Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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EXCEPÇÃO DE NÃO CUMPRIMENTO
II - Neste caso, apenas poderá ser exercida após o credor ter, não só denunciado os defeitos, como também exigido que os mesmos fossem eliminados.
I.
No Tribunal da Comarca de .........., Herculano ........... propôs acção declarativa, com processo sumário, contra Augusto ......... e mulher Maria ..........., alegando, em síntese, que:
- O A., no exercício da sua actividade de empreiteiro, prestou ao R. marido, a pedido deste, os materiais e serviços descritos na factura nº ...., junta a fls. 5, no montante de esc. 1.298.700$00, destinados ao parque da residência dos RR.;
- Tanto os serviços e materiais, como a factura, merecerem do R. a sua total aceitação;
- A factura tinha o seu vencimento 30 dias a contar da sua emissão.
Concluiu pedindo a condenação dos RR. a pagarem-lhe a quantia de esc. 1.298.700$00, juros vencidos, no montante de esc. 19.178$00, e vincendos, à taxa de 7%, até integral pagamento.
Contestando, os RR. alegaram que a prestação do A. não foi cumprida nas condições e características que devia e foi contratada, tendo o R. vindo a solicitar insistentemente ao A. a correcção dos defeitos; que a área pavimentada é inferior aos 450 m2 constantes da factura; e que, enquanto o A. não cumprir a sua obrigação, não estão os RR. obrigados ao pagamento do preço e juros, nos termos do art. 428º do CC.
Concluíram pela sua absolvição do pedido.
O A. respondeu, reafirmando que o contrato foi, por si, pontual e escrupulosamente cumprido e que, uma vez finalizados os trabalhos, os RR. verificaram-nos e aceitaram-nos.
Proferido despacho saneador, seleccionada a matéria de facto tida por assente e elaborada a base instrutória, o processo seguiu a sua normal tramitação e, afinal, após audiência de discussão e julgamento, foi proferida sentença condenando os RR. a pagarem ao A. esc. 1.298.700$00, acrescida de juros, à taxa de 7%, desde 16.11.1999.
Inconformados, apelaram os RR., tendo esta Relação, por acórdão de fls. 81/83, anulado o julgamento e actos posteriores, por “existir obscuridade no que respeita às respostas dadas aos quesitos segundo e sexto”.
Repetido o julgamento, foi proferida nova sentença condenando os RR. a pagarem ao Autor a quantia de € 5000,00, acrescida de juros de mora contados desde 16 de Novembro de 1999 até integral e efectivo pagamento da dívida, à taxa de 7%.
Novamente inconformados, da sentença interpuseram os RR. recurso de apelação, tendo formulado as seguintes conclusões:
1. Nos contratos de empreitada, a exceptio non adimpleti contratus prevista no art. 428º do CC funciona também quando o empreiteiro realiza a obra defeituosamente.
2. O cumprimento defeituoso da obra dá-se quando ela apresenta um vício, ou falta de qualidade, ou ainda quando a prestação não está de acordo com o conteúdo do previsto contratualmente e das regras da arte.
3. Ao contrário do decidido, está provado que a obra apresenta-se defeituosa, como resulta das respostas aos quesitos e da inspecção ao local, mormente por o piso se mostrar irregular (junto a uma árvore e noutras zonas com consistência diferente e traçado irregular, tem uma ligeira lomba, e covas originadoras de poças de água, uma delas junto à residência e com 2 metros de extensão).
4. Face à prova produzida, seria tremendamente injusto que o recorrido recebesse o preço como se nenhuma falta tivesse cometido, não se obrigando à regularização do piso.
5. Provados os defeitos da obra, não tendo o A. ilidido a presunção de que provêm de culpa sua, deve ser declarado o direito dos recorrentes de só pagarem o preço depois de eliminados os defeitos pelo A.
6. A fixação do preço da empreitada mediante juízos de equidade pressupõe a realização prévia do formalismo processual aludido no art. 1429º do CPC, pelo que deve ser revogada a condenação no pagamento de 5.000 euros.
7. Por não terem sido interpretadas nesse sentido, foram violadas as regras dos arts. 428º, 798º, 883º, 1211º,1220º, 1222º, todos do CC, e 1429º do CPC.
Contra-alegou o A., defendendo a confirmação da sentença.
Corridos os vistos, cumpre decidir.
II.
Sem impugnação das partes, vem dada como provada a seguinte factualidade:
1. O autor dedica-se a empreitadas de obras públicas e exploração de pedreiras;
2. O autor comprometeu-se verbalmente com o réu marido a proceder à pavimentação e revestimento asfáltico do parque da residência dos réus, sita na .........., freguesia de ..........;
3. Os trabalhos deveriam ser executados com materiais do autor, nas condições habitualmente praticadas para este género de trabalhos e com as condições atmosféricas favoráveis;
4. O autor prestou ao réu, a pedido deste, os materiais e serviços descritos na factura nº ...., junta aos autos;
5. Os trabalhos referidos incluíam a obrigação de o autor proceder à colocação de uma camada de tout-venant regularizada e compactada e, ainda, à colocação de uma camada de tapete asfáltico;
6. O autor procedeu à colocação da camada betuminosa e, ao colocá-la, não varreu o piso;
7. O autor procedeu às aplicações betuminosas num dia em que chovia torrencialmente;
8. À medida que aplicava o tapete e procedia à sua compactação, remanescia água por todas as zonas sob pressão;
9. O piso, em alguns pontos, não se mostra regular.
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Por expressa remissão feita no art. 2º da petição inicial, alegou o A. que o preço dos trabalhos e fornecimento de tout venant e aplicação da camada do tapete betuminoso foi de 2.200$00/m2, mais IVA, e que o preço do fornecimento e assentamento de guias foi de 2.000$00/m2, acrescido de IVA.Na contestação, os RR. não impugnaram o preço do fornecimento e assentamento de guias e, no tocante aos demais trabalhos contratados, expressamente aceitaram que o preço acordado fora de 2.200$00/m2 (cf. art. 5º daquele articulado).
Nos termos do art. 490º, nº 2 do CPC, “consideram-se admitidos por acordo os factos que não forem impugnados (…)”, sendo que, por força do estatuído no nº 3 do art. 659º do mesmo Código, “na fundamentação da sentença, o juiz tomará em consideração os factos admitidos por acordo (…)”. E essa consideração deve tomar-se, mesmo quando os factos não tenham sido especificados (vd., entre muitos outros, Ac. do STJ, de 24.5.1988, BMJ, 377º-488).
Assim sendo, e não obstante as respostas inteiramente negativas dadas aos pontos 2º e 6º da base instrutória, tem-se também como provado, para além da factualidade acima descrita, que o preço do fornecimento e assentamento de guias foi de 2.000$00/m2, acrescido de IVA, e que o preço dos demais trabalhos contratados foi de 2.200$00/m2, mais IVA.
III.
Balizado que está o âmbito do objecto do recurso pelas conclusões da alegação dos apelantes, temos que as questões a decidir consistem em saber se, in casu, se verifica o contexto que permita a aplicação da excepção de não cumprimento do contrato; e se os elementos dos autos permitem, ou não, a fixação do preço da empreitada.
A) Quanto à primeira questão:
A excepção de não cumprimento do contrato (art. 428º do CC) “é a faculdade que, nos contratos bilaterais, cada uma das partes tem de recusar a sua prestação enquanto a outra, por seu turno, não realizar ou não oferecer a realização simultânea da respectiva contraprestação” (José João Abrantes, A excepção de não cumprimento do contrato no direito civil português, 37).
Tal excepção “tem por função obstar temporariamente ao exercício da pretensão do contraente que reclama a execução da obrigação de que é credor sem, por sua vez, cumprir a obrigação correspectiva a seu cargo ou sem, pelo menos, oferecer o seu cumprimento simultâneo.
É, pois, uma causa justificativa de incumprimento das obrigações, que se traduz numa simples recusa provisória de cumprir a sua obrigação por parte de quem a alega” (ob. cit., 127). Corresponde “a uma concretização do princípio da boa fé” e “é um meio de compelir os contraentes ao cumprimento do contrato e de evitar resultados contraditórios com o equilíbrio ou equivalência das prestações que caracteriza o contrato bilateral” (Ac. do STJ, BMJ, 342º-355).
É entendimento pacífico que tal figura se aplica ao contrato de empreitada – como o é o presente -, inclusivamente nos casos de cumprimento defeituoso (vd. P. de Lima e A. Varela, CC anotado, II, ed. de 1968, pág. 573; Pedro Romano Martinez, Contrato de Empreitada, pág. 208, e Cumprimento Defeituoso, em especial na compra e venda e na empreitada, 324 e segs; Ac. da Rel. do Porto, de 14-6-99, CJ, 1999, III, 211, entre muitos outros).
Relativamente ao cumprimento defeituoso (para o que frequentemente se usa a expressão exceptio non rite adimpleti contratus), e no que tange ao contrato de empreitada, tal excepção, como escreve P. Romano Martinez (Cumprimento Defeituoso, 328) “poderá unicamente ser exercida após o credor ter, não só denunciado os defeitos, como também exigido que os mesmos fossem eliminados (…)”.
Ou seja, é pressuposto da referida excepção, além do mais, a existência de defeitos, a sua prévia denúncia pelo dono da obra, e a exigência da sua eliminação.
Ora, no caso em apreço, e no que à existência de defeitos concerne, apenas ficou provado que o piso da pavimentação asfáltica do parque da residência dos réus, “em alguns pontos, não se mostra regular”.
Não está minimamente explicitado, na matéria de facto tida como assente, em que é que se traduz a irregularidade do piso, pelo que não será sequer líquida a conclusão de que estamos perante defeitos relevantes.
De qualquer modo, e a entender-se que há defeitos da obra, o certo é que os RR. não lograram provar terem procedido à sua denúncia (vd. respostas negativas dadas aos pontos 10º, 12º e 21º da base instrutória). Denúncia (1220º do CC) que constitui condição do exercício dos direitos do dono da obra (P. Romano Martinez, Contrato de Empreitada, pág. 205; Acs. do STJ, de 17.5.83 e de 19.11.71, BMJ, 327º-646 e 211º-279), como, v.g., a invocação da excepção do não cumprimento do contrato, para recusar o pagamento do preço, enquanto não forem eliminados os defeitos (Ac. da RP, de 14.6.99, CJ, 1999, III, 211).
Por outro lado, e mormente no caso de incumprimento defeituoso, deve a excepção ser invocada tendo em conta o princípio da boa fé, o que se traduz em dever ser exercida de modo proporcionado ou adequado à gravidade da inexecução ou violação (vd. P. Romano Martinez, Cumprimento Defeituoso, 329 e José João Abrantes, ob. cit, pp. 110 e segs). É que só assim se estabelecerá o equilíbrio ou equivalência entre as obrigações sinalagmáticas.
Como escreve este último autor (pág. 126), “a recusa do excipiente deve ser equivalente ou proporcionada à inexecução da contraparte que reclama o cumprimento, de modo que, se a falta desta for de leve importância, o recurso à excepção pode até ser ilegítimo”, podendo haver lugar “não só à redução como até mesmo à negação do direito de invocar o nosso meio de defesa”, no caso de o inadimplemento ser de escassa importância.
No caso sub judice, tendo os RR. alegado, na contestação, a existência de vários e graves defeitos (designadamente que a compactação do tout-venant não foi devidamente feita, nem foi assegurada a sua estabilidade e regularização; que a espessura do tapete ou camada de alcatrão era muito inferior à contratada; que o piso asfáltico nunca se mostrou regularizado nem compactado, tendo ficado sem consistência e solidez, tendo cedido logo que o primeiro veículo sobre ele passou; e que está em contínuo levantamento, encontrando-se a massa asfáltica em desagregação e apodrecimento), nenhum desses defeitos resultou provado. Como já se referiu, apenas ficou provado que o piso da pavimentação asfáltica “em alguns pontos, não se mostra regular”.
Ora, mesmo que se aceite tratar-se de um verdadeiro defeito da obra, o certo é que, não estando provado em que é que, em concreto, essa irregularidade se traduz, não há elementos que permitam considerá-lo com uma importância ou relevância tal que legitime a invocação da excepção de não cumprimento do contrato, sequer em termos parciais.
Cabia aos RR. o ónus de alegar e provar (art. 342º, nº 2 do CC) a existência de defeitos, de terem feito a sua denúncia e de que eram de tal modo graves que legitimavam o recurso à aludida excepção. Prova que não lograram fazer.
Assim sendo, nesta parte, improcede o recurso.
B) Quanto ao preço da empreitada:
Na sentença recorrida, a M.ma Juíza fixou o preço em € 5.000,00, para tanto tendo recorrido a um juízo de equidade, nos termos dos arts. 1211º, nº 1 e 883º, nº 1 do CC.
Segundo os recorrentes, a fixação do preço implicaria o prévio recurso ao processo regulado no art. 1429 do CPC.
Dir-se-á, antes de mais, que a existência do processo de jurisdição voluntária regulado no citado art. 1429º não obsta à possibilidade de fixação do preço por equidade no processo comum de declaração, desde que estejam provados ou articulados os factos necessários para o efeito (neste sentido, vd. Ac. da RL, de 25.6.84, CJ, 1984, III, 166).
No caso em apreço, porém, não há sequer necessidade de determinação do preço por recurso à equidade, já que as partes convencionaram a forma de o determinar, tendo estabelecido um preço por medida dos trabalhos a efectuar.
Como acima se deu como assente, o preço do fornecimento e assentamento de guias foi de 2.000$00/m2, acrescido de IVA, e o preço dos demais trabalhos contratados foi de 2.200$00/m2, mais IVA.
Ora, tendo ficado provado que o autor prestou ao réu os materiais e serviços descritos na factura nº 1081, junta aos autos a fls. 5, ou seja, 450 m2 de tout venant e tapete betuminoso e 60 m2 de guias e seu assentamento, necessariamente se teria de concluir que o preço global foi de esc. 1.298.700$00 (a que corresponderiam actualmente € 6.477,89).
Acontece, porém, que tendo na sentença sido fixado o preço de € 5.000,00, e não tendo o autor interposto recurso dessa decisão, tem a mesma de ser acatada, já que a posição dos recorrentes não pode ser agravada por efeito do recurso por eles interposto (art. 684º, nº 4 do CPC).
IV.
Nestes termos, e sem necessidade de outras considerações, julga-se improcedente a apelação e confirma-se a sentença recorrida.
Custas pelos apelantes.
Porto, 12 de Junho de 2003
Estevão Vaz Saleiro de Abreu
Fernando Manuel de Oliveira Vasconcelos
José Viriato Rodrigues Bernardo