| 3651/22.9JAPRT.P1 |  |
NULIDADE DA SENTENÇA
II - Preenchidos os requisitos legais, qualquer cidadão é considerado “tout court” como vítima assim como, sendo caso disso, vítima de especial vulnerabilidade. Caberá apenas aos aplicadores da Lei reconhecer tal situação e garantir que a vítima beneficie de todos os direitos que lhe assistem, o que pressupõe que os mesmos também a informem de tais direitos. O estatuto de vítima não é conferido nem está dependente de um ato oficial de certificação por parte de qualquer entidade do Estado para que prevaleça e seja atendido no quadro do direito processual penal.
SUMÀRIO:
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Acordam em conferência na Primeira Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
1-RELATÓRIO
No processo comum º 3651/22.9JAPRT, do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo Local Criminal de Santo Tirso - Juiz 2, foi o arguido AA[1], condenado este pela prática de um crime de actos sexuais com adolescente previsto e punido pelo art.173º, nº1, do Código Penal na pena de dez meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de um ano, a contar do trânsito em julgado desta decisão, com regime de prova e cujo plano de readaptação social deverá promover interiorização da necessidade de adequação comportamental nas interações pessoais, visando o reconhecimento do impacto de comportamentos abusivos, designadamente de cariz sexual, a executar sempre que o arguido se encontre em território nacional, do que o mesmo deverá dar conhecimento à DGRSP;
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A ofendida BB apresentou requerimento em 29/01/2024 solicitando que fosse constituída assistente, tendo apresentado pedido de apoio judiciário na entidade competente.
Por despacho de 06/05/2024, exarado em ata de audiência de julgamento, foi deferido tal pedido.
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Não se conformando com esta sentença, a Assistente BB recorreu para este Tribunal da Relação, concluindo na sua motivação o seguinte (transcrição):
«CONCLUSÕES
1) O tribunal a quo condenou o arguido pela prática de um crime de actos sexuais com adolescente previsto e punido pelo art.173º, nº1, do Código Penal.
2) No caso dos autos a Assistente não deduziu pedido de indemnização civil no processo penal ou em separado.
3) O tribunal a quo não condenou o Arguido a pagar à menor BB nenhuma quantia a título de indemnização arbitrada oficiosamente, nos termos do artigo 82º A, do Código Processo Penal e nem sequer se pronunciou quanto a essa possibilidade, apesar de tal questão ter sido suscitada e requerida nas alegações finais do patrona da Assistente na audiência de julgamento. O douto Tribunal não procedeu, como lhe está imposto, à atribuição.
4) Pelo que a Recorrente não se conforma com a não atribuição de uma quantia a título de reparação pelos prejuízos sofridos à mesma, quando particulares exigências de protecção da vítima o imponham.
5) A prova produzida em sede de Julgamento, demandava solução diversa, em cumprimento do art. 82- Aº do C.P.P..
Ora vejamos,
4) Antes se impõe atenta a qualidade da ofendida e natureza do crime de que foi vítima.
5) Segundo o art. 82.º-A, n.º 1, do CPP, não tendo sido deduzido pedido de indemnização civil no processo penal ou em separado (que é o caso dos autos), o tribunal em caso de condenação, pode arbitrar uma quantia a título de reparação pelos prejuízos sofridos, quando particulares exigências de protecção da vítima o imponham.
6) Dispõe concretamente o art. 16.º, n.º 1, da Lei 130/2015, de 4/12, que à vítima é reconhecido, no âmbito do processo penal, o direito a obter uma decisão relativa a indemnização por parte do agente do crime, dentro de um prazo razoável. Por sua vez, preceitua o n.º 2, do mesmo artigo que há sempre lugar à aplicação do disposto no artigo 82.º-A do Código de Processo Penal em relação a vítimas especialmente vulneráveis, excepto nos casos em que a vítima a tal expressamente se opuser.
7) De acordo com o art. 67.º-A, n.º 1, al. b), do CPP, na redacção dada pela Lei 130/2015, de 4/12, considera-se “vítima especialmente vulnerável”, a vítima cuja especial fragilidade resulte, nomeadamente, da sua idade, do seu estado de saúde ou de deficiência, bem como do facto de o tipo, o grau e a duração da vitimização haver resultado em lesões com consequências graves no seu equilíbrio psicológico ou nas condições da sua integração social.
8) No caso dos autos é inquestionável que a menor BB é considerada vítima especialmente vulnerável e a mesma não se opôs expressamente a que lhe fosse arbitrada quantia reparadora.
9) Assim, sendo a menor vítima de crimes de abuso sexual de menor dependente, p. e p. pelo art.172.°, n.°1, do CP, a lei, verificados aqueles requisitos atrás mencionados, impõe o arbitramento de indemnização à vítima, presumindo a existência de particulares exigências da sua protecção, só assim não sendo quando a ele se oponha a vítima expressamente.
10) Desta forma, o Tribunal a quo ao não arbitrar uma indemnização à Recorrente, a douta sentença violou o disposto no artigo 82-Aº, do Código Penal, sendo a menor vítima de um crime de actos sexuais com adolescente previsto e punido pelo art.173º, nº1, do Código Penal, a lei, verificados aqueles requisitos atrás mencionados, impõe o arbitramento de indemnização à vítima, presumindo a existência de particulares exigências da sua protecção.
11) Quando a vítima de crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual, que se enquadrem na definição legal de criminalidade violenta ou especialmente violenta, se não opõe ao arbitramento oficioso de reparação, o tribunal não pode deixar de observar, sempre, o estabelecido no art.º 82º-A do CPP, atribuindo-lhe uma compensação pecuniária.
12) Os factos provados na douta sentença preenchem os pressupostos para a atribuição oficiosa de reparação porque demonstram que a vítima demande particulares exigências de proteção.
13) O facto de nos factos provados nada constar quanto à atual vivência e condição social, laboral e económica da vítima, ora recorrente, não obsta à atribuição oficiosa de reparação nos termos do art.º 82º-A do CPP. 14) Assim, deveria o Tribunal a quo ter aplicado o disposto no artigo 82.º-A do Código de Processo Penal, atribuindo oficiosamente uma compensação pecuniária, uma vez que a Assistente enquadra-se nas vítimas especialmente vulneráveis, devendo para tal, atender à gravidade dos factos, à idade da ofendida e arguido, bem como à situação económica de ambos no arbitramento de indemnização à Recorrente.
15) Assim, o tribunal a quo errou ao não atribuir oficiosamente uma compensação à vítima, ora recorrente, nos termos do artigo 82º- A, do Código Processo Penal. Pelo que antecede, violado foi o artigo 82º-A, do Código Processo Penal.
16) Face á matéria ora alegada e verificada existência, deverá o Venerando Tribunal da Relação, salvo o devido respeito por opinião adversa, atribuir oficiosamente à vítima, ora Assistente recorrente, uma compensação pecuniária, nos termos do artigo 82-Aº, do Código Penal.
17) Pelo que, deverá a decisão em crise proferida pelo douto Tribunal a quo ser revogada e substituída por outra decisão judicial que conceda provimento aa recorrente, proferindo decisão judicial que atribua uma compensação pecuniária à Recorrente, condenando, assim, o Arguido a pagar a referida compensação, nos termos do artigo 82- A, do Código Processo Penal.
Nestes termos e nos mais de direito aplicável, deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência deve revogar a sentença recorrida e, em sua substituição, ser proferida outra que em que condene o Arguido a pagar uma compensação pecuniária à Recorrente, nos termos do arjgo 82º- A, do Código Processo Penal. (…)”
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O Ministério Público, nas suas alegações de resposta, pronunciou-se pelo provimento ao recurso apresentando as seguintes:
“Conclusões
1 - O arguido foi condenado nos autos pela prática, contra a Assistente BB, de um crime de actos sexuais com adolescentes, previsto e punível artigo 173º, nº 1 do Código Penal, na redacção dada pela Lei nº103/2015, de 24.8.
2. A Assistente tinha, à data dos factos, 15 anos de idade.
3. Apesar de ter condenado o arguido, a Meritíssima Juíza não arbitrou qualquer quantia a título de reparação pelos prejuízos sofridos, nos termos do disposto no artigo 82.º-A do Código de Processo Penal.
4. Temos para nós que deve ser atribuída indemnização por toda a conduta do arguido, desde que os danos sejam dignos da tutela do direito.
5. E são evidentes os danos não patrimoniais pelo crime de actos sexuais com adolescente, previsto e punível pelo artigo 173.º, n.º 1 do Código Penal.
6. O art. 82.º-A, n.º 1, do Código de Processo Penal refere que, não tendo sido deduzido pedido de indemnização civil no processo penal ou em separado, o tribunal em caso de condenação, pode arbitrar uma quantia a título de reparação pelos prejuízos sofridos, quando particulares exigências de protecção da vítima o imponham.
7. Dispõe concretamente o artigo 16.º, n.º 1, da Lei 130/2015, de 4/12, que à vítima é reconhecido, no âmbito do processo penal, o direito a obter uma decisão relativa a indemnização por parte do agente do crime, dentro de um prazo razoável.
Por sua vez, preceitua o n.º 2, do mesmo artigo que há sempre lugar à aplicação do disposto no artigo 82.º-A do Código de Processo Penal em relação a vítimas especialmente vulneráveis, excepto nos casos em que a vítima a tal expressamente se opuser.
8. De acordo com o art. 67.º-A, n.º 1, al. b), do Código de Processo Penal, na redacção dada pela Lei 130/2015, de 4/12, considera-se “vítima especialmente vulnerável”, a vítima cuja especial fragilidade resulte, nomeadamente, da sua idade, do seu estado de saúde ou de deficiência, bem como do facto de o tipo, o grau e a duração da vitimização haver resultado em lesões com consequências graves no seu equilíbrio psicológico ou nas condições da sua integração social.
9. Entende-se, assim, que deveria ter sido arbitrada uma quantia a titulo de reparação pelos prejuízos sofridos pela Assistente BB – artigo 82.ª-A do Código de Processo Penal.
10.º O seu montante há-se ser aferido com recurso à responsabilidade civil emergente de crime é regulada pela lei civil (art. 129.º, do Código Penal).
11. Dispõe do artigo 483º, n.º 1 do Código Civil:
«Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação».
A indemnização que se pretende ver efectivada nos autos emerge de crime contra a personalidade da ofendida, a qual beneficia de protecção legal contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral, fundada na responsabilidade subjectiva do arguido pelos crimes em que foi condenado, nos termos do art. 70.º, do Código Civil.
12. Nos termos do art. 496.º, n.º 1, do Código Civil, na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito. “A gravidade do dano há-de medir-se por um padrão objectivo (conquanto a apreciação deva ter em linha de conta as circunstâncias de cada caso), e não à luz de factores subjectivos; por outro lado, a gravidade apreciar-se-á em função da tutela do direito: o dano deve ser de tal modo grave que justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado” - Prof. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol. I, 2.ª Edição, pág. 486 e 489.
13. Neste último preceito acabado de citar, consagra-se que o montante da indemnização será fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias relevantes do caso concreto.
14. O facto de se tratar de um julgamento de equidade não impede que se deva atender à justa medida da gravidade do dano, devendo ter-se em conta na sua fixação todas as regras que o juiz deve seguir, com motivação adequada, o processo lógico através do qual chegou à liquidação equitativa do dano.
15. A ofendida/Assistente BB, com 15 anos à data dos factos, sofreu danos não patrimoniais, que se traduzem em ofensa contra a autodeterminação sexual e sequelas psicológicas em consequência da violentação a que esteve sujeita, como vítima de actos de cariz sexual, para satisfazer os instintos libidinosos do arguido, aproveitando-se este da sua inexperiência.
16. Dispondo o art. 494.º, ex vi art. 496.º, n.º 4, do Código Civil Civil, que o montante da indemnização será fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias relevantes do caso concreto, atenderemos à gravidade dos factos, à idade do ofendido e arguido, bem como à situação económica de ambos, designadamente do arguido acima bem evidenciada.
17. Em consequência da conduta do arguido, a menor sofreu naturalmente danos psicológicos como tristeza, vergonha e medo, com necessária perturbação do crescimento da sua sexualidade.
18. No caso dos autos é inquestionável que a menor BB deve ser considerada vítima especialmente vulnerável e que a mesma não se opôs expressamente a que lhe fosse arbitrada quantia reparadora.
19. Assim sendo, a menor vítima de actos sexuais com adolescentes, p. e p. pelo art.173.°, n.°1, do Código Penal, na redacção dada pela Lei 103/2015. De 24/08, a lei, verificados aqueles requisitos atrás mencionados, impõe o arbitramento de indemnização à vítima, presumindo a existência de particulares exigências da sua protecção, só assim não sendo quando a ele se oponha a vítima expressamente.(…)”.
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AA apresentou CONTRA-ALEGAÇÕES às alegações reproduzidas pela assistente BB, pugnando, em suma, pela improcedência do recurso.
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Nesta sede, a Exma. Procuradora-geral Adjunta, no seu parecer, pronunciou-se no sentido da procedência do recurso. Acrescentou que inexiste qualquer omissão de pronúncia relativamente a requerimento de pedido de arbitramento de indemnização em sede de alegação final pois que, auditada a respectiva gravação, aquele não foi deduzido; não obstante, deveria o tribunal, oficiosamente, ter arbitrado uma quantia a ser entregue à menor, nos termos do art.º 82.º A, n.º 1 do CPP., entendendo que deverá ser declarada parcialmente nula a sentença, por omissão de pronúncia nos termos do art.º 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, ordenando-se que os autos baixem à 1.ª instância para reabertura da audiência, ali sendo suprida a nulidade em causa mediante arbitramento de indemnização à vítima, com prévia observância do contraditório.
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Cumprido que foi o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, a recorrente nada veio dizer aos autos.
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Colhidos os vistos e indo os autos à conferência, cumpre apreciar e decidir.
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2-FUNDAMENTAÇÃO
2.1-QUESTÕES A DECIDIR
Conforme jurisprudência constante e assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, é pelas conclusões que a recorrente extrai da motivação apresentada, em que sintetiza as razões do pedido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objeto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior.
Face às conclusões extraídas pela recorrente da motivação apresentada, a questão a apreciar e decidir é a seguinte:
A – a sentença recorrida sofre de nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, por não ter sido oficiosamente equacionado e decidido o arbitramento de indemnização à vítima (art. 21.º, n.ºs 1 e 2, da Lei 112/2009, de 16/9 e art. 82.º-A, do CPP)?;
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2.2- A DECISÃO RECORRIDA:
Tendo em conta as questões objeto do recurso, da decisão recorrida importa evidenciar os factos provados e não provados e a e fundamentação jurídica:
2.2.1- Factos provados e não provados (transcrição parcial):
“(…)
Factos Provados
1- A menor BB, residente no Algarve veio passar uns dias de férias com uma amiga da mãe, CC, chegando à cidade do Porto de madrugada do dia 30 de julho de 2022.
2- A CC não tinha como ir buscar a BB ao Porto e pediu a um amigo, o arguido AA, que se deslocasse à cidade do Porto para ir buscar BB, o que fez, deslocando-se num veículo de cor preta.
3- Assim, o arguido foi buscar a BB ao Porto e na viagem para a Trofa a mesma disse-lhe que fazia anos em Julho e tinha feito 15 anos no dia 25.
4- Com o pretexto de ter que desligar as luzes da residência do seu primo, sita na Rua ..., Santo Tirso, o arguido deslocou-se a essa morada.
5- Uma vez aí, o arguido AA encontrando-se sozinho com BB, nascida em ../../2007, com 15 anos à data dos factos, tentou convencê-la a ver filmes com conteúdo pornográfico.
6- A menor BB disse-lhe que não gostava desse tipo de filmes e como estavam sentados no sofá, o arguido AA puxou-a pela mão ficando a BB em cima deste.
7- Em seguida, agarrou-a e apalpou-lhe as mamas e o rabo por cima da roupa, enquanto a tentava beijar na boca, não conseguindo devido à atuação da menor que se contorcia à medida que o arguido lhe tocava.
8- O arguido bem sabia que as suas condutas supra referidas, são contrárias à decência e ao pudor e susceptível de prejudicar gravemente o livre e harmonioso desenvolvimento da personalidade da menor BB na esfera sexual.
9- Com a descrita conduta, o arguido, comandado tão só pela satisfação dos seus impulsos libidinosos, obrigou a menor BB de 15 anos de idade, a praticar consigo acto sexual de relevo, gravemente violador da sua consciência, decência e pudor sexuais, abusando da sua inexperiência.
10- O arguido agiu sempre de vontade livre, e conscientemente, bem sabendo ser ilícita a sua conduta e que agia contra a vontade e resistência da ofendida, não obstante tal consciência, não se coibiu de a levar a cabo, alcançando os correspectivos resultados delituosos.
11- O arguido AA é de nacionalidade moçambicana e exerce a profissão de carpinteiro de cofragem estando actualmente emigrado em França onde trabalha.
12- O arguido é uma pessoa trabalhadora e humilde. Tem três filhos menores, sendo conhecido no seio familiar, como um bom pai de família, encontrando-se bem inserido na sociedade. Não tem antecedentes criminais.
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Factos Não Provados
O arguido é visto como uma pessoa de carácter exemplar.
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À demais matéria não se responde por ser impertinente, conclusiva ou de direito.
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MOTIVAÇÃO
(…)
DO DIREITO
Do crime de actos sexuais com adolescentes
Dispõe o art. 173º, nº 1 do Código Penal, na redacção dada pela Lei nº103/2015, de 24.8:
“Quem, sendo maior, praticar ato sexual de relevo com menor entre 14 e 16 anos, ou levar a que ele seja praticado por este com outrem, abusando da sua inexperiência, é punido com pena de prisão até 2 anos.”
A tutela penal incide no aludido normativo sobre bens jurídicos que se prendem com a esfera sexual da pessoa, não só com a sua liberdade/autodeterminação sexual, mas também e sobretudo com o livre desenvolvimento da personalidade do menor no que respeita à sua vida sexual1.
Importa, no caso, dilucidar o que se deve entender por acto sexual de relevo.
Na definição de Figueiredo Dias, “acto sexual é (…) todo aquele (comportamento activo, só muito excepcionalmente omissivo: talvez, p. ex., em certas circunstâncias, permanecer nu) que, do ponto de vista predominantemente objectivo, assume uma natureza, um conteúdo ou um significado directamente relacionados com a esfera da sexualidade e, por aqui, com a liberdade de determinação sexual de quem o sofre ou o pratica.
A questão que se suscita é a de saber se a esta conotação objectiva deve acrescer uma outra subjectiva, traduzida na intenção do agente de despertar ou satisfazer, em si ou em outrem, a excitação sexual (dita também intenção libidinosa) (…) à interpretação objectivista deve conferir-se prevalência decidida, considerando irrelevante, por consequência, o motivo da actuação do agente. Sem todavia deixar de acentuar-se que a circunstância de se não conferir relevo típico à intenção libidinosa não significa, atenta a multiplicidade de formas que a sexualidade pode assumir, que o carácter sexual do acto deva ser examinado na sua pura individualidade exterior; relevante para determinação do seu conteúdo e significado pode ser também o circunstancialismo de lugar, de tempo, de condições que o rodeia e que o faça ser reconhecível pela vítima como sexualmente significativo”.
Já Inês Leite sintetiza, o aludido conceito normativo pela seguinte forma: “por acto sexual de relevo deverá entender-se toda a conduta que tenha conotação sexual objectiva (seja abstractamente adequada à satisfação de instintos sexuais) e que coloque em causa, com alguma gravidade, a liberdade de expressão ou autodeterminação sexual de outrem3”.
Serão, assim, actos sexuais integrantes do tipo objectivo de ilícito previsto no nº1 do art.173º do Código Penal apenas aqueles que, na perspectiva do bem jurídico tutelado, devam considerar-se de relevo.
Da discussão da causa resultou provado que o arguido agarrou a menor BB, apalpou-lhe as mamas e o rabo por cima da roupa, enquanto a tentava beijar na boca, não conseguindo devido à atuação da menor que se contorcia à medida que o arguido lhe tocava.
Ora, tais actos têm cariz sexual significativo, uma vez que foram praticados sobre zonas erógenas, marcadamente conotada com a actividade sexual das pessoas.
Como se refere no Ac. Rel. Porto de 28.11.2012 in Bases de Dados Jurídico-Documentais do ITIJ: “toques nas pernas, beliscões nas nádegas, apalpões nas coxas e, ainda que de raspão, o dedo sobre a zona vaginal da menor integram o conceito de ato sexual de relevo.” (…) Tais actos representam “um perigo intensificado para a autodeterminação sexual da menor. Tratam-se de actos que comportam em si mesmo uma conotação sexual, suficientemente ofensiva e condicionante da liberdade e da autonomia sexual a que a menor tem pleno direito a preservar e a desenvolver.”
Veja-se também o decidido pelo Tribunal da Relação do Porto no processo 530/03.2TAPVZ.P1, proferido em 7.10.2009, que acto sexual de relevo “é toda a acção que tenha uma conotação sexual e seja suficientemente ofensiva ou condicionante da liberdade e da autonomia sexual que cada um tem pleno direito a preservar e a desenvolver”. Integra esta categoria, decidiu este mesmo acórdão, o acto de apalpar os seios e de pressionar a zona púbica, mesmo que seja feito por cima das cuecas.
Assim sendo, tem-se por integralmente preenchido o tipo objectivo de ilícito em questão.
Além disso, provou-se que com a sua conduta quis o arguido praticar com a ofendida ato sexual de relevo com o intuito de satisfazer os seus impulsos libidinosos. Sabia o arguido que os comportamentos sexuais por si praticados eram atentatórios do direito da menor ao livre desenvolvimento da personalidade, na sua vertente sexual. O arguido atuou de modo livre, deliberado e consciente, bem sabendo que tinha menos de 16 anos de idade. Ao atuar pela forma descrita o arguido aproveitou-se e abusou da inexperiência e ausência de livre determinação sexual da menor, mantendo com esta ato sexual de relevo, levando-a, assim, a ter prematuro contacto com atividades sexuais e ofendendo os sentimentos da própria menor. Bem sabia o arguido que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Donde a conduta do arguido integra também o tipo subjectivo do ilícito em causa.
Em consequência, o arguido preencheu os elementos objectivos e subjectivos do crime de actos sexuais com adolescente, p. e p. pelo art.173º, nº1, do Código Penal que lhe vinha imputado.
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Da medida da pena
(…)
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DISPOSITIVO
Pelos fundamentos expostos, julgo provada e procedente a acusação e em consequência:
a) Condeno o arguido AA pela prática de um crime de actos sexuais com adolescente previsto e punido pelo art.173º, nº1, do Código Penal na pena de dez meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de um ano, a contar do trânsito em julgado desta decisão, com regime de prova e cujo plano de readaptação social deverá promover interiorização da necessidade de adequação comportamental nas interações pessoais, visando o reconhecimento do impacto de comportamentos abusivos, designadamente de cariz sexual, a executar sempre que o arguido se encontre em território nacional, do que o mesmo deverá dar conhecimento à DGRSP;
(…)”
*
2.3.- APRECIAÇÃO DO RECURSO.
2.3.1-Nulidade da sentença.
Entende a recorrente que a sentença sofre de nulidade, por omissão de pronúncia, nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, por não ter sido arbitrada indemnização à vítima, nos termos dos art. 21.º, n.ºs 1 e 2, da Lei 112/2009, de 16/9 e art. 82.º-A, do CPP, questão aliás, suscitada, no seu entender, em sede de alegações.
Diga-se, a priori, que após audição do registo áudio das referidas alegações não nos deparamos com qualquer requerimento no sentido pretendido pela recorrente, pelo que não se verifica qualquer lapso do julgador que careça de apreciação por parte deste tribunal ad quem.
No mais, cumpre apreciar a questão recursiva nos termos acima formulados.
Reza o art. 82.º-A, n.º 1, do CPP que, não tendo sido deduzido pedido de indemnização civil no processo penal ou em separado, de acordo com os arts. 72.º e 77.º, do mesmo diploma legal, pode o julgador, arbitrar uma quantia a título de reparação pelos prejuízos sofridos, quando particulares exigências de protecção da vítima o imponham.
Por seu turno, o art. º16 da Lei 130/2015 de 04/09 (na redacção da Lei 45/2023 de 17/08), no seu artigo 16. º aborda o direito á indemnização por parte da vítima: “1 - À vítima é reconhecido, no âmbito do processo penal, o direito a obter uma decisão relativa a indemnização por parte do agente do crime, dentro de um prazo razoável.
2 - Há sempre lugar à aplicação do disposto no artigo 82.º-A do Código de Processo Penal em relação a vítimas especialmente vulneráveis, exceto nos casos em que a vítima a tal expressamente se opuser.”
Estando assente que não foi formulado pedido de indemnização cível pela ofendida e que também o Ministério Público não requereu que fosse arbitrada indemnização à vítima pelos danos sofridos, constata-se que não foi oficiosamente atribuída pelo tribunal qualquer reparação pecuniária àquela.
Ora, atendendo às disposições legais a que supra se faz alusão, perante uma vítima especialmente vulnerável o julgador está obrigado a fixar tal indemnização não sendo necessário, dada a dita vulnerabilidade, que estejam verificadas as particulares exigências de protecção mencionadas no art.º 82 .A do C.P.P.
A definição de vítima encontramo-la no art. º67 do C.P.P. segundo o qual:
“1 - Considera-se:
a) 'Vítima':
i) A pessoa singular que sofreu um dano, nomeadamente um atentado à sua integridade física ou psíquica, um dano emocional ou moral, ou um dano patrimonial, diretamente causado por ação ou omissão, no âmbito da prática de um crime;
ii) Os familiares de uma pessoa cuja morte tenha sido diretamente causada por um crime e que tenham sofrido um dano em consequência dessa morte;
iii) A criança ou jovem até aos 18 anos que sofreu um dano causado por ação ou omissão no âmbito da prática de um crime, incluindo os que sofreram maus tratos relacionados com a exposição a contextos de violência doméstica;
b) 'Vítima especialmente vulnerável', a vítima cuja especial fragilidade resulte, nomeadamente, da sua idade, do seu estado de saúde ou de deficiência, bem como do facto de o tipo, o grau e a duração da vitimização haver resultado em lesões com consequências graves no seu equilíbrio psicológico ou nas condições da sua integração social;
c) 'Familiares', o cônjuge da vítima ou a pessoa que convivesse com a vítima em condições análogas às dos cônjuges, os seus parentes em linha reta, os irmãos e as pessoas economicamente dependentes da vítima;
d) 'Criança ou jovem', uma pessoa singular com idade inferior a 18 anos.
2 - Para os efeitos previstos na subalínea ii) da alínea a) do n.º 1 integram o conceito de vítima, pela ordem e prevalência seguinte, o cônjuge sobrevivo não separado judicialmente de pessoas e bens, ou a pessoa que convivesse com a vítima em condições análogas às dos cônjuges, os descendentes e os ascendentes, na medida estrita em que tenham sofrido um dano com a morte, com exceção do autor dos factos que provocaram a morte.
3 - As vítimas de criminalidade violenta, de criminalidade especialmente violenta e de terrorismo são sempre consideradas vítimas especialmente vulneráveis para efeitos do disposto na alínea b) do n.º 1.
4 - Assistem à vítima os direitos de informação, de assistência, de proteção e de participação ativa no processo penal, previstos neste Código e no Estatuto da Vítima.
5 - A vítima tem direito a colaborar com as autoridades policiais ou judiciárias competentes, prestando informações e facultando provas que se revelem necessárias à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.”
Note-se que a categorização de um ofendido como vítima não carece de despacho judicial, decorrendo tal natureza de modo automático assim que se verifiquem as condições previstas no art.º 67 do C.P.P., isto é, desde que estejamos perante uma pessoa singular a quem foi infligido um dano, nomeadamente na sua integridade física ou psíquica, de foro emocional ou moral, ou um dano patrimonial, diretamente causado por ação ou omissão, no âmbito da prática de um crime.
Perante tal definição, face à factualidade assente nos autos, não nos surgem duvidas quanto à natureza de vítima que atinge a assistente; a qual sempre o seria por força do ponto iii) da alínea a) do n.º 1 do mesmo preceito, e que determina que assume essa mesma natureza a criança ou jovem até aos 18 anos que sofreu um dano causado por ação ou omissão no âmbito da prática de um crime.
Cabe saber se estamos perante uma vítima especialmente vulnerável e tal noção vamos encontrá-la no art.º 67 n. º1 b) do C.P.P.:
“Vítima especialmente vulnerável”, será a vítima cuja especial fragilidade resulte, nomeadamente, da sua idade, do seu estado de saúde ou de deficiência, bem como do facto de o tipo, o grau e a duração da vitimização haver resultado em lesões com consequências graves no seu equilíbrio psicológico ou nas condições da sua integração social;(…)”, sendo que o n. º3 do mesmo normativo decreta que as vítimas de criminalidade violenta, de criminalidade especialmente violenta e de terrorismo são sempre consideradas vítimas especialmente vulneráveis para efeitos do disposto na alínea b) do n.º 1.”
A definição de criminalidade violenta encontra-se na alínea j) do artigo primeiro do Código de Processo Penal, abarcando a mesma todas “…as condutas que dolosamente se dirigem contra a vida, a integridade física, a liberdade pessoal, a liberdade e auto-determinação sexual ou a autoridade pública e forem puníveis com pena de prisão de máximo igual ou superior a 5 anos.”
A criminalidade especialmente violenta abarca as mesmas condutas quando forem puníveis com pena de prisão de máximo igual ou superior a 8 anos (alínea l do art. º1 do C.P.P.).
O crime de actos sexuais com adolescente está previsto e é punido pelo art.173º, nº1, do Código Penal. Reza tal preceito que “ Quem, sendo maior, praticar ato sexual de relevo com menor entre 14 e 16 anos, ou levar a que ele seja praticado por este com outrem, abusando da sua inexperiência, é punido com pena de prisão até 2 anos.(…)”
A questão que se sucede é a de saber se tal natureza de vítima especialmente vulnerável está dependente de decisão e quem tem legitimidade para a prolacção da mesma.
A este propósito socorremo-nos da obra “Ofendida, lesada, assistente, vítima – definição e intervenção processual” da Juíza Desembargadora Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva Dias [2]. Refere esta autora que “A Diretiva 2012/29/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25.10.2012 (que estabelece normas mínimas relativas aos direitos, ao apoio e à proteção das vítimas da criminalidade e que substitui a Decisão-Quadro 2001/220/JAI do Conselho) foi transposta para o nosso direito interno com a Lei n.º 130/2015, de 4.09, a qual, para além de aprovar o estatuto da vítima, incluindo o da vítima especialmente vulnerável, procedeu igualmente à 23ª alteração ao Código de Processo Penal (CPP), introduzindo a “vítima” no artigo 67.º-A e no novo Título IV, do Livro I (dos sujeitos do processo) do CPP e, bem assim, procedendo a algumas alterações em pontuais normas do mesmo código.
A criação do designado “estatuto da vítima” foi o mecanismo jurídico utilizado para reconhecer à vítima um número mínimo de direitos a vários níveis, designadamente processual, direitos esses que, por antes serem insuficientes, foram ampliados, generalizados e melhor sistematizados, tendo, entre nós, por fonte, parte das disposições legais contidas na Lei n.º 112/2009, de 16.09 (regime aplicável à prevenção da violência doméstica, à proteção e à assistência às vítimas (…)
Veja-se que o estatuto da vítima previsto na Lei n.º 130/2015 está concebido para proteger todas as vítimas ali definidas, sejam as “vítimas diretas” que tenham sofrido dano (diretamente) causado (por ação ou omissão) no âmbito da prática de um qualquer crime (e não apenas quando se trata de violência do género, violência sexual, violência em relações de intimidade ou genericamente crimes contra as pessoas, ainda que existam normas especiais direcionadas para esse tipo de crimes), sejam “vítimas indiretas”. Portanto, é qualquer pessoa singular que tenha sido vítima (direta ou indireta) de um qualquer crime que beneficia do estatuto: o que se compreende porque está desde logo em causa superar as possíveis sequelas do crime (seja ele qual for), prevenir a vitimização secundária e, em suma, colocar a vítima na situação anterior à prática do crime.(…)”
De tudo o que até aqui foi exposto afere-se que em nenhum dos diplomas vigentes no ordenamento português o legislador exige que a vítima (segundo o art. º67 do C.P.P) apenas seja considerada como tal, e ainda como especialmente vulnerável após decreto. Donde que, desde que estejam preenchidos os requisitos legais já acima evidenciados, qualquer cidadão é considerado “tout court” como vítima assim como, sendo caso disso, vítima de especial vulnerabilidade. Caberá apenas aos aplicadores da Lei reconhecer tal situação e garantir que a vítima beneficie de todos os direitos que lhe assistem, o que pressupõe que os mesmos também a informem de tais direitos. Tal consagração legislativa funciona também como garantia de que os órgãos de segurança e do quadro da Justiça estão alerta e operantes para providenciar pela necessária defesa e segurança dos sujeitos com vulnerabilidades, as quais são vítimas de crimes. E tal direito de assistência e garante das vítimas não está dependente de um ato oficial de certificação por parte de qualquer entidade do Estado para que prevaleça e seja atendido no quadro do direito processual penal.
Donde, por força das invocadas disposições legais, decorre a conclusão de que a assistente é, sem dúvida, vítima especialmente vulnerável o que impõe o arbitramento oficioso da indemnização prevista no art. º82 -A do C.P.Penal.
E na medida em que o juiz a quo não abordou, de todo, tal questão – a do arbitramento oficioso de indemnização – estamos perante uma omissão tal como esta é entendida no quadro do art. º379 n.º 1 c) do C.P.P., o que acarreta a nulidade por omissão de pronúncia[3].
Não podemos deixar de chamar a atenção para o facto do arbitramento de indemnização ao abrigo do art. 82.º-A, n.º 2, do CPP e art. 21.º, n.º 2, da Lei 112/2009, de 16/9, reclamar o cumprimento do contraditório, consubstanciando a sua inobservância uma irregularidade de conhecimento oficioso que acarreta a anulação da sentença nessa parte, urgindo ordenar a reabertura da audiência para o respectivo suprimento[4].
Concluindo diremos que tendo havido condenação do arguido e não se tendo pronunciado o tribunal sobre o arbitramento de indemnização à ofendida, imposta legalmente pelos art. 82.ºA, n.º 1, do CPP e art.º 16 n. º2 da Lei n.º 130/2015, de 04 de Setembro, sendo que a vítima não renunciou expressamente à sua atribuição, incorreu no vicio de omissão de pronúncia, o qual acarreta a nulidade da sentença, nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, nulidade esta que cumprirá suprir após observância do imprescindível e necessário contraditório.
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III- Decisão:
Face ao exposto, acordam os juízes da 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em declarar nula a sentença, por omissão de pronúncia, nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, devendo os autos baixarem à 1.ª instância com vista ao suprimento da nulidade, o qual precedido do necessário contraditório, devendo o juiz a quo decidir sobre o arbitramento de indemnização à vítima, de acordo com os artigos 67º, 82.ºA, n.º 1, ambos do CPP e art.º 16 n. º2 da Lei n.º 130/2015, de 04 de Setembro.
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Sem custas - art. º513 n. º1 do C.P.P (a contrario).
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Elaborado e revisto nos termos legais – art. º94 n. º2 do C.P.P.
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Castela Rio
Paula Natércia Rocha
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[1] o qual, carpinteiro de cofragem, nascido a ../../1988, filho de DD e de EE e residente na Rua ..., Penafiel;
[2] in https://julgar.pt/wp-content/uploads/2019/02/20190211-ARTIGO-JULGAR-Ofendida-lesada-assistente-v%C3%ADtima-%E2%80%93-M-Carmo-S-Dias.pdf, p´g. 9 e ss., e páginas 13 e ss.;
[3] Neste sentido, ainda que no quadro da violência doméstica: Ac. do TRC de 28/05/2014- Proc. 245/13.3PBFIG.C1; Ac. de 02/07/2014 – Proc. 232/12.9GEACB.C1 e Ac. do TRC de 20/05/2015 – Proc. 1074/14.0PBVIS.C1, in www.dgsi.pt/jtrc; Ac. do TRE de 19/05/2015 e Ac. do TRP de 16/10/2013, in www.pgdlisboa.pt,
[4] Conforme Ac. do TRC de 22/01/2014, www.pgdlisboa.pt.; também a este propósito, refere Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal, 2.ª Ed. UCE, em anotação ao art. 82.º-A, do CPP:
«Em nenhuma circunstância o tribunal pode proceder a arbitramento oficioso de indemnização sem antes ouvir o responsável civil especificadamente sobre os alegados prejuízos e o nexo de imputação desses prejuízos à sua conduta. (…)”