Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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Nos autos de instrução que, sob o nº …./04.2TDPRT, correram termos pelo .º Juízo do Tribunal de Instrução Criminal do Porto, foram pronunciados para julgamento os arguidos B………., C………., D………., E………., F………., G………., H………., I………., J………., L………., M………. e N………. pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, na sua forma agravada, p. e p. pelos arts. 21º nº 1 e 24º b), c) e h) do D.L. nº 15/93 de 22 de Janeiro.
Inconformados, vieram os arguidos M………. e N………. interpor recursos do mesmo, alegando e concluindo nos seguintes termos:
A) RECURSO DO ARGUIDO M………. .
1 – A acusação, no que ao recorrente concerne, é nula por desrespeitar a imposição, cominada para o desrespeito de tal imposição, no artigo 283º, nº 3, al. c) do CPP.
2 – Não vale o argumento da decisão recorrida de que o Mº Pº quis abranger todos os arguidos na tipificação que fez, porquanto, pelo teor da própria acusação se constata que os factos que lhe são atribuídos são diferentes dos imputados aos dez arguidos relativamente aos quais tipificou a conduta, como o Mº Pº teve o cuidado de dizer que a conduta tipificada se referia aos arguidos, concretamente identificados e definidos pelo artigo definido “os”, compreendidos entre o B………. e o L………. .
3 – A aporia não pode permitir que se solucione contra o sentido da peça, só porque alguém redigiu à pressa e, depois, de o processo ter estado uma eternidade parado.
4 – Esta nulidade concreta obriga a que se declare nula a acusação e tudo o que, posteriormente a ela, dela dependa.
5 - As escutas telefónicas provenientes do processo da Póvoa de Varzim não podem ser utilizadas, porquanto os elementos dos autos não permitem aquilatar da legalidade ou não da sua efectivação.
6 – As escutas telefónicas imanentes aos presentes não podem ser utilizadas porquanto ocorreram sem que se tivessem esgotados os outros meios tipificados na lei ou demonstrado que os objectivos pretendidos não poderiam ser atingidos através de outros meios de investigação que ofendessem em menor grau os direitos dos suspeitos, e porquanto não está demonstrado nos autos que o juiz tenha feito um acompanhamento próximo das escutas telefónicas.
7 – A nulidade das escutas sustenta-se no disposto nos artigos 187º a 189º do CPP e 32º, nº 1 da CRP.
B) RECURSO DO ARGUIDO N………. .
1. O arguido arguiu em sede de debate instrutório a nulidade da acusação contra si deduzida.
2.Julgou-a, a douta decisão recorrida, improcedente
3.Contudo, verifica-se que a narração feita na acusação quanto aos crimes que lhe imputa, é manifestamente insuficiente, por não respeitar os requisitos do nº3, al. b) do art. 283º do CPP.
4.Tal é manifesto, nomeadamente nos pontos em que se refere a factos concretos imputados ao recorrente N………. (fls. 3636 e 3637).
5.O arguido não consta do plano criminoso imputado aos outros co-arguidos.
6.Os poucos factos que lhe são imputados, não se delimita minimamente o momento temporal, qualidade da droga ou quantidade.
7.Em suma, e nas palavras de um douto acórdão do STJ citado na motivação: não são «factos» susceptíveis de sustentar uma condenação penal as imputações genéricas, em que não se indica o lugar, nem o tempo, nem a motivação, nem o grau de participação, nem as circunstâncias relevantes, mas um conjunto fáctico não concretizado.
8.De outra forma, ficaram irremediavelmente prejudicados os direitos fundamentais do arguido, previstos no art. 32º da C.R.P.
9.Nas palavras do douto acórdão do S.T.J, citado na motivação, de resto, as afirmações genéricas, contidas no elenco desses «factos» provados do acórdão recorrido, não são susceptíveis de contradita, pois não se sabe em que locais os citados arguidos venderam os estupefacientes, quando o fizeram, a quem, o que foi efectivamente vendido, se era mesmo heroína ou cocaína, etc. Por isso, a aceitação dessas afirmações como «factos» inviabiliza o direito de defesa que aos mesmos assiste e, assim, constitui uma grave ofensa aos direitos constitucionais previstos no artigo 32º da Constituição.
10.A acusação também não cumpre a exigência da alínea c) do nº3 do art. 283º do CPP.
11.Ao arguido N……… não lhe é imputada nenhuma disposição penal: crime.
12.Tal constitui nulidade, não susceptível de correcção, por se tratar de uma deficiência formal da peça acusatória.
13.Compete ao juiz de instrução comprovar a decisão de acusar ou arquivar o processo, e não exercer a acção penal.
14.A existência de uma nulidade, não pode ser sanada via uma correcção escrita, acrescentando o que a acusação não escreveu.
15.Ao tribunal não compete suprir eventuais insuficiências dos profissionais do foro.
16.É nula a acusação deduzida contra o arguido N………., nos termos das alíneas b) e c) do nº3 do artigo 283º do C.P.P.
17. Violaram-se as seguintes disposições:
- artigos 283º nº3 al. b) e c) do Cód. de P. Penal.
- artigos 32º e 34º da C.R.P.
Respondeu o MP em primeira instância, concluindo pelo não provimento de ambos os recursos.
Nesta Relação, o Ex.mo PGA emitiu douto parecer concluindo no mesmo sentido.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
DECIDINDO:
Analisadas as conclusões das motivações dos recorrentes, logo se constata que o recorrente N………. se insurge contra o despacho de pronúncia, na parte em que não atendeu a arguição da nulidade da acusação, por violação das normas dos artºs 283º, 3, b) e c) do CPP. Já o recorrente M………. para além de arguir idêntica nulidade, por violação da referida alínea c) do nº 3 do artº 283º, invoca a nulidade das escutas telefónicas, as «provenientes do processo da Póvoa de Varzim porquanto os elementos dos autos não permitem aquilatar da legalidade ou não da sua efectivação e as imanentes dos presentes porquanto ocorreram sem que se tivessem esgotados os outros meios tipificados na lei ou demonstrado que os objectivos pretendidos não poderiam ser atingidos através de outros meios de investigação que ofendessem em menor grau os direitos dos suspeitos, e porquanto não está demonstrado nos autos que o juiz tenha feito um acompanhamento próximo das escutas telefónicas.
I – A questão da pretensa nulidade da acusação, comum a ambos os recorrentes.
A tal propósito, ficou dito no despacho recorrido: «No debate instrutório os arguidos N………. e M………., sendo este arguido ainda no seu requerimento instrutório de fls. 3866 e 3867 (…) invocaram a nulidade da acusação pública por inobservância do disposto no art. 283º nº 3 b) e c) do C.P.P., (…) porquanto em seu entender, da leitura da mencionada peça processual verifica-se não estarem descritos quaisquer factos ilícitos típicos praticados pelos arguidos, nomeadamente o predito crime de tráfico de estupefacientes, na forma agravada, p. e p. pelos arts. 21º nº 1 e 24º b), c) e h) do D.L. nº 15/93 de 22 de Janeiro. Inclusive, acrescentam os arguidos N………. e M………. que da parte final de fls. 3637 onde se lê “ Praticaram, desta forma, os arguidos...”, não estão mencionados os arguidos N………. e M………. .
Cumpre decidir.
O art. 283º nº 3 do C.P.P. enumera as formalidades que a acusação (do MºPº nos crimes públicos e semi-públicos e do assistente nos crimes particulares – cfr. art. 285º nº 2 do C.P.P.) deve conter, sob pena de nulidade.
Entre eles, conta-se o da indicação dos factos, ainda que de forma sintética, que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, isto é, dos elementos constitutivos do crime – cfr. arts. 1 º nº 1 a) e 283º nº 3 b) do C.P.P.
É que todos esses factos são objecto de julgamento e tema de prova. A falta de qualquer deles implica que não estão reunidos todos os pressupostos de que depende a aplicação ao agente de uma pena ou medida de segurança criminais, que não se verifica o crime acusado – art. 1º nº 1 a) do C.P.P.
Como alerta Maia Gonçalves[1] a descrição dos factos exigida pela alínea b) do nº 3 do art. 283º “deve ser precedida de estudo atento das normas substantivas, em todos os aspectos que o desenvolvimento ulterior do caso poderá revestir, para que ao julgador não venham a faltar factos necessários para uma eventual solução de direito adequada”.
O facto criminoso como negação de valores ou interesses jurídico-penalmente relevantes, é composto por: a) uma conduta (acção ou omissão); b) praticada pelo homem; c) uma resolução de vontade, ou seja, só interessam ao direito criminal os comportamentos dirigidos ou presididos por uma vontade;
d) um resultado; e) o nexo de causalidade entre a conduta e o resultado produzido[2].
Toda a acção é uma acção final, isto é, o comportamento humano através do qual uma pessoa utiliza o seu saber do mundo objectivo para atingir uma certa finalidade, se tem a liberdade de se motivar segundo esses conhecimento[3].
Donde resulta que para o direito criminal estão excluídos da acção final os comportamentos em absoluto independentes da vontade, como sejam os puros actos reflexos, os cometidos em estado de inconsciência ou sob o impulso de forças irresistíveis.
Assim sendo, o crime é composto por elementos objectivos - a) o agente; b) a acção; c) o resultado; d) o nexo de causalidade entre a acção e o resultado - e por elementos subjectivos: a) a consciência; b) a vontade de praticar um certo acto ou provocar uma certa consequência (o dolo).
Como ensina Teresa Pizarro Beleza[4], para se dizer que o agente agiu com dolo quando fez qualquer coisa, quando provocou um resultado qualquer, essa pessoa tinha que ter consciência do que estava a fazer, tinha que ter um conhecimento fiel da realidade objectiva, por um lado; e por outro tinha de estar a actuar intencionalmente.
Sendo o facto criminoso composto por elementos objectivos e subjectivos, para se dizer que um crime foi praticado é necessário que ambos estejam verificados e, consequentemente, alegados na acusação.
Faltando na acusação a narração dos elementos integradores dois tipos objectivo e subjectivo do crime imputado ao arguido – art. 283º nº 3 b) do C.P.P. - há falta de narração de factos, padecendo tal acusação de uma nulidade dependente de arguição[5] – art. 120º nº 2 do C.P.P..
Porém, não é o que se verifica no caso destes autos.
Na acusação pública estão narrados os factos indiciariamente praticados pelos arguidos N………., M……… e C………., como aliás sucede em relação a todos os restantes arguidos identificados a fls. 3632 a 3634.
Com efeito, depois de realizada a investigação, o MºPº recolheu toda uma série de provas que preenchem os elementos objectivos e subjectivos de um tipo legal de crime, praticados por uma série de pessoas, entre todas aquelas cuja actividade foi investigada, pessoas essas que seleccionou e que são os arguidos que começa por identificar a fls. 3632 a 3634, em obediência ao disposto no art. 283º nº 3 a) do C.P.P., passando, de seguida, a descrever a dita actividade descrita na lei penal como crime.
Nela, começa o MºPº por dizer que os arguidos B………., C………., D………., E………., F………., G………., H………., I………., J………. e L………. “ deliberaram de forma voluntária e de comum acordo, urdir um plano criminoso, com a finalidade de introduzirem produtos estupefacientes, nomeadamente heroína, em várias regiões deste País e em alguns estabelecimentos prisionais, como o de Coimbra, onde alguns dos arguidos se encontram presos, de molde a poderem auferir lucros elevados e ilícitos, no qual cada um dos arguidos desempenharia funções diferentes, mas todas elas viradas para a boa prossecução de tal plano.
Todos os arguidos se mantinham em permanente e estrito contacto entre si, a fim de estabelecerem estratégia mais adequada para levarem a bom termo os desígnios criminosos previamente acordados.
(...).
Na sequência deste plano criminoso, o arguido L……….., em 7 de Dezembro de 2002, deslocou-se, no horário permitido para as visitas, ao Estabelecimento Prisional de Coimbra, onde se encontrava recluso o arguido N………., a fim de conversar com o mesmo e definirem todos os detalhes relacionados com o plano criminoso, acima referido.
(...).
Tais pormenores e detalhes eram do conhecimento do arguido M………. que era igualmente recluso nesse mesmo Estabelecimento Prisional e com o qual, o arguido N………., havia previamente delineado todos os pormenores desse mesmo plano criminoso.
Em data não concretamente apurada e na sequência do plano criminoso acima referido, (...).
Aí chegado, o arguido L………. deslocava-se para o local previamente determinado, onde entregava o produto ou substância estupefaciente acima referida ao arguido N………. .
Tal produto ou substância estupefaciente – Heroína – (...).
Na posse do produto ou substância estupefaciente acima referido, o arguido N………., sempre de acordo com o plano previamente estabelecido com o arguido M………., procedeu à sua distribuição pelos restantes arguidos, de forma a que os mesmos procedessem à sua introdução nos circuitos normais de comercialização de tais produtos ou substâncias estupefacientes.
Sendo certo que parte de tal produto ou substância estupefaciente foi entregue ao arguido M………., no decurso das várias visitas efectuadas pelos restantes arguidos (...) com a finalidade deste proceder à sua comercialização pelos restantes reclusos.
(...) “.
No final, tal como o impõe o disposto no art. 283º nº 3 c) do C.P.P. o MºPº indica as disposições legais aplicáveis à actividade fáctica que deixou descrita, praticada pelos arguidos.
Ao indicar as disposições legais aplicáveis, basta ao MºPº utilizar a seguinte fórmula: “Praticaram, desta forma, os arguidos, um crime de tráfico de estupefacientes, na sua forma agravada, p. e p. pelos arts. 21º nº 1 e 24º b), c) e h) do D.L. nº 15/93 de 22/1”.
Não é necessário indicar os nomes concretos dos arguidos que praticaram o alegado crime de tráfico de estupefacientes, na sua forma agravada (p. e p. pelos arts. 21º nº 1 e 24º b), c) e h) do D.L. nº 15/93 de 22/1), porquanto todos os arguidos indiciariamente praticaram o mesmo referido crime e, sendo o mesmo o crime praticado por todos, não há que fazer distinções entre arguidos, indicando os seus concretos nomes, pelo que ao dizer-se “Praticaram, desta forma, os arguidos”, o MºPº está a referir-se a todos os arguidos que identificou a fls. 3632 a 3634.
No caso dos autos, na indicação das disposições legais aplicáveis, o MºPº ao ter indicado os nomes dos arguidos foi para além da exigência legal, pelo que a verificada omissão dos nomes dos arguidos N………. e M………. configura apenas um mero lapso, susceptível de correcção nos termos do disposto no art. 380º nº 1 b) do C.P.P. e não a invocada nulidade prevista no art. 383º nº 3 b) e c) do C.P.P.
Face à argumentação dos arguidos, poderia dizer-se ser aplicável, mutatis mutandis, ao caso dos autos, o decidido pelo Ac. do S.T.J. de 7 de Maio de 1997[6] segundo o qual “A acusação, à semelhança de qualquer outro texto, mesmo que não jurídico, não pode ser lida e interpretada sectorialmente e em função de frases isoladas, mas antes lida globalmente”.
Pelo exposto, sem necessidade de outros considerandos, este Tribunal decide julgar improcedente a invocada nulidade da acusação com fundamento na violação do disposto no art. 283º nº 3 b) e c) do C.P.P.»
Cremos que a forma linear, sólida e fundamentada como se mostra elaborado tal excerto do douto despacho de pronúncia, na parte em que decidiu as questões suscitadas, torna manifesto a sem razão dos recorrentes, pois que não falta na acusação a imputação factual aos mesmos, com factos concretizados, integráveis na previsão típica do crime imputado; a acusação apenas peca por mero lapso suprível (e entretanto suprido com a prolação do despacho de pronúncia) pois que depois de identificar todos os arguidos (entre eles os dois recorrentes) e de lhes imputar a prática de factos integráveis na acção típica, concluindo mesmo que «todos os arguidos agiram voluntária e conscientemente …», se esqueceu de indicar a identificação dos recorrentes aquando da integração penal das suas condutas, quando lhe bastava dizer, como muito bem é dito no douto despacho de pronúncia, que «praticaram, desta forma, todos os arguidos, um crime de …»
Assim sendo, não ocorre nulidade da acusação, por violação das normas das al.as b) e c), do nº 3, do artº 283º, CPP; na acusação foi feita narração dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena aos recorrentes e as respectivas condutas são objecto de integração jurídico-penal.
II – A questão da invalidade das designadas ‘escutas telefónicas’.
Face a tal invocação, devemos desde já proceder a uma análise do quadro legal atinente à questão, designadamente o resultante do vigente Código Processo Penal.
Artigo 188º (Formalidades das operações)
1. Da intercepção e gravação a que se refere o artigo anterior é lavrado auto, o qual, junto com as fitas gravadas ou elementos análogos, é imediatamente levado ao conhecimento do juiz que tiver ordenado ou autorizado as operações, com indicação das passagens das gravações ou elementos análogos considerados relevantes para a prova.
2. (...)
3. Se o juiz considerar os elementos recolhidos, ou alguns deles, relevantes para a prova, ordena a sua transcrição em auto e fá-lo juntar ao processo; caso contrário, ordena a sua destruição, ficando todos os participantes nas operações ligados ao dever de segredo relativamente àquilo de que tenham tomado conhecimento.
4.Para efeitos do disposto no número anterior, o juiz pode ser coadjuvado, quando entender conveniente, por órgão de polícia criminal (...).
Da certidão ora junta aos autos, extraída do processo matriz (processo comum nº …/02.5JAPRT, do .º Juízo do Tribunal Judicial da Póvoa de Varzim) resulta que as intercepções telefónicas a que aí se procedeu, relativamente ao telefone com o nº …….19 não padecem de qualquer irregularidade formal ou substancial; com efeito, como se pode ver, mediante promoção do MP, por despacho judicial de fls. 494, foi autorizada a intercepção e gravação por um período de 60 dias, com o consequente acompanhamento judicial com ordem para transcrição apenas das partes com alguma relevância probatória. Vem agora o recorrente M………. pretender que não podem tais ‘escutas’ ser utilizadas, porquanto os elementos dos autos não permitem aquilatar da legalidade ou não da sua efectivação. O procedimento correcto do recorrente teria sido o de, caso os autos não fornecessem tais elementos e, na dúvida, solicitar ao Tribunal ‘a quo’ que procedesse à junção dos elementos em falta para, perante eles, afirmar a ocorrência de qualquer invalidade formal ou, se o pretendesse também, afirmar a ocorrência de uma qualquer invalidade substancial, usando da prerrogativa que lhe é concedida pelo nº 5 do artº 188º referido, para confrontar as gravações com as transcrições. Por isso, com tais fundamentos, se julgam improcedentes as conclusões a tal propósito formuladas pelo recorrente.
Seguidamente, o mesmo recorrente afirma que as ‘escutas telefónicas’ imanentes aos presentes autos não podem ser utilizadas porquanto ocorreram sem que se tivessem esgotados os outros meios tipificados na lei ou demonstrado que os objectivos pretendidos não poderiam ser atingidos através de outros meios de investigação que ofendessem em menor grau os direitos dos suspeitos, e porquanto não está demonstrado nos autos que o juiz tenha feito um acompanhamento próximo das escutas telefónicas.
Como se diz no douto despacho recorrido, o «recurso às intercepções das comunicações telefónicas por contender com direitos fundamentais tais como a reserva da intimidade da vida privada e familiar, a palavra, a inviolabilidade das telecomunicações e comunicações, consagrados constitucionalmente, deverá ter lugar excepcionalmente, observados que sejam os princípios da legalidade – cfr. arts. 187º a 190º do C.P.P. – da proporcionalidade lato sensu ou da proibição do excesso, da subsidariedade, da adequação, da exigibilidade e/ou necessidade, da garantia e defesa dos interesses do cidadão suspeito, da prossecução do interesse público, da lealdade e da boa-fé (cfr. art. 266º nº 2 “in fine” da C.R.P.).
Daí que só com autorização expressa do juiz de instrução e apenas relativamente aos “crimes do catálogo”, podem ser efectuadas intercepções telefónicas em investigações criminais de crimes puníveis com pena de prisão superior, no seu máximo de três anos, e no que concretamente para o caso destes autos interessa, relativas ao tráfico de estupefacientes, se houver razões para crer que a diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova – cfr. art. 187º nº 1 alíneas a ) e b) do C.P.P.
A lei fulmina como nulos todos os actos praticados que não obedeçam aos requisitos estabelecidos nos arts. 187º e 188º - cfr. art. 189º do C.P.P.»
Sendo certo que o crime cuja prática é imputada ao recorrente é um daqueles que integra o ‘catálogo’ legal (artº 187º, 1, b), CPP), cremos que também a ‘prognose’ efectuada acerca da sua necessidade se mostra agora também plenamente justificada, pois que seria de prever a existência de razões «para crer que a diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova» (cit. artº 187º, 1, CPP, ‘in fine’). Com efeito, como se diz no ‘CPP Anotado’, Maia Gonçalves, 15ª ed., pag. 408, «tendo-se suscitado a inconstitucionalidade dos artºs 187º, 1 e 190º, perante uma eventual violação da intimidade da vida privada e familiar (…) o T.C., no (…) ac. 7/87, emitiu parecer no sentido da inexistência de violação do preceituado nos artºs 26º, 1 e 18º, 2 e 3, da CRP, porquanto o nº 4 da Lei Fundamental previu a ingerência das autoridades públicas nas telecomunicações nos casos previstos na lei em matéria de processo penal». Donde se segue que só a absoluta desnecessidade das intercepções das comunicações ou a óbvia existência de outras diligências que as tornem completamente redundantes ou supérfluas pode determinar a respectiva invalidade, nos termos do disposto no artº 189º do mesmo CPP. Ora, nem o recorrente as indica nem nós vislumbramos que ocorram tais óbices legais à efectivação da referida intercepção.
Finalmente, pretende este recorrente que «não está demonstrado nos autos que o juiz tenha feito um acompanhamento próximo das escutas telefónicas.» Mais uma vez o recorrente cai no erro de generalizar quando se lhe impunha que concretizasse as suas afirmações, esclarecendo onde, em que passo, vê a ocorrência desse vício, para que este tribunal pudesse sindicar da respectiva validade passo a passo; todavia, analisado o teor da certidão agora junta aos autos, designadamente a fls. 382 e seg.s, verifica-se que deles resulta que existiu um controlo judicial próximo, como resulta da conjugação entre a data em que foram efectuadas as intercepções, aquela em que foi submetida a validação judicial e aquela em que foi efectuada a transcrição respectiva (v., entre outros, o teor dos doc.s de fls. 383 e seg.s, de onde resulta que relativamente a intercepções efectuadas entre 11 e 23/1/2003, a apreciação judicial data de 5/2/2003 e a transcrição data de 26/2/2003, e de fls. 416 e seg.s, de onde resulta que relativamente a intercepções que tiveram lugar entre 11/1 e 23/1/2003, a apreciação judicial data de 18/2, etc…). Do teor de tal certidão resulta que o acompanhamento judicial foi de proximidade, pelo que não ocorre o vício apontado pelo recorrente.
Termos em que, nesta Relação, se acorda em negar provimento aos recursos de ambos os recorrentes, mantendo o douto despacho impugnado.
Custas pelos recorrentes, com taxa de justiça individualmente fixada em 4 UC’s.
Porto, 5 de Maio de 2007
Manuel Jorge França Moreira
Manuel Joaquim Braz
Luís Dias André da Silva
_______________________________________
[1] Código de Processo Penal, Anotado e Comentado, 13ª edição, 2002, pág. 577.
[2] Vd. Eduardo Correia in “Direito Criminal”, Vol. I, págs. 231 a 237.
[3] Teresa Pizarro Beleza in “Direito Penal”, 2º vol. págs. 77 e segs.
[4] In ob. cit. pág. 177.
[5] M. Maia Gonçalves in “Código de Processo Penal”, 13ª edição, pág. 578 e M. Simas Santos e Leal-Henriques in “Código de Processo Penal Anotado”, 2ª edição, pág. 139.
[6] Publicado no B.M.J. nº 467, pág. 419.