Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2658/19.8T9VFR.P1 |  |
Comarca de Aveiro
Juízo de Instrução Criminal de Santa Maria da Feira – Juiz 1
Acordam, em conferência, na 1ª Secção do Tribunal da Relação do Porto:
I – RELATÓRIO
Por decisão instrutória proferida em 09/12/2022, o Juízo de Instrução Criminal de Santa Maria da Feira – Juiz 1, do Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro, decidiu não pronunciar os arguidos AA, pela autoria material, na forma consumada, de 2 (dois) crimes de violação de regras urbanísticas praticadas por funcionário, p. e p. pelos arts. 382º-A nº 1 e 386º nº 1 al. a) do Código Penal, BB, pela autoria material, na forma consumada, de 2 (dois) crimes de violação de regras urbanísticas praticadas por funcionário, p. e p. pelos arts. 382º-A nº 1 e 386º nº 1 al. a) do Código Penal e os arguidos CC e DD, pela co-autoria e na forma consumada, de 1 (um) crime de falsificação ou contrafacção de documento, p. e p. pelos arts. 26º, 256º, nº 1 d) e e) do Código Penal, em conjugação, neste caso específico, com o disposto pelo art. 100º nº 2 do Dec.-Lei nº 555/99, de 16/12 (RJUE), que lhes vinham imputados na acusação pelo Ministério Público.
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Inconformado com o decidido, recorre o Ministério Público em 13/01/2023, finalizando a motivação com as seguintes conclusões (transcrição):“1. Foram a nosso ver colhidos indícios suficientes da prática dos crimes de violação de regras urbanísticas praticadas por funcionário (arts. 382.º-A, n.º 1 e 386.º, n.º 1, al. a) do Código Penal) por parte dos arguidos AA e BB, pela sua intervenção nos Procs. n.º ... e ...; de falsificação ou contrafacção de documento (arts. 26.º, 256.º, n.º 1, al. d) e e) do Código Penal) por parte dos arguidos CC e DD, pela sua intervenção no Proc. n.º ....
2. Os factos não suficientemente indiciados de 1 a 13 do douto despacho recorrido, considerando a prova produzida em sede de inquérito e de instrução, mormente, o relatório da IGF e o depoimento de EE, mas também, os próprios documentos camarários, deverão ser julgados suficientemente indiciados. E assim:
3. No que concerne ao Proc. n.º ..., e à moda da frente urbana (facto não suficientemente indiciado n.º 1), impunha-se uma decisão que verificasse como o edifício não cumpriu, injustificadamente, a moda da frente urbana em que se inseria (Rua ..., de Espinho), e que é de 8 metros.
4. Na decisão sobre a implantação do mesmo edifício, e o seu alinhamento (factos não suficientemente indiciados ns.º 2 e 3), impor-se-ia ter considerado, visto que concorreram para a conduta dos arguidos factores estranhos ao processo de decisão (capacidade construtiva) que o traçado rodoviário à nascente do edifício continuasse nos mesmos moldes verificados na Rua ..., sem estrangulamento no confronto com esse novo edifício.
5. No que concerne ao Proc. n.º ..., impunha-se uma decisão que afirmasse o conhecimento indiciário, por parte dos arguidos AA e BB, da referenciação do edifício demolido sito na Rua ... enquanto património cultural, e do necessário indeferimento do pedido de licenciamento que implicasse, como foi o caso, a total destruição do edificado anterior (facto não suficientemente indiciado n.º 6).
6. Em todas essas situações, impunha-se ainda considerar suficientemente indiciado que os arguidos – a laborar na área, experientes, e tendo privilegiado uma posição subjectiva e desconsideradora da legalidade - estavam cientes da desconformidade da sua conduta com as normas legais e regulamentares aplicáveis, agiram propositadamente e cientes de que praticavam um crime (factos não suficientemente indiciados n.º 5 e 7 a 13).
7. A interpretação do Tribunal a quo, na apreciação desses elementos, e ao julgar como não indiciados tais factos, violou o disposto pelos arts. 256.º, n.º 1, al. d) e e), e 382.º-A, n.º 1 e 386.º, n.º 1, al. a) do Código Penal em conjugação com o disposto pelo arts. 6.º, al. b), 21.º, n.º 1, al. a) e 46.º, n.º 1, als. a) e b) e n.º 2, al. a), 68.º, e 69.º, als. a), b) e c) do RPDME, normas essas que impunham decisão contrária.
8. Quer consideremos a vertente da suficiência indiciária factual, quer a vertente da suficiência indiciária jurídica, temos que, a nosso ver, há indícios já consistentes, convincentes da futura condenação – que não é o mesmo que defender a certeza dessa condenação futura – dos arguidos.
9. Ao decidir em sentido contrário, e aplicando um standard probatório superior ao legal, contrariou a decisão recorrida o disposto pelo art. 283.º, n.º 2, conjugado com o art. 308.º, n.º 1 do Código de Proc. Penal”.
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Os arguidos apresentaram resposta em 23/02/2023 e 24/02/2023, pugnando todos pela improcedência do recurso e manutenção da decisão recorrida.*
Nesta Relação, o Exmº Procurador-Geral Adjunto em 12/03/2023 emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.*
Cumprido que foi o estabelecido no art. 417º nº 2 do CPP, apresentou resposta o arguido BB, sem que nada de relevante tivesse sido acrescentado.*
Efetuado o exame preliminar foi considerado não haver razões para a rejeição do recurso.*
Foram colhidos os vistos legais e realizada a conferência.*
II – FUNDAMENTAÇÃOQuestão a resolver
Atentas as conclusões do recurso, sendo estas que balizam o seu objeto, a única questão a conhecer e decidir no âmbito do presente acórdão é a de saber se existem indícios suficientes para pronunciar os arguidos pela autoria dos dois crimes que lhes vêm imputados na acusação pública e que foram objeto de decisão de não pronúncia.
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Antes do mais, importa aqui ter presente o teor da decisão instrutória de não pronúncia de que ora se recorre (transcrição):“1. Relatório:
No termo do Inquérito a que respeitam os presentes autos o Ministério Público proferiu despacho final, entre o mais, deduzindo Acusação, como de fls. 334 e segs. resulta, imputando aos arguidos AA, BB, CC e DD a prática dos seguintes ilícitos criminais:
- à arguida AA, em autoria material, na forma consumada, Dois Crimes de Violação de Regras Urbanísticas praticadas por Funcionário, ps. e ps. pelos arts. 382º-A, nº. 1 e 386º, nº. 1, al. a) do Código Penal;
- ao arguido FF, em autoria material, na forma consumada, Dois Crimes de Violação de Regras Urbanísticas praticadas por Funcionário, ps. e ps. pelos arts. 382º-A, nº. 1 e 386º, nº. 1, al. a) do Código Penal,
- aos arguidos CC e DD, em co-autoria e na forma consumada, Um Crime de Falsificação ou Contrafacção de Documento, p. e p. pelos arts. 26º, 256º, nº. 1, als. d) e e) do Código Penal, em conjugação, neste caso específico, com o disposto pelo art. 100º, nº. 2 do Dec.-Lei nº. 555/99, de 16/12 (RJUE).
Na sequência de tal decisão os arguidos vieram requerer a abertura de Instrução, nos seguintes termos:
A - O arguido BB apresentando o requerimento de fls. 391 e segs.:
O arguido alega que, sendo-lhe imputada a prática dos dois concretos ilícitos criminais na Acusação deduzida, “tal implicaria que o arguido tivesse (1) promovido a incorrecta ou indevida aplicação de leis ou regulamentos urbanísticos aplicáveis, (2) mediante informação
ou decisão desconforme com tais normas urbanísticas, ou prestando informação falsa sobre o seu teor, (3) de forma consciente ou intencional.
Sucede que a Acusação não logra demonstrar que tenha ocorrido incorrecta ou indevida aplicação de leis ou normas regulamentares urbanísticas, o que consistiria no primeiro e essencial elemento da prática dos crimes invocados, o que determina a impossibilidade de atribuir ao arguido a prática de informação ou decisão falsas ou falseadas sobre as leis ou regulamentos aplicáveis no procedimento de licenciamento. E, tal não sucedendo, é imperativo concluir que o arguido actuou apenas no total convencimento da correcção da sua posição, in casu, na confirmação de um acertado entendimento dos ditames das regras urbanísticas aplicáveis e de uma correcta aplicação dos mesmos aos factos decorrentes dos procedimentos de licenciamento em causa.
Em consequência, não existe qualquer justificação para a intervenção do Direito Penal na área do Direito Administrativo, devendo aplicar-se o princípio da intervenção mínima do direito penal.
Ao que acresce a não consideração, como preliminar do inquérito que levou à prolação da acusação que a tutela administrativa já estava actuante, e concretizou a sua análise pela conclusão da desnecessidade de actuação da tutela penal, face à inexistência de lesão dos bens jurídicos que o direito urbanístico visa preservar”.
Pronunciando-se concretamente sobre cada um dos processos de licenciamento em causa refere, em síntese, este arguido:
Quanto ao “Processo de licenciamento nº. LE-EDI ..., cuja licença foi titulada pelo Alvará de licença de construção ...:
Refere que está acusado de “emitir parecer favorável a uma operação urbanística de demolição de moradia e construção de edifício multifamiliar e de comércio que, no entender da acusação, e em resumo”:
- Tinha 15,50 metros de altura, e não poderia ultrapassar os 14 metros;
- Não cumpriu a moda da frente urbana da Rua ..., entre as Ruas ..., ..., que é de 8 metros;
- Deveria ter respeitado a relação do edifício com o espaço público na frente urbana em que o prédio de integra;
- Permitindo uma ocupação de espaço que, no cumprimento das normas legais e regulamentares, devia ter revertido para o domínio público, reduzindo o perfil da Rua ... de 6 metros de passeio acrescido de 6 metros de faixa de rodagem, 12 metros no total, para apenas 5 metros (1 metro de passeio e 4 metros de faixa de rodagem).
Desse modo terão sido violadas as normas citadas no texto acusatório, as quais imporiam um parecer desfavorável e proposta de indeferimento da pretensão construtiva.
Argumenta, o arguido, que tal actuação foi objecto de sindicância efectuada no Processo Administrativo nº. 67/2019 da Procuradoria da República junto do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, instaurado a sequência da Acção de Controle do Município ... efectuada pela Inspeção-Geral de Finanças, no processo ..., e que veio a concluir pela não verificação das nulidades apontadas ao procedimento de licenciamento, e a determinar o arquivamento do processo, considerando assim, não ter ocorrido qualquer actuação indevida ou ilícita por parte do arguido e demais técnicos municipais intervenientes.
No despacho de conclusão do identificado processo administrativo, após verificação da existência de interpretações diferentes (da parte dos técnicos da Câmara Municipal ... e dos inspectores da IGF) foram conferidas as razões técnicas referidas pelos técnicos da Câmara e verificado que o processo de licenciamento LE-EDI ... não enferma de qualquer acto administrativo que seja passível de constituir a nulidade a que alude o art. 68º do RJUE.
Assim, e concluindo, o despacho final proferido no identificado Processo Administrativo registou “não se percepciona que interesse público seja posto em causa com a posição assumida pelos técnicos que emitiram a informação técnica que fundamentou a decisão de licenciamento no LE-EDI ..., pois foram efectuadas as devidas correcções ao projecto com vista ao enquadramento arquitectónico e urbanístico da proposta envolvente e a adequação à estratégia territorial definida na Planta de Ordenamento do PDM de Espinho, em Espaço Consolidado-Nível I e de tal forma que a interpretação efectuada veio a ter acolhimento na revisão do PDM de Espinho de 2021”.
Conclui, assim, o arguido que perante o exposto terá de se dar como assente que não ocorreu qualquer incorrecta ou indevida aplicação das normas ou regulamentos urbanísticos
aplicáveis, pelo que não foi prestada, ou secundada, pelo arguido qualquer informação ou decisão desconforme com tais normas urbanísticas, não tendo veiculado informação falsa sobre o seu teor, falecendo a hipótese de qualquer actuação censurável tomada de forma consciente ou intencional.
No que se refere ao Processo de licenciamento nº. LE-EDI ..., cuja licença foi titulada pelo Alvará de licença de construção nº. ...:
Salienta o arguido estar acusado de emitir parecer favorável a uma operação urbanística de demolição de moradia e construção de edifício multifamiliar e de comércio que, no entender da acusação, e em resumo:
- O prédio a demolir havia sido integrado com a referência E-92 no Património Cultura/ do RPDME.
- Sobre tal prédio só seriam admissíveis obras de alteração e ampliação, que não desvirtuassem as caraterísticas arquitetónicas do existente ou de demolição total ou parcial quando se pusessem em causa a segurança de pessoas e bens ou por razões de salubridade e higiene, após vistoria, e devendo a obra de reconstrução integrar os elementos originais.
- O arguido não se pronunciou em concreto sobre a possibilidade da demolição da edificação em causa.
Segundo a acusação as normas violadas imporiam um parecer desfavorável e a proposta de indeferimento da pretensão construtiva.
Porém, refere o arguido que o processo foi instaurado em 29/07/2016, tendo sido considerado liminarmente como correctamente instruído, isto na vigência do Plano Diretor Municipal de Espinho ratificado por Resolução do Conselho de Ministros nº. 36/94 e publicado no Diário do Conselho de Ministros nº. 36/94 e publicado no Diário da República, lª. série-B, nº. 117 ISB, de 20.05.1994, bem como do Plano Geral de Urbanização de Espinho, publicado no DR nº. 230 (2ª. série), de 06.10.1992.
Daqui resulta que o extracto da Planta de Ordenamento que instruiu a pretensão, emitido de acordo com o PDM de 1994, não incluía (nem podia) o prédio em causa em qualquer inventário ou lista de Património Concelhio a preservar, e como tal foi o processo analisado e objecto de apreciação.
Se ocorreu a omissão de prevenção da salvaguarda dos arts. 68º e 6º do RPDME de 2016, entretanto entrado em vigor, tal decorreu exclusivamente da situação transitória de regras urbanísticas que ocorreu após a apresentação do processo de licenciamento em causa.
O inquérito não apreciou nem produziu qualquer prova ou documento que evidencie minimamente, ou sequer leve à presunção, de que o arguido estava imediatamente ciente da inserção do prédio no referido anexo IV do RPDM, e da sua inclusão na listagem de património concelhio a preservar.
Tal como não se mostra documentado que o prédio estivesse em estado de justificar/exigir a sua manutenção, ao menos no estado de conservação em que a acusação presume que estaria.
Sucede que a proprietária reclamou da inserção do prédio na indicada listagem de património a salvaguardar, o que veio a ser concretizado, em sede de trabalhos preparatórios da lª. alteração à lª. revisão do PDME, e a avaliação, ponderação e decisão das participações levou a que o prédio da Rua ..., em Espinho, visse o pedido de desclassificação aceite, sendo o edifício retirado da lista do património inventariado, decisão que veio a ser aprovada por deliberação da Assembleia Municipal ..., na sessão ordinária de 23/09/2021.
Assim, o prédio deixou de constar na lista de Património Cultural, constante de Anexo IV, na Versão Final do Regulamento do PDM de Espinho, resultante de lª. Alteração à lª. revisão do Plano Diretor Municipal de Espinho, publicada pelo Aviso nº. 20015/2021 in Diário da República, 2ª. série nº. 206, de 22 de outubro de 2021.
Não tendo sido constatada a efectiva situação do prédio que justificava a sua demolição total, tal omissão não resultou de uma análise propositadamente feita, mas de lapso não intencional, sendo certo, e no que interessa, que veio a verificar-se que a inclusão do prédio na lista de património não resultava de um efectivo interesse público na defesa ou manutenção da construção.
De facto, veio a prevalecer a retirada do prédio daquela listagem, o mesmo sendo dizer que prevaleceu o entendimento que a manutenção do prédio não era do interesse público municipal.
Se foi emitida uma licença de demolição e construção viciada pelo desrespeito das regras regulamentares urbanísticas então aplicáveis, veio a verificar-se que tal qualificação não era resultado de uma qualificação necessária e que se impusesse, mas de uma qualificação contingente, variável em função da apreciação burocrática, resultante de simples discricionariedade regulamentar.
Do mesmo modo, os órgãos municipais competentes, vieram a desconsiderar tal qualificação do prédio em causa, e a considerar sem interesse a manutenção do prédio naquela listagem de património cultural, retirando-o do âmbito das regras dos citados arts. 68º e 69ºdo RPDM, na redacção vigente desde Setembro de 2016.
A declaração de invalidade/nulidade do licenciamento passou a apresentar-se desprovida de sentido, por não ter consequências práticas, uma vez que não existindo interesse público na manutenção do edifício a operação urbanística poderia vir a ser efectivamente concretizada.
Ora, desaparecendo a censura administrativa e a desconformidade regulamentar apontada, deixa de existir justificação para a intervenção do Direito Penal na área do Direito Administrativo, devendo aplicar-se o já referido Princípio da intervenção mínima do Direito Penal.
Conclui, assim, este arguido, afirmando que os actos praticados pelo mesmo não podem vir a constituir o crime imputado, pugnando, em resumo, pela prolação de decisão de Não Pronúncia.
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B - Os arguidos CC e DD apresentando o requerimento de fls. 416 e segs.: No que se refere ao processo de licenciamento nº. LE-EDI ... da Câmara Municipal ..., os arguidos invocam, igualmente, tal como o anterior arguido o fez no seu RAI, a decisão proferida pelo MºPº junto do Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Aveiro, no âmbito do processo PA nº. 67/2019, ao concluir que “se trata de interpretações
diferentes, no que se refere à aplicação ao caso em apreço das supra referidas normas do RPDM de Espinho”.
Segundo os arguidos a Acusação do MP é desconstruída, na sua fundamentação, na referida decisão de arquivamento da Digna Magistrada do MºPº junto do Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Aveiro.
A Acusação do MºPº não logra demonstrar que tenha existido qualquer violação de quaisquer regras urbanísticas, elemento essencial para a verificação, deste logo, de um dos requisitos da prática do crime que é imputado aos arguidos, sendo que em momento algum existiu qualquer consciência de que o projecto de arquitetura elaborado pelos arguidos pudesse violar quaisquer regras urbanísticas.
Trata-se de uma autêntica sindicância do Ministério Público junto do TAF de Aveiro ao processo de licenciamento nº. LE-EDI ... da Câmara Municipal ... em resultado da Acção de Controle do Município ... efectuada pela IGF (processo ...).
Assim, referem, os arguidos, que no âmbito da apreciação do cumprimento das regras urbanísticas, feita pelo MºPº no processo Administrativo nº. 67/2019 da Procuradoria da República junto do TAF de Aveiro, o MºPº decidiu-se pelo arquivamento por entender não se verificarem quaisquer das nulidades apontadas ao procedimento de licenciamento, precisamente por entender não existir qualquer violação de regras ou normas urbanísticas.
Existem, sim, posições divergentes entre os técnicos da IGF e os técnicos da Câmara Municipal ... relativamente à interpretação e aplicação das regras do RPDM de Espinho à pretensão do promotor e ao projecto de arquitetura, concluindo a Digna Magistrada do MºPº por reconhecer a validade e probidade jurídica da posição dos técnicos da Câmara Municipal ..., os restantes co-arguidos.
Afirmam, pois, os arguidos que não existiu qualquer incorrecta ou indevida aplicação de quaisquer regras urbanísticas aplicáveis (normas, regulamentos ou outros), pelo que o termo de responsabilidade do projecto de arquitetura junto ao processo de licenciamento nº. LE-EDI ... da Câmara Municipal ... não contém qualquer declaração falsa.
Alegam, os arguidos que o termo de responsabilidade do autor de projecto junto aos autos não omite a violação de quaisquer normas legais e regulamentares, pois tal não se verifica, nem os autores do projecto estavam cientes ou sequer equacionavam que tal pudesse acontecer.
Segundo referem, ainda, os arguidos a solução que está na base da operação urbanística em causa, além de não violar qualquer preceito do Regulamento do PDM, foi imposta pelo próprio Município ..., sendo que os aqui arguidos limitaram-se a transferir para o projecto de arquitetura as imposições que a Câmara Municipal definiu.
Referem que não faltaram à verdade relativamente ao declararem que o projecto cumpria todas as normas legais e regulamentares: além de estarem plenamente convencidos que tal acontecia, pois tinham o respaldo da imposição do Município relativamente à solução proposta, que havia sido, mais do que validada, imposta, também tinham a mesma interpretação das normas urbanísticas e da sua aplicação ao projecto.
Concluem, os arguidos que não se verificam os requisitos do crime imputado, sendo que quanto ao arguido CC, o mesmo nem sequer assinou o documento em causa, o qual tem apenas aposta a assinatura da co-arguida DD, pugnando pela prolação de decisão de não pronúncia.
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C - A arguida AA apresentando o requerimento de fls. 426 e segs.: A arguida alega não ter praticado qualquer dos crimes pelos quais vem acusada, alegando existirem nos autos indícios dos mesmos.
Com efeito, alega, a arguida, que para que se possa considerar-se que alguém praticou o crime aqui em causa, é necessário que a conduta do agente seja desconforme com as normas urbanísticas, o que obriga, obviamente, a uma análise prévia e detalhada do teor da informação, no sentido de aferir se a mesma está, ou não, em desconformidade com as ditas normas, sendo necessário considerar todas as interpretações metodologicamente justificáveis ou defensáveis.
Caso exista uma interpretação defensável do que consta no teor da informação, apenas se pode justificar a possível existência do crime se ocorrer a demonstração de que, no processo lógico-mental de elaboração da informação, interferiram considerações estranhas à aplicação imparcial e objetiva do direito do urbanismo.
Ora, no caso, (i) Não existiu a criação de benefício ou foi causado benefício a terceiros; (ii) não existiu qualquer discrepância entre o teor desta informação e outras realizadas pela Arguida; (iii) nem sequer existiu, ou existe, por parte da Arguida, uma qualquer atuação sistemática de fuga ao controlo do seu trabalho por parte dos superiores hierárquicos.
Não ocorreu qualquer alteração, radical ou não, de critérios de análise e informação por parte da Arguida.
Existem nos autos diversos elementos de prova que infirmam o que consta da acusação e demonstram, sem margem para dúvida, que as informações da Arguida assentam em interpretações metodologicamente justificáveis ou defensáveis.
Assim:
A. Do alvará de licenciamento n.º ... (Proc. n.º ...):
Refere a arguida que o pedido de licenciamento foi analisado com base no regime de edificabilidade previsto no regulamento do Plano Diretor Municipal de Espinho, designadamente nos artigos 21.º e 46.º, não tendo havido quaisquer aplicações excecionais, nem tendo existido nenhum estudo/parecer fundamentando “as diferentes malhas da estrutura urbana”.
Previamente à apresentação do projeto, o técnico do proprietário reuniu informalmente com os técnicos municipais, para análise da viabilidade de um projecto que propunha, ocupando a mesma área do edifício pré-existente e com cércea idêntica ao edifício confrontante a norte.
No entanto, foi entendimento consensual por parte dos serviços camarários impor um recuo na implantação (fachada nascente do novo edifício) e um desagravamento da cércea.
Entendeu-se também que, se ao nível do quarteirão prevalece a integração urbanística dos edifícios a construir em articulação com o espaço público, relativamente à análise de rua, enquanto acesso viário e pedonal, esta não se podia esgotar ao nível do quarteirão, necessitando de uma maior abrangência.
A via principal desta operação urbanística, hierárquica e funcionalmente, é a Rua ..., para a qual o prédio tinha (na construção anterior) e mantém, a fachada principal e a entrada. Deste modo, a fachada principal e de referência, nomeadamente para efeitos da globalidade da solução ao nível da integração urbanística, é a Rua ...
As decisões relativamente ao licenciamento do processo foram, portanto, sustentadas nas informações técnicas da Divisão de Obras Particulares e Licenciamentos, em conformidade com os pressupostos estabelecidos naquela reunião e no enquadramento no Regulamento do Plano Diretor Municipal (RPDM), devidamente validadas pelo Chefe de Divisão e, posteriormente, pelo executivo.
Nos termos da alínea b) do nº. 1 da art. 46.º do RPDM a altura de fachada não pode ser superior a 14 metros, exceto nas situações de frentes urbanas estabilizadas, em que deve ser cumprida a moda da altura da fachada.
Ora, a altura de fachada permitida, no caso em análise, seria, no máximo, a moda da altura das fachadas na frente urbana em que o prédio se integra, ou seja, 20m. Considerando-se essa altura excessiva, e no intuito de fazer a transição para os quarteirões a sul, optou-se por indicar uma redução volumétrica relativamente ao edifício a norte, e do qual resultou a solução aprovada que adaptou o projeto apresentado ao padrão das fachadas da Rua ...
Sendo a fachada dominante na frente urbana em que o prédio em causa se insere a da Rua ..., deste modo se aplicou a norma prevista na alínea a) do n.º 1 do art.º 46.º, quanto ao alinhamento, que foi cumprida no que respeita ao plano de vedação ou de fachada dominante da Rua ..., garantindo-se a correta articulação e integração com a envolvente urbana, quer em termos de cércea, quer em termos de alinhamentos, conforme previsto na alínea a) do n.º 1 do art.º 21.º do RPDM.
A imposição de uma condição de alargamento da Rua ..., para 12 metros, até à Rua ..., não se justificava e inviabilizaria qualquer capacidade construtiva do prédio em causa, condenando este à imobilidade, e mantendo a Rua ... indefinidamente na mesma situação, e sem o passeio.
Considerando o cariz secundário da Rua ..., e o atrás exposto, não havia interesse em proceder ao seu alargamento em 25 metros de extensão, tendo, no entanto, sido possível implementar um passeio, que antes ali não existia.
Pela experiência da gestão urbanística no município, têm-se verificado como inviáveis as soluções de iniciativa dos particulares que impliquem a criação de um novo perfil para a referida rua. Assim, assumiu-se, por força da publicação da revisão do PDM, manter o perfil de rua existente a sul. Não existia, nem existe, qualquer planeamento específico que visasse
alterar o perfil da Rua ..., tendo essa hipótese sido abandonada com a revogação 8 do plano de pormenor existente a Sul, após verificação da sua inaplicabilidade.
Não houve incumprimento dos normativos regulamentares aplicáveis à proposta constante do pedido de licenciamento LE-EDI n.º ..., nem desprezo pela sua disciplina urbanística.
B. Do alvará de licenciamento n.º ... (Proc. n.º ...):
O processo LE-EDI ... deu entrada na Câmara Municipal ... em 29.07.2016.
A 1.ª Revisão do Plano Diretor Municipal de Espinho ocorreu em data posterior, tendo sido publicada em 01.09.2016.
Por isso, o processo de licenciamento em causa não incluía extrato da planta do PDM com identificação de imóvel inventariado, uma vez que a situação não se verificava na vigência do PDM na versão de 1994.
Acresce que, a RPDME incluiu imóveis não inventariados anteriormente pelo PDM de 1994, sendo que, não obstante a análise e aplicação jurídica ter como base a referida RPDME, a informação elaborada pela Arguida foi prestada apenas alguns dias após a sua publicação. Ademais, os critérios de inventariação de imóveis, no RPDME, foram mais abrangentes, incluindo estilos e tipologias que anteriormente não eram classificados como elementos de interesse arquitetónico.
Bem como, face à data da instrução do processo, subscrito pelo proprietário, ao contemplar uma nova edificação para o local nada obstava a que tivesse usado da sua faculdade de oposição à inventariação em sede de discussão pública, resultando na exclusão da edificação da respetiva listagem de património inventariado.
A ora aqui Arguida e o Chefe de Divisão (arguido BB) participaram dos mencionados critérios de inventariação ou na listagem de identificação dos referidos edifícios, limitando-se a sua intervenção a uma posição meramente consultiva da redação do normativo regulamentar.
Pelo que, em toda a tramitação do processo a equipa da Divisão de Obras Particulares e Licenciamentos da Câmara Municipal ..., onde a Arguida trabalhava, comungou do entendimento e do convencimento de que fora efetuada uma aplicação correta do PDM de Espinho.
De salientar, que o imóvel não se encontrava classificado, nos termos da lei, apenas constava da lista de inventariação anexa ao regulamento do PDM.
E, para além disso, o imóvel não mostrava elementos que evidenciassem valor arquitetónico assinalável. Prova disso é que, pela deliberação n.º 268/2019 de 26 de dezembro de 2019, a Câmara Municipal ... deu início à abertura do procedimento da 1.ª alteração à RPDME, onde uma das alterações previstas é precisamente a avaliação da listagem construída à data, dos imóveis inventariados, uma vez que hoje se verifica uma realidade urbanística bem distinta.
Posto isto, a Arguida, bem como a equipa técnica da Divisão de Obras Particulares e Licenciamentos, desconhecia que aquele licenciamento representava uma violação do regime de salvaguarda previsto, pelo contrário, como já referido, comungava do entendimento e convencimento de que fora efetuada uma correta aplicação das regras do Regulamento do PDM de Espinho.
Acresce que o tipo legal do crime em causa exige que o agente actue: “consciente da desconformidade da sua conduta com as normas urbanísticas”.
No presente caso, não existe nos autos qualquer indício, muito menos prova, de que a Arguida, conhecedora das normas urbanísticas em questão, deliberadamente as contrariou, mas antes o oposto.
Também não existe nos autos qualquer indício, muito menos prova, de que a Arguida, consciente e voluntariamente, praticou o crime de violação das regras urbanísticas.
Mesmo que se entenda, que o teor da informação elaborada pela Arguida não está conforme as normas urbanísticas, nunca será possível de sustentar que a sua atuação foi dolosa (sendo que nem o dolo eventual é suficiente).
Por outro lado, a arguida defende que o artigo 382º-A do CP, remete para um ordenamento jurídico não penal, em concreto, para o ordenamento jurídico-administrativo (normas de direito do urbanismo), com vista à delimitação do comportamento cuja punição prevê.
Existe, pois, uma relação de dependência do ordenamento jurídico-penal em relação ao ordenamento jurídico-administrativo porquanto, para punir um determinado facto,
importando, por exemplo, aferir a ilicitude do mesmo, é necessário avaliar que condutas, à luz do direito do urbanismo, são permitidas e quais as que deverão ter tutela penal.
Ora, nos casos em que existe este tipo de questão acessória, manda o n.º 2, do artigo 7º, do CPP que, antes do juiz penal se pronunciar efetivamente sobre a matéria penal, se existe ou não um ilícito merecedor de tutela penal, deve essa primeira questão acessória, ser resolvida.
Dito isto, no que ao alvará de licenciamento n.º ..., o caso já foi submetido à jurisdição administrativa, tendo corrido termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, processo administrativo (PA) n.º 67/2019, tendo sido decidido o arquivamento do processo.
No que respeita ao alvará de licenciamento n.º ..., o caso também já foi submetido à jurisdição administrativa, tendo corrido termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, processo administrativo (PA) n.º 68/2019, ao qual ainda não chegou ao seu termo.
Independentemente do desfecho que esse processo venha a ter na jurisdição administrativa, nunca se poderá considerar que o elemento subjetivo do crime de violação de regras urbanísticas por funcionário se encontra preenchido.
Posto isto, invoca, a arguida, não ter praticado qualquer dos crimes pelos quais vem acusada e, consequentemente, pugna pela sua não pronúncia.
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Realizou-se, a final, o Debate Instrutório, com observância do formalismo legal, conforme consta da respectiva acta. *
Não existem excepções, nulidades ou questões prévias ou incidentais, suscitadas ou de que cumpra conhecer, e que obstem ao conhecimento do mérito da causa – cfr. art. 308º, nº. 3 do Código de Processo Penal. *
2. Fundamentação: 2.1. Das finalidades da Instrução:
A fase de instrução visa a “comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento” – art. 286º, nº. 1 -”, cabendo ao juiz de instrução praticar todos os actos necessários à realização desta finalidade, para o que dispõe de poderes autónomos de investigação – art. 288º, nº. 4 e 289º, nº. 1, todos do Código de Processo Penal.
Realizadas as diligências tidas por úteis e necessárias à descoberta da verdade material, conforme consta do art. 308º, n.º 1, do Código de Processo Penal “se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere um despacho de não pronúncia.”.
O critério da suficiência de indícios é o mesmo que subjaz ao da acusação - art. 283º, nº. 2 do Código de Processo Penal, por força do art. 308º, nº. 2 do mesmo diploma que considera
como suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou medida de segurança.
Por indícios suficientes deve entender-se, assim, o “conjunto de elementos convincentes de que o arguido praticou os factos incrimináveis que lhe são imputáveis (...); vestígios, suspeitas, presunções, sinais, indicações suficientes e bastantes para convencer que há crime e é o arguido responsável por ele; porém, para a pronúncia, não é preciso uma certeza da existência da infracção, mas os factos indiciários devem ser suficientes e bastantes, por forma a que, logicamente relacionados e conjugados, formem um todo persuasivo de culpabilidade do arguido, impondo um juízo de probabilidade do que lhe é imputado” – Ac. RC de 31/03/93, CJ, T. II, p. 65.
Como ensina o Prof. Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal, Vol. I, “(...) os indícios só serão suficientes e a prova bastante quando, já em face deles, seja de considerar altamente provável a futura condenação do acusado, ou quando esta seja mais provável do que a absolvição”.
Ou seja, se no âmbito do julgamento, o julgador tem de fazer um juízo de certeza, já na instrução deve haver um juízo de probabilidade séria, no sentido de que, com toda a probabilidade o arguido será condenado, ou seja, a possibilidade razoável de condenação tem de ser uma possibilidade mais positiva do que negativa, tem de haver uma probabilidade mais
forte de condenação do que de absolvição, caso contrário deverá elaborar-se despacho de não pronúncia.
Contudo, “Não se basta a lei, (...), com um mero juízo subjectivo, mas antes exige um juízo objectivo fundamentado nas provas dos autos. Da apreciação crítica das provas recolhidas no inquérito e na instrução há-de resultar a convicção da forte probabilidade ou possibilidade razoável de que o arguido seja responsável pelos factos da acusação” - cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, pág. 183.
Não se visa a demonstração da realidade dos factos, as provas recolhidas nestas fases preliminares do processo não constituem pressuposto da decisão jurisdicional de mérito, mas antes de mera decisão processual quanto à persecução do processo até à fase de julgamento.
Como refere António Augusto Tolda Pinto, in ob. cit. a instrução visa a formulação de um juízo de probabilidade para legitimar a sujeição do arguido a julgamento.
Cumpre, pois, aferir, após a realização do Debate Instrutório, da suficiência ou insuficiência dos indícios da prática pelos arguidos dos factos denunciados e dos crimes imputados.
*
2.2. Os Factos Suficientemente Indiciados: 1 - À data dos factos descritos infra, a arguida AA era técnica superior em funções na Divisão de Obras Particulares e Licenciamentos da Câmara Municipal ... e o arguido BB era o Chefe da mesma Divisão.
2 - As obras de construção, de alteração ou de ampliação em área não abrangida por operação de loteamento ou por plano de pormenor, e as obras de demolição de edificações que se não
encontrem previstas em licença de obras, estão em regra, como no caso dos autos, sujeitas a licença administrativa.
3 - A competência para a instrução e concessão dos respectivos alvarás no caso de deferimento, como os infra referidos, recaía à data no Presidente da Câmara Municipal ..., GG, após informação técnica subscrita pela primeira arguida, e proposta de decisão subscrita pelo segundo arguido, sendo tramitados esses processos na redita Divisão.
4 - Essa informação deve apreciar o projecto de arquitetura que instrua requerimento de licenciamento para realização de obras, designadamente, as descritas infra, que entre o mais, incida sobre a sua conformidade com planos municipais ou intermunicipais de ordenamento no território e planos especiais de ordenamento do território, entre outros aspectos, e sobre se há afectação negativa do património cultural, entre outros.
5 - Salvo quanto aos aspectos interiores das edificações, bastando nesse caso o termo de responsabilidade do autor do projecto, uma apreciação que verificasse qualquer uma das desconformidades indicadas deveria por lei levar a proposta e posterior decisão de indeferimento.
6 - A arguida DD, por seu turno, era arquitecta no gabinete de arquitectura “A... LDA.”, de que é sócia e gerente juntamente com o seu marido, também arquitecto, o arguido CC.
7 - A mesma estava incumbida, de entre o mais, de lavrar termo de responsabilidade, como o infra referido, onde devia constar referência à conformidade do projecto com os planos municipais ou intermunicipais de ordenamento do território aplicáveis à pretensão, e indicar as que não foram observadas, fundamentando-o.
- Alvará de Licenciamento nº. ... (Proc. n.º ...):
8 - Os arguidos AA e BB, mas também a arguida DD, intervieram no processo de licenciamento nº. LE-EDI ... – relativo a edifício multifamiliar e comercial sito no gaveto das Ruas ... e ..., Espinho (propriedades inscritas na CRP com os nºs. ... e ..., e na matriz predial sob os artigos urbanos com os nºs. ... e ...) – nos moldes descritos de seguida.
9 - O processo foi instaurado nos serviços da Câmara Municipal ... a 09/03/2017, sendo requerente HH, e foi tramitado na Divisão de Obras Particulares e Licenciamentos.
10 - Aquele apresentou requerimento, na qualidade de proprietário, de pedido de licenciamento para realização de obras de demolição de uma moradia de rés-do-chão pré-existente, e construção, no mesmo prédio, de um edifício multifamiliar e de comércio com 5 pisos (R/C. + 4) 8, e com 15,50 metros de altura (em construção).
11 - A arguida DD, que conjuntamente com o arguido CC veio a elaborar o projecto de arquitectura, subscreveu e assinou, ademais, o termo datado de 09/03/2017, junto ao processo, no qual foi inscrito por determinação de ambos: “observa as normas legais e regulamentares aplicáveis, designadamente (…) Regulamento Geral das Edificações Urbanas (RGEU), decreto-lei n.º 555/99 de 16 de Dezembro, na sua actual redacção, RPDME e RMUETOU.”.
12 - A arguida AA elaborou, subscreveu, e assinou digitalmente, a informação técnica de 15/05/2017, na qual inscreveu, de entre o mais:
“2. Antecedentes e enquadramento.
2.1. Na propriedade abrangida pela pretensão existem construções do tipo habitação unifamiliar cuja demolição é requerida no âmbito do presente pedido de licenciamento.
2.2. O edifício localiza-se em Espaço Central de Nível I – Cidade de Espinho, de acordo com a planta de ordenamento da RPDME – Plano Director Municipal de Espinho na sua 1.ª Revisão, publicada em Diário da República II-Série em 01/09/2016 através de Aviso n.º 10906/2016.
3. Análise técnica
(…)
3.4. O uso previsto respeita o estabelecido no art.º 45 da RPDME e são respeitados os critérios de edificabilidade constantes das alíneas a) e b) do n.º 1 do art.º 46.º pelo que se considera assegurado o enquadramento arquitetónico e urbanístico da proposta na envolvente urbana e a adequação à estratégia territorial definida para o local.
(…)
4. Parâmetros urbanísticos:
4.1 Área do terreno – 283.10m2
4.2 Área de implantação – 226m2
4.3 Uso pretendido – habitação e comércio/serviços
4.4 Área de construção acima da cota de soleira – 5; e abaixo da cota de soleira - 1
4.5 N.º de fogos – 8; frações comerciais - 2
4.6 Cércea – 15,50m; número de pisos acima da cota de soleira – 5; e abaixo da cota de soleira – 1
4.7 N.º de lugares de estacionamento privado - 6
4.8 Volumetria – 4645,40m3”.
13 - Concluiu, propondo o deferimento do projecto de arquitectura, e a notificação do requerente para apresentação dos projectos de especialidades no prazo de 6 meses sob pena de suspensão do processo e eventual caducidade.
14 - Submetido à apreciação do arguido BB, lavrou este o seguinte despacho, a 15/05/2017, assinado digitalmente: “Propõe-se o deferimento do projecto de arquitetura com as condicionantes expressas na informação técnica”.
15 - Louvando-se na informação e proposta indicadas, o Presidente da Câmara proferiu despacho de deferimento a 16/05/2017.
16 - Seguidos os demais trâmites procedimentais, igualmente com deferimento, foi emitido o alvará de licenciamento de obras de edificação n.º ..., datado de 22/11/2017, assinado digitalmente pelo arguido BB.
17 - Nessa sequência, foi totalmente demolida a edificação pré-existente, e construída uma nova, diferente daquela pré-existente em termos de volumetria, nos termos do licenciamento aprovado.
18 - Sucede que que, conforme indicado em 2.2 da informação técnica, o edifício inseria-se em Espaço Central de Nível I da Planta de Ordenamento do PDM.
19 - A altura da edificação/cércea não poderia ultrapassar os 14 metros, excepto nas situações abrangidas pelo art. 46º, nº. 1 e nº. 2 do PDM de Espinho.
20 - No caso, o projecto da arquitectura da arguida DD, e alvo de deferimento, manteve uma altura de 15,50 metros.
21 - A altura em causa foi justificada tendo em conta o plano de fachada dominante na frente urbana em que o prédio se integra, isto é, o alinhamento da fachada nascente, virada para a Rua ... conferido pelo único outro edifício que se prolonga por essa frente urbana, entendida esta, nos termos da definição constante da alínea d), do nº. 1, do artigo 6º. do mesmo regulamento, como a “superfície em projeção vertical definida pelo conjunta das fachadas dos edifícios confinantes com uma dada via pública e compreendida entre as vias ou espaços sucessivos que nela concorrem”.
22 - O projecto referido em 20) não cumpriu com a moda da frente urbana da Rua ..., entre as ruas ... e ..., que é de 8 metros.
23 - O projecto de arquitectura da arguida DD, e alvo de deferimento, mantinha uma implantação (226 m2) muito próxima da moradia pré-existente (238,14 m2), e da totalidade do terreno (283,10 m2), tendo recuado – em relação a esse edifício pré-existente - apenas cerca de 1 m da fachada nascente, ao nível do R/Chão, e 0,5 metros nos pisos superiores da mesma fachada nascente, voltada para a Rua ....
24 - Esta implantação traduz-se no seguinte: dos 6 metros de largura da faixa de rodagem da Rua ..., a implantação ocupa 1 metro, e o passeio proposto 1 metro, pelo que apenas restam nessa confrontação 4 metros para a faixa de rodagem.
25 - O alinhamento dessa fachada nascente não alinhou com o edifício subsequente, e contíguo, a Norte, único existente compreendido entre as vias que concorriam nessa frente urbana (frente entre as Ruas ..., perpendiculares à Rua ...).
- Alvará de Licenciamento ... (Proc. nº. ...):
26 - Os arguidos AA e BB intervieram ainda no Processo de licenciamento nº. LE-EDI ..., relativo a edifício multifamiliar e comércio/serviços sito na Rua ... (propriedade descrita na CRP com o n.º ..., e inscrita na matriz predial da freguesia ... sob o artigo urbano com o n.º ....
27 - O processo foi instaurado nos serviços da Câmara Municipal ... a 29/07/2016, sendo requerente II, e foi tramitado na Divisão de Obras Particulares e Licenciamentos.
28 - Aquela apresentou requerimento, na qualidade de proprietária, de pedido de licenciamento para realização de obras de demolição total da edificação pré-existente, e construção de nova edificação multifamiliar e comercial com 4 pisos acima da cota de soleira.
29 - A arguida AA elaborou, subscreveu, e assinou digitalmente, a informação técnica de 16/09/201618, na qual inscreveu, de entre o mais:
“2. Antecedentes e enquadramento.
2.1. O terreno localiza-se em Espaço Central Consolidado de Nível I – Cidade de Espinho, de acordo com a planta de ordenamento a 1.ª Revisão do Plano Director Municipal de Espinho (RPDME)
2.2. Existe no local uma edificação com 2 pisos e respectivos anexos, ocupando uma área de 190m2, que a presente proposta prevê demolir.(…)”.
30 - Concluiu, propondo o deferimento do projecto de arquitectura, e a notificação do requerente para apresentação dos projectos de especialidades no prazo de 6 meses sob pena de suspensão do processo e eventual caducidade.
31 - Submetido à apreciação do arguido BB, lavrou este o seguinte despacho, a 20/09/2016, assinado digitalmente: “Propõe-se o deferimento do projecto de arquitetura nos termos expressos na informação técnica”.
32 - Louvando-se nas mencionadas informação e proposta, o Presidente da Câmara proferiu despacho de deferimento a 20/09/2016.
33 - Seguidos os demais trâmites procedimentais, igualmente com deferimento, foi emitido o alvará de licenciamento de obras de edificação n.º ..., datado de 22/11/2017, assinado digitalmente pelo arguido BB.
34 - Sucede que a edificação a demolir referida em 2.2. da informação técnica, conforme 2.1 da mesma, inseria-se em Espaço Central Consolidado de Nível I da Planta de Ordenamento do PDM20, e já sem qualquer menção na mesma informação, havia sido integrado com a referência E-92 no Património Cultural do RPDME21.
35 - Tal edificação foi referenciada, ainda em estado razoável, como da época do modernismo, com característica marcada da art déco, painéis verticais no alçado principal a simular colunas, a dividir o alçado, cimalha com quebras com quebras com registos geométricos, e seccionamento do lintel ao nível do portão, com apontamentos em ferro na varanda e na porta principal.
36 - Em consequência, seriam admissíveis obras de alteração e ampliação não desvirtuantes dessas características, ou a demolição total ou parcial apenas quando se pusesse em causa a segurança de pessoas e bens ou razões de salubridade e higiene, após vistoria, e ainda assim, devendo as obras de reconstrução integrar os elementos originais.
37 - Os arguidos AA e BB foram consultados a propósito da redacção do normativo regulamentar de revisão do PDM.
38 - A informação técnica subscrita pela arguida AA, e validada nos sobreditos termos pelo arguido BB, omite qualquer referência aos factos supra
descritos, e não se pronuncia em concreto sobre a possibilidade da demolição da edificação em causa.
39 - Sem que estivessem em causa as excepções que o permitiriam, a edificação em causa foi totalmente demolida para uma nova construção, em nada relacionada com os seus elementos originais, designadamente, os descritos.
40 - A edificação ali nascida, nos termos do projecto de arquitectura alvo da informação técnica da arguida AA, e de proposta de deferimento do arguido BB, não respeitou as normas legais e regulamentares em vigor, designadamente, o disposto pelo Anexo IV e arts. 68º e 69º, als. a), b) e c) do RPDME, e os arts. 20º, nº. 1, 24º, nº. 1, al. a) e nº. 2, al. b) do RJUE, que impunham antes tivesse sido proposto o indeferimento.
41 - No caso dos dois processos, a decisão veio apenas a ser a de deferimento por parte do Presidente da Câmara Municipal, porque este confiou e bastou-se na informação e proposta dos arguidos AA e BB.
42 - Os arguidos AA e BB, enquanto funcionários da Câmara Municipal ..., este, ainda enquanto dirigente da Câmara Municipal, e ambos, por causa do exercício respectivo de funções e direcção na Divisão em causa, deviam fazer prevalecer o interesse público e o cumprimento zeloso das normas legais e regulamentares aplicáveis, no exercício das suas funções, como bem sabiam.
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2.3. Os Factos Não Suficientemente Indiciados: Da prova reunida nos autos, no conjunto das duas fases processuais, não resultaram suficientemente indiciados os seguintes factos:
1 - O projecto referido em 20) dos factos não indiciados visou incumprir com a moda da frente urbana da Rua ..., entre as ruas ... e ..., que é de 8 metros.
2 - A implantação referida em 23) dos factos indiciados ocupa toda a área que estaria afecta ao passeio público e à faixa de rodagem na Rua ..., causando estrangulamento da circulação nessa artéria, ocupando espaço que deveria, no cumprimento das normas legais e regulamentares, ter revertido para o domínio público.
3 - O perfil da Rua ..., nessa confrontação, reduziu-se de 6 metros de passeio acrescidos de 6 metros de faixa de rodagem, ou 12 metros no total, para apenas 5 metros (1 metro de passeio e 4 metros de faixa de rodagem).
4 - O alinhamento dessa fachada nascente deveria, antes, para cumprimento das normas, ter alinhado com o edifício subsequente, e contíguo, a Norte, por ser o único existente, compreendido entre as vias que concorriam nessa frente urbana (frente entre as Ruas ..., perpendiculares à Rua ...), o que não ocorreu.
5 - A edificação ali nascida, nos termos do projecto de arquitectura apresentado pela arguida DD, actuando conjuntamente com o arguido CC, alvo da informação técnica da arguida AA, e de proposta de deferimento do arguido BB, não respeitou as normas legais e regulamentares em vigor, designadamente, o disposto pelos arts. 6º, nº. 1, als. d), e) e f), 21º, nº. 1, al. a), 46º, nº. 1, als. a) e b) do RPDME (primeira revisão do PDM, Aviso n.º 109/2016, DR, 2.ª Série, n.º 168, de 01/09/2016), e 20º, nº. 1, 24º, nº. 1, al. a) e nº. 2, al. b) do RJUE (Dec.-Lei n.º 555/99, de 16/12), normas essas que impunham antes proposta de indeferimento.
6 - Os arguidos AA e BB não ignoravam a referenciação referida em 34 dos factos indiciados.
7 - A arguida AA, informando nos dois casos supra indicados os processos de licenciamento, com proposta de deferimento, e o arguido BB, com proposta de despacho de deferimento, cientes de que os processos não cumpriam as normas legais e regulamentares em vigor, e que deviam ter antes proposto o indeferimento, agiram cientes da desconformidade de ambos os projectos com as normas indicadas, e de modo propositado, renovado nas duas situações.
8 - Estavam bem cientes que no caso da obtenção do alvará ... (Proc. n.º ...) violavam o disposto pelos arts. 6.º, n.º 1, al. d) e f), 21.º, n.º 1, al. a), 46.º, n.º 1, al. a) e b), e no caso da obtenção do alvará ... (Proc. n.º ...) violavam o disposto pelo Anexo IV e arts. 68.º e 69.º, als. a), b) e c) do RPDME, o qual entrou em vigor a 02/09/2016. E que em ambos os casos violavam o disposto pelos arts. 20.º, n.º 1, 24.º, n.º 1, al. a) e n.º 2, al. b) do RJUE.
9 - Por seu turno, os arguidos CC e DD, enquanto arquitectos, e responsáveis pelo termo que instruía o processo de licenciamento supra indicado, deviam igualmente cumprir zelosamente as normas legais e regulamentares aplicáveis, não deixando
de mencionar a sua violação quando, como no caso, ocorreriam, como sabiam que estavam obrigados.
10 - Ao inscreverem, conjuntamente, e de comum acordo, em comunhão de esforços, intentos e vontades, no termo de responsabilidade do projecto de arquitectura que o mesmo “observa as normas legais e regulamentares aplicáveis, designadamente (…) Regulamento Geral das Edificações Urbanas (RGEU), decreto-lei n.º 555/99 de 16 de Dezembro, na sua actual redacção, RPDME e RMUETOU.”, os arguidos faltaram à verdade.
11 - Na verdade, sabendo que tal documento era essencial para a instrução do pedido de licenciamento, e porque pretendiam obter decisão de deferimento depois de iniciado o procedimento, benefício que bem sabiam ser ilegítimo, os arguidos CC e DD determinaram-se a omitir a violação do disposto pelos mesmo arts. já indicados, arts. 6.º, n.º 1, al. d), 46.º, n.º 1, al. a) – segunda parte – e b) do RPDME, e 24.º, n.º 2, al. a) do RJUE, desconformidades das quais estavam cientes.
12 - Sabiam que atentavam conta a credibilidade de tal documento central no processo de licenciamento.
13 - Em tudo, agiram os arguidos de um modo livre, deliberado e consciente, cientes de que incorriam em responsabilidade penal.
*
Não se fixam quaisquer outros factos como suficientemente indicados ou não indiciados, por os mesmos consubstanciarem reiteração, explanação de matéria de direito, se referirem a conceitos vagos, genéricos e/ou jurídicos, serem meramente conclusivos ou irrelevantes para a boa decisão da causa. *
2.4. Dos Crimes Imputados: Aos arguidos é imputada a prática dos seguintes ilícitos criminais:
- à arguida AA, em autoria material, na forma consumada, Dois Crimes de Violação de Regras Urbanísticas praticadas por Funcionário, ps. e ps. pelos arts. 382º-A, nº. 1 e 386º, nº. 1, al. a) do Código Penal;
- ao arguido FF, em autoria material, na forma consumada, Dois Crimes de Violação de Regras Urbanísticas praticadas por Funcionário, ps. e ps. pelos arts. 382º-A, nº. 1 e 386º, nº. 1, al. a) do Código Penal,
- aos arguidos CC e DD, em co-autoria e na forma consumada, Um Crime de Falsificação ou Contrafacção de Documento, p. e p. pelos arts. 26º, 256º, nº. 1, als. d) e e) do Código Penal, em conjugação, neste caso específico, com o disposto pelo art. 100º, nº. 2 do Dec.-Lei nº. 555/99, de 16/12 (RJUE).
Importa, pois, à luz dos elementos dos crimes imputados, apreciar a decisão sobre a inclusão dos factos imputados aos arguidos na factualidade indiciada e não indiciada.
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2.5. Da Discussão dos Indícios: O Tribunal formou a sua convicção sobre a matéria de facto que considerou indiciada e não indiciada, com base na análise crítica e global, de toda a prova produzida, apreciada segundo as regras da experiência comum e de juízos de normalidade e a livre apreciação do Tribunal (art. 127º do Código de Processo Penal).
Assim e em concreto:
Importa distinguir, neste momento, a motivação da decisão supra na apreciação da factualidade indiciada e não indiciada de acordo com cada um dos dois licenciamentos.
Assim, seguindo a ordem da Acusação, há que começar pelo licenciamento nº. ... (proc. nº. ...):
É importante, desde logo, destacar que este concreto licenciamento foi objecto de sindicância efectuada no âmbito do Processo Administrativo nº. 67/2019 da Procuradoria da República junto do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, instaurado a sequência da Acção de Controle do Município ... efectuada pela Inspeção-Geral de Finanças, no processo ..., e que veio a concluir pela não verificação das nulidades apontadas ao procedimento de licenciamento, e a determinar o arquivamento do processo, considerando assim, não ter ocorrido qualquer actuação indevida ou ilícita por parte dos intervenientes.
No aludido despacho final proferido no identificado processo administrativo o MºPº analisou as concretas questões que a Acusação proferida nestes autos salienta e que as questões aprovadas no licenciamento em causa e nos concretos termos em que o foi.
Assim, enquanto que sobre a mesma factualidade a Acusação aqui proferida considera terem ocorrido violações de regras urbanísticas e regulamentares, o MºPº junto do TAF, sobre os mesmos actos pronunciou-se defendendo que o que existia era a verificação de interpretações diferentes (da parte dos técnicos da Câmara Municipal ... e dos inspectores da IGF), tendo considerado que foram conferidas as razões técnicas referidas pelos técnicos da Câmara e verificado que o processo de licenciamento LE-EDI ... não enferma de qualquer acto administrativo que seja passível de constituir a nulidade a que alude o art. 68º do RJUE.
Com efeito, o MºPº junto do TAF, ao apurar da ilegalidade do alvará de licenciamento de obras de edificação nº. ..., analisou:
- O teor da Informação nº. ... que consta do Proc. nº. ... do IGF - Ação de controlo ao Município ... e no se reporta ao LE-EDI ... onde consta o que a seguir se transcreve com interesse:
“Apurou-se que o edifício multifamiliar e comercial em fase de construção, sito no gaveto das Ruas ... e ... viola a fachada dominante e a cércea máxima na frente urbana da Rua ..., em que o prédio se integra, definidos no PDM, sendo nulos o atos de licenciamento respetivos o projeto de arquitetura e a demolição do edifício pré-existente foram aprovados em 16/05/2017 e a operação foi licenciada em 25/09/2017, por despachos do Presidente da Câmara Municipal (...) suportados em pareceres técnicos favoráveis da Divisão de Obras Particulares e Licenciamentos. A licença traduziu-se na demolição de uma moradia de rés-do-chão existente e na construção, no mesmo prédio, de um edifício multifamiliar e de comércio com 5 pisos (r/c + 4) e 15,50 m de altura (em construção) que se localiza, nos termos da Planta de Ordenamento do PDM, em Espaço Central de Nível l, sendo aplicáveis para efeitos da aferição do uso e da edificabilidade permitidos, respetivamente, os artigos 45º e 46º do Regulamento desse Plano. [...] A implantação ocupa toda a área que, caso fosse cumprido o alinhamento do outro edifício existente no quarteirão, a norte, estaria afeta a passeio público (com 6 m de largura) bem como a faixa de rodagem (com 6 m de largura), atendendo ao perfil que o arruamento desenvolve no mesmo quarteirão, causando estrangulamento dessa artéria (de 12 m para 5 m), à semelhança do que já sucedia com edifício pré-existente [...] Na informação técnica de 15/05/2017, elaborada e assinada pela técnica superior arquiteta AA, (...) refere-se apenas que são respeitados os critérios de edificabilidade constantes das alíneas a) e b) do nº. 1 do artigo 46º. do regulamento do PDM, pelo que se considera assegurado o enquadramento arquitetónico e urbanístico da proposta na envolvente urbana e a adequação à estratégia territorial definida para o local (…) A operação urbanística em análise, tendo por base a disciplina urbanística vertida nos artigos 45º e 46º do Regulamento do PDM, contraria vários dos seus dispositivos. O disposto na alínea a), do nº. 1 do artigo 4º do Regulamento do PDM é desrespeitado tendo em conta o plano de fachada dominante na frente urbana em que o prédio se integra, isto é, o alinhamento da fachada nascente, virada para a Rua ..., conferido pelo único outro edifício que se prolonga por essa frente urbana, entendida esta, nos termos da definição constante da alínea d), do nº. 1, do artigo 6º do mesmo regulamento, como a “superfície em projeção vertical definida pelo conjunta das fachadas dos edifícios confinantes com uma dada via pública e compreendida entre as vias ou espaços sucessivos que nela concorrem” [...] Dito de outra forma, o alinhamento da fachada nascente do edifício licenciado, virado para a Rua ..., devia, ao contrário do que sucedeu e por força dos preceitos referidos, alinhar com o edifício subsequente e contíguo a norte, por ser o único existente, compreendido entre as vias que concorriam nesta frente urbana (frente entre as Ruas ... que são perpendiculares à Rua ..., em suma no quarteirão) e não como o alegado pelos técnicos, tendo em conta o resto extensão da Rua ..., para sul da Rua ..., onde existem outras frentes urbanas com caraterísticas diferentes e nas quais não se insere o edifício licenciado. Este alinhamento nascente do edifício licenciado com vista a garantir o mesmo perfil da via de circulação e do espaço público já existente naquele quarteirão, poderia e deveria ter sido assegurado e imposto no âmbito do processo de licenciamento, tendo em conta também o disposto no artigo 21º do Regulamento do PDM, nomeadamente a alínea a) do nº. 1 que contempla os condicionamentos a impor para garantir uma correta integração na envolvente, cujo não cumprimento justificaria o indeferimento da pretensão. Nos termos da alínea b) do nº. 1 do artigo 46º do Regulamento do PDM, existem no espaço urbano em causa dois referenciais para a altura da fachada dos edifícios: um referencial máximo de 14 metros, quando não existia uma frente urbana estabilizada, e um outro referencial de natureza fixa, nos casos em que não existia essa frente urbana estabilizada, em que deve ser cumprida a moda da altura da fachada. Sem prejuízo de inexistir no Regulamento do PDM qualquer definição de “frente urbana estabilizada”, o edifício licenciado (c/15,50 m) ultrapassa o limite dos 14 metros de altura e não cumpre notoriamente com a moda da cércea na frente urbana da Rua ... (entre as ruas ... e ...) por força da conjugação com a já referida definição da alínea d) do nº.| do artigo 6º do Regulamento do PDM, que é de dois pisos, correspondente a uma altura muito inferior de 8,0 m. (…)
Tão pouco confina com a parte da empena do edifício a norte de maior dimensão (R/c+6) na frente urbana da Rua ..., pelo que não se enquadra no conceito de "colmatação" previsto na alínea b) do artigo 6º que permitisse, por uma razão de articulação volumétrica, a aplicação da exceção ao nº. 1 prevista no nº. 2 do mesmo artigo 46º, ambos do Regulamento do PDM. (…) no caso vertente, não pode ser invocado o princípio do existente (artigo 60º, nºs. 1 e 2 do RJUE), do qual beneficiava o edifício pré-existente, mas que, perante a sua demolição total, deixou de beneficiar o novo edifício (…) os atos de aprovação do projeto de arquitetura e deferimento final de operação urbanística encontram-se feridos de nulidade, com base na violação das referidas nomas urbanísticas do PDM, por força do disposto na alínea a), do artigo 68º do RJUE”.
O teor desta Informação nº. ... é no mesmo sentido da Acusação proferida nestes autos que defende igual entendimento.
Porém, na análise da legalidade do dito licenciamento o MºPº junto do TAF, no dito processo supra identificado ponderou, igualmente, a argumentação vertida na Informação Interna NIPG17099/19 de 20/12/2019 e das declarações dos técnicos da CM ... prestadas no âmbito da ação de controlo ao Município ... efetuado pelo IGF e que emitiram o respetivo parecer que fundamenta a aprovação do projeto de arquitetura e emissão do alvará de construção (no fundo a versão plasmada pelos arguidos nestes autos).
Segundo esta interpretação defendida pelos aprovantes do licenciamento em causa foi destacado:
“2 Na apreciação técnica do projeto efetuado na DOPL em 2017-05-15, foi considerado: “O uso previsto respeita o estabelecido no art. 45º do RPDM e são respeitados os critérios de edificabilidade constantes das alíneas a) e b) do nº. 1 do art. 46º pelo que se considera assegurado o enquadramento arquitetónico
e urbanístico da proposta envolvente e a adequação à estratégia territorial definida para o local”. A operação urbanística em causa consistiu na demolição de um prédio- moradia pré-existente com a implantação de 238,14 m2, num terreno de 283,10 m2, e na construção de um prédio com 5 pisos e implantação de 226 m2., 3. Previamente à submissão do projeto a equipa técnica do proprietário reuniu informalmente com os técnicos municipais, para apresentação de uma proposta, que ocupava a mesma área do edifício pré-existente e com cércea idêntica ao edifício confrontante a norte de rés do chão + 6 pisos. Da reunião resultou a necessidade de impor um recuo na implantação (fachada nascente do novo edifício) e um desagravamento da cércea.
Permaneceu o entendimento de que, se ao nível do quarteirão prevalece a integração urbanística dos edifícios a construir em articulação com o espaço público, relativamente à análise de rua, enquanto acesso viário e pedonal, esta não se podia esgotar ao nível do quarteirão, necessitando de uma maior abrangência. 4. A via principal, hierárquica e funcionalmente, é a Rua ..., para a qual o prédio em apreço tinha (na construção anterior) e mantém, na licenciada, a fachada e a entrada principais. Deste modo, a referência predominante, nomeadamente para efeitos da globalidade da solução ao nível da integração urbanística, foi e é a Rua .... A Rua ... não contém a fachada principal de edifício, no troço do quarteirão onde se insere o prédio em causa, contendo somente a fachada tardoz do edifício a norte. Sendo a fachada predominante na frente urbana em que o prédio em causa se insere a da Rua ..., deste modo se aplicou a norma prevista na alínea a) do nº. 1 do artigo 46º, quanto ao alinhamento, que foi cumprida no que respeita ao plano de vedação ou de fachada dominante da Rua ..., garantindo-se a correta articulação e integração com a envolvente urbana, nos termos da alínea a) do nº. 1 do art. 21º do RPDM. A imposição de uma condição de alargamento da Rua ..., para 12 metros, até à Rua ..., não se justificava e inviabilizaria qualquer capacidade construtiva do prédio em causa, condenando este à imobilidade, e mantendo a Rua ... indefinidamente na mesma situação e sem passeio. Para além da experiência da gestão urbanística do município indicar como inviáveis quaisquer soluções da iniciativa dos particulares que implicassem a criação de um novo perfil para a referida Rua ... assumiu-se, por força da publicação da revisão do PDM, manter o perfil de rua existente, designadamente após a revogação de pormenor existente a Sul, em consequência da sua reconhecida inaplicabilidade. Atento o cariz da Rua ... com caracter e identidade próprios que configura convivências e relações próximas de vizinhança na estrutura da cidade, não havia interesse em proceder ao seu alargamento em 25 metros de extensão. Ainda assim foi possível implementar um passeio que antes ali não existia, reforçando a continuidade da imagem urbana do cruzamento. 5. As condicionantes para o projeto a apresentar decorriam desde logo, de a Câmara entender ser de reduzir a volumetria que resultaria sobre a Rua ..., com o prolongamento da cércea do rés do chão + 6 pisos do edifício existente a norte, baixando assim a cércea do edifício no gaveto poente do prédio em causa. Garantia-se a futura articulação volumétrica com os edifícios presentes no cruzamento e a restante envolvente, permitindo a renovação do núcleo urbano edificado, preconizados no PDM e na área de reabilitação urbana definida para o local. Também a norma da alínea b) do nº. 1 do artigo 46º do RPDM foi assegurada. Estabelece a mesma alínea ser de impor uma "altura da fachada não superior a 14 metros, exceto nas situações de frentes urbanas estabilizadas, em que deve ser cumprida a moda da altura da fachada". Ora, a altura permitida, no caso em análise seria, no máximo a moda da altura das fachadas nas frentes urbanas em que o prédio se integra, ou seja, 20m. Considerando-se essa altura excessiva, e no intuito de fazer a transição para os quarteirões sul, optou-se por indicar uma redução volumétrica relativamente ao edifício norte, e do qual resultou a solução aprovada que adaptou o projeto apresentado ao padrão das fachadas da envolvente. Pelas razões explicadas a Câmara Municipal teve de efetuar uma análise urbanística e arquitetónica da composição dos volumes do edificado, fazendo a transição para os edifícios envolventes, de forma a diluir a massa construída, entre o edifício que vai surgir a poente, por colmatação do edifício contíguo a norte e a restante malha urbana, em cumprimento da alínea a) do nº. 1 do artigo 21º do RPDM. [...]. Acresce que, de modo algum existe fundamento para a afirmação de que o edifício em causa tenha sido edificado em espaço reservado a espaço público pelo RPDM de Espinho.
Está em causa propriedade privada e uma construção pré-existente que, a não ser licenciado um projeto construtivo para o local, sempre se manteria no património privado dos seus proprietários. Além de que a estratégia urbanística municipal, plasmada no seu Plano Diretor Municipal não contempla por qualquer forma a inclusão do imóvel, ou da sua grande parte no domínio público”.
Ainda nesse processo junto do TAF, na decorrência de pedidos de esclarecimentos à Câmara pela edilidade foi prestada a seguinte informação tida em conta:
“1. A operação urbanística em causa consistiu na demolição de um edifício térreo- moradia pré-existente com a implantação de 238,14m2, num terreno de 283,10m2- e na construção de um novo edifício com 5 pisos e implantação de 226m2. O pedido de licenciamento foi analisado com base no regime de edificabilidade previsto no regulamento do Plano Diretor Municipal de Espinho, designadamente os artigos 21º e 46º, não tendo havido quaisquer aplicações excecionais. 2. Não existiu a necessidade, nem é recurso sistemático desta câmara a elaboração de um estudo/parecer formalmente fundamentado "as diferentes malhas da estrutura urbana" dado que a proposta foi devidamente discutida considerando que:- Previamente à apresentação do projeto, o técnico do proprietário reuniu informalmente com os técnicos municipais, para análise da viabilidade de um projeto que propunha, ocupando a mesma área do edifício pré-existente e com cércea idêntica ao edifício confrontante a norte; -Foi entendimento consensual por parte dos serviços camarários impor um recuo na implantação (fachada do novo edifício) e um desagravamento da cércea; - Entendeu-se também que, se ao nível do quarteirão prevalece a integração urbanística dos edifícios a construir em articulação com o espaço público, relativamente à análise de rua, enquanto acesso viário e pedonal, esta não se podia esgotar ao nível do quarteirão, necessitando de uma maior abrangência. - A via principal desta operação urbanística, hierarquicamente e funcionalmente, é a Rua ..., para a qual o prédio tinha (na construção anterior) e mantém a fachada principal e a entrada. Deste modo, a fachada principal e de referência, nomeadamente para efeitos de globalidade da solução ao nível da integração urbanística, é a Rua ... e que daqui parte a sua articulação com a Rua .... 3. As decisões relativas ao licenciamento do processo foram, portanto, sustentadas nas informações técnicas da Divisão de Obras particulares e Licenciamentos, em conformidade com os pressupostos estabelecidos naquela reunião e no enquadramento no Regulamento do Plano Diretor Municipal (RPDM) [...] 4. Nos termos da alínea b) do nº. 1 do artigo 46.º do RPDM a altura da fachada não pode ser superior a 14 metros, exceto nas situações de frentes
urbanas estabilizadas, em que deve ser cumprida a moda da altura das fachadas. Ora, a altura da fachada permitida, no caso em análise seria, no máximo, a moda da altura das fachadas nas frentes urbanas em que o prédio se integra, ou seja, os 20m do edifício a norte, voltado para as ruas ... e .... Considerando-se essa altura excessiva, e no intuito de fazer a transição para os quarteirões a sul, optou-se por indicar uma redução volumétrica relativamente ao edifício a norte, e do qual resultou a solução aprovada que adaptou o projeto apresentado ao padrão das fachadas da Rua ... Sendo a fachada dominante na frente urbana em que o prédio em causa se insere a da Rua ..., deste modo se aplicou a norma prevista na alínea a) do nº. 1 do art. 46º, quanto ao alinhamento, que foi cumprida no que respeita ao plano de vedação ou de fachada dominante da Rua ..., garantindo-se a correta articulação e integração na envolvente urbana, quer em termos de cércea, quer em termos de alinhamentos, conforme previsto na alínea a) do nº. 1 do art. 21º do RPDM. A imposição de uma condição de alargamento da Rua ..., para 12 metros, até à Rua ..., não se justificava e inviabilizaria qualquer capacidade construtiva do prédio em causa, condenando este à imobilidade, e mantendo a Rua ... indefinidamente na mesma situação e, sem passeio (...) o cariz secundário da Rua ..., e o atrás exposto, não havia interesse em proceder ao seu alargamento em 25 metros de extensão, tendo, no entanto, sido possível implementar um passeio que antes ali existia. Pela experiência da gestão urbanística do município, têm-se verificado como inviáveis as soluções de iniciativa dos particulares que impliquem a criação de um novo perfil para a referida rua. Assim, assumiu-se, por força da publicação da revisão do PDM, manter o perfil de rua existente a sul. Não existia, nem existe, qualquer planeamento específico que visasse alterar o perfil da Rua ..., tendo essa hipótese sido abandonada com a revogação do plano de pormenor existente a Sul, após verificação da sua inaplicabilidade e que tão pouco era aplicável a este troço do arruamento. 6. [...] conforme acima sustentado, não houve incumprimento dos normativos regulamentares aplicáveis à proposta constante do pedido de licenciamento LE-EDI nº. ..., nem desprezo pela sua disciplina urbanística, mas sim uma cuidada análise e imposição de uma solução que garantisse uma adequada integração urbanística, conformada com as disposições do RPDM. 7. De referir ainda que a 1ª. alteração à 1ª. Revisão do Plano Diretor Municipal de Espinho (RPDME), publicado em Diário da República II-Série, em 22/10/2021, através de Aviso nº. 20015/2021, vem reforçar o entendimento comungado pelos técnicos clarificando, na nova redação da alínea a) do art. 46º que o projeto de arquitetura deve apresentar soluções que minimizem as descontinuidades na malha urbana provocadas pelas intervenções dissonantes dos planos e volumes edificados, como é o caso do edifício a norte, promovendo uma correta transição de alinhamentos e volumes”.
Ora, em face destas duas posições/entendimentos opostos o MºPº Junto do TAF, chamado a apreciar da legalidade/validade do licenciamento em causa tomou decisão, entre o mais, afirmando (cfr. fls. 436 e segs.):
“Do conteúdo da factualidade suprarreferida verifica-se que a questão em análise se reporta à construção de um edifício multifamiliar e comercial, situado no gaveto das Ruas ... e ... que alegadamente viola a fachada dominante e a cércea máxima, na frente urbana da Rua ..., em que o prédio se integra, definidos no RPDM de Espinho, designadamente, o disposto nos artigos 21º, 45º e 46º, o que implica a nulidade dos atos de licenciamento, face ao preceituado no artigo 68º alínea a) do RJUE.
Podemos concluir que se trata de interpretações diferentes, no que se refere à aplicação ao caso em apreço das suprarreferidas normas do RPDM de Espinho.
Desde já se antecipa que se entende, pelas razões referidas pelos técnicos da CM ... que o processo de licenciamento LE-EDI ... não enferma de qualquer ato administrativo que seja passível de constituir a nulidade a que alude o artigo 68º do RJUE.
Salvo sempre melhor e mais avalizada opinião, concluímos que ao contrário da posição expressa no relatório do IGF sobre o entendimento da violação do disposto nos artigos 21º e 46º, nº. 1, alínea a) quanto ao alinhamento da fachada nascente virada para a Rua ..., entende-se que a posição efetuada pelos técnicos da CM ... é mais consentânea com o RDPM, uma vez que a via principal da operação urbanística, hierárquica e funcionalmente, é a Rua ... para a qual o prédio em questão tem entrada e fachada principal, pelo que foi esta referência predominante para efeitos da globalidade da solução ao nível da integração urbanística na referida Rua ...
Ora sendo a fachada predominante na frente urbana em que o prédio em causa se insere a da Rua ..., em consequência se aplicou a norma prevista na alínea a) do nº. 1 do artigo 46º, quanto ao alinhamento, que foi cumprida no que respeita ao plano de vedação ou de fachada dominante da Rua ..., garantindo-se a correta articulação e integração com a envolvente urbana, nos termos da alínea a) do nº. 1 do art. 21º do RPDM.
Aliás, com este procedimento foi possível implementar um passeio na Rua ... que antes ali não existia, reforçando a continuidade da imagem urbana do cruzamento, o que constitui uma mais valia, pois a referida rua, pela sua especificidade, configura convivências e relações próximas de vizinhança na estrutura da cidade.
Aliás a alteração do artigo 46º do RPDM de 2021, veio a clarificar a interpretação deste normativo para as situações descritas nos presentes autos.
E tal permite concluir que decai a afirmação de proibição do regime de "colmatação", a que alude o artigo 46º, nº. 2 do RPDM.
Bem como falece a argumentação da violação do artigo 46º, nº. 1, al. b) do RPDM, alterado que estabelece a altura da fachada para 15,00 metros, pese embora à data do licenciamento referir 14 metros, mas também enunciava a exceção das situações de frentes urbanas estabilizadas em que deve ser cumprida a moda da altura das fachadas, o que relativamente à presente operação urbanística não se questiona devido à argumentação já referida.
Não se perceciona que interesse público seja posto em causa com a posição assumida pelos técnicos que emitiram a informação técnica que fundamentou a decisão de licenciamento, no LE-EDI ..., pois foram efetuadas as devidas correções ao projeto com vista ao enquadramento arquitetónico e urbanístico da proposta envolvente e a adequação à estratégia territorial definida na Planta de Ordenamento do PDM de Espinho, em Espaço Central Consolidado-Nível I e de tal forma que a interpretação efetuada veio a ter acolhimento na revisão do PDM de Espinho de 2021.
Sem prescindir e para a eventualidade de se considerar que à data do licenciamento existiram atos administrativos nulos que foram enquadrados como regulares na revisão do PDM, entendemos sufragar a posição assumida pela doutrina e suprarreferida que aqui se dá por reproduzida para os devidos efeitos legais, no sentido da inutilidade da declaração de nulidade do ato administrativo.
Face ao exposto, esta situação não merece qualquer reparo jurídico”. (sublinhados nossos).
Não podemos escamotear a importância desta decisão proferida pelo MºPº junto do TAF para os presentes autos.
Com efeito, muito embora não se ignore que os presentes autos, de natureza penal, são suficientes e autónomos na apreciação da questão, inexistindo qualquer norma que determine uma qualquer prejudicialidade da questão administrativa, (como sucede a nível tributário - v.g. art. 47º do RGIT), o certo é que impõe-se a harmonização de todo o sistema, sendo de destacar que a exacta questão ora em apreciação nestes autos foi especificamente a mesma sobre a qual versou a decisão do MºPº junto do TAF.
Além do mais, inexiste nos presentes autos qualquer outra prova ou argumentação que não tenham sido consideradas no âmbito de tal processo de cariz administrativo.
Na Justiça Administrativa foram escalpelizados os argumentos em ambos os sentidos, ponderando a argumentação factual e jurídica apresentada aquando da Acção de controlo ao Município ... (na mesma interpretação e sentido da vertida na Acusação proferida nos presentes autos), bem como a exposição, igualmente com suporte factual e jurídico, efectuada pela Câmara (nas explicações e esclarecimentos fornecidos) e que no seu âmago coincide com a versão dos aqui arguidos.
Tal como salientado pelo MºPº junto do TAF, constata-se a verificação de interpretações diferentes (da parte dos técnicos da Câmara Municipal ... e dos inspectores da IGF), sendo que, ambas as posições encontram arrimo factual e suporte jurídico e, por isso defensáveis.
Mas, mais do que isso, perante tal dualidade de versões/entendimentos o MºPº junto do TAF considerou que, no confronto dessas duas posições distintas, (ao contrário da posição expressa no relatório do IGF sobre o entendimento da violação do disposto nos artigos 21º e 46º, nº. 1, alínea a) quanto ao alinhamento da fachada nascente virada para a Rua ...), a posição efectuada pelos técnicos da CM ... é mais consentânea com o RDPM, pelas razões supra vertidas.
Ainda segundo a decisão do MºPº junto do TAF “Não se perceciona que interesse público seja posto em causa com a posição assumida pelos técnicos que emitiram a informação técnica que fundamentou a decisão de licenciamento, no LE-EDI ..., pois foram efetuadas as devidas correções ao projeto com vista ao enquadramento arquitetónico e urbanístico da proposta envolvente e a adequação à estratégia territorial definida na Planta de Ordenamento do PDM de Espinho, em Espaço Central Consolidado-Nível I e de tal forma que a interpretação efetuada veio a ter acolhimento na revisão do PDM de Espinho de 2021”.
Tendo o MºPº junto do TAF, perante as duas posições defendidas, considerado que foram conferidas as razões técnicas referidas pelos técnicos da Câmara e verificado que o processo de licenciamento LE-EDI ... não enferma de qualquer acto administrativo que seja passível de constituir a nulidade a que alude o art. 68º do RJUE, importa, de novo, salientar que nos presentes autos inexiste qualquer outra fundamentação ou elemento probatório distinto e adicional e que não tenha aí sido ponderado e que contrarie esta decisão e permita distinta afirmação, considerando ocorrer tal violação legal.
Perante o exposto, cremos inexistirem fundamentos válidos para considerar incorreta a valoração efectuada pelo MºPº do TAF de molde a justificar distinto entendimento, pelo que, concluímos, que perante a apreciação da validade do licenciamento em causa efectuada no âmbito administrativo não existem novos e distintos elementos probatórios nos presentes autos que permitam decisão distinta e contrária a essa e que permita, distintamente, afirmar que ocorreu uma incorrecta ou indevida aplicação das normas ou regulamentos urbanísticos aplicáveis.
Sendo defensável a legalidade/validade do licenciamento, assim declarado pelo MºPº junto do TAF que o apreciou, cremos falecer a possibilidade de afirmar que a actuação dos arguidos é (consciente ou intencionalmente) censurável em termos penais.
Em síntese, concluímos que dos elementos probatórios juntos, não existem, indícios que, se confirmados em julgamento, conduzirão a uma condenação dos arguidos pela prática dos factos imputados na Acusação, podendo, sempre, os arguidos, se salvaguardando da posição do MºPº na Justiça administrativa que declarou válido o licenciamento em questão.
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Passemos, agora, ao Alvará de Licenciamento ... (Proc. nº. ...): Quanto a este concreto licenciamento importa destacar, desde logo, que segundo os arguidos invocam, tendo o processo sido instaurado em 29/07/2016, foi considerado liminarmente como correctamente instruído, isto na vigência do Plano Diretor Municipal de Espinho ratificado por Resolução do Conselho de Ministros nº. 36/94 e publicado no Diário
do Conselho de Ministros nº. 36/94 e publicado no Diário da República, lª. série-B, nº. 117 ISB, de 20.05.1994, bem como do Plano Geral de Urbanização de Espinho, publicado no DR nº. 230 (2ª. série), de 06.10.1992.
Daqui resulta que o extracto da Planta de Ordenamento que instruiu a pretensão, emitido de acordo com o PDM de 1994, não incluía (nem podia) o prédio em causa em qualquer inventário ou lista de Património Concelhio a preservar, e como tal foi o processo analisado e objecto de apreciação.
Assim, referem, os arguidos, que se ocorreu a omissão de prevenção da salvaguarda dos arts. 68º e 6º do RPDME de 2016, entretanto entrado em vigor, tal decorreu exclusivamente da situação transitória de regras urbanísticas que ocorreu após a apresentação do processo de licenciamento em causa.
Referem, pois, os arguidos que tendo o processo LE-EDI ... dado entrada na Câmara Municipal ... em 29.07.2016, a 1.ª Revisão do Plano Diretor Municipal de Espinho ocorrido em data posterior, tendo sido publicada em 01.09.2016; logo o processo de licenciamento em causa não incluía extrato da planta do PDM com identificação de imóvel inventariado, uma vez que a situação não se verificava na vigência do PDM na versão de 1994.
Analisando as provas produzidas cremos que, em rigor, inexiste demonstração de que assim não tenha ocorrido e que se possa convictamente afirmar que os arguidos soubessem da integração do prédio pré-existente na lista de inventariação de prédios com interesse cultural (que não se confunde com a lista final de prédios com tal classificação) e que, omitindo tal “arrolamento” tenham deliberadamente actuado de forma dolosa violando norma legal.
De facto, a alegação dos arguidos não se encontra infirmada por prova produzida, nem pelas regras da experiência, pois tal poderá ter ocorrido, não nos parecendo ser destituído o afirmado pelos arguidos.
Relembramos que há data da actuação dos arguidos o prédio em causa e que veio a ser demolido com o licenciamento da nova construção apenas constava de uma lista de inventariação de possíveis prédios para categorização como de interesse cultural, não estando ainda classificado como tal.
O processo de classificação ainda não tinha terminado, sendo que, como aludiu a testemunha inquirida em Instrução, Engº. JJ, a classificação passa por um processo onde pode ocorrer oposição do proprietário, sendo que a apresentação, no caso concreto, pelo dito proprietário de um projecto de nova construção para o local, com demolição do anterior, no prazo em que foi apresentado, sempre poderia ser entendido como manifestação de oposição a tal inserção final do prédio pré-existente na lista de prédios com interesse cultural.
Acresce que tal prédio pré-existente nunca veio a integrar tal lista final, vindo mesmo a ser retirado da lista de inventariação para tal finalidade, não resultando claro e inequívoco, da prova produzida, por que razão tal sucedeu: alteração dos critérios, desconsideração do prédio, adaptação da lista a nova realidade em virtude da demolição, requalificação do prédio, etc.
Certo é que, compulsados os autos, cremos que dos mesmos não advêm elementos probatórios que permitiam, com um mínimo de convicção e segurança que nesta fase processual se impõe, afirmar que os arguidos se encontravam cientes da inserção do prédio no referido anexo IV do RPDM, e da sua inclusão na listagem de património concelhio a preservar.
Cremos que não se pode, com rigor, afastar a afirmação da Defesa dos arguidos de que “Não tendo sido constatada a efectiva situação do prédio que justificava a sua demolição total, tal omissão não resultou de uma análise propositadamente feita, mas de lapso não intencional”.
Ora, aqui chegados dir-se-á, assim e em conclusão, que nos autos não existem indícios suficientes em relação a factos susceptíveis de preencher os elementos objectivos e subjectivos dos crimes imputados na Acusação deduzida, apresentando-se como altamente provável a absolvição dos arguidos, caso fossem submetidos a julgamento pelos factos constantes da peça acusatória deduzida nos autos.
Nessa conformidade, atendendo à definição de indícios suficientes plasmada no artigo 283º, nº. 2 do Código de Processo Penal aqui aplicável ex vi art. 308º, nº. 1 e nº. 2 do Código
de Processo Penal, e considerando os elementos objectivos e subjectivos dos tipos de crime em apreço, entendemos não estarem recolhidos elementos suficientes que permitem imputar aos arguidos a prática dos crimes imputados pelos quais não serão, assim, pronunciados “.
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Análise do mérito do recursoDa (in)existência de indícios para pronunciar os arguidos (AA e FF) pelos crimes de violação de regras urbanísticas praticadas por funcionário e de falsificação ou contrafação de documento (CC e DD, autores do projeto de arquitetura e do termo de responsabilidade junto ao processo de licenciamento) que lhes vêm imputados na acusação pública.
O nº 1 do art. 286º do CPP indica expressamente como objetivo da instrução a comprovação judicial da decisão de arquivar o inquérito ou de deduzir acusação (como no caso concreto) em ordem a submeter ou não a causa a julgamento, sendo no final, após o debate instrutório, proferido despacho de pronúncia ou de não pronúncia consoante existam ou não indícios suficientes que justifiquem a submissão ou não do arguido a julgamento.
Um dos fundamentos do arquivamento do inquérito pelo MºPº e do despacho de não pronúncia pelo juiz de instrução é a insuficiência dos indícios da verificação de crime ou de quem foram os seus agentes (arts. 277º nº 2 e 308º nº 1 do CPP).
Ou seja, a instrução visa a comprovação judicial de acusar ou não acusar, o mesmo é dizer, pretende-se que se afira da existência ou não de indícios dos quais resulte a possibilidade razoável de em julgamento vir a ser aplicada aos arguidos uma pena, pelos factos e ilícitos que lhes são imputados sendo, no caso concreto, pelo MºPº na acusação de fls. 334 a 346.
Dispõe o art. 308º nº 1 do CPP, que, se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia.
Resulta, por sua vez, do art. 283º nº 2 do CPP, para onde remete o art. 308º nº 2 do mesmo diploma legal, que são suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento uma pena ou uma medida de segurança.
O despacho de não pronúncia deverá ser proferido sempre que, perante o material probatório constante dos autos, não se indicie que o arguido, se vier a ser julgado, venha provavelmente a ser condenado, sendo tal probabilidade um pressuposto indispensável da submissão do feito a julgamento.
Como refere Germano Marques da Silva[1], por indiciação suficiente, entende-se a possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, em razão dos meios de prova já existentes, uma pena ou medida de segurança. Trata-se da probabilidade, fundada em elementos de prova que, conjugados, convençam da possibilidade razoável de ao arguido
vir a ser aplicável uma pena ou medida de segurança criminal. A prova indiciária (indiciação suficiente) permite a sujeição a julgamento, mas não constitui prova, no significado rigoroso do conceito, pois que aquilo que está provado já não carece de prova e a acusação e a pronúncia tornam apenas legítima a discussão judicial da causa.
Ou seja, os indícios só serão suficientes quando, já em face deles, seja de considerar altamente provável a futura condenação do arguido ou quando esta seja mais provável do que a absolvição.
Da apreciação crítica das provas recolhidas no inquérito, bem como na instrução, há-de resultar uma verdadeira convicção de probabilidade de uma futura condenação ou não, não bastando um mero juízo de carácter subjetivo, antes se exigindo um juízo objetivo fundamentado nas provas recolhidas.
Na presente situação o que importa apreciar e decidir é saber se o despacho final da instrução deve ser de pronúncia dos arguidos AA, BB, CC e DD, o que equivale a saber se nos autos existem indícios bastantes para pronunciar os arguidos pela prática dos seguintes crimes:
- os arguidos AA (técnica superior na Divisão de Obras Particulares e Licenciamentos da Câmara Municipal ...) e BB (Chefe da mesma Divisão), pela prática de 2 (dois) crimes de violação de regras urbanísticas praticadas por funcionário, p. e p. pelos arts. 382º-A nº 1 e 386º nº 1 al. a) do Código Penal (sendo um deles por referência ao proc. nº ... e o outro, referente ao proc. nº ..., que correram termos pela Câmara Municipal ...);
- os arguidos CC e DD (arquitetos e autores do projeto de arquitetura submetido a processo de licenciamento que, na Câmara Municipal ..., correu termos sob o ..., e subscritores do termo de responsabilidade junto ao dito processo), em co-autoria material, pela prática de 1 (um) crime de falsificação ou contrafacção de documento, p. e p. pelos arts. 26º, 256º, nº 1 d) e e) do Código Penal, em conjugação, neste caso específico, com o disposto pelo art. 100º nº 2 do Dec.-Lei nº 555/99, de 16/12 (RJUE).
Ou seja, visa aferir, considerando os elementos de prova carreados para os autos (relatório da IGF, depoimento da testemunha EE e documentos camarários), se os arguidos AA e BB, ambos funcionários da Divisão de Obras Particulares e Licenciamentos da Câmara Municipal ..., na informação que prestaram nos processos de licenciamento de obra nºs ... e ..., atuaram conscientemente contra as regras urbanísticas em vigor na data dos pedidos de licenciamento de obra/projetos de arquitetura, atinentes ao uso, ocupação e transformação do solo definidas nos planos municipais de ordenamento do território e visa ainda, aferir se os arguidos CC e DD, enquanto arquitetos coautores do projeto de arquitetura ..., violaram o «dever de verdade» nas declarações (nos termos do art. 98º nº 1 e) do RJUE) que fizeram constar do termo de responsabilidade ( ao afirmarem que o projeto cumpria todas as normas legais e regulamentares aplicáveis, entre os quais o PDM, ou se ao invés, contrariava essas normas) a que estão sujeitos enquanto agentes de controlo prévio da conformidade entre a operação urbanística pretendida e a legalidade urbanística.
Segundo o recorrente, os referidos factos não indiciados descritos em 1 a 13, resultam de uma errónea apreciação da prova indiciária constante dos autos por parte da Sra. Juiz a quo, perfilhando na motivação do seu recurso, a interpretação dos factos levada a cabo pela I.G.F., que aliás serviu de fundamento à decisão de acusar os arguidos no ato de encerramento do inquérito.
Concretizando e começando pelo processo de licenciamento nº ... (e alvará de licenciamento de obras de edificação nº ...), tendo por objeto a demolição de uma moradia de r/c existente e construção, no mesmo local, de um prédio multifamiliar e de comércio com 5 pisos (r/c+4) no gaveto das Ruas ... e ..., foi aprovado com uma cércea de 15,50m, nos moldes correspondentes ao projeto de arquitetura, entendendo o recorrente, na senda da IGF, que antes se impunha uma decisão que verificasse como o edifício não cumpriu, injustificadamente, a moda da frente urbana da Rua ..., de Espinho (de acordo com o disposto nos arts. 46º nºs 1 a) e b) e 2 a), 6º nº 1 b), d) e f) do RPDME na altura em vigor), que é de 8 metros (projeto aprovado era de 15,50 m), por referência ao alinhamento com o edifício subsequente e contíguo a Norte.
Entende que nesta parte foram violadas as normas dos arts. 6º b), 46º nºs 1 a) e b) e 2 a) do RPDME então em vigor.
No que respeita à implantação do edifício e suas consequências no passeio, (factos não suficientemente indiciados nºs 2 e 3), defende que impor-se-ia ter considerado, que o traçado rodoviário à nascente do edifício continuasse nos mesmos moldes verificados na Rua ..., sem estrangulamento no confronto com esse novo edifício (a implantação -226 m2- permaneceu muito próxima da moradia pré-existente -238,14 m2-, e da totalidade do terreno -283,10 m2-, tendo recuado – em relação a esse edifício pré-existente - apenas cerca de 1 m da fachada nascente, ao nível do R/Chão, e 0,5 metros nos pisos superiores da mesma fachada nascente, voltada para a Rua ..., ocupando a área que estaria afecta ao passeio -1 metro- e faixa de rodagem na Rua ... -com 4 metros, e não 6 como na zona de não confrontação -, com estrangulamento nessa artéria), violando-se o disposto no art. 21º nº 1 a) do RPDME.
Assim, ao não considerar que o projeto deveria ter sido alvo de proposta de indeferimento, foram violadas as normas dos arts. 20º nº 1, 24º nºs 1 e 2 a) e 2 b) todos do RJUE.
Apreciando.
De acordo com o disposto no art. 382º-A do Cód. Penal, comete o crime de violação de regras urbanísticas “O funcionário que informe ou decida favoravelmente processo de licenciamento ou de autorização ou preste neste informação falsa sobre as leis ou regulamentos aplicáveis, consciente da desconformidade da sua conduta com as normas urbanísticas, (…)“– destacado e sublinhado nossos.
Nestes autos está em causa a informação técnica favorável prestada pela arguida AA seguida de despacho concordante do coarguido BB nos processos de licenciamento de obra nºs ... e ..., ambos funcionários da Divisão de Obras Particulares e Licenciamentos da Câmara Municipal ..., sendo a arguida AA técnica superior e o arguido BB Chefe da mesma Divisão, o mesmo é dizer, ambos funcionários na aceção do art. 386º do Cód. Penal (portanto, ambos em cargos não políticos) e com poderes conferidos no âmbito da sua atividade funcional para informar em procedimentos de licenciamento.
Aquilo que se pune (no que respeita aos referidos arguidos) é a informação/parecer positivo/favorável (e subsequente despacho concordante) nos processos de licenciamento, alegadamente em violação consciente das normas urbanísticas aplicáveis apontadas pelo recorrente, informação essa lesiva do bem jurídico-penal protegido, violando desta forma (os arguidos) os deveres inerentes ao cargo que desempenham, porquanto o ato de informar (parecer técnico) assume uma importância decisiva pois o seu carácter eminentemente técnico, acaba por conferir-lhe uma natureza determinante quanto ao destino final do procedimento[2].
São dois os bens jurídicos simultaneamente tutelados pela norma: por um lado, visa acautelar a imparcialidade da Administração e dos seus agentes, salvaguardando a sua autonomia intencional e funcional e a transparência exigida à sua atividade; por outro, a legalidade (urbanística) com que a mesma se tem que conformar[3]; dito de outro modo, tais bens jurídicos consistem na legalidade urbanística e na integridade e transparência da atividade administrativa[4].
O crime em apreço é doloso (na modalidade de dolo direto e excluindo a possibilidade de ser cometido com dolo eventual), por ser necessária a atuação consciente do funcionário quanto à desconformidade da conduta com as normas urbanísticas, que conhecia e que, de forma deliberada, contrariou.
A consumação ocorre (na modalidade de informar no processo) com a prestação de informação no processo de licenciamento que exija a apreciação da sua conformidade com as regras aplicáveis, o que quer dizer que há uma antecipação da intervenção penal para um momento em que a conduta supõe, apenas, uma mera colocação em perigo do bem jurídico especificamente protegido.
Como se alcança do texto do tipo legal, existe uma remissão expressa para normas, neste caso concreto, estabelecidas no direito administrativo, não expressamente indicadas no tipo, isto é, socorreu-se o legislador de normas de direito administrativo, configurando-se uma situação de “acessoriedade administrativa” ou “acessoriedade normativa dinâmica”.
Isto significa que para se punir a atuação dos arguidos AA e BB por terem emitido um parecer/informação técnica favorável, importa aferir a ilicitude dessa atuação à luz do direito do urbanismo.
É, portanto, necessário avaliar se efetivamente os projetos de arquitetura visados nos autos de licenciamento supra indicados estão em conformidade com a regulamentação urbanística em vigor no momento em que a informação técnica foi prestada pelos arguidos (leis e normas constantes de instrumentos de gestão territorial, como seja, o invocado RPDME) para se avaliar da eventual responsabilidade criminal daqueles.
Em algumas situações, poderá mesmo haver lugar à aplicação do disposto no art. 7º nº 2 do CPP (“Quando, para se conhecer da existência de um crime, for necessário julgar qualquer questão não penal que não possa ser convenientemente resolvida no processo penal, pode o tribunal suspender o processo para que se decida esta questão no tribunal competente”) a fim de no âmbito do direito administrativo ser previamente conhecida a questão administrativa.
Não tendo sido este o caso (pois inexiste qualquer decisão proferida pelo Tribunal Administrativo sobre a questão jurídico-administrativa, dado que o MºPº junto do TAF se absteve de instaurar ação judicial com vista a obter a declaração de nulidade dos atos de licenciamento praticados), haverá que confrontar as regras urbanísticas pré-definidas no PDM de Espinho com o projeto apresentado no processo de licenciamento de obra ... e o parecer/informação técnica dos arguidos.
Como se disse, o MºPº recorrente, estribando-se no parecer da I.G.F elaborado no decurso da investigação, entende que o projeto urbanístico da autoria dos arguidos arquitetos DD e CC deveria ter sido alvo de um parecer/informação técnica de sentido negativo por parte dos arguidos/funcionários (nos termos do art. 386º do Cód. Penal) AA (também esta arquiteta) e BB, ambos em exercício de funções na Divisão de Obras Particulares e Licenciamentos da Câmara Municipal ..., por violar as normas dos arts. 6º b), 46º nºs 1 a) e b) e 2 a) e 21º nº 1 a) todos do PDM de Espinho, então em vigor, implicando como consequência (no âmbito administrativo) a nulidade dos atos de licenciamento em face do preceituado no art. 68º a) do RJUE.
Do ponto de vista objetivo é tipicamente exigido que a conduta seja desconforme com as normas urbanísticas, devendo, portanto, haver contradição entre o teor da informação com o prescrito nas normas urbanísticas.
Do exame dos autos, verificamos que o edifício projetado visado no processo de licenciamento supra referido efetivamente não respeita formalmente as normas indicadas do RPDM de Espinho pelos motivos indicados no relatório da IGF e que o MºPº verteu nos arts. 19º a 28º da acusação (referência 122059005), sendo certo que a arguida AA em sede de inquérito reiterando as declarações por si prestadas perante a IGF afirmou que “reconhece (que a norma do art. 46º nº 1 a) do RPDM que essa norma foi cumprida no que respeita ao plano de vedação ou de fachada dominante da Rua ... mas não no que respeita a Rua ..., por ter sido tida em consideração a envolvente urbana, nomeadamente da Rua ... para sul da Rua ..., definindo-se a implantação e o alinhamento da nova edificação que garantisse uma correta integração na envolvente nos termos da alínea a) do nº 1 do art. 21º. Que relativamente à cércea do edifício considera que se cumpriu a alínea b) do nº 1 do art. 46º, ou seja, que se cumpriu a moda da cércea da Rua ..., entendendo-a como um máximo. Por isso permitiu a adoção de uma cércea de transição de r/c + 4 para garantir uma correta integração na envolvente, conforme a alínea b) do nº 1 do art. 21º do RPDM”.
Por sua vez e sobre a mesma questão, o coarguido BB confirmando as declarações prestadas perante a IGF (cfr. fls. 130 dos autos), declarou além do mais que “este projeto constitui uma solução excecional e que foi entendido como um remate das diferentes malhas da estrutura urbana ali presentes tendo em conta o alinhamento da Rua ... na sua maior extensão (a sul da Rua ...). Que…o projeto aprovado cumpre o disposto na alínea a) do nº 1 do art. 46º do RPDM considerando a globalidade da solução. Que a cércea aprovada (r/c + 4) resulta da transição da cércea de r/c + 6 para as cérceas da envolvente”.
Mais consta dos autos que o projeto de arquitetura apresentado no processo de licenciamento nº ... foi o resultado de uma reunião informal prévia ao início do processo de licenciamento havida entre o técnico do proprietário/autor do projeto e os arguidos AA e BB enquanto técnicos da Divisão de Projetos e de Planeamento Estratégico da C.M. ..., da qual resultaram as correções propostas por estes arguidos ao projeto inicial de arquitetura.
E constitui fator demonstrativo de que os arguidos funcionários da Câmara Municipal ... nessa reunião informal (ocorrida em data não apurada mas anterior ao inicio do processo de licenciamento) estavam cientes das condicionantes das normas do RPDM de Espinho e de que o projeto de arquitetura não as cumpria, o de terem apresentado uma outra leitura/interpretação das normas do PDM. E outra leitura das normas urbanísticas aplicáveis pressupõe que se conhece aquela que diretamente emana dessas mesmas normas, que o projeto inicial de arquitetura não respeitava.
Competia, pois, aos arguidos enquanto técnicos especialistas e no exercício isento das suas funções, na informação técnica que prestaram no processo de licenciamento nº ... fazer constar a interpretação que metodologicamente (usando das palavras da arguida AA na resposta ao recurso) consideraram possível e preferível sobre as normas urbanísticas em vigor, esclarecendo o Presidente da Câmara ... das condicionantes impostas pelas normas urbanísticas previstas PDM e que o projeto de arquitetura objeto de análise (já com as correções propostas pelos arguidos na referida reunião informal) não respeitava pelos motivos melhor descritos nos arts. 19º a 26º da acusação pública, informação esta que omitiram, e também informar de outra leitura possível dessas mesmas normas que seguiram e correspondente à que apresentaram nos presentes autos em sede de inquérito, com a qual o mesmo projeto de arquitetura se mostraria então conforme e terá eventualmente estado na base da informação favorável (mas, pelas razões indicadas incompleta e logo, desconforme com a realidade) datada de 15/05/2017 descrita no art. 12º da acusação, enquanto ato preparatório da decisão final (que, repete-se, deveria ter sido mais esclarecida/completa) a proferir pela Câmara Municipal.
Aliás como bem faz notar o recorrente, um pouco mais de 1 ano e 6 meses depois do relatório da IGF, as normas dos arts. 6º (definindo-se o que seja frente urbana estabilizada e que antes não estava) e 46º nº 1 a) do RPDM foram alteradas por forma a abarcarem/regularizar a interpretação possível apresentada pelos aqui arguidos (assim adaptando o PDM de Espinho ao projeto de arquitetura aprovado em vez de ter sido o projeto de arquitetura a adaptar-se ao RPDM) o que não teria qualquer razão de ser se essa outra interpretação fosse já evidente na data em que foi objetivamente violado o RPDME.
Na verdade, a referida alteração das normas urbanísticas previstas no PDM só ocorreu após a instauração dos presentes autos com base em denúncia anónima e na sequência da investigação levada a cabo pelo MºPº no inquérito da qual resultou o relatório da IGF.
E certo é que os arguidos, quando interrogados, também não apresentaram nos autos qualquer explicação para o facto de no parecer técnico que exararam no processo de licenciamento, terem omitido ao órgão decisor todas as leituras metodologicamente possíveis das normas urbanísticas previstas no PDM e apontando ao projeto de arquitetura a submeter à apreciação da Câmara Municipal, os pontos em que tal projeto obedecia ou não às referidas normas (nesta última hipótese pelos motivos indicados na acusação e conforme o relatório da IGF), consoante as possíveis interpretações que delas se pudesse fazer.
Com isto não se afirma que os arguidos se deveriam ter comportado como juristas e discutido longamente as possíveis interpretações das normas do PDM, mas apenas que lhes cabia ser honestos e inequívocos quanto à interpretação que seguiram, e que materialmente se afastava do previsto nesse mesmo PDM, pois só assim o Presidente da Câmara, a quem competia a decisão final, podia avaliar do fundado ou infundado da posição que assumiram e da legalidade da mesma.
Isto equivale a dizer que nesta fase processual de mera avaliação de indícios, não é possível afirmar-se com a necessária segurança, que a decisão de acusar os arguidos funcionários da Câmara Municipal ... – AA e BB - no ato de encerramento do inquérito nã se mostra sustentada e que em julgamento será mais provável uma decisão de absolvição do que de condenação.
Na dependência do que vem de dizer-se há necessariamente que concluir pela verificação de indícios da conduta típica imputada aos arguidos arquitetos (DD e CC, ambos sócios e gerentes do gabinete de arquitetura “A... Lda.”), autores do projeto urbanístico objeto do processo de licenciamento e subscritores do termo de responsabilidade junto ao mesmo, pese embora formalmente subscritos apenas pela arguida DD (enquanto tarefa de fiscalização ex ante da observância das regras técnicas de construção, o chamado sistema de controlo e certificação por terceiro), porquanto sendo profissionais de arquitetura, têm obrigação de conhecer, saber interpretar as normas urbanísticas de cada PDM em vigor e adaptar o projeto a essas normas, como forma de salvaguarda da legalidade urbanística e o dever de verdade a que se encontram sujeitos, cabendo-lhes também indicar que normas dos planos municipais e intermunicipais de ordenamento do território não foram observadas fundamentando-o, nos termos previstos no art. 10º nºs 2 e 5 do RJUE.
Ou seja, também os arguidos DD e CC, sócios e gerentes do gabinete de arquitetura autor do projeto urbanístico, omitiram no termo de responsabilidade que juntaram, informação completa quanto ao projeto de arquitetura que elaboraram em termos da sua (des)adequação às normas urbanísticas aplicáveis.
Em conclusão, quanto a esta descrita conduta imputada aos arguidos na acusação pública, mantêm-se nos autos elementos indiciários que, nesta fase processual de avaliação de indícios fazem concluir pela verificação dos elementos constitutivos dos tipos de crime que lhes vêm imputados.
Consequentemente, com base apenas numa outra leitura possível, mas que não é a que objetivamente resulta evidente das normas urbanísticas aplicáveis ao tempo em que foi emitido o parecer técnico dos arguidos funcionários da Câmara Municipal e o termo de responsabilidade assinado pelos arguidos autores do projeto de arquitetura, não podem manter-se como “ Factos Não Suficientemente indiciados” os que constam elencados nos nºs 1 a 13 do segmento 2.3 do despacho recorrido e nessa decorrência, a decisão recorrida.
Passando de seguida à apreciação dos indícios da prática de eventual crime de violação de regras urbanísticas p. e p. pelos arts. 382º-A nº 1 e 386º nº 1 a) do Cód. Penal, consubstanciado na informação/parecer técnico exarado pela arguida AA datado de 16/09/2016 seguida de despacho concordante do arguido BB lavrado em 20/09/2016, ambos funcionários da Divisão de Obras Particulares e Licenciamentos da Câmara Municipal ... no processo de licenciamento nº ... tendo por objeto o prédio sito na Rua ..., na cidade de Espinho, pertencente a II.
Tal processo de licenciamento teve por objeto a construção de um edifício multifamiliar e comercial com 4 pisos acima da cota da soleira (r/c + 3) e altura de 13,40, após prévia demolição total do edifício preexistente.
O edifício preexistente, cujo licenciamento em causa viabilizou a completa demolição, encontrava-se identificado com referência E92 na “Planta de Ordenamento – Património Cultural “e Anexo IV do Regulamento do PDM, entre os edifícios que “pelo seu interesse histórico-cultural, arquitetónico ou etnográfico, devem ser alvo de medidas de proteção e promoção” (cfr. art. 68º nº 2 do RPDM) encontrando-se, por tal motivo, sujeito ao regime previsto no art. 69º nº 1 desse RPDM, ou seja, apenas seriam admissíveis obras de demolição se estivesse em causa a segurança das pessoas e bens ou por razões de salubridade e higiene, na sequência das quais apenas se admitiam obras de reconstrução que integrem os elementos originais de reconhecido valor arquitetónico – cfr. Aviso nº 10906/2016 publicado no DR, 2ª Série, nº 168 de 01/09/2016 de fls. 84 a 98 verso dos autos.
Este imóvel preexistente encontrava-se em estado razoável, conforme consta expressamente mencionado na sua ficha individual de identificação de fls. 100, com os demais elementos identificativos dela constantes, em conformidade com elementos obtidos em 2012, nem estavam em causa obras de alteração ou ampliação, mas de construção de raiz de um edifício novo.
O pedido de licenciamento deu entrada em 29/07/2016 ( ou seja, em data anterior à revisão do PDM, e este PDM revisto entrou em vigor em 02/09/2016, cfr. art. 107º nº 1 do Aviso nº 109/2016 publicado no D.R. 2ª Série, nº 168 de 01/09/2016, junto a fls. 84 a 89 dos autos) encontrando-se instruído com elementos do PGUE (extratos das plantas, portanto, como não constando do inventário dos edifícios a salvaguardar como de interesse Patrimonial), e não com extratos das plantas/Património Cultural do PDM revisto, sendo certo que a informação técnica (datada de 16/09/2016, da autoria da arguida AA) aposta no projecto de arquitectura e despacho de 20/09/2016 lavrado pelo arguido BB (bem como o alvará de 22/077/2017) foi(ram) efetuada/os ao abrigo das normas do PDM revisto e após a sua entrada em vigor.
Constata-se do Anexo IV do referido Aviso, que tem por epígrafe «Património Cultural» (a que se referem os arts. 68º e 104º do Aviso), do qual consta a lista de edifícios que integram esse Património Cultural de Espinho, que o edifício preexistente está referenciado como “E92, Tipo arquitectura – Modernismo, freguesia ...” – cfr. fls. 97 a 98 verso dos autos.
Conforme se decidiu nos Acs. do STA de 03/04/2003 (cfr. proc. nº 02046/02, relatado por Rui Botelho, www.dgsi.pt ) e de 06/03/2008 (cfr. proc. nº 0560/07, relatado por Angelina Domingues, www.dgsi.pt) “o princípio tempus regit actum constitui a regra geral de aplicação das leis no tempo, dele decorrendo que “a lei nova é de aplicação imediata”, pelo que era dever dos técnicos, aqui arguidos, exigir a junção ao processo dos elementos atualizados, o que não ocorreu, dispondo os mesmos desses elementos no serviço (como consta do relatório da IGF junto aos autos e que em face do elevado número de edifícios catalogados e identificados na Planta de Ordenamento Património Cultural, em particular na zona central da cidade de Espinho, o extrato da planta/Património Cultural constituía elemento imprescindível e incontornável na apreciação dos pedidos de licenciamento para essa área).
No seu interrogatório de fls. 142 a 144 verso, a arguida AA afirmou “não ter acompanhado a elaboração da lista de inventariação de imóveis, nem dos respetivos critérios, pelo que apenas teve acesso ao referido Anexo IV, na sua versão final, após a publicação do Regulamento do PDM em Diário da República, em 01/09/2016; e que o processo de licenciamento deu entrada na Câmara ... em 29/07/2016, antes da entrada em vigor do PDM revisto, não vindo acompanhado por qualquer elemento ou extrato que identificasse o edifício demolido como estando inventariado”.
Por sua vez o coarguido BB, no seu interrogatório de fls. 128 a 130 verso, declarou “não ser verdade que soubesse que o edifício em apreço fazia parte do património inventariado por dois factores: por um lado, acompanhou a alteração ao Regulamento do PDM, mas apenas a nível regulamentar, sem conhecer em pormenor as plantas e a lista de edifícios inventariados; por outro, aquando da apresentação do projeto na Divisão de Obras Particulares e licenciamentos, o mesmo incluía plantas, fornecidas pelo próprio Município, nas quais o edifício não constava como fazendo parte do património arquitetónico inventariado, porque o PDM em vigor não o contemplava. Acrescentou que o projeto deu entrada na Câmara Municipal ... em Julho de 2016, sendo que o PDM em vigor, até 01/09/2016 não contemplava o edifício sito na Rua ..., ... em Espinho, como património inventariado”.
O recorrente alega que dificilmente se poderá crer que os arguidos ignoravam a referenciação do imóvel para ser integrado no Património Cultural do RPDME21 e que ao contrário só podiam estar a par dessa referenciação por terem acompanhado a alteração do RPDME, tendo ambos sido consultados nesse processo de revisão por causa do exercício das suas funções e ainda porque, como é próprio dos procedimentos de revisão do PDM, a sua discussão já se vinha a arrastar no tempo.
A testemunha inquirida na fase processual da instrução, KK, engenheiro civil e se identificou como consultor da Câmara Municipal ... desde 2016 ou 2015 e até 2020 “antes do Covid-19”, cujo depoimento escutamos (ficheiro áudio 20221295095013_4192997_2870289), confirmou que já havia uma lista dos edifícios a inventariar desde 2011 ou 2012 como de interesse cultural e constava dos anteriores PDM`s (mas que não estava publicada) e que foi elaborada por uma equipa de arquitectos que esteve a trabalhar na revisão do PDM (em vigor na data da apresentação do pedido de licenciamento na Câmara Municipal).
Cremos, pois, que também nesta parte assiste razão ao recorrente.
Efetivamente os arguidos são os técnicos especializados da C.M. ... em exercício de funções na Divisão de Obras Particulares e Licenciamentos, sendo por isso da sua incumbência o conhecimento do PDM em vigor na data da apreciação do pedido (conhecimento que admitiram) e confrontem os elementos/plantas que acompanhavam o pedido de licenciamento na data da sua entrada na Câmara Municipal e, portanto, em conformidade com o anterior PDM, com aqueles que ao tempo da sua apreciação seria necessário que dele constassem à luz do PDM revisto, por ser o aplicável, nomeadamente averiguando se o edifício se encontrava catalogado como de interesse arquitetónico a preservar de acordo com a Planta de Ordenamento-Património Cultural, tanto mais, que, como afirmou a arguida AA no seu interrogatório, “teve acesso ao referido Anexo IV, na sua versão final, após a publicação do Regulamento do PDM em Diário da República, em 01/09/2016”, do qual consta, como constatamos de fls. 98 dos autos (correspondente ao dito Anexo IV, pág. 27438 do D.R., 2ª Série), o referido edifício preexistente e respetiva morada, sua referenciação (como E92), tipo de arquitetura e localização (cidade de Espinho).
As mesmas considerações valem aqui quanto ao coarguido BB, enquanto Chefe da referida Divisão de Obras Particulares e Licenciamentos, que lavrou despacho concordante com a informação da coarguida em 20/09/2016, pois como declarou, “acompanhou a alteração ao Regulamento do PDM, mas apenas a nível regulamentar” e, portanto, conheceria a existência, publicada, de uma lista de edifícios classificados como de interesse arquitetónico a salvaguardar.
Isto para dizer, que a justificação que os arguidos forneceram para o incumprimento das normas do PDM de Espinho revisto, afigura-se insuficiente para o explicar atentas as funções que exercem na respetiva Câmara Municipal, sendo que só na fase do julgamento, depois de produzida toda a prova necessária à boa decisão do caso (a oferecida pela acusação, pela defesa e a que resultar do dever de investigação a cargo do tribunal dentro do objeto do processo) se poderá concluir com a necessária segurança, pela condenação ou absolvição dos arguidos.
Daí que na fase processual da instrução, de avaliação de indícios, a explicação apresentada pelos arguidos quanto à sua atuação em ambos os processos de licenciamento descritos na acusação pública mostra-se insuficiente para abalar os elementos de prova arrolados nessa acusação e concluir-se neste momento, que sendo submetidos a julgamento, é mais provável a absolvição do que a condenação.
Nesta senda, não pode manter-se o despacho recorrido.
*
III – DECISÃOPelo exposto, o Tribunal da Relação do Porto decide em conceder provimento ao recurso do MºPº e, em consequência, revogar o despacho recorrido, o qual deverá ser substituído por outro que contenha a descrição factual indiciada necessária à prolação do competente despacho de pronúncia dos arguidos pelos crimes que lhes vêm imputados pelo MºPº.
Sem custas.
Notifique – cfr. art. 425º nº 6 do CPP.
Porto, 13/09/2023
Lígia Trovão
Pedro M. Menezes
Donas Botto
____________
[1] Cfr. Curso de Processo Penal”, Verbo, Vol. II, pág. 85.
[2] Cfr. Ricardo Jorge Matos in “O crime de violação de regras urbanísticas por funcionário: uma perspetiva (necessariamente) dirigida ao Direito do Urbanismo”, págs. 99 e 100.
[3] Cfr. Ricardo Jorge Matos in ob. cit., págs. 90 e 91.
[4] Cfr. João Miguel Rodrigues in “Reflexões teórico-práticas sobre os novos «crimes urbanísticos», Uma perspetiva jurídico-administrativa e jurídico-penal”, Coimbra, 2016, pág. 27.