Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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No processo comum singular nº: ../00, que corre termos no -ºjuízo da comarca de....., sentenciou-se:
“Absolvo o arguido B....., como autor material de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelos artigo 25.°, alínea a), do Decreto-Lei n.° 15/93 e operando a alteração substancial dos factos nos termos acima expostos, condeno arguido como autor material de um crime de consumo, previsto e punido pelo artigo 40.°, n.°1 e 2, do mesmo diploma legal, na pena de 40 (quarenta) dias de multa à taxa diária de € (quatro) euros, o que perfaz o montante total de € 160 (cento e sessenta) euros”.
Inconformado, interpõe o Ministério Público recurso desta decisão, rematando a sua motivação com as seguintes conclusões:
«1- A quantidade de 12,067 gramas de canabis não excede a quantidade media individual para o consumo dessa substância durante dez dias,
2- pelo que os factos dados como provados na douta sentença recorrida não integram a prática de um crime de consumo de estupefacientes p. e p. pelo artº. 40° do DL n.° 15/93 na parte em que não foi revogado e segundo a tese da revogação parcial.
3- Diferentemente, os factos integram a prática da contra-ordenação prevista pelo artº. 2° da Lei n.° 30/00 de 29/11, (sendo certo, no entanto, que esta norma não estava em vigor na data da prática dos factos e não pode ser aplicada retroactivamente).
4 – A sentença interpretou erradamente a norma do artº. 2°, n°2 da Lei n.° 30/00 de 29/11 no sentido de que dez doses diárias seriam uma quantidade inferior a 12,067 gramas.
Assim sendo, deverá dar-se provimento ao presente recurso e, em consequência, revogar-se a sentença recorrida e substituí-la por outra que, de harmonia com as conclusões expostas, absolva o arguido da prática de qualquer crime, assim se fazendo do Justiça».
Cumprido o disposto no artº411º nº5 do Cód. Proc. Penal, não houve resposta.
Subindo os autos a este Tribunal, o Exmo PGA opina pela procedência do recurso e consequente absolvição do arguido.
Observado o disposto no art°417°, n°2 do Cód. Proc. Penal, não houve resposta.
Colhidos os vistos e realizada a audiência, cumpre apreciar e decidir, atenta a fundamentação da decisão sob censura, que seguidamente se transcreve:
«Factos Provados:
1 - No dia 19 de Julho de 2000, no café “.....”, em ....., o arguido comprou a um indivíduo cuja identidade se desconhece, por preço não apurado, sete pedaços de cannabis (resina), com o peso líquido total de 12,076 gramas.
2 - A cannabis está incluída na Tabela I-C anexa ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/1.
3 - O arguido fumava cannabis, misturado com tabaco, vulgo charro, um ou dois por dia, destinando a aquisição do produto mencionado em 1), exclusivamente, para seu consumo.
4 - O arguido não é conhecido nem referenciado como andar a traficar produtos estupefacientes.
5 - O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, conhecendo as características estupefacientes da substância que detinha e sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
6 - O arguido é solteiro, vive com os pais e uma irmã.
7 - Trabalha como empregado de mesa de um restaurante, auferindo cerca de € 600 mensais, dos quais entrega aos pais cerca de € 60 a 80 mensais.
8 - Tem o 9º ano de escolaridade e está a tratar de um emprego em Madrid.
9 - O arguido é tido por pessoa respeitadora, bem educada, simpática e séria, que não gosta de se “meter” em conflitos, sendo igualmente bem considerado pelos amigos.
10 - Ao arguido não são conhecidos antecedentes criminais.
Factos não provados:
Não resultou provado que:
1 - O arguido tenha adquirido o mencionado produto estupefaciente referido em 1) dos factos provados, destinando-o à venda a quem lho quisesse comprar, pelo preço de mil escudos (cinco euros) cada dose».
Fundamentação:
Como se constata pelas respectivas conclusões, o presente recurso é expressamente circunscrito à matéria de direito e restrito à qualificação jurídico-penal dos factos que se provaram, por nele se entender violado o disposto no artº2º da Lei nº30/00 de 29/11 e aqueles descriminalizados.
Em síntese, defende a digna recorrente que a quantidade de 12,067 gramas de cannabis não excede a quantidade média individual para o consumo dessa substância durante dez dias, pelo que não cometeu o arguido o crime de consumo de estupefacientes previsto e punido pelo artº 40º do Dec. Lei nº15/93 de 22/01, por força do disposto no artº28º da Lei nº30/00, de 29/11, mas sim a contra-ordenação prevista no artº2º, desta Lei, no entanto insusceptível de aplicação retroactiva, impondo-se, por isso, a absolvição do arguido.
Tendo o presente recurso como seu pressuposto lógico, que a quantidade de 12,067 gramas de cannabis (resina) não excede a quantidade média individual para o consumo dessa substância durante dez dias, para o que se acolhe no critério jurisprudencial, entre outros, vertido no Acórdão do S.T.J. de 15/11/89, BMJ 391, 252, este foi posto em crise pelo disposto no artº9º da Portaria nº94/96 de 26/3 que, nos termos do seu artº1º, al.c), teve como objecto, além do mais, a definição dos limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV anexas ao Decreto-Lei nº15/93, de 22/01, de consumo mais frequente.
Em conformidade com tal tabela, a quantidade de 12,067 gramas de cannabis (resina), in casu, excede a quantidade média individual para o consumo dessa substância durante dez dias, pelo que não colhe, nesse pressuposto, a argumentação do recorrente, de errónea interpretação pelo tribunal recorrido da norma do artº. 2°, n°2 da Lei n.°30/00 de 29/11.
Entendemos que a conduta do arguido deve ser enquadrada no art.º 40.º, n.º 2 do DL n.º 15/93 – não tendo operado qualquer despenalização ao nível de a quantidade detida ser superior ao necessário para consumo médio no período de dez dias. Veja-se os casos dos acórdãos do STJ, de 25.6. 2003 e 3.7.2003, publicados no site da dgsi; o acórdão da Relação de Lisboa, de 25.2.2003, CJ, 2003, tomo I, pág. 141.
Mostrando-se dispiciendo reproduzir aqui os argumentos esgrimidos pelas várias posições em confronto, salientamos a passagem deste último acórdão: “não é razoável pensar que uma lei discriminalizadora, benfazeja para o consumidor, pretenda que uns gramas de droga transformem um «doente» a proteger num autêntico traficante, esquecendo-se de salvaguardar situações que a velha lei acautelava”. Também no último acórdão do STJ se considerou que “apesar do art.º 28.º da aludida Lei ter revogado genericamente o art.º 40.º do DL n.º 15/93, excepto quanto ao cultivo, deve interpretar-se restritivamente essa revogação e considerar-se em vigor o n.º 2 do mesmo art.º 40.º, sob pena de certos consumidores serem punidos como traficantes, o que seguramente não foi a intenção do legislador”.
Ora, segundo a portaria n.º 94/96, de 26.3, no caso da droga em apreço, a quantidade máxima necessária para o consumo diário é de 0,5 gramas – tratando-se da hipótese legal de 10 dias (art.º 2.º, n. 2 da Lei n.º 30/2000, de 29.11), então temos um total de 5 gramas – bastante afastado do que foi apreendido ao arguido, o qual ultrapassou os 12 gramas.
Também não se apurou que essa droga se destinasse a tráfico.
Decisão:
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em negar provimento ao recurso interposto pelo M.º P.º, confirmando integralmente a decisão recorrida.
Sem tributação.
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Porto, 9 de Fevereiro de 2005José Carlos Borges Martins
José Manuel da Purificação Simões de Carvalho
Ângelo Augusto Brandão Morais (Vencido, conforme transcrição parcial do projecto de acórdão, que elaborei e junto:
Tendo o presente recurso como seu pressuposto lógico, que a quantidade de 12,067 gramas de canabis (resina) não excede a quantidade média individual para o consumo dessa substância durante dez dias, para o que se acolhe no critério jurisprudencial, entre outros, vertido no Acórdão do S.T.J. de 15/11/89, BMJ 391, 252, este foi posto em crise pelo disposto no artº9º da Portaria nº94/96 de 26/3 que, nos termos do seu artº1º, al.c), teve como objecto, além do mais, a definição dos limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV anexas ao Decreto-Lei nº15/93, de 22/01, de consumo mais frequente.
Em conformidade com tal tabela, a quantidade de 12,067 gramas de canabis (resina), in casu, excede a quantidade média individual para o consumo dessa substância durante dez dias, pelo que não colhe, nesse pressuposto, a argumentação do recorrente, de errónea interpretação pelo tribunal recorrido da norma do artº. 2°, n°2 da Lei n.°30/00 de 29/11, impeditiva da absolvição do arguido.
Não obstante, somos de opinião de que, pelos fundamentos que seguidamente vamos expor, sufraga efectivamente a decisão sob recurso uma errónea, mas sempre pelo menos não pacífica, interpretação e aplicação dos artº.s 28º e 2º da Lei nº30/2000, de 29/11.
Tem-se como indiscutivelmente assente e provado na decisão em apreço que o arguido comprou no dia 19 de Julho de 2000 sete pedaços de canabis (resina), com o peso líquido total de 12,076 gramas, destinando a aquisição deste produto, exclusivamente, para seu consumo.
Perfilhando a tese, na esteira de Maia Costa e de Cristina Líbano Monteiro e dos Arestos Jurisprudenciais citados, de que o artº40º nº2 do Dec. Lei nº15/93, de 22/01 se mantém em vigor, pese embora a expressa revogação do artº40º, excepto quanto ao cultivo, pelo artº28º da Lei nº30/2000, de 29/11, o tribunal recorrido, operando uma consentida alteração substancial dos factos insertos na acusação, decidiu condenar o arguido como autor material de um crime de consumo, previsto e punido pelo artigo 40.°n.° 1 e 2, daquele diploma legal, na pena de 40 dias de multa à taxa diária de € (quatro) euros.
Urge, assim, cotejar a lei, na busca da aplicação que reputamos equilibrada e harmoniosa no seu conjugado confronto:
Dispõe o artº40º do Dec.Lei nº15/93, de 22/01 que «quem consumir ou, para o seu consumo, cultivar, adquirir ou detiver plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas anexas I a IV é punido com a pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 30 dias», mas «se a quantidade de plantas, substâncias ou preparações cultivada, detida ou adquirida pelo agente exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 3 dias, a pena é de prisão até 1 ano ou de multa ate 120 dias».
Por sua vez, dispõe a Lei nº30/2000, de 29/11 no seu artº1º(objecto):
1.A presente lei tem como objecto a definição do regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, bem como a protecção sanitária e social das pessoas que consomem tais substâncias sem prescrição médica.
2.As plantas, substâncias e preparações sujeitas ao regime previsto neste diploma são as constantes das tabelas I a IV anexas ao Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro.
E no seu artº2º (consumo):
1.O consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior constituem contra-ordenação.
2. Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.
E no seu artº26º (do direito subsidiário):
Na falta de disposição específica da presente lei, é subsidiariamente aplicável o regime geral das contra-ordenações.
Finalmente, no seu artº28º (normas revogadas):
São revogados o artigo 40º, excepto quanto ao cultivo, e o artigo 41° do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, bem como as demais disposições que se mostrem incompatíveis com o presente regime.
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Porque de interesse, passemos em revista o normativo civilístico quanto à vigência e interpretação da lei, não olvidando que não é permitido o recurso à analogia para qualificar um facto como crime, definir um estado de perigosidade ou determinar a pena ou medida de segurança que lhes corresponde, por força do disposto no artº1º nº3 do Cód. Penal.Artº7º do Código Civil (cessação da vigência da lei):
1.Quando se não destine a ter vigência temporária, a lei só deixa de vigorar se for revogada por outra lei.
2.A revogação pode resultar de declaração expressa, da incompatibilidade entre as novas disposições e as regras precedentes ou da circunstância de a nova lei regular toda a matéria da lei anterior.
Artº9º do Código Civil (interpretação da lei):
1. A interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada.
2. Não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso.
3. Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.
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Por isso que se revele de interesse trazer, desde já, à colação excertos da proposta de lei 31/VIII, que está na origem da Lei nº30/2000, de 29/11 e nomeadamente: «mantendo o desvalor legal do consumo, em homenagem aos princípios da cooperação internacional e da segurança, mas também em honra da necessidade de não diminuir as condições de eficácia do combate ao tráfico e à criminalidade associadas às drogas, bem como assegurar a defesa da saúde pública, o consumo, a aquisição para consumo e a detenção para consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas passam a constituir comportamentos ilícitos de ordem social»... «Saliente-se que se mantém a criminalização daquele que, para seu consumo, cultivar plantas, donde se possam extrair substâncias ou preparações elencadas das tabelas que servem de referência a este diploma».*
Da conjugada interpretação e aplicação de todo o transcrito normativo resulta que não só foi expressamente revogada, com a específica ressalva do “cultivo”, a norma incriminadora e punitiva do consumo, aquisição ou detenção para o consumo, independentemente da respectiva quantidade, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV do Dec. Lei nº15/93, de 22/01, como os elencados factos, ou seja, o consumo, a aquisição e detenção para consumo próprio das referidas plantas, substâncias e preparações passaram a constituir contra-ordenação punível com coima, ou em alternativa, sanção não pecuniária sendo consumidores não toxicodependentes, ou sanções não pecuniárias, sendo consumidores toxicodependentes, se a respectiva aquisição ou detenção não exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, coima aquela então compreendida entre um mínimo de 5.000$00 e um máximo equivalente o salário mínimo nacional no que se reporta às tabelas I-A, I-B, II-A, II-B e II-C e de 5.000$00 a 30.000$00, respectivamente e, se superiores àquela quantidade, punidos com coima variável entre o mínimo de 3,75 euros e o máximo de 3.740,98 euros ou de 1.870,49 euros, em caso de negligência ou não distinção legal do comportamento doloso do negligente – ut artºs 40º do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01, 28º, 2º, 16º e 26º da Lei nº30/2000, de 29/11 e artº17º do Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas (Dec. Lei nº433/82, de 27/10.Na verdade, atentando bem na Lei nº30/2000, de 29/11, que expressamente tem por escopo definir o regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, bem como a protecção sanitária e social das pessoas que consomem tais substâncias sem prescrição médica, o seu artº 2º é peremptório, quão cristalino, quando no seu nº1 estatui que “o consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior (I a IV anexas ao Dec. Lei nº15/93, de 22/01) constituem contra-ordenação”.
Sendo inequívoco que «consumo» se não confunde com «tráfico» sob qualquer das modalidades típicas e outras actividades ilícitas, previstas e punidas designadamente pelos artºs 21º, 23º, 24º, 25º e 26º do Dec.Lei nº15/93, de 22/01 e expressamente revogada a norma que punia aquele, o regime jurídico e seu objecto, deste diploma legal, passou a ficar restrito ao tráfico de estupefacientes, única interpretação possível do seu artº 1º, em conjugação com as normas revogatória do artº28º e de tipificação do artº2º nº1 da Lei nº30/2000, de 29/11 e artº1º e 2º do Dec. Lei nº433/82, de 27/10.
Na verdade, a tal não obsta a limitação constante do nº2 do artº 2º desta Lei, uma vez que o legislador no artº 26º da mesma Lei, salvaguarda a aplicação do regime geral das contra-ordenações na falta de sua disposição específica.
Dir-se-á que tal limitação e disposição específica só o é verdadeiramente para a detenção e aquisição para consumo próprio individual durante o período de 10 dias, o único abrangido por esta lei; mas não dispondo esta mesma lei de disposição específica que preveja e puna detenções ou aquisições para consumo de quantidade superior à referida, esta última detenção ou aquisição, constituindo também contra-ordenação é punida, não nos termos desta Lei, por expressamente lhe ser inaplicável, mas sim nos termos do artº17º do Dec. Lei nº433/82, de 27/10, subsidiariamente aplicável por força do disposto no artº26º daquela Lei, que expressamente revogou a criminalização até então vigente do consumo daqueles estupefacientes.
Isto porque se nos afigura inequívoca a revogação expressa do artº28º da Lei nº30/2000, de 29/11, na única interpretação possível e em conformidade com os salutares cânones de interpretação plasmados no artº 9º do Cód. Civil, pois que não só se deve presumir que «o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados», como não colhe o pensamento legislativo «que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso».
Por outro lado, outra interpretação distinta da que perfilhamos, sempre colidiria com tal pensamento, ao esbarrar com a aparente impunidade de uma detenção ou aquisição para consumo superior ao médio individual para 10 dias, só ultrapassável através de uma engenharia de interpretação restritiva da aludida revogação, no singelo reconhecimento de que consumo se não confunde com tráfico, ou pior do que isso, passar a punir como crime de tráfico o que até então o legislador não quis e não punia como tráfico e, assim, com manifesta violação dos princípios da legalidade e tipicidade, que o permitiriam, entendimento este que também sorvemos e julgamos conforme aos argumentos da Drª Inês Bonina, in revista do MP nº89, pág. 187 e da Prof.ª Fernanda Palma no seu voto de vencida no AC. do TC nº295/03, de 12/06/03.
Debruçando-se sobre tal questão, discorre ainda o Conselheiro Lourenço Martins: “... Entendemos, pois, que o consumo, a aquisição e detenção para consumo de quantidade superior à necessária para 10 doses médias individuais, é punível como contra-ordenação, graduada também em função de tal quantidade. Contra-ordenação nunca poderia deixar de ser, nesta perspectiva, já que o indivíduo sempre detinha (pelo menos) 10 doses médias individuais” – in RPCC, Ano11, pág.450.
Não comungamos, pois, com devida vénia, da tese a que se acolhem os AC. da RL de 21/11/02, in CJ-Tomo V, 2002, pág.124, de 25/02/03, in CJ- Tomo I, 2003, pág.141 e da RP de 11/02/04, in CJ- Tomo I, 2004, pág. 215, da interpretação restritiva da norma revogatória do artº28º da Lei nº30/2000, mantendo-se a criminalização do artº 40º nº2 do Dec. 15/93, de 22/01 no que tange à detenção ou aquisição para consumo de quantidades superiores ao consumo médio individual durante 10 dias e, bem assim, a sentença recorrida, na esteira da doutrina de Cristina Líbano Monteiro – in RCCP, Ano 11, pág.67 a 98 – no seu Comentário à Lei nº30/2000.
Bem como não acompanhamos a tese, ainda mais radical, sufragada pelo Ex.mo Desembargador desta Relação, Dr. Fernando Monterroso, - in Ac. desta Relação, de que é Relator, proferido no Proc.nº5058/04 - de que com esta Lei, “O legislador pretendeu estabelecer uma plataforma máxima de dez doses diárias para os casos de consumo de estupefacientes, cabendo todos os outros casos (com a já aludida excepção do cultivo) nas normas gerais que prevêem e punem a detenção de drogas”, quando argumenta:
“Esta solução, para além de respeitar a letra das normas em confronto, é coerente com os valores tutelados. O bem jurídico primordialmente protegido pelas previsões do tráfico é o da saúde e integridade física dos cidadãos vivendo em sociedade, numa palavra, a saúde pública. Em casos de detenção de grandes quantidades, ainda que com o intuito do consumo pessoal, é significativo o perigo de, a qualquer momento, o detentor alterar o destino que inicialmente tinha decidido dar à droga, cedendo-a ou vendendo-a a terceiros. A plataforma máxima estabelecida pela Lei 30/00 representa o limite para além do qual, atentos os valores e os riscos mencionados, o legislador entendeu que a detenção de droga não merecia o tratamento mais favorável previsto naquela Lei”, no assumido reconhecimento, também, por este ilustre Desembargador, da expressa revogação do artº40º do Dec. Lei nº15/93, de 22/01, tal como vertido no artº28º da Lei nº30/2000, de 29/11.
Na verdade, há que reconhecer que, se se provou em julgamento que a droga detida e adquirida se destinava em exclusivo ao consumo do agente, não faz sentido, nem é possível equacionar a hipótese de lhe poder ser dado ulteriormente um outro destino pelo mesmo agente.
Como bem se sintetiza no AC da RG, de 10/03/03, in CJ-Tomo II, pág.288:
«a) com a entrada em vigor da Lei na 30/2000 e a revogação do art. 40º do Dec. Lei nº15/93, excepto quanto ao cultivo, foi intenção do legislador descriminalizar o consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de estupefacientes.
b) simultaneamente, foi intenção do legislador aumentar a repressão do tráfico de estupefacientes.
c)considerar uma situação de consumo, porque excede a quantia necessária para o consumo médio individual durante 10 dias, como crime de tráfico, seria violar o princípio da legalidade e da tipicidade, consagrados no artº1º do Cód. Penal e 29º, nº 1, da CRP».
A consequência prática da modificação da natureza jurídica dos factos, quando o consumo de drogas era qualificado como crime, nos termos do artº40º do Dec. Lei nº15/93, de 22/01 e a sua qualificação posterior como ilícito de mera ordenação social, pela Lei nº30/2000, de 29/11, é a aplicação do disposto no nº2 do artº2º do Cód. Penal, pelo que os factos provados na decisão em apreço não serão punidos, quer porque foram descriminalizados, quer por força do disposto nos artºs.2º e 3º nº1 do Dec. Lei nº433/82, de 27/10, na revisão operada pelos Dec. Leis nºs 356/89, de 17/10 e 244/95, de 14/09 e Lei nº109/2001, de 24/12.
Termos em que, nos termos e pelos fundamentos expostos, distintos dos sufragados pelo recorrente, acordam os Juízes nesta Relação em dar provimento ao recurso e, julgando descriminalizado, independentemente da respectiva quantidade, o consumo, a aquisição e detenção para consumo exclusivo, do produto estupefaciente apreendido, nos termos e por aplicação conjugada dos artºs.1º, 2º nº1, 28º e 26º da Lei nº30/2000, de 29/11, e artº2º nº2 do Código Penal, revogam a decisão recorrida, tão só no que tange à sua condenação, pelo que absolvem o arguido B......)
José Manuel Baião Papão