATROCÍNIO:
U. O Tribunal a quo devia ter considerado provado que, no momento da detenção – a que alude o ponto 1. dos “Factos Provados” –, o Arguido C…, de forma livre e consciente, transportava ou fazia transitar o produto estupefaciente identificado no ponto 2 dos “Factos Provados”; V. Mais devia ter enquadrado tal comportamento na previsão dos Artºs 21º e 25º do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22/01, uma vez que o transporte e o transito não autorizados das substâncias a que aludem as tabelas anexas a tal diploma, são consideradas actividades ilícitas e, como tal, punidas nos termos dos mesmos preceitos legais.
W. Isto sob pena de violar o disposto nessas mesmas normas.
X. Alterando este Tribunal a redacção do ponto 6 dos “Factos Provados” com acordo com a versão supra proposta, constatar-se-á que a conduta do Arguido se enquadra na previsão do nº 1 do Artº 40º do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01, uma vez que a quantidade que a si era destinada não excedia a necessária para o consumo médio individual durante o período de 3 dias.
Y. E, atendendo ao conjunto de factos considerados provados no Ponto 7 dos “Factos Provados”, deverá ser aplicada ao arguido uma pena de multa até 30 dias, a uma taxa diária nunca superior a €5,00.
Nestes termos e nos melhores de direito que V. Exas. mui doutamente suprirão, deve ser dado provimento ao presente recurso, declarando-se nula ou anulando-se a sentença recorrida,
OU, caso assim se não entenda, deve o arguido ser condenado pela prática do ilícito previsto e punido no nº 1 do Artº 40º do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22/01, em pena de multa nunca superior a 30 dias»
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O recurso foi admitido para este Tribunal da Relação do Porto, por despacho constante de fls. 256.*
O Mº Pº junto do Tribunal a quo respondeu ao recurso conforme fls. 260 a 264, sem formular conclusões, mas de onde se respiga o seguinte:«Contrariamente ao doutamente invocado pelo arguido/recorrente, salvo melhor opinião, entendemos que ao mesmo não assiste qualquer razão.
Com efeito, no que tange à pretendida nulidade da sentença, há que dizer que a matéria de facto dada por provada, se bem que não seja na íntegra aquela que foi narrada no despacho de acusação, por si só, não violou qualquer normativo legal. Na verdade, a alteração de factos enquadra-se na previsão do artº 358º do CPP, isto é, trata-se de uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação, mas que nenhum relevo teve para a decisão da causa porquanto se manteve inalterado o tipo legal de que estava o arguido acusado. Por outro lado, esta alteração resultou de factos alegados pela defesa, concretamente, pelo próprio recorrente que, quando ouvido perante Juiz de Instrução Criminal, aquando do seu primeiro interrogatório judicial, referiu que as drogas que lhe foram apreendidas foram compradas por si, no Porto, com dinheiro que duas pessoas, que não identificou, lhe deram e que o mesmo, depois, as iria entregar na F1….
Ou seja, decorre do exposto que o arguido/recorrente não foi surpreendido com esta “alteração de factos” pois a mesma decorreu do que o mesmo havia dito ao Juiz de Instrução Criminal.
Aliás, o próprio normativo que regula esta matéria (o artº 358º do CPP) é esclarecedor quando preceitua que :
1.- Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente, ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa.
2.- Ressalva-se do disposto no número anterior o caso de a alteração ter derivado de factos alegados pela defesa.”
Cremos, assim, que, nesta parte, não deverá merecer provimento o recurso.
Mais alega o recorrente que existe contradição entre factos provados e não provados. Com efeito, refere o recorrente que os factos dados por provados no ponto 6 da sentença estão em manifesta contradição com o consignado na alínea j) do elenco dos factos não provados. Na verdade, a sentença considera como provado que o aqui recorrente “agiu livre e conscientemente, sabendo quais eram as características, natureza e efeitos das substâncias estupefacientes que detinha” e, seguidamente, em sede de factos não provados, concretamente na alínea j), dá por assente de que “não se provou que os arguidos tivessem agido de forma livre e conscientemente, sabendo quais eram as características, natureza e efeitos das substâncias estupefacientes que detinham”.
Ora, no que concerne a este segmento do recurso o que se nos oferece dizer é que se trata de uma análise muito simplicista da questão. Na verdade, olhando assim para a equação parece, na realidade, existir a dita contradição. Porém, há que analisar mais em detalhe o afirmado pela Mmª Juiz. Ora, o que a mesma escreve é que se provou que o aqui recorrente (por si só e isoladamente) “agiu livre e conscientemente, sabendo quais eram as características, natureza e efeitos das substâncias estupefacientes que detinha”. E, mais à frente considera que não se provou que o recorrente e o co-arguido C… (isto é, ambos os arguidos, em co-autoria) “tivessem agido de forma livre e conscientemente, sabendo quais eram as características, natureza e efeitos das substâncias estupefacientes que detinham”.
Resulta assim do exposto que não existe a pretendida contradição e também por aqui deve improceder o recurso.
Continua o recorrente, na sua motivação, pretendendo que não poderia ser dado como provado que o mesmo transportasse a droga do Porto para a F1… para aqui a entregar a duas pessoas (que não identificou), mas devia ter sido dado por provado que a droga se destinava a seu consumo e ao consumo do co-arguido C… (pois foi esse o sentido das suas declarações em julgamento e que foram, em parte, confirmadas pela testemunha D…, agente da PSP a quem, informalmente, o recorrente disse que a droga era para seu consumo) impondo-se assim a sua absolvição pelo crime de tráfico de que veio a ser condenado.
Em relação a tal versão há que referir que o recorrente até teria a sua razão se mais prova não houvesse noutro sentido. Todavia, a Senhora Juiz considerou que o recorrente veio ao Porto comprar droga a pedido de duas pessoas (que não identificou), porque isto mesmo foi dito pelo recorrente quando foi ouvido em interrogatório judicial ocorrido logo após os factos.
É certo que, em julgamento, o recorrente veio apresentar uma segunda versão, a de que a droga pertencia aos dois arguidos e era destinada ao consumo exclusivo de ambos, negando assim a primeira versão que apresentou ao Juiz de Instrução Criminal (de transporte de droga).
Contudo, e pelas razões explicadas na sentença a Senhora Juiz convenceu-se de que a primeira versão dada pelo recorrente era aquela que se coadunava com a verdade, à luz das regras de experiência comum e de acordo com os critérios de normalidade. É, pois, uma questão de convicção e o certo é que estando a mesma fundamentada não pode o recorrente querer impor a “sua” convicção à do julgador.
A isto acresce que, da análise do texto da sentença – único elemento legalmente atendível para a apreciação de vícios da decisão, dado o disposto no art. 410º, n.º 2, do Código do Processo Penal -, conclui-se que os factos dados como provados são suficientes para fundamentar a condenação do arguido pela prática do crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelos arts. 25º, alª a), do Dec. Lei nº 15/93, de 22.01, com referência às Tabelas I-A e I-B, do mesmo diploma legal.
Com efeito, do elenco dos factos provados constante da sentença fizeram parte todos aqueles relativos aos elementos típicos objectivos e subjectivos do mencionado ilícito criminal e com pertinência para a decisão de condenação do arguido.
No fim de contas o que pretende o recorrente é contrapor a sua versão dos factos à convicção do tribunal, colhida na imediação e na oralidade e abalar essa convicção.
Pelo que deixamos exposto julgamos que a decisão deve ser mantida na sua totalidade.»
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Nesta Relação o Exmo. PGA pugnou de forma fundamentada pela não procedência do recurso.Cumprido o artigo 417º, n.º 2, do Código de Processo Penal, o recorrente não respondeu.
Colhidos os vistos, realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
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II- Fundamentação.
Como é jurisprudência assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, em que sintetiza as razões do pedido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objeto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior.II- Fundamentação.
1.-Questões a decidir
Face às conclusões extraídas pelos recorrentes da motivação apresentada, são as seguintes as questões a apreciar e decidir:- Nulidade por violação do disposto no artigo 358º, n.º1, do CPP.
- Contradição entre factos provados e não provados.
- Impugnação da matéria provada.
- Qualificação jurídica dos factos.
- No caso de procedência da questão anterior determinar a medida da pena.
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2. Enumeração dos factos provados, não provados e respetiva motivação, tal como constam do acórdão sob recurso.
«1) Instruída e discutida a causa resultaram provados os seguintes factos:2. Enumeração dos factos provados, não provados e respetiva motivação, tal como constam do acórdão sob recurso.
1. No dia 2 de Outubro de 2018, cerca das 19h25, os arguidos B… e C… seguiam no veículo marca “Renault”, com a matrícula: .. - .. - RB, pela Rua …, no Porto, quando foram mandados parar no âmbito de uma acção de fiscalização.
2. Nas referidas circunstâncias de tempo e de lugar, o arguido B…, tinha na sua posse, no bolso dos calções, vários pedaços de cocaína (cloridrato), com o peso líquido de 12,077g, e quatro embalagens de heroína, com o peso líquido de 0,279g (cfr. auto de exame de fls. 86, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
3. O referido estupefaciente foi adquirido pelo arguido B… no Bairro E…, por cerca de €300-400,00, pouco tempo antes da intercepção referida em 1).
4. O arguido B… destinava a cocaína referida em 2), ao seu consumo e ao consumo de pelo menos mais duas pessoas de identidade não identificada, a quem o mesmo a ia entregar na F1…, onde reside e que já lhe tinham dado dinheiro para o efeito;
5. O arguido B… destinava a heroína referida em 2), ao consumo de pelo menos duas pessoas de identidade não identificada, a quem o mesmo a ia entregar na F1…, onde reside e que já lhe tinham dado dinheiro para o efeito;
6. Ao actuar do modo supra descrito, o arguido B… agiu livre e conscientemente, sabendo quais eram as características, natureza e efeitos das substâncias estupefacientes que detinha e destinava em parte ao seu consumo e parte ao consumo de terceiros de identidade não apurada, a quem os ia entregar e já lhe tinham dado dinheiro para o efeito e sabia que a posse, detenção, venda ou cedência e consumo das mesmas, para a qual não estava autorizado, era proibida e punida por lei.
Mais se provou:
7. O arguido B…s:
a) é divorciado e tem 55 anos de idade;
b) trabalhou como gestor de qualidade e encontra-se desempregado há cerca de 2 anos; na data referida em 1), recebia subsídio de desemprego no valor de cerca de €630,00 mensais; actualmente recebe um subsídio social de desemprego no valor de €340,00 mensais;
c) na data dos factos residia sozinho em casa própria, do pai;
d) actualmente reside em quarto arrendado, pagando mensalmente €200,00;
e) tem um filho, maior de idade e já independente, que vive com a mãe;
f) tem como habilitações literárias o bacharelato de H… (incompleto);
g) é consumidor de cocaína há cerca de 20 anos, com paragens e tratamentos pelo meio; foi também consumidor de heroína, que deixou há vários anos;
h) Deixou de consumir estupefacientes há cerca de 6 meses e iniciou tratamento no CRI F…, extensão da F1… em 2010, que ainda mantém;
i) nessa instituição, em 25/01/17 iniciou programa de substituição opiácea com metadona, com redução gradual da dose, de acordo com a avaliação terapêutica;
j) iniciou processo burocrático no CRI para admissão da unidade de desabituação F… e posterior integração na G…, de acordo com a disponibilidade de vagas na referida instituição;
i) encontra-se a fazer uma formação de longa duração, como técnico de vitrines;
j) Já respondeu, pela prática:
j.1- em 24/02/2008, de um crime de furto simples, tendo sido condenado por sentença de 08/05/09, transitada em julgado em 01/06/09, na pena de 70 dias de multa, à taxa diária de €15,00, num total de €1050,00, declarada extinta em 07/12/09 (Proc. sumaríssimo n.º 149/08.1GAMMV, do Tribunal Judicial de Montemor-o-Velho);
j.2- em 05/01/2009, de um crime de abuso de confiança, tendo sido condenado por sentença de 09/04/10, transitada em julgado em 24/06/10, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, suspensa por igual período de tempo, declarada extinta em 12/03/12 (Proc. com. col. n.º 21/09.8SDLSB, da 3.ª Vara Criminal do Porto);
j.3- em 18/05/2012, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, tendo sido condenado por sentença de 14/09/17, transitada em julgado em 16/10/17, na pena de 40,5 dias de multa, à taxa diária de €6,00, num total de €243,00 e 4 meses de inibição e conduzir; em 24/11/17, foi a pena de multa substituída por trabalho a favor da comunidade; a pena acessória e pena de multa foram declaradas extintas em 23/10/17 (Proc. com. sing. n.º 341/12.4PFPRT, do Juízo Local Criminal do Porto-J6).
8. O arguido C….:
a) é solteiro e tem 30 anos de idade;
b) na data referida em 1) trabalhava numa serralharia e auferia €8,00 à hora;
c) na data referida em 1), vivia em união de facto, encontrando-se a companheira em casa, com gravidez de risco e sem auferir qualquer subsídio;
d) na data referida em 1), o arguido vivia em casa arrendada, pagando de renda montante não apurado;
e) tem como habilitações literárias o 9.º ano de escolaridade;
f) Já respondeu, pela prática, em Fevereiro de 2011, de um crime de abuso sexual de crianças, tendo sido condenado por acórdão de 29/07/14, transitado em julgado em 30/09/14, na pena de 1 ano e 9 meses de prisão, suspensa por igual período de tempo e declarada extinta em 30/06/16 (Proc. com. col. n.º 1248/12.0TAFIG, do Juízo Central Criminal do Coimbra-J1).
2) Factos não provados:
Não se provou que:a) na data e hora referidas em 1), os arguidos se encontrassem a vender estupefacientes;
b) os arguidos B… e C… acordaram entre si o plano de conjuntamente procederem à venda de produto estupefaciente, em particular cocaína e heroína, na sua área de residência, abastecendo-se de tais produtos nesta cidade do Porto;
c) que o estupefaciente referido em 2), pertencesse ao arguido C… ou tivesse sido adquirido com dinheiro do mesmo;
d) na data referida em 1), o arguido C… fosse consumidor de estupefacientes;
e) na data referida em 1), o arguido C… tivesse adquirido estupefacientes para o seu consumo ou para venda/cedência a terceiros;
f) o arguido B… destinava o estupefaciente referido em 2), à venda na sua área de residência, a quem se lhes dirigisse para o efeito;
g) o arguido B… adquiriu o estupefaciente referido em 2), para o repartir com o arguido C… e/ou adquiriu com dinheiro dos dois;
h) o arguido B… destinava o estupefaciente que lhe foi apreendido ao seu consumo exclusivo;
i) o arguido B… destinava parte do estupefaciente que lhe foi apreendido ao seu consumo exclusivo, durante uma semana ou durante 2-3 dias;
j) que os arguidos actuaram de comum acordo e em conjugação de esforços, de forma livre e consciente, sabendo quais eram as características, natureza e efeitos dos produtos estupefacientes que detinham e que vendiam, sempre com a intenção de obter contrapartida económica e bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei;
l) que o arguido C… tenha agido de comum acordo e em conjugação de esforços com o arguido B…, na aquisição de estupefacientes para cedência/venda às pessoas referidas nos itens 4-5;
m) os arguidos se dediquem à actividade de tráfico de estupefacientes que desenvolvem na F1… onde residem ou noutro local;
n) não se provaram quaisquer outros factos para além ou em contrário dos dados como provados, com interesse para a boa decisão da causa.
3) Motivação da matéria de facto:
A convicção do Tribunal fundou-se, quanto aos factos provados e não provados, na análise crítica e conjugada do conjunto da prova produzida, apreciada nos termos do art. 127.º, do C.P.P., mais concretamente:a) os arguidos:
a.1- o arguido C…:
Foi julgado na sua ausência, pelo que não prestou declarações em julgamento.
Prestou declarações em sede de inquérito, nos termo do art. 141.º, n.º4, al. b), do CPP, pelo que oportunamente as suas declarações serão consideradas.
a.2- o arguido B…:
Referiu que é consumidor de estupefacientes desde há cerca de 20 anos, com paragens pelo meio; consome essencialmente cocaína; há muitos anos que não consome heroína.
Referiu que veio com o sr. C… comprar heroína e cocaína ao bairro; o C… ficou no carro, fora do bairro, ao pé do hotel Ipanema.
O depoente foi buscar o produto ao bairro.
Estavam no carro, subiram a Rua … e foram interceptados numa operação stop.
Referiu que quando os agentes viram que eram da F1… perguntaram se tinham alguma coisa ilícita; entregou logo o saco com o estupefaciente que tinha consigo.
Comprou o estupefaciente para os dois.
A cocaína era para os dois, a heroína era só para o arguido C…, que lhe pediu.
Referiu que pagou €300-400,00; o dinheiro era metade de cada um.
Referiu que na data dos factos estava desempregado e recebia subsídio de desemprego, no valor de €630,00; continua desempregado; actualmente recebe um subsídio social de desemprego, no valor mensal de €340,00.
Conhece o arguido C… há cerca de 2-3 anos; conheceram-se por causa dos consumos.
Referiu que foi a primeira vez que veio comprar ao Porto; na F1… há pouca oferta; no Porto é mais barata e de mais fácil acesso.
Confirma a data, hora e local dos factos.
Referiu que o carro foi emprestado ao C….
Inquirido sobre se o arguido C… consumia heroína, referiu que à sua frente o referido arguido só consumia cocaína; não sabe se o arguido C… consumia heroína; eventualmente podia fumar um charro de heroína.
O estupefaciente não era para venda, era para consumo; a sua parte dava-lhe para cerca de uma semana, consumia muito.
Referiu que na data dos factos estava dependente da cocaína e tinha uma vida desregrada; vivia num apartamento do pai e o dinheiro era todo para a cocaína.
Foi a entrevistas de emprego mas não teve sorte por causa da idade.
Parou de consumir há cerca de 6 meses e tem acompanhamento no CAT.
Já pediu para ser internado numa clínica e está a aguardar; entretanto vai sendo acompanhado no CAT da F1…, conforme consta de fls. 134 e 170.
Está a fazer formação de longa duração, como técnico de vitrines, para bem da sua saúde mental.
Referiu ainda que o produto era para os dois e quanto a polícia apareceu tinha consigo o estupefaciente todo, porque tinham acabado de sair do bairro.
Na altura o arguido C… trabalhava numa empresa de celulose, na F1….
O depoente entrou no carro e arrancaram o mais depressa possível, quando chegassem iam dividir.
Actualmente vive num quarto arrendado, onde paga €200,00 mensais.
Tem um filho com 23 anos, já independente.
Frequentou o bacharelato em H… em 1986, que não concluiu (faltavam duas cadeiras e o estágio).
Trabalhou sempre como gestor de qualidade, desde 1989.
Está desempregado há 2 anos e 3 meses.
Começou a consumir drogas pesadas depois dos 30 anos; tinha pais controladores e que lhe exigiam notas altas; interrompeu o curso e saiu de casa; quando ficou desempregado começou a consumir drogas e nunca mais parou.
b) a única testemunha de acusação ouvida, D…, agente da PSP, depôs de forma credível e demonstrou ter conhecimento dos factos dos autos.
Referiu que não conhece os arguidos e mandou-os parar no âmbito de uma operação stop.
O arguido B… - presente no julgamento- tinha um saco com heroína - era pouca- e uns pacotes de cocaína; estava no bolso dos calções.
Referiu que este arguido B… disse que ia transportar o estupefaciente para a F1… para dar ao outro senhor; que a ia transportar até à F1…; que tinha a droga mas ia dar um bocado ao arguido C….
***
O arguido B… prestou novamente declarações e referiu que disse que foi buscar a droga ao Bairro e depois ia fazer a divisão.Comprou e ia transportar a droga até à F1…; disse que a droga era dos dois e entregou-a logo à polícia.
***
Os arguidos prestaram declarações em sede de interrogatório judicial, em 03/10/18, nos termos do art. 141.º, n.º4, al. b), do CPP, pelo que têm as mesmas que ser valoradas, nos termos do art. 127.º do CPP.Assim:
1 - o arguido B…:
Confirmou que foi detido com a droga, que foi apreendida.Segundo o mesmo o arguido C… limitou-se a trazê-lo de carro, a seu (do depoente) pedido; pagou-lhe o transporte.
A droga era para o depoente e mais duas pessoas da F1…, que estavam a trabalhar e lhe pediram para comprar; o depoente pagou €130,00, outro deu €170,00 e um €100,00.
O depoente é consumidor de cocaína, não vende estupefacientes.
Fuma bases de cocaína; do que comprou, a sua parte dava-lhe para dois-três dias.
Recebe €600,00 do fundo de desemprego; no resto dos dias não fuma.
Está desempregado desde Junho de 2017; é divorciado e reside sozinho em casa do pai.
Tem um filho maior de idade, já independente.
Tirou o bacharelato em H….
Referiu que o arguido C… sabia que vinha ao Porto comprar droga, pediu-lhe para o transportar; pagou-lhe o combustível e ia-lhe dar-lhe mais €50,00 em dinheiro.
A sua parte era para o seu consumo, a dos outros dois, para o consumo deles.
2- o arguido C…:
Referiu que foram interceptados cerca das 19.30 horas –não 21.00 horas, como lhe foi comunicado-.Veio ao Porto, fazer um favor ao arguido B…, que lhe pagou o combustível e as portagens.
Sabia que o mesmo viria, eventualmente, comprar droga para consumir, não sabe quanto ia comprar nem o mesmo falou em outras pessoas.
Sabe que o arguido B… consumia cocaína ou haxixe; não sabe se consume heroína.
O depoente não é –na data dos factos- consumidor de estupefacientes.
O depoente não entrou no Bairro E…, disse logo ao arguido B… que não queria ter nada a ver com isso.
Depôs quanto à sua situação pessoal.
***
Por outro lado, caberá referir que segundo se entende-se as referidas declarações, tendo sido prestadas com a advertência do art. 141.º, n.º4, al. b), do CPP, por estarem integradas no processo, não carecem de ser lidas/ouvidas em audiência de julgamento para poderem ser valoradas (cfr., neste sentido, entre outros, o Ac. da R.P. de 14/09/16).***
Tiveram-se em conta os documentos juntos aos autos: 2-3 (auto de notícia, quanto à data, hora e local dos factos dos autos), auto de apreensão de fls. 4, testes de fls. 5-6.*
Tiveram-se ainda em conta o exame pericial de fls. 86, este apreciado nos temos do art. 163.º, do C.P.P.*
No que concerne à situação pessoal dos arguidos, tiveram-se em conta as suas declarações (em sede de interrogatório judicial no inquérito, quer em julgamento, quanto ao arguido B…), declaração de fls. 134 e 170, informação de fls. 167 e os C.R.C´s dos arguidos de fls. 103 e ss. e 107 e ss. e os actualizados de fls. 183-184 e 185-188.***
Relativamente aos factos dados como não provados, resultaram os mesmos de não se ter feito prova nesse sentido, atento o conjunto da prova produzida e supra analisada.***
Antes de mais, caberá referir que em sede de interrogatório judicial, logo a seguir à detenção, o arguido B…, confirmou que tinha o estupefaciente que lhe foi apreendido na sua posse, que foi o mesmo que o adquiriu no bairro E…, momentos antes da intercepção policial e referiu ainda que o referido estupefaciente se destinava ao seu consumo e ao consumo de duas pessoas residentes na F1…, que lhe deram dinheiro para o adquirir e a quem ia entregar parte do referido estupefaciente.Aliás, referiu que só consumia cocaína, da qual ia ficar com parte para si e o restante estupefaciente seria para essas duas pessoas.
Referiu ainda este arguido que o estupefaciente não se destinava ao arguido C…, que este não lhe deu dinheiro para o adquirir nem lhe ia entregar estupefaciente, referindo que apenas lhe pediu para o trazer ao Porto e lhe pagou as despesas com o transporte, nomeadamente com combustível e portagens.
Nessa mesma altura, o arguido C…, prestou também declarações e referiu que não é consumidor de estupefacientes, o estupefaciente dos autos não era seu; sabia que o arguido B… consumia cocaína e ia ao bairro comprar estupefaciente para o seu consumo, mas nada lhe disse de quantidades ou que destinasse o estupefaciente a terceiras pessoas; e, em conformidade com o que o arguido B…, referiu que este arguido lhe pediu para o trazer ao Porto e lhe pagou as despesas de transporte e o depoente ficou à entrada do Bairro porque nada queria ter a ver com a referida compra (aliás, o arguido B… referiu que o arguido C…, ficou perto do hotel enquanto o mesmo entrou no bairro para comprar).
No entanto, em sede de julgamento, o arguido B…, apresentou um depoimento contrário ao primeiro e que se afigurou pouco credível, referindo que a droga era para os dois arguidos e foi adquirido com o dinheiro dos dois; aliás, referiu que na altura só consumia cocaína e a heroína era para o arguido C…, que a comprou a pedido deste, referindo também que nunca o viu consumir heroína nem sabe se a consumia.
Segundo o agente ouvido da PSP ouvido, na altura o arguido B… referiu-lhe que adquiriu o estupefaciente e ia dar “um bocado” ao arguido C….
Assim, temos que o depoimento do arguido B… se afigurou contraditório, começando por confessar que o estupefaciente que adquiriu era para o seu consumo e o consumo de duas pessoas residentes na F1… e que o arguido C… se limitou a transportá-lo até ao Porto, para em sede de julgamento, dizer de forma pouco credível que o estupefaciente era para os dois e adquirido com dinheiro dos dois; aliás, até diz que a heroína era para o C… e não sabe se este era consumidor de tal tipo de substância.
Assim sendo entende-se que tendo em conta a prova produzida e as regras da experiência e normalidade, terá que concluir-se que o arguido B… adquiriu o estupefaciente dos autos para o seu consumo e o consumo de pelo menos duas pessoas, residentes na F1… e não identificadas, que lhe deram dinheiro para o efeito, como o mesmo referiu inicialmente.
Por outro lado, quanto ao arguido C…, entende-se que a prova produzida não permite concluir que o estupefaciente dos autos lhe pertencesse, que tivesse sido adquirido com dinheiro seu, que o mesmo o destinasse à venda ou cedência a terceiros ou sequer que tivesse actuado em comunhão de esforços e intentos com o arguido B…, quanto à aquisição do estupefaciente e destino a dar ao mesmo.
Analisando ainda o conjunto da prova produzida e para além do já referido, caberá referir que nada se logrou provar no sentido de que os arguidos estivessem a vender estupefacientes quando foram abordados por autoridade policial -nem disso vinham acusados- que tenham acordado adquirir estupefacientes para os vender F1… ou noutro local, que se dediquem à venda de estupefacientes ou que destinasse os estupefacientes apreendidos nos autos à sua venda a terceiros que os procurassem para o efeito.
Assim, os arguidos nada confessaram nesse sentido e o agente da PSP ouvido, que depôs de forma isenta, nada presenciou do que se pudesse concluir por tais finalidades ou acordos, tendo os arguidos sido abordados mal entraram no carro, pouco depois de sair do bairro E…, local conotado com o tráfico de estupefacientes e no âmbito de uma operação stop.
Por outro lado, haverá que referir ainda que, apesar de credíveis, relativamente à parte em que nas declarações do agente da PSP ouvido este referiu que “o arguido B… disse que ia dar um bocado da droga ao arguido C…”, o Tribunal não o pode valorar por constituir nessa parte meio de prova inválido.
Assim, mesmo que se tratasse de uma confissão - que não é o caso-, a ser valorado, nesta parte o depoimento, tal traduziria uma confissão fora dos locais próprios.
É que a consideração nesta parte do depoimento do agente, iria traduzir, a valoração da reprodução de uma confissão informal feita pelo arguido, o que seria inadmissível atento o constante do art. 344.º, do Código Penal, do qual resulta que a única confissão com efeito cominatório relevante é a efectuada perante o juiz.
E, conforme se referiu, mesmo a “confissão” do facto perante autoridade policial, segundo se entende, não constitui meio de prova admissível.
E, conforme resulta da conjugação dos arts. 55.º, n.º2, 59.º, n.º1 e 58.º, n.º2, ambos do C.P.P., se durante as diligências de investigação que levem a cabo, inquirirem pessoa que não é arguido e surgir fundada suspeita de crime por ela cometido, a entidade que procede ao acto suspende-o imediatamente e procede à comunicação de que passa a assumir a qualidade de arguido e à indicação dos deveres e direitos que lhe assistem.
A preterição de tal formalidade implica que as declarações prestadas pela pessoa visada não podem ser utilizadas como prova contra ela. Assim, as chamadas “conversas informais” dos arguidos com os agentes policiais, antes de serem constituídos arguidos, não podem ser valorizadas em sede probatória (neste sentido, o Ac. do S. T. J., de 11/07/01).
De qualquer forma, tal “conversa” acaba por ser uma terceira versão dos factos apresentada pelo arguido B… (na primeira, a do interrogatório judicial, o estupefaciente era para o seu consumo e de mais duas pessoas da F1… que lhe tinham dado dinheiro para adquirir estupefaciente para o respectivo consumo e o arguido C… limitou-se a trazê-lo ao Porto; na versão apresentada ao agente ia dar “um bocado” ao arguido C… e na versão do julgamento, a cocaína era dos dois, foi adquirida com o dinheiro dos dois, a heroína foi adquirida para o arguido C… e nem sabe se o mesmo consumida tal substância)
Por outro lado, conforme se refere no douto acórdão do STJ de 15/04/15 (em www.dgsi.pt) “não há qualquer impedimento do co-arguido a, nessa qualidade, prestar declarações contra os co-arguidos no mesmo processo e, consequentemente, de valoração da prova feita por um co-arguido contra os seus co-arguidos. Porém, com uma limitação constante do n.º4, do art. 345.º do CPP, de acordo com o qual não podem valer como meio de prova as declarações de um co-arguido em prejuízo de outro co-arguido quando, a instâncias deste outro co-arguido, o primeiro se recusar a responder no exercício do direito ao silêncio. Do que se trata aqui é de retirar valor probatório a declarações totalmente subtraídas ao contraditório” (no mesmo sentido, os acs. do TC n.º 524/97, de 14/07, DR II, de 27/11/97 e do STJ de 25/02/99, CJSTJ, VII, tomo 1, p. 229), que não é o caso dos autos, uma vez que o arguido C… também prestou declarações em sede de interrogatório judicial e que devem ser valoradas.
Refere ainda o douto acórdão da R.Guimarães de 09/02/09 (mesmo endereço electrónico) que “as declarações de co-arguido, sendo um meio de prova legal, cuja admissibilidade se inscreve no art. 125.º do CPP, podem e devem ser valoradas no processo”.
“Questão diversa é a da credibilidade desses depoimentos, mas essa análise, só em concreto, e face às circunstâncias em que os mesmos são produzidos, pode ser realizada. Dizer em abstracto e genericamente que o depoimento do co-arguido só é válido se for acompanhado de outro meio de prova é uma subversão das regras de produção de prova, sem qualquer apoio na letra ou espírito da lei”.
Caberá então referir que, as declarações do arguido B… foram variando ao longo do processo, admitindo inicialmente que a droga era para si e terceiros e o co-arguido nada tinha a ver com isso e em julgamento, dizendo que a cocaína era dos dois e a heroína só do arguido C….
No entanto, entende-se que esta última versão dos factos, tendo em conta a primeira versão apresentada e o depoimento do arguido C… não se revelou credível.
Assim sendo e atenta a prova produzida, entende-se ser de valorar as declarações prestadas em sede de interrogatório judicial que se afiguram mais credíveis e coerentes e que o estupefaciente pertencia ao arguido B… e foi adquirido pelo mesmo, para o seu consumo e para o consumo de pelo menos mais duas pessoas a quem ia entregar tal estupefaciente e lhe tinham pago para o efeito.»
*
3. Da fundamentação jurídica da decisão recorrida, com interesse para o caso, importa destacar o seguinte:«A - Enquadramento jurídico-penal:
Sendo esta a matéria de facto provada, importa, neste momento, proceder ao seu enquadramento jurídico-penal.Os arguidos vêm acusados da prática de na forma consumada e em co-autoria material de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.º, al. a), do Dec.-Lei n.° 15/93, de 22/01, com referência às tabelas I-A e I-B), anexas àquele diploma legal,
1) Crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25º, al. a), do Dec-Lei nº 15/93, de 22.01:
O crime de tráfico de menor gravidade, segundo o Dec.-Lei n.º 15/93, de 22-1, assume-se como um crime privilegiado, cujo preenchimento do tipo se faz por referência ao crime de tráfico, p. e p. pelo n.º 1 do art. 21.º do citado Dec.-Lei n.º 15/93, de 22-01.
Assim, de acordo com o citado nº 1, do art. 21º, do Dec-Lei nº 15/93, de 22-1: quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no art. 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.
O bem jurídico tutelado no crime em apreço é, conforme entendimento unânime na doutrina e jurisprudência, a saúde pública.
Assim, o escopo do legislador ao punir este tipo de ilícito foi “garantir um desenvolvimento são, seguro e livre dos cidadãos e da sociedade, face aos perigos representados pelo consumo e tráfico de drogas” (cfr. Fernando Gama Lobo, Droga Legislação, notas doutrina jurisprudência, Quid Iuris, 2006, p. 41).
Por seu turno, dispõe o art. 25º, al. a), do Dec-Lei nº 15/93, de 22.01, que: se, nos casos dos artigos 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de: a) - Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI.
De salientar, ainda, que este último diploma foi alvo de diversas alterações, mantendo-se, contudo, inalteradas as normas legais transcritas.
Como se alcança da leitura do nº 1 do art. 21.º, do Dec.-Lei nº 15/93, de 22.01, a simples detenção não autorizada de substâncias constantes das tabelas I a III anexas aos diplomas, sobre a qual não se prove o consumo exclusivo, tem o sentido de tráfico, integrando aquela previsão legal, o mesmo sucedendo quanto à cedência ou venda que também integra o ilícito típico de tráfico.
Deve ainda atender-se à circunstância desta infracção ser concebida como um crime de perigo abstracto, relativamente aos quais lei não exige a verificação concreta do perigo de lesão resultante de certos factos, mas supõe-o "iuris et de iure" (Eduardo Correia, Direito Criminal, Almedina, Coimbra, 1971, Vol. I, pág. 287).
E, por tal razão o legislador incluiu neste ilícito vários comportamentos com potencialidade para comprometer ou fazer perigar o bem jurídico que se visou proteger através daquela incriminação, ou seja, a saúde pública.
Por outro lado, há que atender a que a detenção de estupefaciente não destinada ao uso pessoal exclusivo tem, em regra, por fim a sua transmissão, bem como, às dificuldades probatórias geralmente associadas aos crimes de tráfico de estupefacientes.
Assim, são elementos objectivos do crime previsto no art. 21º e, naturalmente, no art. 25º: a) a prática não autorizada de qualquer das actividades descritas no normativo; b) a não verificação da detenção de droga com a finalidade do consumo pessoal exclusivo; c) a existência de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III.
A estes elementos objectivos, deve acrescer o elemento subjectivo: o “dolo genérico, ou seja, a vontade de desenvolver sem autorização e sem ser para consumo próprio, as actividades descritas no tipo e a representação e o conhecimento por parte do agente da natureza e características estupefacientes do produto objecto da acção e uma actuação deliberada, livre e consciente de ser proibida a sua conduta” (cfr. Fernando Gama Lobo, ob. cit., p. 45).
Assim sendo, resta analisar se a conduta dos arguidos goza do privilegiamento estabelecido no art. 25º, al. a), do Dec.-Lei nº 15/93, de 22.01.
Vinham os arguidos acusados de destinar os estupefacientes que lhes foram apreendidos à venda a terceiros que os procurassem para o efeito.
No entanto, não se logrou provar que os arguidos, na data, hora e local a que se referem os autos - ou qualquer outro-, se encontravam a proceder à venda de estupefacientes –sozinhos ou em comunhão de esforços- ou destinassem o estupefaciente que lhes foi apreendido à venda a terceiros que o procurassem para o efeito.
Conforme resultou apurado:
No dia 2 de Outubro de 2018, cerca das 19h25, os arguidos B… e C… seguiam no veículo marca “Renault”, com a matrícula .. - .. - RB, pela Rua …, no Porto, quando foram mandados parar no âmbito de uma acção de fiscalização.
Nas referidas circunstâncias de tempo e de lugar, o arguido B…, tinha na sua posse, no bolso dos calções, vários pedaços de cocaína (cloridrato), com o peso líquido de 12,077g, e quatro embalagens de heroína, com o peso líquido de 0,279g (cfr. auto de exame de fls. 86, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
O referido estupefaciente foi adquirido pelo arguido B… no Bairro …, por cerca de €300-€400,00, pouco tempo antes da intercepção supra referida.
O arguido B… destinava a referida cocaína ao seu consumo e ao consumo de pelo menos mais duas pessoas de identidade não identificada, a quem o mesmo a ia entregar na F1…, onde reside e que lhe tinham dado dinheiro para o efeito.
O arguido B… destinava a referida heroína ao consumo de pelo menos mais duas pessoas de identidade não identificada, a quem o mesmo a ia entregar na F1…, onde reside e que lhe tinham dado dinheiro para o efeito.
O arguido B… agiu livre e conscientemente, sabendo quais eram as características, natureza e efeitos das substâncias estupefacientes que detinha e destinava em parte ao seu consumo e parte ao consumo de terceiros de identidade não apurada, a quem os ia entregar e sabia que a posse, detenção, venda ou cedência e consumo das mesmas, para a qual não estava autorizado, era proibida e punida por lei.
Ora, tendo em conta o conceito amplo de “tráfico” do artigo 21.º, entende-se que tem que concluir-se que os factos apurados quanto ao arguido B… integram o crime em apreço, ou seja, uma detenção de estupefaciente que não se destina ao consumo exclusivo do agente.
Por outro lado, dúvidas não existem que o referido arguido conhecia as características dos produtos estupefacientes que detinha e sabia que a posse ou cedência dos mesmos não lhe era permitida e era punida por lei.
As drogas em causa nos autos, ou seja, heroína e cocaína, são substância incluídas nas tabelas I-A e I-B, anexa ao Dec.-Lei 15/93, de 22/01.
Ora, no caso dos autos e quanto a este arguido, há que ter em conta que a quantidade de estupefaciente não se mostra elevada (e se ter em conta que geralmente as drogas têm produto de corte), nenhuma venda foi apurada e o arguido é consumidor de estupefacientes há cerca de 20 anos, não lhe foi apreendida qualquer quantia monetária e o mesmo não tem qualquer antecedente criminal por crime de idêntica natureza.
Assim tendo em conta o conjunto das circunstâncias apuradas nos autos, designadamente o facto do arguido ser também consumidor de estupefacientes, entende-se que se poderá concluir que a ilicitude se mostra nos autos consideravelmente diminuída e a conduta do arguido integra o tipo legal p. e p. no referido 25º, al. a), do Dec.-Lei nº 15/93, de 22.01.
Deste modo, por inexistirem quaisquer outros factores que deponham contra esta conclusão, entendemos que a ilicitude da conduta do arguido se mostra consideravelmente diminuída, incorrendo o arguido na prática do crime privilegiado de tráfico de menor gravidade, punível com pena de prisão de um a cinco anos.»
*
4.- Apreciação do recurso.
- Nulidade por violação do disposto no artigo 358º do CPP, artigo 379º, n.º1 al. b) do CPP.4.- Apreciação do recurso.
Sustenta o recorrente que o Tribunal a quo, socorrendo-se do teor das declarações prestadas pelo arguido B… no seu primeiro interrogatório, alterou os factos constantes da acusação pública, tendo-lhe conferido uma “nova versão”, com base na qual decidiu condenar o arguido pela prática do mesmo crime do qual tinha sido acusado.
Argumenta:
- que se trata de “um pedaço de vida diferente”.
- que tais factos não surgiram na audiência de julgamento – antes constam das declarações prestadas pelo mesmo arguido durante o inquérito –
- que o Tribunal não comunicou tal alteração ao arguido nem lhe concedeu a faculdade e prazo para reorganizar e ou preparar a sua defesa, conforme previsto no nº 1 do art.º 358º do CPP.
- o arguido na audiência de julgamento não foi confrontado com as declarações prestadas durante o inquérito.
E conclui que a preterição de tais pressupostos e formalidades conduz à nulidade da sentença, nos termos do consignado no nº 2, al. b) do art.º 379º do CPP.
O MP argumentando com o disposto no artigo 358º n. º2 do CPP, entende inexistir qualquer nulidade.
Vejamos.
Vinha o arguido acusado juntamente com outro arguido, nos seguintes termos [a numeração é nossa]:
1.- Os arguidos B… e C… acordaram entre si o plano de conjuntamente procederem à venda de produto estupefaciente, em particular cocaína e heroína, na sua área de residência, abastecendo-se de tais produtos nesta cidade do Porto;
2.- …no dia 2 de Outubro de 2018, cerca das 19h25, após terem adquirido substâncias estupefacientes, os arguidos B… e C… seguiam no veículo marca “Renault”, com a matrícula .. - .. - RB, pela Rua …, nesta cidade, quando foram mandados parar no âmbito de uma acção de fiscalização.
3.- Nas referidas circunstâncias de tempo e lugar, o arguido B… tinha na sua posse, no bolso dos calções, vários pedaços de cocaína (cloridrato), com o peso líquido de 12,077g e quatro embalagens de heroína, com o peso líquido de 0,279g;
4.- O produto estupefaciente pertencia aos arguidos e era por estes destinado à venda a quem se lhes dirigisse para o efeito;
5.- Os arguidos atuaram de comum acordo e em conjugação de esforços, tendo atuado de forma livre e consciente, sabendo quais eram as características, natureza e efeitos dos produtos estupefacientes que detinham, transportavam e que vendiam, sempre com a intenção de obter contrapartida económica;
6.- Sabiam ainda que a posse, detenção, transporte, cedência e venda de tais produtos é proibida por lei.
7.- Os arguidos sabiam que as suas condutas eram proibidas por lei.
Na sentença em escrutínio provou-se:
1. No dia 2 de Outubro de 2018, cerca das 19h25, os arguidos B… e C… seguiam no veículo marca “Renault”, com a matrícula .. - .. - RB, pela Rua …, no Porto, quando foram mandados parar no âmbito de uma acção de fiscalização.2. Nas referidas circunstâncias de tempo e de lugar, o arguido B…, tinha na sua posse, no bolso dos calções, vários pedaços de cocaína (cloridrato), com o peso líquido de 12,077g, e quatro embalagens de heroína, com o peso líquido de 0,279g (cfr. auto de exame de fls. 86, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
3. O referido estupefaciente foi adquirido pelo arguido B… no Bairro E…, por cerca de €300-400,00, pouco tempo antes da intercepção referida em 1).
4. O arguido B… destinava a cocaína referida em 2), ao seu consumo e ao consumo de pelo menos mais duas pessoas de identidade não identificada, a quem o mesmo a ia entregar na F1…, onde reside e que já lhe tinham dado dinheiro para o efeito;
5. O arguido B… destinava a heroína referida em 2), ao consumo de pelo menos duas pessoas de identidade não identificada, a quem o mesmo a ia entregar na F1…, onde reside e que já lhe tinham dado dinheiro para o efeito;
6. Ao actuar do modo supra descrito, o arguido B… agiu livre e conscientemente, sabendo quais eram as características, natureza e efeitos das substâncias estupefacientes que detinha e destinava em parte ao seu consumo e parte ao consumo de terceiros de identidade não apurada, a quem os ia entregar e já lhe tinham dado dinheiro para o efeito e sabia que a posse, detenção, venda ou cedência e consumo das mesmas, para a qual não estava autorizado, era proibida e punida por lei.
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Da comparação dos factos constantes da acusação e dos provados na sentença em crise verificamos que existem diferenças, que se prendem com o facto de o tribunal ter restringido a responsabilidade penal dos factos ao arguido aqui recorrente e ainda de ter considerado, não que o produto estupefaciente havia sido adquirido por ambos e pertencia a ambos os arguidos que o destinavam à venda a quem se lhes dirigisse; mas antes, que foi adquirido (apenas) pelo arguido B…, por cerca de 300,00/400,00€ e que aquele produto se destinava ao seu consumo e ao consumo de pelo menos mais duas pessoas de identidade não apurada que já lhe tinham dado dinheiro para o efeito.Ora, nestas circunstâncias o pedaço de vida contado na acusação e na sentença, embora não determine uma alteração do objeto do processo, nem transforme uma conduta não ilícita, nem atípica, numa conduta ilícita e típica, não é exatamente coincidente. A responsabilidade do recorrente por ter sido o único comprador, e assim, o único proprietário do produto apreendido pode considerar-se em termos abstratos mais grave, a prova da quantia despendida pode ter alguma influência na medida da pena, pelo que não temos dúvidas que há aqui uma alteração não substancial, ou simples, dos factos.
Há, portanto, uma alteração nos factos provados em relação aos factos acusados, que sendo relevante para a defesa, que os não alegou na contestação nem com eles podia legitimamente contar por não terem vindo à discussão em julgamento e por não terem vingado na versão da acusação, foi assim surpreendida com os mesmos, o que inequivocamente configura uma nulidade prevista no artigo 358º, n.º1 e 379º, n.º1 al. b), ambos do CPP.
Acontece que, como o próprio recorrente evidencia os factos provados derivam da versão que o próprio arguido aqui recorrente relatou no primeiro interrogatório judicial de arguido detido, mas sem que o Tribunal a quo tenha confrontado o arguido com essas declarações durante o julgamento, o que também decorre, a contrario sensu, da acta de julgamento constante de fls. 80 e 81.
Não está em causa, o que aliás decorre da acta de fls. 27 a 32 que o arguido, esteva devidamente assistido por defensor no primeiro interrogatório de arguido detido – art. 64º al. c) do CPP; e que foi devidamente informado de que não exercendo ao direito ao silêncio as declarações que prestasse poderiam ser utilizadas no processo, mesmo que julgado na ausência, ou não prestasse declarações em audiência de julgamento, estando sujeitas à livre apreciação da prova (art.º 141.º, n.º 4, b) do CPP) - alteração da Lei 20/2013 [consta da acta do 1º interrogatório que o arguido foi advertido de que “não exercendo o direito ao silêncio, as declarações que prestar podem ser utilizadas no processo, mesmo que julgado na ausência, ou não preste declarações em audiência de julgamento, estando sujeitas à livre apreciação do tribunal.”]; ou que o interrogatório foi registado em registo áudio, art. 141º, n.º7 do CPP.
Coloca-se, então a questão de saber se as declarações prestadas no primeiro interrogatório de arguido detido podem ser valoradas em julgamento e em que termos é feita essa valoração.
Como se sabe a generalidade da doutrina vem enfatizando o reforço da natureza de verdadeiro meio de prova às declarações do arguido, em detrimento da natureza de meio de defesa que também tem - vide, FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, 1ª Ed. 1974, Reimpressão, Coimbra Editora, 2004, pp. 442-443 -, já que após as alterações de 2013 podem tais declarações sempre ser utilizadas em julgamento para formar a convicção do julgador, ainda que o arguido alterando a sua estratégia de defesa, decida remeter-se ao silêncio.
Assim, vem sendo entendido, por força da alteração dos artigos 64.º, 141.º e 357.º do CPP, na versão que lhe foi dada pela lei n.º 20/2013, de 21.02, ser permitida a leitura em audiência de julgamento das declarações do arguido prestadas durante o inquérito ou instrução, desde que prestadas perante autoridade judiciária (Juiz ou MP); com assistência de defensor; se o arguido foi devidamente advertido da possibilidade da sua futura valoração em julgamento (357.º, n.º 1, alínea b) do CPP.
Deixando, portanto, de ser necessário, como ocorria na anterior redação do artigo 357º do CPP ou que fosse o arguido a requerer a leitura, ou que prestando declarações em audiência houvesse contradições e discrepâncias com as declarações já prestadas anteriormente.
A posição sufragada Por Mouraz Lopes no Cometário Judiciário do Código de Processo Penal, Tomo II em anotação ao artigo 141º vai no sentido de «A utilização destas declarações, com obediência aos pressupostos acima elencados, está submetido à livre apreciação da prova, nos termos do art. 127.º, sendo que para ser valorada necessariamente tem que ser reproduzida ou lida no julgamento, e assim ficar a constar em ata, em obediência ao disposto nos arts. 355.º, 356.º e 357.º, permitindo o exercício do contraditório a todos os intervenientes processuais.»
Ocorre que nos presentes autos que o Tribunal valorou as declarações do arguido sem que tivesse procedido à sua leitura ou audição em audiência e sem que tivesse efetuado a referida leitura/audição e tivesse confrontado o arguido, aqui recorrente, com as discrepâncias existentes entre umas e outras declarações, como decorre da motivação da decisão de facto.
É que mesmo após a leitura em audiência as declarações do arguido anteriormente prestadas não valem como confissão nos termos e para os efeitos do artigo 344.º do CPP [vide artigo 357º, n.º 2 do CPP] ou seja, ficam, sempre, sujeitas à livre apreciação do tribunal de julgamento, tornando assim necessário o cabal esclarecimento da real versão do arguido quando este presta declarações díspares em audiência em relação às anteriormente prestadas, visando um cabal esclarecimento da razão de tais discrepâncias, para o tribunal poder avaliar, de acordo com a sua prudência e saber e regras da experiência humana comum, toda a versão do arguido no mesmo plano de imediação e de apreciação.
Tal não ocorre no caso concreto. O Ac. do TRP de 14/09/16, a que se faz referência na decisão em escrutínio não trata de situação com os mesmos contornos da dos autos, visto que ali o arguido não prestou declarações.
Trata-se, portanto, de uma omissão de um procedimento essencial em julgamento, por terem sido usadas para a convicção do tribunal declarações do arguido prestadas anteriormente àquela audiência e que nela não foram analisadas, nem cumprido o contraditório, visando esclarecer a razão das discrepâncias existentes, junto do arguido que tinha o direito de ser com elas confrontado e dar as explicações que entendesse, de onde decorreria a futura posição do tribunal no sentido do seu convencimento numa ou noutra das versões, disso dando conta na motivação da sentença.
Assim, a violação do princípio da imediação, no caso concreto, afigura-se-nos flagrante, já que conforme dispõe o artigo 355º, n.º1 do CPP, “não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação de convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência”. E a ressalva para o disposto no número 1 do artigo 355º exige o recurso aos procedimentos dos artigos seguintes onde se inclui o artigo 357º do CPP.
Aliás a razão do estabelecimento do novo regime de admissibilidade de leitura em audiência, das declarações do arguido anteriormente prestadas, prende-se com a necessidade dessa leitura ou audição puderem ser oficiosas para efeitos de nelas poder formar-se a convicção do tribunal.
Pelo exposto, entendemos que o procedimento do Tribunal ao levar em conta as declarações do arguido sem ter procedido à sua leitura ou reprodução em audiência e, especialmente ao não ter confrontando o arguido, que compareceu e prestou declarações – o recorrente - com a versão anteriormente apresentada, violou o princípio do contraditório e o princípio da imediação e utilizou uma prova para condenar o arguido e alterar os factos da acusação que nas circunstâncias concretas do procedimento tido em julgamento não podia ser utilizada.
Pelo exposto entendemos, que no caso presente, o Tribunal a quo não só violou o disposto no artigo 358º, n.º 1 do CPP praticando a nulidade de sentença prevista no artigo 379, n.º 1 al. b) do CPP., como violou o princípio do contraditório e o princípio da imediação ocorrendo uma verdadeira inutilizabilidade da prova produzida pelas declarações do arguido no primeiro interrogatório judicial de arguido, nos termos em que o fez, o que tem a consequência da anulação parcial do julgamento para correção do procedimento que deu origem à inutilizabilidade [já que a mesma não é originária do momento das declarações prestadas no 1º interrogatório judicial] e subsequente prolação de nova sentença - vide artigos 355.º, 356.º e 357.º e 141º, n.º4 al. b) do CPP, dada a analogia das situações.
Impõe-se uma nota final, para referir o seguinte: se podia haver algumas dúvidas sobre a necessidade da alteração não substancial de factos verificada, caso tivesse havido confrontação do arguido em julgamento com a sua anterior versão dos factos, entendemos que essa dúvida se esvai quando o tribunal não procede à confrontação do arguido com a sua anterior versão dos factos, não a debateu em audiência, e vem posteriormente, na sentença, a alterar os factos constantes da acusação de acordo com a versão anterior dos factos dada pelo arguido, nela se fundamentando.
Pelo exposto há que anular parcialmente o julgamento para correção do procedimento para utilização das declarações do arguido prestadas durante o 1º interrogatório judicial de arguido visando a reabertura de audiência para que o tribunal a quo proceda à audição ou leitura das declarações do arguido prestadas no 1º interrogatório judicial, e perante as discrepâncias das declarações do arguido aqui recorrente – as prestadas no inquérito e as prestadas na audiência - confronte o arguido com as mesmas a fim de querendo as esclarecer.
Anular a sentença, nos termos do artigo 379º, n.2 al. b) do CPP em conjugação com o artigo 358º, n.º 2 do mesmo Código.
Após caso os factos provados permaneçam aqueles que já constam da decisão há que cumprir o artigo 358º, n.º 1, do CPP, seguindo-se as restantes formalidades e prolação de nova sentença.
Procede, assim, o recurso, não se conhecendo das restantes questões, por prejudicadas.
*
III- Decisão.
Pelo exposto, acordam os juízes desta secção do Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao recurso nos seguintes termos:III- Decisão.
- Anula-se parcialmente o julgamento por inutilizabilidade de prova como atrás deixamos exposto e ao abrigo dos artigos 355.º, 356.º e 357.º e 141º, n.º4 al. b) do CPP, atenta a analogia da situação.
- Mais se anulando a sentença proferida, por ter sido violado o disposto no artigo 358, n º 1 do CPP e 379º, n. º2 al. b) do CPP.
- Ordena-se que o mesmo tribunal proceda à reabertura de audiência e nela proceda à audição ou leitura das declarações do arguido prestadas no 1º interrogatório judicial de arguido detido, e perante as discrepâncias das declarações do arguido aqui recorrente – as prestadas no inquérito e as prestadas na audiência - confronte o arguido com as mesmas a fim de querendo as esclarecer.
- Após, caso os factos provados permaneçam aqueles que já constam da decisão há que cumprir o artigo 358º, n.º 1, do CPP, seguindo-se as restantes formalidades e prolação de nova sentença.
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O facto 5. dos factos provados no processo físico tem uma cruz a lápis sobre ele, o tribunal deve verificar se aquele sinal tem alguma relevância ou foi feito inadvertidamente e decidir em conformidade.*
Sem custas - artigo 513º do CPP, a contrario sensu.*
Notifique.*
Processado em computador e revisto pela relatora – artigo 94º, n.º 2, do C.P.P.
Porto, 22 de Abril de 2020Processado em computador e revisto pela relatora – artigo 94º, n.º 2, do C.P.P.
Maria Dolores da Silva e Sousa
Manuel Soares