Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 138/09.9TBVCD-M.P1 |  |
QUALIFICAÇÃO DA INSOLVÊNCIA
PRESUNÇÃO
II – Qualquer das presunções de culpa grave dos administradores ou do devedor estabelecidas no nº3 (com ou sem a extensão da sua aplicação nos termos do nº4), quando não elidida, não faz presumir a existência de nexo causal entre a conduta gravemente culposa do devedor ou administrador e a criação ou agravamento do estado de insolvência para concluir pela insolvência culposa, nos termos do nº 1 do citado art. 186º.
III – Para o efeito, não elidida aquela presunção de culpa grave do devedor ou administrador, é necessário provar efectivamente aquele nexo causal.
Relator: Filipe Caroço
Adj. Desemb. Teixeira Ribeiro
Adj. Desemb. Pinto de Almeida
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I.
No Incidente de Qualificação da Insolvência com carácter pleno, a correr por apenso ao processo em que foi sentenciada a insolvência requerida pelos devedores B………. e C………., casados um com o outro, residentes na Rua ………., nº …, freguesia de ………., concelho de Vila do Conde, o Sr. Administrador da Insolvência emitiu parecer fundamentado no sentido da qualificação da insolvência como fortuita.
O Ministério Público emitiu pronunciou-se no sentido de que “a insolvência seja qualificada como culposa”.
Atenta a referida divergência, a Ex.ma Juíza deu cumprimento ao disposto no nº 5 do art.º 188º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (adiante designado por CIRE), tendo os devedores manifestado oposição à eventual qualificação da insolvência como culposa, arrolando testemunhas.
Tal posição deu lugar a resposta da credora D………., Lda. no sentido de que a insolvência seja qualificada como culposa. Também arrolou testemunhas e juntou documentos.
Inquiridas as testemunhas, foi proferida sentença de qualificação cuja decisão se transcreve:
«Nestes termos e com fundamento em todo o exposto, qualifico a insolvência de B………. e C………. como culposa.
Pela presente qualificação fica afectado o insolvente B………. .
Declaro este insolvente inibido para o exercício do comércio durante um período de dois anos, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa.
Determino a perda de qualquer eventual crédito sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente a que o insolvente B………. se arroga ou venha a arrogar.»
Desta decisão, o insolvente B………. interpôs recurso de apelação --- que foi admitido com efeito devolutivo e subida imediata no presente apenso ---, onde concluiu assim:
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Em contra-alegações, o Ministério Público defendeu a improcedência do recurso, com as seguintes conclusões:
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Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.II.
O que há a decidir encerra apenas matéria de direito, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões da apelação, acima transcritas, excepção feita para o que for do conhecimento oficioso [cf. art.ºs 660º, nº 2, 684º e 685º-Aº, do Código de Processo Civil, na redacção introduzida pelo Decreto-lei nº 303/2007, de 24 de Agosto (v.d. Cardona Ferreira, Guia de Recursos em Processo Civil, Coimbra, 4ª edição, p.s 103 e 113 e seg.s)].
Com efeito, importa decidir as seguintes questões:
1º- Sedo o estado de insolvência dos devedores muito anterior à data da entrada em vigor do CIRE (ano de 2004), vigorando então o CPREF (Decreto-lei nº 123/93, de 23 de Abril) --- diploma que não previa qualquer punição ao insolvente semelhante à que está em causa ---, determinar se tem, ou não tem, cabimento legal aplicar ao caso o incidente de qualificação da insolvência previsto na referida lei nova; e, caso seja de aplicar o CIRE,
2º- Saber se, no caso sub judice, estão verificados os pressupostos em que assentou a decisão recorrida para qualificar a insolvência como culposa nos termos da presunção prevista no respectivo art.º 186º, nº 3, al. a).
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III.Na sentença de declaração de insolvência, a Ex.ma Juíza deu como provados os seguintes factos:
1. Os insolventes são casados entre si, no regime da comunhão de bens adquiridos, tendo contraído matrimónio em 27 de Abril de 1986.
2. O insolvente B………. foi, durante largos anos, proprietário de um estabelecimento comercial denominado “E……….”, localizado na Rua ………., n.º .., loja ., num imóvel arrendado, que tinha por fim o comércio de carnes, sendo empresário em nome individual.
3. Em 1998, o F………., S.A. instaurou acção executiva contra os insolventes, que correu termos neste .º Juízo Cível sob o n.º …/98, e que está apensa aos presentes autos, para pagamento de uma dívida de €49.879,79, vencida a 22/3/2008, acrescida de juros vencidos no montante de €3.498,42.
4. No âmbito desta, e após informação pedida através do Banco de Portugal, foi penhorada a quantia de €44,04 de saldo de conta bancária da titularidade dos insolventes existente no G………. (única resposta positiva das instituições bancárias); foi penhorado o quinhão hereditário que o executado detém na herança aberta por óbito de seu pai; foi penhorado 1/3 do vencimento da insolvente e foi ainda penhorado o estabelecimento comercial referido em 2.
5. Por conta da quantia exequenda foi entregue ao F………., S.A. um precatório cheque no montante de €4.331,01 em 16/11/2004, e outro precatório cheque de €3.000,00 em 26/6/2006 (cfr. fls. 204 e 242 daqueles autos).
6. Em Novembro de 2000 venceu-se uma dívida dos insolventes a H………., no valor de €4.987,98. Como estes não a liquidaram, em 2/6/2004, este credor instaurou uma acção executiva, que correu termos sob o n.º …./04.0TBVCD, neste .º Juízo Cível, e também apensa aos presentes autos, onde, para além do capital em dívida, exigia ainda o pagamento da quantia de €1.164,00.
7. No âmbito dessa execução foram penhorados bens móveis do estabelecimento comercial referido em 2 (fls. 26 e Segurança Social) e a 15/3/2005 foi apresentado um plano de pagamento da quantia exequenda em 33 prestações, das quais o insolvente apenas pagou num total de €2.075,00, conforme referiu o exequente a 23/8/2008.
8. Por dívidas provenientes de IRS respeitantes aos anos de 2001 a 2005 inclusive, a Fazenda Nacional instaurou as seguintes execuções fiscais contra os insolventes: a 3/2/2003, pelo capital quantia de €325,65; a 31/12/2003, pela quantia de €904,50; a 17/11/2004 pela quantia de € 1.501,93; a 22/2/2006 pela quantia de €618,52 e a 20/2/2007, pela quantia de €1.126,63.
9. Em Abril de 2003 venceu-se uma dívida dos insolventes a I………., no valor de €7.885,00 (contabilizando só o capital).
10. Em 2005, a sociedade D………., Lda. instaurou duas acções executivas contra os insolventes, que correram termos sob os n.º …./05.8TJVNF e …./05.OTJVNF para pagamento de do capital global de €28.357,07, a que acrescem juros de mora, por dívidas vencidas a 16/8/1999 e a 26/5/2004 (cfr. fls. 10 e Segurança Social do apenso de reclamação de créditos).
11. Em Outubro de 2007 venceu-se uma dívida dos insolventes a J………., no valor de €18.182,01 (contabilizando só o capital).
12. Para além dos referidos nos autos foram reclamados e reconhecidos os seguintes créditos sobre os insolventes: de K………., no montante de €60.000,00 de capital, de L………. no montante de €11.130,00, e de M………. e N………. no montante de €14.656,71 de capital.
13. A totalidade dos créditos reclamados e reconhecidos, de que eram devedores os insolventes à data da declaração de sua insolvência, ascende a € 258.189,40.
14. A análise das declarações periódicas de IVA referentes aos anos de 2005, 2006 e 2007, do Balancete Final de 2006 e 2007 e da Demonstração de Resultados de 2005 revelou um reduzido volume de negócios e um baixo nível de capitais próprios do estabelecimento comercial do insolvente.
15. O insolvente encerrou seu estabelecimento em Novembro de 2008.
16. Com essa actividade comercial o insolvente contribuía para o sustento de sua família.
17. O insolvente é ainda titular de quinhão hereditário da herança aberta por óbito de seu pai, ocorrido a 16/6/1998, a qual é constituída por nove prédios.
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A (1ª) questão da sucessão de regimes legais O art.º 1º do Decreto-lei nº 53/2004, de 18 de Março, aprovou o CIRE, publicando-o em anexo, o art.º 10º daquele diploma legal revogou expressamente o Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência (adiante, CPEREF, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 132/93, de 23 de Abril, e alterado pelos Decretos-Leis nºs 157/97, de 24 de Junho, 315/98, de 20 de Outubro, 323/2001, de 17 de Dezembro, e 38/2003, de 8 de Março), e o art.º 13º, ainda do Decreto-lei nº 53/2004, deu origem à entrada em vigor do CIRE em 15 de Setembro de 2004 (art.º 3 do Decreto-lei n.º 200/2004 de 18.08). Sendo assim e tendo tido estes autos início já no ano de 2009, entendemos ser inequívoco que é este o regime jurídico aplicável à sua tramitação.
Mas há especificidades a debater.
Como é sabido, o incidente de qualificação da insolvência não tinha correspondência no CPEREF que, nos art.ºs 224º a 227º regia apenas a indiciação de infracção penal, que hoje é tratada nos art.ºs 297.° a 300.° no CIRE. Este aproxima-se mais do antigo regime previsto no Código de Processo Civil (art.ºs 1274 e 1279º a 1283º) que atribuía competência ao tribunal onde corria o processo de falência para indiciação do falido e classificação da falência, que então podia revestir as modalidades de fraudulenta, culposa ou casual.
O recorrente defende que, em virtude do seu estado de insolvência ser anterior ao início de vigência do CIRE, portanto, uma realidade já na vigência do CPEREF que não previa incidente de qualificação, é esta lei revogada, então em vigor, e não a lei nova, que tem no caso aplicação e, como tal, não há que qualificar a insolvência, até por ser aquela lei mais favorável do que esta.
Não estamos no domínio do direito penal, mas do direito privado. Não tem aqui aplicação o art.º 2º, nº 4 do Código Penal; mas antes o art.º 12º do Código Civil segundo o qual a lei só dispõe para o futuro; ainda que lhe seja atribuída eficácia retroactiva, presume-se que ficam ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular (nº 1). E quando a lei dispõe directamente sobre o conteúdo de certas relações jurídicas, abstraindo dos factos que lhes deram origem, deve entender-se que a lei abrange as próprias relações já constituídas, que subsistam à data da sua entrada em vigor (última parte do nº 2). Quer isto significar que, quando uma lei nova passa a disciplinar para o futuro de forma diversa o conteúdo de certa relação jurídica abstraindo do facto gerador dessa relação, deve entender-se que a lei abrange as próprias relações já constituídas, que subsistam à data da sua entrada em vigor (cf. acórdão desta Relação de 13.3.2000, Colectânea de Jurisprudência, T. II, pág. 198).
Segundo o Prof. Galvão Telles, in Sucessões, 5ª edição, pág.s 269 e seg.s, «O critério a usar no concernente ao conflito de leis no tempo deve partir da distinção entre situações jurídicas de execução instantânea e situações jurídicas de execução duradoura. Tem-se, de seguida, em atenção a lei do facto (ocorrido à data da entrada em vigor da lei nova), a lei dos efeitos passados — quer aquela quer esta aplicam-se para ambas as referidas situações — e a lei dos restantes efeitos (ou seja os futuros e os de um facto pretérito ainda não esgotados quando surge a lei nova). Para estes aplica-se a lei velha quanto às situações jurídicas instantâneas e no que toca à fase pretérita das situações duradouras; mas já se aplica a lei nova quanto à fase subsequente das situações duradouras».
Temos assim que no referido nº 2 procura-se, numa fórmula sintética, precisar o princípio da não retroactividade afirmado no n.º l: a lei nova, ou regula a validade de certos factos ou os seus efeitos (e neste caso só se aplica a factos novos) ou define o conteúdo, os efeitos, de certa relação jurídica independentemente dos factos que a essa relação deram origem (hipótese em que é de aplicação imediata, quer dizer, aplica-se, de futuro às relações jurídicas constitutivas e subsistentes à data da sua entrada em vigor). E sem que este «efeito imediato» da lei nova, preceituado na segunda parte do n.º 2 represente um efeito retroactivo.
Como se refere no Parecer da PGR de 21-12-1977, DR, II, de 30-3-1978, pág. 1804), «Precisamente a ratio legis que está na base desta regra da aplicação imediata é: por um lado, o interesse na adaptação à alteração das condições sociais, tomadas naturalmente em conta pela lei nova, o interesse no ajustamento às novas concepções e valorações da comunidade e do legislador, bem como a existência de unidade do ordenamento jurídico, a qual seria posta em causa, e com ela a segurança do comércio jurídico, pela subsistência de um grande número de situações jurídicas duradouras, ou até de carácter perpétuo, regidas por uma lei há muito ab-rogada; por outro lado, o reduzido ou nulo valor da expectativa dos indivíduos que confiaram, sem bases, aliás, na continuidade do regime estabelecido pela lei antiga, uma vez que se trata de um regime puramente legal, e não de um regime posto na dependência da vontade dos mesmos indivíduos».
Colhida esta doutrina, afigura-se-nos que, sendo um regime inovador relativamente ao CPREF, as regras do regime da qualificação previstas nos art.ºs 185º e seg.s, especialmente as presunções estabelecidas no artigo 186º, apenas se devem aplicar a matéria ocorrida após a sua entrada em vigor quando se refira a factos instantâneos (n.º 1 do citado art.º 12º do Código Civil). Na verdade, não devem concorrer para as presunções, condutas que já tenham ocorrido aquando do estabelecimento legal daquele meio de prova, até porque as presunções de culpa fixam os pressupostos de que depende a aplicação de uma sanção. Mas estamos a falar de comportamentos que se traduzem em factos instantâneos, que se esgotam no momento em que são praticados.
Como se refere no recente acórdão desta Relação de 25 de Maio de 2009, in www.dgsi.pt, citando, no mesmo sentido um acórdão da Relação de Guimarães, há, todavia, factos, duradouros ou permanentes, que se prolongam no tempo, cujos efeitos se produzem e assim se mantêm. Pode suceder que o facto tenha tido o seu início, o começo da sua prática ainda durante a vigência do CPEREF mas os seus efeitos se tenham mantido durante a vigência do CIRE. Quanto a estes – factos duradouros ou permanentes – o regime aplicável é o do CIRE, designadamente o Instituto de Qualificação da Insolvência e as suas presunções.
É que os factos duradouros e não meramente instantâneos prolongam-se no tempo, produzindo os seus efeitos durante um largo período, iniciando-se alguns antes da entrada em vigor do CIRE, mas projectando-se no tempo de vigência deste diploma; os seus efeitos não se esgotaram no momento em que eclodiram.
Acaso o consideremos anterior ao novo código --- como o considerou o recorrente --- o dever de requerer a declaração de insolvência, não se esgota antes da entrada em vigor do CIRE, ou seja, antes do dia 15 de Setembro de 2004.
O recorrente continuou a exercer o seu comércio depois daquela data e encerrou o seu estabelecimento apenas em Novembro de 2008. Entre estas duas datas venceram-se dívidas, designadamente de natureza fiscal, e foram instauradas várias execuções contra os insolventes. Pelo menos o recorrente ainda acompanhou a redução progressiva do seu volume de negócios, espelhada nas declarações periódicas de IVA referentes aos anos de 2005, 2006 e 2007, no Balancete Final de 2006 e 2007 e da Demonstração de Resultados de 2005.
Assim, e se considerarmos que muito antes de 2004 já existia a situação de insolvência --- como, entende o próprio recorrente (cf. 3ª e 4ª conclusões do recurso) ---, o facto de não ter requerido a declaração judicial da falência no âmbito da lei velha não o dispensa de requerer a insolvência no domínio da vigência da lei posterior. É que está em causa uma situação continuada e duradoura que até se foi agravando com o decurso do tempo, designadamente ao longo de cerca de 4 anos de vigência do CIRE até à apresentação dos devedores à insolvência e a que o recorrente estava obrigado (art.ºs 5º, 18º, nº 2, a contrario); o que constitui uma violação manifesta daquele dever de apresentação que sobre eles impende desde 15 de Setembro de 2004: a declaração de insolvência deve ser requerida dentro dos 60 dias seguintes à data do conhecimento da situação de insolvência, tal como descrita no n.º 1 do artigo 3.°, ou à data em que devesse conhecê-la (art.º 18º, nº 1) e que, no caso, dado o estado de insolvência preexistente, há-de contar-se desde o início de vigência do CIRE.
Destinando-se o Incidente de Qualificação a apurar (sem efeitos quanto ao processo penal ou à apreciação da responsabilidade civil) se a insolvência é fortuita ou culposa, entendendo-se que esta última se verifica quando a situação tenha sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave (presumindo-se a segunda em certos casos), do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, e indicando-se que a insolvência é sempre considerada culposa em caso da prática de certos actos necessariamente desvantajosos para a empresa (art.º 186º), não vemos como evitar a aplicação das regras deste incidente ao caso sub judice. A não se dar relevância a estas condutas continuadas, por aplicação da lei nova, e não sendo possível a aplicação da lei antiga, designadamente ao comportamento posterior à sua vigência, estaríamos a ocultar condutas que a lei não pode deixar de sujeitar à qualificação, desde logo por aplicação das regras gerais da sucessão de leis, previstas no art.º 12º do Código Civil.
Com efeito, acompanhamos a decisão recorrida quando entende que é de aplicar ao caso o novo regime de qualificação da insolvência, e improcede a primeira questão suscitada no recurso.
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A 2ª questão: Estão verificados os pressupostos em que assentou a decisão recorrida para qualificar a insolvência como culposa nos termos da presunção prevista no respectivo art.º 186º, nº 3, al. a)?O incidente de qualificação da insolvência, como logo se verifica no art.º 36.°, al. i), no que respeita ao seu campo de aplicação e processamento, pode revestir duas modalidades, identificadas como “pleno” e “limitado”.
Certamente, por se não verificarem os pressupostos da qualificação com carácter limitado (art.ºs 191º, nº 1, 39º, nº 1 e 232º, nº 5), o incidente em causa teve seguimento na modalidade de pleno (art.ºs 188º e seg.s).
Mas independentemente da sua modalidade, dispõe o art.º 185º que «a insolvência é qualificada como culposa ou fortuita, …».
Não definindo o CIRE a insolvência fortuita, interessa definir a insolvência culposa, surgindo a fortuita por exclusão de partes.
No art.º 186º, nº 1, «a insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência». Esta noção geral do instituto é complementada pelas presunções que se estabelecem nos nºs 2 e 3 do mesmo normativo legal.
Atento o fundamento da decisão e do recurso, interessa-nos apenas analisar a disposição do nº 3, al. a) do art.º 186º, com a indispensável aplicação do subsequente nº 4.
Não se discute o dever que impende sobre o recorrente de se apresentar à insolvência (cf. art.ºs 18º, nº 2, a contrario e 5º), como, aliás, se apresentou. A questão é se o fez no devido tempo.
O texto legal reza assim:
«…
3- Presume-se a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular tenham incumprido:
a) O dever de requerer a declaração de insolvência;
…
4- O disposto nos nºs 2 e 3 é aplicável, com as necessárias adaptações, à actuação de pessoa singular insolvente e seus administradores, onde a isso não se opuser a diversidade das situações.
Tem sido entendido que, diferentemente das presunções previstas no nº 2 (presunções juris et de jure ou, com um sentido algo diferente, factos-índice ou situações típicas de insolvência culposa, como se lhes chama no acórdão do Tribunal Constitucional de 26.11.2008, Publicado no DR, 2ª Série, n.º 9, de 14.01.), aquelas que o nº 3 do art.º 186º estabelece são elidíveis mediante prova em contrário, ao abrigo da regra geral do nº 2 do art.º 350º, do Código Civil (cf. Carvalho Fernandes e João Labareda, in Colectânea de Estudos Sobre a Insolvência, Quid Juris, 2009, pág. 262, e Catarina Serra, in O Novo Regime da Insolvência, Almedina, pág.s 62 e 63 e acórdão da Relação do Porto de 15.7.2009, in www.dgsi.pt).
Ora, de acordo com o art.º 18º, nº 1, «o devedor deve requerer a declaração da sua insolvência dentro dos 60 dias seguintes à data do conhecimento da situação de insolvência, tal como descrita no n.º 1 do artigo 3.°, ou à data em que devesse conhecê-la.
Caso o devedor se apresente à insolvência depois de ultrapassado o prazo o dever do insolvente não pode deixar de se considerar incumprido, sujeitando-o às correspondentes consequências (cf. C. Fernandes e João Labareda in Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas anot., Quid Juris, 2009, pág. 125).
E o nº 3 refere que, quando o devedor seja titular de uma empresa, presume-se de forma inelidível o conhecimento da situação de insolvência decorridos pelo menos três meses sobre o incumprimento generalizado de obrigações de algum dos tipos referidos na alínea g) do n.º 1 do artigo 20º. Nesta alínea, subalínea i), cita-se o Incumprimento generalizado, nos últimos seis meses, de dívidas tributárias.
Pese embora se confirmem dívidas relativas a IRS respeitantes aos anos de 2001 a 2005 inclusive, não dispomos de elementos de facto bastantes a fazer concluir por um incumprimento generalizado de obrigações fiscais; razão pela qual não deve funcionar tal presunção juris et de jure, por falta daquele pressuposto.
Subsiste a presunção juris tantum que emerge do art.º 186º, nº 3, al. a) por referência ao art.º 18º, nº 1 e 3º, ou seja, presume-se, a existência de culpa grave do devedor se ele não requerer a declaração da sua insolvência dentro de 60 dias seguintes à data do conhecimento da situação de insolvência, tal como descrita no n.º 1 do artigo 3.°, ou à data em que devesse conhecê-la.
Curiosamente, no caso, reconhecendo o recorrente que o seu estado de insolvência existe desde “muito tempo” (sic) antes do ano de 2004, não fosse a natureza conclusiva da expressão que utilizada, poderíamos presumir a existência de culpa grave pelo facto de o recorrente não ter requerido a sua insolvência no prazo de 60 dias a contar da entrada em vigor do CIRE.
Mas ainda que, cautelosamente, não se entenda assim, já haviam decorrido vários anos de incumprimento, com agravação progressiva, por parte do devedor recorrente quando se apresentou à insolvência, o que revela bem o estado de impossibilidade de cumprir as suas obrigações vencidas (estado de insolvência; art.º 3º, nº 1). Note-se que, sendo de € 258.189,40 a totalidade dos créditos reclamados e reconhecidos, em Outubro de 2007 havia dívidas vencidas, algumas em execução desde 1998, de mais de € 120.000,00. E a partir do ano de 2005 os indicadores documentais apontam no sentido de um reduzido volume de negócios e um baixo nível de capitais próprios do estabelecimento comercial do insolvente que acabou por encerrar em Novembro de 2008.
Ora, não tendo o recorrente requerido a insolvência dentro do prazo de que dispunha para o efeito, presume-se que agiu com culpa grave (art.º 186º, nº 3, al. a) e nº 4), ou seja, que agiu, pelo menos agravando, com negligência grosseira ou grave violação dos seus deveres, a situação da sua empresa; o que vem acontecendo há mais de 3 anos, atenta a data da sua apresentação à insolvência, mesmo desde momento --- por ele próprio reconhecido --- anterior a Setembro de 2004.
Todavia, de modo algo contraditório, propugna o recorrente, no sentido de que logrou elidir a presunção de culpa grave em causa, pela referência a um conjunto de circunstâncias ligadas à sua pessoa (falta de saúde) e à actividade do seu estabelecimento comercial, entre as quais se destacam a recente exigência administrativa de obras e a falta de meios financeiros para suportar os seus custos, como motivos concorrente para o encerramento do estabelecimento.
Estes factos surgem, em larga medida, nas alegações de recurso e nas suas conclusões como novos ou mais concretizados do que o foram na própria oposição que o recorrente apresentou ao incidente. Certamente, também por essa razão não resultaram provados no elenco da matéria de facto constante da decisão recorrida, e que foi aceite (não impugnada em matéria de facto) pelo apelante.
Ainda que provada fosse, a falta de meios financeiros para a realização das obras sempre seria sintomática do prévio estado de insolvência.
Não resulta dos factos provados qualquer situação que permita desculpar o recorrente, com elisão da presunção de culpa grave, sendo que sobre ele recaía o respectivo ónus da prova (cf. regra do art.º 350º, nº 2, do Código Civil).
Questão diferente --- também suscitada pelo recorrente --- é a do estabelecimento do nexo causal entre a violação dos deveres referidos nas al.s a) ou b) do nº 3 do art.º 186º, ou seja, a culpa grave, e a criação ou o agravamento do estado de insolvência, para que esta possa ser considerada como culposa nos termos do nº 1 do mesmo artigo.
É uma matéria que tem sido objecto de controvérsia, mesmo nesta Relação do Porto (vejam-se, p.ex., em posição divergente, os acórdãos de 5.2.2009, citado na decisão recorrida, por um lado, e os acórdãos de 25.10.2007 e de 15.7.2009, por outro lado, in www.dgsi.pt).
Inclinamo-nos no sentido de que --- ao contrário do que defende a decisão do tribunal a quo, com apoio no citado acórdão de 5.2.2009 --- a culpa grave, assim presumida, não implica, sem mais, a qualificação da insolvência como culposa, mas apenas que, ao omitir-se o cumprimento desses deveres, se actuou com culpa grave.
Com efeito, como nas hipóteses do n.º 3 já se não presume o nexo de causalidade de que a omissão dos deveres aí descritos determinou a situação de insolvência da empresa, ou que para ela contribuiu, agravando-a, além da prova desses comportamentos omissivos, deve provar-se o nexo de causalidade, ou seja, que foram essas omissões que provocaram a insolvência ou a agravaram.
Vejamos, então, se é possível estabelecer, no caso vertente, o nexo causal entre os deveres omitidos e a situação de insolvência ou o seu agravamento.
Embora não nos possamos valer da presunção inelidível prevista no art.º 18º, nº 3[1], decorreram vários anos de graves dificuldades financeiras do devedor, reconhecendo ele próprio, designadamente na 3ª e na 4ª conclusões do recurso --- e já no item 11º da oposição à qualificação --- que, desde os anos de 1998, 2000, 2001 e 2003 já haviam sido instauradas contra os insolventes diversas acções executivas e que “o recorrente muito antes do ano de 2004 se encontrava em situação de insolvência”; o que, aliás, não se estranha em face dos factos provados.
As dívidas foram-se acumulando, assim como os respectivos juros, designadamente ao longo de anos, mesmo depois da entrada em vigor do CIRE, tendo-se o recorrente apresentado à insolvência apenas no princípio do ano de 2009.
Ora, esta persistente e prolongada conduta omissiva de não apresentação à insolvência, contribuiu, obviamente, para o agravamento da situação patrimonial do devedor, vencendo-se novas dívidas e aumentando os encargos desse passivo, com o consequente agravamento dos prejuízos dos credores pelo aumento do grau de dificuldade em obterem a satisfação integral dos seus créditos, sendo certo que qualquer processo de insolvência visa, em primeira linha, a satisfação, pela forma mais eficiente possível, dos direitos deles.
O próprio preâmbulo do Decreto-lei nº 53/2004, se refere como sendo um dos objectivos da reforma a obtenção de uma maior e mais eficaz responsabilização dos titulares de empresa e dos administradores de pessoas colectivas. Foi para essa finalidade que se criou o “incidente de qualificação da insolvência”, o qual é aberto oficiosamente em todos os processos de insolvência, qualquer que seja o sujeito passivo.
E como se escreveu no referido acórdão desta Relação de 15.7.2009, «a prática do velho lema “deixa andar”, tão próprio de uma geração de “empresários” mais preocupados com o seu próprio património do que com a saúde económico-financeira da empresa e com o dever de honrar os compromissos assumidos, tem de ser devidamente sancionada pelos tribunais, tal como foi expressa intenção do legislador, corporizada, também, nas duas alíneas do n.º 3 do art. 186º».
Não subsiste, pois, qualquer dúvida de que o recorrente tinha não só consciência do seu estado de insolvência, como também se foi apercebendo do agravamento dessa situação ao longo de anos em que podia e devia ter requerido a insolvência. Não o tendo feito, temos como estabelecido o nexo causal entre a culpa grave com que agiu e o agravamento da insolvência, gerando assim a “insolvência culposa” a que se refere nº 1 do art.º 186º.
Por conseguinte, o recurso deve improceder.
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Resumindo:1- Para efeitos do incidente de qualificação da insolvência, nomeadamente no âmbito da verificação das presunções previstas nos nºs 2 e 3 do art.º 186º do CIRE, relevam os factos continuados e duradouros iniciados ainda no domínio de vigência do CPEREF, por força do nº 1 e do nº 2, última parte do art.º 12º do Código Civil.
2- Qualquer das presunções de culpa grave dos administradores ou do devedor estabelecidas no nº 3 (com ou sem a extensão da sua aplicação nos termos do nº 4), quando não elidida, não faz presumir a existência de nexo causal entre a conduta gravemente culposa do devedor ou administrador e a criação ou agravamento do estado de insolvência para concluir pela insolvência culposa nos termos do nº 1 do referido art.º 186;
3- Para o efeito, não elidida aquela presunção de culpa grave do devedor ou administrador, é necessário provar efectivamente aquele nexo causal.
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IV.Pelo exposto, acorda-se nesta Relação em julgar o recurso improcedente e, em consequência, mantém-se a decisão recorrida.
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Custas pelo recorrente.*
Porto, 26 de Novembro de 2009
Filipe Manuel Nunes Caroço
Manuel de Sousa Teixeira Ribeiro
Fernando Manuel Pinto de Almeida
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[1] Conforme acima já abordado.