Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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I – Relatório:
I – 1.) Inconformado com a sentença proferida no ..º Juízo do Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto, que na procedência parcial do recurso interposto pelo arguido B………. da decisão tomada pela Direcção Regional Norte de lhe aplicar a sanção acessória de inibição de conduzir por um período de 90 dias, em razão do cometimento de uma contra-ordenação p. e p. pelo art.ºs 49.º, n.ºs 1 e 3, 138.º, 143.º e 145.º, al. o), do Código da Estrada (estacionamento em passagem assinalada para a travessia de peões), reduzindo-a para 60 dias, recorreu uma vez mais o mencionado B………., agora para esta Relação, deste modo concluindo os motivos para aquela sua assinalada discordância:
a) Não obstante do Tribunal, cuja sentença foi proferida e da qual ora se recorre, admitir que o aqui Arguido praticou a infracção (p. e p. pelos artigos art.ºs 49.º, n.ºs 1 e 3, 138.º, 143.º e 145.º, al. o), do Código da Estrada), com vista ao afastamento do estado febril em que se encontrava a sua filha bem como dado como matéria provada a sua necessidade de condução quer por motivos profissionais quer por razões familiares e pessoais, assim o condenou, tendo-lhe sido ainda aplicado a sanção acessória de inibição de conduzir por um período de 60 dias, devido a ser alegadamente reincidente.
b) Contudo, com o devido respeito, procedeu mal o Tribunal uma vez que não ponderou correctamente (e/ou apesar de o fazer, fê-lo sem a devida atenção) as circunstâncias aquando da prática do alegado ilícito praticado pelo aqui Arguido, nomeadamente a febre alta da sua própria filha, a “pressão” que qualquer pai que se preze sente devido ao mau estar e agonizante estado da sua filha devido à sua febre, ponderação entre o bem violado e o bem que se pretendeu salvaguardar, pagamento voluntário da coima, ausência de quaisquer consequências no que tange ao tráfego rodoviário, gravidade da infracção e ter sido punido a título de negligência.
c) Efectivamente, para além da decisão condenatória pecar pela violação do princípio da proporcionalidade prevista no n.º 2 do artigo 5.º do C.P.A., enferma de igual modo pela não aplicação correcta e justa do artigo 34.º do C.P. (aplicável por (força?) do disposto nos artigos 132.º do actual Código da Estrada e do 32.º do RGCO).
d) Na verdade, o estado febril da sua filha não foi voluntariamente criado pelo Arguido, o valor do bem protegido (integridade física e bem estar da sua filha) é deveras superior ao interesse sacrificado e, por conseguinte, tendo sempre em conta que, como melhor se explicou nos artigos 29.º e 30.º do presente recurso, tudo parece indicar que não havia lugares lícitos vagos perto da farmácia, a justa actuação do Arguido quanto à razoabilidade do seu comportamento face aos condicionalismos supra e ora explicados.
e) Mais considerou o Tribunal em não aplicar a dispensa de aplicação da sanção acessória de inibição de conduzir devido a este preceito legal não estar expressamente no Código da Estrada, o que, diga-se, tal seria inconstitucional (vide artigos 39.º a 42.º do presente recurso).
f) Contudo, e se V. Exa. não atender ao que supra se expôs, sempre será aplicável a dispensa da sanção acessória de inibição de conduzir por força da lei subsidiária o legislar (?), designadamente por intermédio do artigo 74.º do Código Penal, estando para esse efeito os pressupostos do mesmo preenchidos, como se pode constatar nos artigos 43.º a 45.º do presente recurso.
g) Por outro lado, a justificação do Tribunal na não aplicação da suspensão da execução da sanção acessória enferma de um erro, no que concerne à reincidência, que viola um dos mais primários princípios da lei penal - a proibição da retroactividade da lei penal desfavorável. Ora vejamos:
h) O Tribunal decidiu não aplicar a suspensão devido ao aqui Arguido outrora ter praticado e ter sido condenado por duas contra-ordenações, pelo que uma delas a de 12/09/2000 - não deveria entrar nas contas da reincidência uma vez que na data da prática da dita, a lei vigente era o Decreto-Lei n.º 265-A/2001, de 28 de Setembro, o qual no seu artigo 144.º remetia para um prazo de 3 anos em oposição ao actual de 5 anos (Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro).
i) Com efeito, tendo em conta que o actual Código de Estrada entrou em vigor num momento posterior à prática da contra-ordenação referida na alínea anterior bem como devido igualmente à sentença se ter baseado no presente diploma e, portanto, não ter subsumido ao caso concreto o regime anterior (3 anos) porque, efectivamente, seria o aplicável na medida em que era o único em vigor na data da prática da passada contra-ordenação, não deveria, com o devido respeito, o caso em apreço ter sido excepcionado da previsão e correlativa aplicação do n.º 3 do artigo 141.º do actual Código da Estrada, de acordo com o artigo 2.º, n.º 4 do C.P. (vide artigos 57.º a 60.º do presente recurso).
j) Assim sendo, confirmada a questão de qual a lei aplicável, resta-nos fazer contas: 3 anos após a data do ilícito seria o dia 12/09/2003, somando ainda período de tempo em que o aqui Arguido se encontrou suspenso (180 dias - de 23/10/2002 a 21/04/2003), o que nos dá a data de 10/03/2004.
l) Ou seja, mais de um ano e quatro meses antes da contra-ordenação que aqui se discute.
m) Por esta razão, deve, com o devido respeito e se na hesitação de V. Exa. em não atender aos anteriores pedidos, ser aplicado, subsidiariam ente àqueles, o artigo 141.º do actual Código da Estrada ao presente caso, condicionada singularmente com a prestação de caução de boa conduta de 500 € (alínea a) do n.º 3 e n.º 4 do mencionado preceito), o que, desde já, se solicita.
Nestes termos deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente, revogando-se a douta decisão a quo que deverá ser substituída por outra que:
1) Declare a absolvição do Arguido por verificação do direito de necessidade e violação do princípio da proporcionalidade.
2) Dispensa o arguido da aplicação da sanção acessória de inibição de conduzir, e se declare a sua inconstitucionalidade.
3) Declare a suspensão da execução da sanção acessória, condicionada singularmente à prestação de caução de boa conduta no valor de € 500,00.
I – 2.) Na sua reposta, o Digno magistrado do Ministério Público concluiu por seu turno, sustentando que “a sentença recorrida não violou qualquer preceito legal, antes fez uma correcta aplicação do direito aos factos”, donde, na sua óptica, não merecer o recurso provimento.
II – Subidos os autos a esta Relação, o Exm.º Sr. Procurador-Geral Adjunto teve vista do processo.
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Não foi requerida a realização de audiência nos termos do art. 411.º, n.º 5, do Cód. Proc. Penal, na redacção que agora lhe foi conferida pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto.*
Pelo que seguidos os vistos legais, teve lugar a conferência.Cumpre pois apreciar e decidir:
III – 3.1.) De harmonia com as conclusões produzidas, consabidamente limitadoras do respectivo objecto, são as seguintes as questões colocadas à apreciação pelo arguido B………. através do recurso que interpôs:
- A sua absolvição, por verificação da causa de exclusão de ilicitude traduzida no direito de necessidade com que terá actuado ou por via da decorrência do princípio da proporcionalidade;
- Não dispensa de aplicação da sanção acessória de inibição de conduzir e eventual inconstitucionalidade dessa solução;
- Preenchimento dos pressupostos da reincidência;
- Suspensão da execução da sanção acessória mediante prestação de caução de boa conduta.
III - 2.) Como temos por habitual, vamos conferir primeiro a factualidade que se mostra definida, no caso, a provada, já que se consignou inexistirem factos não provados com relevância para a discussão da causa:
1. No dia 24.08.2005, pelas 16:50 horas, na Rua ………., no Porto, o arguido conduzia o veículo automóvel ligeiro de passageiros com a matrícula ..-..-.. e estacionou-o na passagem assinalada para a travessia de peões, impedindo a passagem dos mesmos;
2. O arguido não procedeu com o cuidado que lhe era possível observar e a que estava obrigado, já que podia e devia ter-se abstido de estacionar na passadeira, tendo-o feito para mais facilmente se deslocar a uma farmácia, que ali se situa e apenas pelo tempo necessário para comprar um medicamento (Brufen) para a sua filha, na altura com 5 anos de idade, que se encontrava com febre, em casa de uma tia, em ………. ;
3. O arguido efectuou o pagamento voluntário da coima;
4. O arguido tem averbado no seu registo de condutor:
a) a prática, em 12.09.2000, de uma contra-ordenação grave (excesso de velocidade), cuja decisão condenatória lhe foi comunicada em 15.07.2002, tendo-lhe sido aplicada inibição de conduzir por 30 dias, suspensa na sua execução por 180 dias, entre 23.10.2002 e 21.04.2003, mediante prestação de caução;
b) a prática, em 23.04.2004, de uma contra-ordenação grave (excesso de velocidade), cuja decisão condenatória lhe foi comunicada em 01.04.2005, tendo-lhe sido aplicada sanção acessória de inibição de conduzir pelo período de 60 dias, suspensa na sua execução por 365 dias, entre 15.02.2006 e 15.02.2007, mediante prestação de caução;
5. O arguido é Perito Avaliador na área de seguros e tem necessidade de se deslocar diariamente aos locais para onde é chamado a intervir (toda a zona Norte do país), necessitando, por isso, de conduzir para exercer as suas funções profissionais;
6. O arguido reside na ………. e tem necessidade de transportar diariamente os seus quatro filhos para as aulas em ………., num percurso de cerca de doze.
III – 3.1.) Ainda que o art. 5.º, n.º 2, do Código de Procedimento Administrativo estabeleça que “as decisões da Administração que colidam com direitos subjectivos ou interesse legalmente protegidos dos particulares só podem afectar essa posições em termos adequados e proporcionais aos objectivos a realizar”, tal não poderá fazer esquecer que a decisão agora impugnada (e só dela agora cuidamos), não procede de um acto administrativo enquanto tal, mas de um acto jurisdicional, que a mesma não tem em vista o prosseguimento de uma qualquer finalidade administrativa, antes o cumprimento de disposições normativas que asseguram o direito de ordenação social, ou que em qualquer das hipóteses, aquele autorize que se possa repercutir a violação de tal princípio na exclusão de uma responsabilidade derivada da violação de qualquer dos seus preceitos sancionadores.
Já no que concerne ao direito de necessidade invocado, se na sentença recorrida a questão foi analisada na perspectiva do art. 35.º do Cód. Penal, ou seja, a decorrente da consideração daquela figura enquanto causa de exclusão da culpa, no recurso agora apresentado o acento tónico é colocado na sua vertente objectiva ou justificante, isto é, a que exclui a própria ilicitude, nos termos do art. 34.º do mesmo Código.
Ainda assim, não vemos que esta diversidade de enfoques possa conduzir a uma distinta solução final.
Desde logo porque as duas figuras possuem um mesmo denominador comum: “o do afastamento, através da prática de um facto típico, de um perigo actual que ameaça bens jurídicos do agente ou de terceiro” (cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal – Parte Geral, Coimbra Editora, 2004, pág.ª 414).
Depois, porque a exclusão da ilicitude implica, como regra, uma maior exigência de pressupostos, já que contende com a própria antijuridicidade que em princípio é co-natural ao respectivo tipo incriminador.
Finalmente, porque o direito de necessidade, para se verificar, diferentemente do que sucede como estado de necessidade desculpante, pressupõe sempre a superioridade do interesse salvaguardado ao do sacrificado.
III – 3.2.) Ora ainda que o recorrente acentue os tons que utiliza para descrever o estado de saúde da sua filha - v. g. “febre alta”, “estado agonizante”, ou chame à colação na representação que apresenta da situação objectiva a que diz ter feito face a considerações do tipo “tudo parece indicar que não havia lugares lícitos vagos perto da farmácia”, a verdade é que não só a matéria de facto agora já não sindicável por força do art. 75.º, n.º 1, do RGCO, não corrobora tal intensidade de perigo, como também, por motivos óbvios, tais afirmações hipotéticas não têm o condão de se poderem substituir à matéria de facto provada.
O que aquela diz singelamente, é que a criança “na altura com 5 anos de idade, se encontrava com febre, em casa de uma tia, em ……….”, e que o arguido “podia (…) ter-se abstido de estacionar na passadeira, tendo-o feito para mais facilmente se deslocar a uma farmácia.”
Ou seja, em vez de uma situação de perigo eminente para a vida ou de risco grave para saúde, temos uma situação de desconforto e no limite, de mau estar, para a menor.
Em vez da utilização de um meio adequado a afastar essa morbilidade, o que temos presente na situação dos autos, é a escolha de um meio que não deixando de assegurar maior presteza ao acesso à Farmácia (que não necessariamente ao medicamento), é-o sobretudo na perspectiva de uma actuação mais simples e mais cómoda ao agente.
Vista a esta distância, aliás, o tempo que aí possa ter poupado com esse estacionamento indevido, acabou por se gastar em pior medida e proveito com as formalidades necessárias à autuação da respectiva contra-ordenação, pelo que, bem vistas as coisas, a protecção do bem jurídico nada ganhou relevantemente com tal conduta.
Ora as situações que o art. 34.º do Cód. Penal tem em vista salvaguardar assumem uma dignidade e relevância que não se atem à mera comodidade e simplicidade de acções, ainda que norteadas por uma finalidade de salvaguarda de direitos e interesses – basta cotejar os exemplos adiantados pelos Tratadistas para assim facilmente o compreender.
No fundo, a ideia base que aquela causa de exclusão pretende transmitir (posto que criticada de forma metodológica por Eduardo Correia - cfr. Direito Criminal, II Vol., Livraria Almedina, 1971, pág.ª 9/10), é a de que “uma conduta tipicamente descrita não deverá ser considerada ilícita sempre que represente o justo ou adequado meio para alcançar um fim reconhecido pela ordem jurídica”.
Mas estas serão sempre situações muito específicas e pontuais, devidamente caracterizadas.
Se há alternativa lícita para se obter aquele fim, se o tempo implicado na sua utilização não releva de forma significativa para o afastamento do perigo, se este se contêm em margens tidas por aceitáveis em termos de experiência comum, então não logra justificação bastante que se lance mão deste elemento negativo do tipo para excluir a correspondente ilicitude.
III – 3.3.) A não dispensa de aplicação da sanção acessória de inibição de conduzir, fundada na inexistência de preceito legal que a autorize, contrariamente ao pretendido pelo recorrente, não se nos afigura ser uma decisão criticável do ponto de vista do direito.
Como a sentença o regista, tal possibilidade existia na redacção anterior Código da Estrada (cfr. art. 141.º).
Deixou de figurar na que lhe foi conferida pelo DL n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, e ainda que o respectivo preâmbulo não explicite as razões dessa derrogação, fundar-se-ão seguramente quer no propósito enunciado em tal diploma de alcançar uma mais efectiva aplicação das correspondentes sanções e desse modo lograr reforçar o respectivo efeito dissuasor, quer em razões sistémicas relacionadas com aquele tipo de sanções assessorias, já que o regime geral das contra-ordenações desconhece tal dispensa.
É certo que essa eliminação não constava da Lei n.º 53/2004, de 4 de Novembro, a autorização legislativa à luz da qual se procedeu aquela alteração.
Mas neste particular, a razão do recorrente termina aí.
Fazer valer no caso concreto alguma forma de inconstitucionalidade, mormente orgânica, tem quanto a nós, como pressuposto necessário, que aquela dispensa de inibição de conduzir, mesmo no domínio da vigência do anterior art. 141.º do Código da Estrada, pudesse funcionar de forma incondicionada pelo simples jogo “das circunstâncias da infracção”.
Só que, mesmo no domínio do citado preceito, a diminuição da culpa do agente ou da ilicitude da sua actuação não eram bastantes, só por si, para produzir tal efeito.
Era necessário ainda, que “o condutor não tivesse praticado qualquer contra-ordenação grave ou muito grave nos últimos cinco anos”, requisito que o arguido não preenche.
Dito por outras palavras, nem no regime mais benéfico então instituído naquela redacção do Código da Estrada o recorrente estaria em condições de alcançar a dispensa da inibição de conduzir.
A pretensão de ver aplicada analogicamente o art. 74.º do Código Penal afigura-se-nos também deslocada.
Não só aquela se refere a situações de penas principais, que não é o caso, como para as penas acessórias previstas naquele Código, mormente a da proibição de conduzir veículos motorizados (art. 69.º), que aqui poderia concitar alguma analogia, está hoje perfeitamente consensualizado na Jurisprudência que não existe para as mesmas, sequer a possibilidade de suspensão (a título meramente indicativo, confiram-se os acórdãos desta Relação de 08/03/2006, no processo n.º 0516505, de 13/04/2005, no processo n.º 6505/04, e da Relação de Lisboa de 20/03/2007, no processo n.º 1093/2007-5).
A tudo acresce, tal como pertinentemente se refere na resposta apresentada pelo Ministério Público, que não se vislumbra que exista neste ponto qualquer lacuna relevante a preencher, “atenta a suficiência da legislação contra-ordenacional nesta matéria”.
III – 3. 4.) No que concerne à pretendida suspensão da execução da sanção acessória, parte o recorrente de pressupostos que igualmente consideramos menos correctos.
O conceito de reincidência, enquanto tal, não é convocado pelo actual art. 141.º do Cód. da Estrada para o funcionamento daquele instituto, nem a sentença recorrida a ele apelou.
A sua actuação, nos termos estritos daquele inciso, para além da verificação dos pressupostos exigidos pela própria lei penal para a suspensão da pena e do requisito específico traduzido no pagamento da coima, está ainda dependente da circunstância do infractor não ter sido condenado nos últimos 5 anos pela prática de crime rodoviário ou de qualquer contra-ordenação grave ou muito grave (hipótese em que poderá ser determinada pelo período de 6 meses a um ano).
No caso de o ter sido apenas numa contravenção grave, tal possibilidade não se exclui, mas será determinada por um período mais largo (um a dois anos) e sempre de forma condicionada.
Como bem se escreveu na sentença recorrida, tendo o arguido cometido duas infracções graves naquele período (respectivamente em 12/09/2000 e 23/04/2004), por essa via fica automaticamente excluído das condições legais para poder beneficiar da suspensão daquela pena.
E como se disse, sem que aqui intervenham quaisquer considerações em termos de reincidência.
III – 3.5.) Mas que no caso também se verifica.
Os pressupostos de que depende a aplicação desta agravante geral são as que decorrem da lei em vigor ao momento da prática do facto em relação ao qual, em termos de sancionamento, aquela circunstância modificativa possa intervir.
Sem que a isso se possa apor, como o pretende o recorrente, a existência de um prazo menor, associado a uma das condenações que fundam a reincidência.
Estas funcionam como meros índices, na reincidência penal, ou condições de desencadeamento automático, no domínio contra-ordenacional estradal.
Mas o juízo traduzido na censura do facto “das condenações anteriores não terem servido de suficiente advertência contra o crime” (no primeiro domínio), é logicamente aferido em função do momento do comportamento que se tem em vista censurar, da mesma maneira que o é, no segundo, o conhecimento dos pressupostos que postulam a agravação da sanção a aplicar.
Não há pois que convocar a existência de um qualquer efeito temporalmente “ultra-activo” de um prazo mais favorável aportado por uma condenação anterior envolvida no juízo de reincidência, pois que não é sobre a conduta verificada nesse momento que a aquela exigência se dirige.
E como se sustentou no recente acórdão desta Relação de 06/02/2008, no processo com o n.º convencional JTPRP00041031, “para a verificação da reincidência prevista no art. 143.º do Código da Estrada não é necessário que a anterior contra-ordenação tenha sido praticada já na vigência desse diploma.”
Tendo a inibição sido aplicada no seu limite mínimo, já não existe pois margem legal para a sua fixação em patamar inferior.
Nesta conformidade:
IV – Decisão:
Nos termos e com os fundamentos expostos, julga-se improcedente o recurso apresentado pelo arguido B………., assim se confirmando a decisão recorrida.
Pelo seu decaimento, pagará aquele 4 (quatro) UCs (art.ºs 92.º, 93.º, n.ºs 3 e 4 e 94.º do DL n.º 433/82 e 87.º, n.º 1, al. c), do Cód. das Custas Judiciais).
Elaborado em computador. Revisto pelo relator, o 1.º signatário.
Porto, 16 de Abril de 2008
Luís Eduardo Branco de Almeida Gominho
Abílio Fialho Ramalho