Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1529/04.7TBVRL.P1 |  |
DIREITO DE PROPRIEDADE
ÁGUAS
MINAS
SERVIDÃO POR DESTINAÇÃO DO PAI DE FAMÍLIA
II - O reconhecimento do direito de propriedade sobre a água de uma mina existente em prédio alheio, em que a fonte aquisitiva invocada é a usucapião, exige a verificação de todos os requisitos inerentes à usucapião de imóveis, a que aludem os arts. 1287.° e 1293.° a 1297.° do Código Civil, e ainda a existência de obras, visíveis e permanentes, construídas por acção do homem no prédio da situação da mina, que revelem a captação e a posse da água nesse prédio.
III - Se os actos de apossamento da água (captação na mina, condução e utilização) são praticados de forma oculta, através de um tubo subterrâneo colocado sem o conhecimento do dono do prédio onde se situa a mina e não visível, a usucapião só começa a contar quando a posse se tornar pública (art. 1297.º do Código Civil).
IV - Para a existência de uma servidão por destinação de pai de família não basta que os dois prédios tenham pertencido ao mesmo dono. É ainda exigível que a utilização da água nos dois prédios fosse pelo menos iniciada pelo dono comum desses prédios, enquanto estiveram na sua titularidade, e se mantivesse estável a partir daí.
Recurso de Apelação
Distribuído em 20-03-2009
Acordam na 1.ª Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto.
I – RELATÓRIO
1. Na acção declarativa de condenação com processo comum sumário instaurada no Tribunal Judicial da comarca de Vila Real com n.º 1529/04.7TBVRL, por HERANÇA ILÍQUIDA E INDIVISA DE B………. contra C………. e mulher D………., residentes em ………., concelho de Sabrosa, a autora pediu a condenação dos réus:
1) a reconhecerem o direito de propriedade exclusiva da autora sobre a água que nasce na mina sita no prédio identificado nos arts. 22.º e 36.º da petição inicial;
2) a reconhecerem que o corte do tubo efectuado pelo réu marido viola esse direito de propriedade e a proceder à reparação necessária a fazer cessar a violação do seu direito de propriedade sobre a dita água;
3) a absterem-se de praticar todos e quaisquer actos que possam vir a afectar, a perturbar ou a pôr em causa o direito de propriedade da autora sobre a água;
4) a pagarem à autora, nas pessoas dos seus legais representantes, uma indemnização pelos prejuízos sofridos, a fixar nos termos dos arts. 456.º e 457.º, n.º 1, do Código de Processo Civil.
Para fundamentar esta sua pretensão, a autora alegou, em síntese, que, ainda antes de 1950, o B………. construiu, num prédio rústico de que era dono no ………., um tanque para armazenamento de água que era captada numa mina existente a 25-30 metros do dito tanque, para onde era canalizada toda a água da mina e depois utilizada para rega do mesmo prédio; em 1976, o B………. construiu uma casa, para habitação familiar, num outro prédio, no ………., onde construiu um novo tanque, para onde canalizou, através de um tubo plástico, toda a água da mina que antes ia para o tanque do prédio da ………., a qual passou a utilizar para rega e consumo doméstico; até 2004, a água da mina era utilizada, na totalidade e com carácter exclusivo, pelo B………., que era também o único que procedia à sua limpeza e conservação, actos que praticava de forma contínua e regular, à vista de todos, sem oposição de alguém e na convicção que a água lhe pertencia em propriedade exclusiva; em meados de Julho de 2004, o réu cortou o tubo que conduzia a água para o prédio do B………. e passou a bombeá-la com um motor para um seu prédio, assim a impedindo de chegar ao prédio da autora.
Regularmente citados, os Réus contestaram e deduziram reconvenção.
Em sede de contestação, alegaram que a mina fica situada dentro do seu prédio e, até ao ano de 2002, nunca se aperceberam, nem lhes foi dado conhecimento pelos seus antecessores, de que o B………. utilizava a água da dita mina e também nenhum sinal visível existia sobre a alegada utilização, e que foram sempre os réus e seus antecessores que utilizaram a água da mina para rega do seu prédio; só em 2002, quando procediam a obras no seu prédio, o B………. foi reclamar da existência do tubo que ali estaria enterrado, o que motivou que os réus o intimassem, pela carta que juntaram a fls. 73-74, a retirar o dito tubo, e tendo o B………. assinado a “declaração” que juntaram a fls. 75, em que declara que nenhum direito tinha sobre a dita água e que foi sem autorização dos réus que ali enterrara o tubo para canalizar a água até ao seu prédio. Assim concluindo pela improcedência do pedido deduzido pela autora.
Em sede de reconvenção, pediram que a autora seja condenada a reconhecer:
1) o direito de propriedade dos réus sobre o prédio rústico identificado nos arts. 44.º e 45.º da reconvenção;
2) o direito de propriedade dos réus sobre a mina e a água nela nascida;
3) que não lhe assiste qualquer direito sobre a mesma mina e água e a remover o tubo que ali diz ter instalado e a abster-se, de futuro, de, por qualquer meio, utilizar a água da mina.
A autora respondeu à matéria da reconvenção e impugnou a declaração que os réus juntaram a fls. 75, alegando que foi obtida sob coacção moral e quando o declarante já estava incapacitado.
Realizada a audiência de julgamento, foi proferida sentença, a fls. 253-263, com a seguinte decisão:
1) Julgou a acção improcedente por não provada e absolveu os réus do pedido deduzido pela autora.
2) Julgou a reconvenção procedente por provada e condenou a autora:
- a reconhecer o direito de propriedade dos réus sobre o prédio rústico sito no ………., freguesia de ………., com área de 7018 m2, confrontando de norte com caminho público, nascente com E………., sul com F………. e poente com G………., inscrito na matriz predial sob o art. 9901, e registado na Conservatória do Registo Predial de Vila Real sob o n.º 10130/240591, bem como sobre a mina nele existente e sua água;
- a reconhecer que não lhe assiste qualquer direito sobre essa mina e água;
- a remover o tubo que diz ter enterrado no referido prédio dos réus e a abster-se de, por qualquer meio, utilizar a água da mina.
2. A autora apelou dessa sentença e apresentou as alegações que constam a fls. 270-341. Dessas alegações extraiu extensas conclusões, as quais, por não obedeceram à forma sintética a que alude o n.º 1 do art. 690.º do Código de Processo Civil, se resumem na seguinte síntese:
1.ª - A apelante, atendendo aos elementos que constam dos autos, mormente às fotografias juntas, bem como à prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento que foi objecto de gravação, discorda da sentença proferida, não se conformando com a mesma.
2.ª - E isto porque a apelante considera não ter sido correctamente julgada a matéria de facto constante dos quesitos n.º 2, 3, 18, 19, 20, 21, 22, 23 e 24 da base instrutória, cuja resposta não pode ser outra senão a de “provado”, enquanto que a matéria dos quesitos n.º 7, 8 e 9 implicava uma outra resposta não tão restritiva quanto aquela que lhes foi dada. O que foi objecto de imediata reclamação dos réus, tal como consta de fls. 250 e ss.
3.ª - Na verdade, as respostas dadas à matéria desses quesitos está em oposição com os diversos elementos documentais constantes dos autos, nomeadamente com as fotografias a fls. 233, bem como com os depoimentos, que se encontram gravados, das testemunhas H………., I………., J………., K………., L………. e M………., que foram claros e explícitos e demonstraram ter conhecimento directo desses factos, os quais impõem decisão diferente à matéria de facto constante daqueles quesitos.
4.ª - A apelante não desconhece que o julgador aprecia livremente as provas e decide segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto. Contudo, o juízo prudente, balizado por vários princípios jurídicos, dentre os quais se destacam o da igualdade, o da legalidade e o da imparcialidade, deve atender à globalidade da prova e valorá-la segundo juízos de normalidade decorrentes das regras da experiência comum, para que o resultado alcançado se traduza na decisão justa, reportada à verdade material.
5.ª - Ora, no entender da apelante, tal não ocorre com as respostas dadas aos n.ºs 2, 3, 18, 19, 20, 21, 22, 23 e 24 da base instrutória, que devem ser respondidos como “provados”; com as respostas dadas aos n.ºs 7 e 9, que também devem ser respondidos como “provados”; com a resposta dada ao n.º 8, que deve ser respondido “provado, com excepção de que seja um tubo de plástico de cor preta”; e ainda com os factos provados que constam dos itens 33, 34 e 35 da sentença, os quais, dentro da mesma lógica de pensamento, devem ser considerados como “não provados”.
6.ª - Salvo melhor opinião, da análise às provas referidas não restam dúvidas de que a água canalizada para o tanque existente no prédio da autora era proveniente da mina, a qual era para ali conduzida através do tubo que se vê nas fotografias a fls. 233, o qual partia da mina e estendia-se soterrado até ao tanque.
7.ª - Existe, aliás, contradição na fundamentação das respostas dadas aos quesitos n.º 2, 3, 7 e 8: quanto aos quesitos n.º 2 e 3 foi dito que a autora não logrou provar “se para esse tanque era canalizada a água da mina”; mas quanto ao quesito n.º 7 foi dito que “resultou provado que o 2.º tanque recebia água da mina, o que foi mesmo admitido pelos réus ao referirem a existência do tubo que viria a ser cortado”; e quanto ao quesito n.º 8 já foi dito que “não resultou provado que na mina houvesse um tubo de plástico de cor preta”.
8.ª - Ora, essa contradição afectou as respostas dadas aos quesitos n.º 18 a 24, pois, foi aí referido que “a resposta dada aos quesitos 18.º a 24.º resulta das respostas dadas aos quesitos 2.º, 3.º, 7.º, 9.º, bem como da patente oposição dos réus à utilização (da água)”.
9.ª - Alterada a decisão sobre os pontos de facto referidos, impõe-se também revogar a decisão de direito, que deve ser substituída por outra que julgue procedente os pedidos formulados pela autora e improcedente a reconvenção dos réus.
10.ª - Acontece que, mesmo tendo apenas em conta a matéria de facto provada, resulta claro que até Julho de 2004 era através do tubo que foi cortado pelo réu que a água da mina era conduzida para o tanque da autora e depois por esta utilizada no dia a dia, para fins domésticos e outros. O que impunha o reconhecimento do direito da autora à água da mina.
11.ª - O argumento, invocado na sentença recorrida para julgar improcedente o pedido da autora, de que “as obras de captação não eram do conhecimento dos réus, nem sequer eram visíveis e aparentes”, não é aceitável porque a lei não exige que as obras se apresentem à vista de todos com nitidez, bastando que sejam perceptíveis e revelem uma actuação de terceiros. Ora, a simples existência do tubo, tal como ficou provado, é claramente um sinal dessa actuação de terceiros.
12.ª - Além disso, o art. 1390.º, n.º 3, do C.Civil prescreve que “em caso de divisão ou partilha de prédios sem intervenção de terceiro, a aquisição do direito de servidão nos termos do art. 1549.º não depende da existência de sinais reveladores da destinação do antigo proprietário”. Ora, dos factos provados resulta claro que, quer o prédio da autora referido em 3-b), quer o prédio dos réus, há cerca de setenta anos, pertenceram ambos a I………., avô dos réus e de B………. .
13.ª - Mais se provou a utilização da água pelo autor da herança e que este ordenou a limpeza da mina um ano antes do seu decesso, utilização que teve seu início no ano de 1950, ininterruptamente, até 2004, ano em que, após o corte do tubo, o réu marido passou a bombear, com um motor, a água da mina para o seu prédio.
14.ª - Destes factos, interpretados no âmbito do disposto no n.º 1 do art. 1390.º do C.Civil, onde se diz que “considera-se título justo de aquisição da água das fontes e nascentes, conforme os casos, qualquer meio legítimo de adquirir a propriedade de coisas imóveis ou de constituir servidões”, fica claro que, atento o título da sua constituição, tanto pode existir um direito ao uso pleno da água que nasce em prédio alheio como um direito de a aproveitar noutro prédio.
15.ª - Sendo assim, fica patente que a sentença recorrida padece de violação da lei, mais concretamente de violação do preceito do n.º 3 do art. 1390.º do C.Civil: primeiro porque não atendeu que a aquisição da água pode operar mesmo sem a presença de obras de captação visíveis e aparentes e com o conhecimento dos réus, uma vez que a nossa lei civil prescinde delas; segundo porque, mesmo sendo desnecessários, não é verdade que tais sinais não existem (atente-se na presença do tubo).
16.ª - Mais resulta claro que quer o prédio da autora quer o prédio dos réus pertenceram a um proprietário comum, o I………. . Logo, não se pode pôr em causa a propriedade da água no antecessor comum, visto ser ele o dono de ambos os prédios, sendo certo também que a divisão destes, pela partilha, transmitiu também a água afectando-a ao prédio que veio a radicar na posse e propriedade do B………. . O que configura aquisição do direito à água por destinação de pai de família.
17.ª - Não tendo assim decidido, a sentença recorrida não fez correcta aplicação dos já citados normativos bem como do disposto nos arts. 1395.º, n.ºs 1 e 3, e 1390.º, n.º3, do C.Civil.
Os réus contra-alegaram, pronunciando-se no sentido de que não ocorre erro de julgamento na apreciação da prova nem contradição na decisão sobre a matéria de facto, e que o pedido de reconhecimento da servidão por destinação do pai de família ora invocado configura uma alteração do pedido deduzido na petição inicial, que não pode ser aceite e, para além disso, também não resulta dos factos provados, vinco a concluir pela total improcedência do recurso e a confirmação da sentença recorrida.
3. Ao presente recurso é ainda aplicável o regime processual anterior ao Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24/08, porquanto respeita a acção instaurada antes de 1 de Janeiro de 2008 (foi instaurada em 02-11-2004). E por força do disposto no n.º 1 do art. 11.º do Decreto-Lei n.º 303/2007, o regime introduzido por este diploma legal não se aplica aos processos pendentes à data da sua entrada em vigor, que ocorreu em 1 de Janeiro de 2008 (art. 12.º do mesmo decreto-lei).
De harmonia com as disposições contidas nos arts 684.º, n.ºs 2 e 3, e 690.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, na redacção aplicável, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões que o apelante extrai das suas alegações, sem prejuízo das questões que o tribunal deva conhecer oficiosamente (art. 660.º, n.º 2, in fine, do CPC).
Pelo que, dentro desse âmbito, deve o tribunal resolver todas as questões que as partes submetam à sua apreciação, exceptuadas as que venham a ficar prejudicadas pela solução entretanto dada a outras (art. 660.º, n.º 2, do CPC). Cabendo, porém, esclarecer que o dever de resolver todas as questões suscitadas pelas partes, a que alude o preceito legal citado, não se confunde nem compreende o dever de responder a todos os “argumentos, motivos ou razões jurídicas invocadas pelas partes”, os quais, podendo ser muito respeitáveis, nenhum vínculo comportam para o tribunal, como flui do disposto no art. 664.º do Código de Processo Civil (cfr., entre outros, ANTUNES VARELA, em Manual de Processo Civil, 2.ª edição, Coimbra Editora, p. 677-688; Acórdão do TRIBUNAL CONSTITUCIONAL n.º 371/2008, disponível em www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20080371.html; acs. do STJ de 11-10-2001 e 10-04-2008 em www.dgsi.pt/jstj.nsf/ procs. n.º 01A2507 e 08B877; e ac. desta Relação de 15-12-2005, em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/ proc. n.º 0535648).
De modo que, tendo em conta os princípios antes enunciados e o teor das conclusões formuladas pela apelante, as questões a resolver são as seguintes:
1) reapreciação das provas especificadas pela recorrente no tocante aos factos constantes dos n.ºs 2, 3, 7, 8, 9, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24 da base instrutória, tendo em vista a eventual alteração das respostas dadas pelo tribunal de 1.ª instância;
2) eliminação dos factos provados descritos sob os itens 33), 34) e 35), que correspondem às respostas dadas aos n.ºs 27, 28 e 29 da base instrutória;
3) se essa eventual alteração na matéria de facto provada conduz a alterações na decisão sobre o mérito da causa, no sentido da procedência dos pedidos formulados pela autora e da improcedência dos pedidos formulados em reconvenção pelos réus;
4) se, independentemente de tal alteração, a matéria de facto decidida como provada em 1.ª instância conduz à procedência do reconhecimento do direito da autora à água da mina, nos termos dos arts. 1390.º, 1395.º e 1549.º do Código Civil.
Cumpridos os vistos legais, cabe decidir.
II – FACTOS PROVADOS
4. Na primeira instância foram julgados provados os factos seguintes:
1) No dia 10 de Maio de 2004 faleceu B………., no estado de casado, em primeiras núpcias, com N………. [al. A) dos factos assentes].
2) Deixou como únicos herdeiros legitimários, para além da sua esposa, O………., P………., Q………., S………., estes seus filhos [al. B) dos factos assentes].
3) Da referida herança fazem parte, além de outros bens, os seguintes:
a) um prédio urbano sito na Rua ………., ………., freguesia de ………., inscrito na respectiva matriz predial sob o art. 1291, e na Conservatória do Registo Predial de Vila Real sob o n.º 129.851, fls. 198 do Livro B 327;
b) um prédio rústico sito na ………., ………., freguesia de ………., inscrito na respectiva matriz predial sob o art. 8565, e na Conservatória do Registo Predial de Vila Real sob o n.º 03726/201200;
c) um prédio rústico sito no ………., ………., freguesia de ………., inscrito na respectiva matriz predial sob o art. 8687, e na Conservatória do Registo Predial de Vila Real sob o n.º 129.851, fls. 198 do Livro B 327 [al. C) dos factos assentes].
4) O falecido B………. casou com N………. em 27 de Dezembro de 1943, tendo posteriormente emigrado para Angola, em 1950 [al. D) dos factos assentes].
5) Para onde, por volta de 1957/1958, mandou ir também a sua mulher e os seus filhos [al. E) dos factos assentes].
6) Todo o agregado familiar do falecido regressou definitivamente a Portugal em Outubro de 1975 [al. F) dos factos assentes].
7) Durante a sua ausência, familiares por parte do casal B………. e N………. tomaram conta dos prédios que possuíam no ………. [al. G) dos factos assentes].
8) Sendo esses familiares quem geria e administrava todos os prédios sitos em Portugal [al. H) dos factos assentes].
9) Procedendo também ao seu granjeio e ao cultivo dos prédios rústicos do casal [al. I) dos factos assentes].
10) O prédio referido em 3-b), composto de vinha e cultura, que confronta de norte com o ribeiro, nascente com I………., sul e poente com caminho, adveio à posse do B………. por morte de seu pai, o qual já o havia herdado (na fracção de ¾) também por óbito de seu pai (avô do B……….) [al. J) dos factos assentes].
11) Algum tempo antes de ir para Angola, B………. comprou a fracção em falta (1/4) do dito prédio, ao pai do réu marido, passando a possuir o prédio na sua totalidade [al. K) dos factos assentes].
12) Após o corte do tubo, o réu marido passou a bombear, com um motor, a água da mina para o seu prédio [al. L) dos factos assentes].
13) Em Agosto de 2004, a autora enviou aos réus uma carta registada em que solicitava a reposição do tubo, que deixasse de bombear a água e a remoção de um pilar, tendo o réu respondido que a mina era de sua exclusiva propriedade e que o tubo tinha sido colocado sem o seu conhecimento ou autorização e que o próprio autor da herança tal declarou por escrito.
14) Desde tempos imemoriais que os antepossuidores do prédio dos réus e estes, desde que o herdaram, utilizavam a água da mina quer para consumo próprio quer para rega e sulfatagem da vinha, como seus exclusivos donos [resp. ao n.º 40 da b.i.].
15) O prédio rústico sito no ………., freguesia de ………., com área de 7018 m2, composto de vinha sem produção e confrontando de norte com caminho público, nascente com E………., sul com F………. e poente com G………., inscrito na matriz predial sob o art. 9901, encontra-se registado a favor de C……….., c.c. D………., por sucessão hereditária por óbito de N………., viúva, na Conservatória do Registo Predial de Vila Real sob o n.º 10130/240591, inscrição G-1 [al. O) dos factos assentes].
16) Este prédio pertencia, há cerca de 70 anos, a I………. e mulher, avós dos réus e de B………. marido e pai dos aqui representantes da autora, que nele, ao tempo, cultivavam a vinha [al. P) dos factos assentes].
17) Falecidos I………. e mulher, há mais de 70 anos, foi o referido prédio herdado por seu filho T………., pai do réu marido [al. Q) dos factos assentes].
18) E por morte deste, em 30-07-1974, por partilhas judiciais no processo ../79 – Tribunal de Sabrosa, coube à sua viúva N………., de quem os réus o herdaram, sendo-lhes adjudicado em partilhas judiciais no Proc. de Inventário n.º ./90 da Comarca de Sabrosa [al. R) dos factos assentes].
19) Os réus residem na povoação de ………., situada a cerca de 20 Kms do local e povoação de ………. [al. U) dos factos assentes].
20) Quando, em 1950, B………. foi sozinho para Angola, deixou construído no prédio id. em 3-b), sito na ………., um tanque para armazenamento de água [resp. ao n.º 1 da b.i.].
21) Em 1976, B………. construiu uma morada de família na Rua ………., ………., a alguns metros de distância do prédio sito na ………. [resp. ao n.º 4 da b.i.].
22) Por volta de 1976, B………. desfez o tanque existente no prédio da ………. [resp. ao n.º 5 da b.i.].
23) Quando construiu a casa, B………. construiu um tanque junto à mesma, que aí permanece, tendo canalizado a água para o novo tanque [resp. aos n.ºs 6 e 7 da b.i.].
24) O que fez através de um tubo que segue por uma vala alguns metros, continuando por baixo de terra por um caminho público até chegar à propriedade de B………. [resp. ao n.º 8 da b.i.].
25) A água vai para o tanque e é utilizada no dia a dia para fins domésticos e outros [resp. ao n.º 9 da b.i.].
26) A última vez que a mina foi limpa, a mando do de cujus, foi cerca de um ano antes do seu decesso [resp. ao n.º 11 da b.i.].
27) A mina está localizada debaixo de uma árvore de grande porte, a cota inferior aos terrenos que a circundam [resp. ao n.º 12 da b.i.].
28) O tubo que conduzia a água foi cortado [resp. ao n.º 13 da b.i.].
29) O réu marido passou a bombear, com um motor, a água da mina para o seu prédio, desde Julho de 2004 [resp. ao n.º 14 da b.i.].
30) Sem qualquer consentimento da autora, dos aqui interessados, incluindo da cabeça-de-casal [resp. ao n.º 15 da b.i.].
31) Foi no prédio identificado em 15) e 16) que, ao longo da sua confinância nascente com um prédio rústico então pertencente ao mesmo dono, foi explorada, por indústria dos seus antepossuidores, uma nascente de água [resp. ao n.º 25 da b.i.].
32) Para o que escavaram uma mina, a qual, iniciando-se no limite norte do prédio junto ao caminho público, se desenvolve no sentido sul dentro desse prédio, em galeria descoberta de 42 metros de extensão, continuando depois a desenvolver-se em galeria coberta na mesma direcção, nela represando toda a água que ali nasce [resp. ao n.º 26 da b.i.].
33) Água que era utilizada pelos donos desse prédio, antecessores dos réus, bem como por estes depois de herdarem, quer na preparação da calda para sulfatagem da vinha e rega de bacelo americano quer para consumo pessoal [resp. ao n.º 27 da b.i.].
34) Acedendo à dita mina através de uns degraus em terra batida rasgados no talude lateral [resp. ao n.º 28 da b.i.].
35) E da qual a água era retirada em recipientes manuais adequados [resp. ao n.º 29 da b.i.].
36) Por si e seus antecessores, têm os réus cuidado da exploração do prédio id. em 15 e 16, cultivando a vinha, colhendo os frutos, conservando e melhorando conforme as suas possibilidades [resp. ao n.º 30 da b.i.].
37) À vista de toda a gente, sem oposição, continuamente, há mais de 50 anos [resp. aos n.ºs 31-34 da b.i.].
38) Na convicção de serem seus exclusivos proprietários, fazendo-o quer pessoalmente quer por contratação de terceiras pessoas [resp. aos n.ºs 35-36 da b.i.].
39) Apenas se deslocam ali nas épocas de mais premência de trabalhos, ou seja na vindima, escava e sulfatagem da vinha [resp. ao n.º 37 da b.i.].
40) Vinha essa que, após a terem herdado, continuaram a cultivar [resp. ao n.º 38 da b.i.].
41) A água represada no prédio id. em 15) e 16), quando em excesso, transbordava, escoando-se através da galeria descoberta para o caminho público a norte do prédio [resp. ao n.º 39 da b.i.].
III – CONHECIMENTO DO OBEJCTO DO RECURSO
5. Antes de entrarmos na apreciação em concreto das questões suscitadas pela recorrente nos termos que ficaram enunciadas, importa lavrar uma breve nota sobre a questão prévia exposta pelos recorridos a fls. 358-359, quanto à insuficiência de alegação pelos autores de factos caracterizadores da natureza pública ou privada da água da mina por parte dos autores.
Justificam os recorridos que “excluída actualmente a categoria de um imóvel como «res nullius», e tendo em atenção que a causa de pedir invocada pela autora é a posse conducente à aquisição da propriedade pela via da usucapião, então resulta que algo falha na articulação de factos que a A. devia ter invocado para conseguir a procedência do seu pedido. É que a usucapião é forma de adquirir originariamente a propriedade sobre águas de natureza particular, mas já não as de natureza pública — esta só o sendo em casos muito concretos especificados na lei — als. d), e) e f) do n.º 1 do art. 1386.º do C.C. Dado que a qualificação jurídica da natureza das águas está ligada à natureza privada ou pública dos terrenos, então a A. carecia de invocar a natureza do terreno — público ou particular — da situação da mina”.
Efectivamente assim é, como flui do disposto nos arts. 1385.º, 1386.º, 1387.º, n.º 1, e 1390.º, n.º 2, do Código Civil. Importando acrescentar que o início da posse invocada pela autora remonta a 1950 e o Código Civil de 1867 não admitia a aquisição por usucapião do direito à água das fontes e nascentes, e o § único do art. 99.º da Lei das Águas (Decreto n.º 5787/IIII, de 10-05-1919), que vigorou até à entrada em vigor do actual Código Civil, apenas permitia a aquisição por prescrição de águas particulares (cfr. PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, em Código Civil Anotado, vol. III, Coimbra Editora, 1972, p. 276; JOSÉ CÂNDIDO DE PINHO, em As Águas no Código Civil, Almedina, 1985, p. 78; Ac. do STJ de 01-07-1958, na R.L.J., ano 72, p.9; e Ac. da Relação do Porto de 20-10-1969, no BMJ n.º 194, p. 285).
Assim, para se saber se a água da mina sobre a qual a autora reclama a posse conducente à aquisição do direito de propriedade através da usucapião, impunha-se que alegasse factos caracterizadores da natureza pública ou particular dessa água. Designadamente, se a mina estava situada em terreno privado ou público. Alegação que não fez.
Sucede que essa insuficiência veio a ser suprida pela alegação dos réus na contestação. Os quais alegaram que a mina estava situada no prédio rústico de que os próprios eram proprietários, identificado na petição inicial (cfr. arts. 23.º e 47.º da contestação/reconvenção). Factualidade que foi inserida na base instrutória sob os n.ºs 25 e 26 e veio a ser declarada provada.
Ora, os arts. 264.º, n.º 2, e 664.º do Código Civil condicionam a decisão aos factos alegados pelas partes — “o juiz só pode fundar a decisão nos factos alegados pelas partes” — mas não impõe a lei que cada parte só possa aproveitar dos factos por si alegados. É que, sem prejuízo do ónus de alegação que a lei faz recair sobre cada uma das partes relativamente aos factos cujo efeito lhe é favorável, o juiz pode basear a sentença em todos os factos trazidos ao processo, independentemente da parte que os alegou, “não se pode(ndo) falar duma esfera de legitimidade exclusiva de cada uma delas para a alegação dos factos que lhe são favoráveis” (LEBRE DE FREITAS, em Introdução ao Processo Civil — conceito e princípios gerais à luz do código revisto — Coimbra Editora, 1996, p. 132). Por isso, os factos alegados no processo consideram-se adquiridos, independentemente de saber qual das partes os alegou (Ac. do STJ de 26-02-2009, em www.dgsi.pt/jstj.nsf/ proc. n.º 07B4311).
Deste modo, a apontada insuficiência de alegação da autora ficou complementada e suprida pela alegação dos réus.
Não obstante, importa acrescentar que, ao que se percebe das suas posições escritas no processo e ao que também transparece dos depoimentos das testemunhas por si arroladas, esta omissão não é tão inócua e irrelevante quanto seria um suposto lapso de alegação. Como consta da resposta à contestação (arts. 59.º a 62.º, a fls. 93-94), a autora negou que a mina estivesse dentro dos limites do prédio dos réus. E as várias testemunhas por si arroladas localizaram a mina na estrema entre dois prédios: o prédio dos réus e o prédio de E………. . O que deixa perceber que a dita omissão não foi um mero lapso de alegação, antes visou esconder que a mina se situava dentro dos limites físicos do prédio dos réus. Matéria que nos reconduz à apreciação das provas especificadas pela recorrente quanto aos pontos da decisão de facto impugnados.
6. Discorda a recorrente das respostas dadas aos n.ºs 2, 3, 7, 8, 9, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28 e 29 da base instrutória. Pretendendo, em suma, que os factos constantes dos n.ºs 2, 3, 7, 9 e 18 a 24 sejam julgados integralmente provados, que o n.º 8 tenha uma resposta mais abrangente e que os n.ºs 27, 28 e 29 sejam respondidos como “não provados”.
Antes de entrarmos na apreciação em concreto sobre o juízo crítico das provas em relação a este conjunto de factos, impõem-se duas considerações prévias, em jeito de contextualização do alcance e insuficiências desta impugnação.
A primeira refere-se à insuficiência do objecto da impugnação para permitir alcançar uma decisão de mérito favorável à recorrente.
Neste âmbito cabe dizer que o efeito jurídico essencial que a recorrente pretende alcançar com a presente acção consiste no reconhecimento do seu direito de propriedade sobre a água de uma mina existente num prédio rústico que actualmente é propriedade dos réus (este último facto já está provado através das respostas dadas aos quesitos n.º 12, 25 e 26 da base instrutória e não impugnadas). É esta a sua pretensão primeira e é também o pressuposto básico da procedência dos demais pedidos formulados.
A fonte aquisitiva desse direito invocada pela recorrente é a usucapião, resultante da sua posse continuada, pública, pacífica e de boa fé ao longo de mais de 50 anos e materializada na captação e utilização em exclusivo dessa água, através de um tubo subterrâneo que a conduzia directamente da mina a um reservatório (tanque) construído em prédio seu.
Ora, constata-se que a recorrente, para além de não ter impugnado as respostas dadas aos quesitos n.º 25 e 26 já referidos — que confirmam a localização da mina e da nascente da água ali retida em prédio rústico dos réus e de que já emergem consequências jurídicas, como as referidas nos arts. 1389.º e 1394.º, n.º 1, do Código Civil — também não impugnou a resposta dada ao quesito n.º 40.º, que diz que “desde tempos imemoriais que os antepossuidores do prédio dos réus e estes desde que o herdaram utilizavam a água da mina quer para consumo próprio quer para rega e sulfatagem da vinha, como seus exclusivos donos”. O que só pode significar que a recorrente se conformou com esta resposta.
Sucede que este facto harmoniza-se com as respostas dadas aos quesitos incluídos na impugnação da recorrente, mas entraria em evidente contradição com as respostas de alteração propostas pela recorrente para os mesmos quesitos. O que constitui um óbice à pretendida alteração na decisão sobre a matéria de facto e, mais do que isso, um óbice à procedência do seu pedido de reconhecimento do seu direito de propriedade à dita água.
A segunda refere-se à inviabilidade legal, que decorre dos arts. 633.º e 789.º do Código de Processo Civil, de utilizar os depoimentos de algumas das testemunhas que indica como meio de prova idónea para provocar a pretendida alteração nas respostas impugnadas.
É que, compulsadas as actas de audiência de julgamento, constata-se que a testemunha H………. não depôs nem foi indicada para depor a nenhum dos quesitos cujas respostas foram impugnadas, constando a fls. 223 que apenas foi indicada para depor sobre os factos constantes dos quesitos n.º 27, 28, 29, 39 e 40, cujas respostas não foram impugnadas. A testemunha J………. depôs aos quesitos n.º 4 e 6 a 17 (cfr. fls. 223), o que quer dizer que, das respostas impugnadas, apenas pode ser considerada em relação aos factos dos quesitos n.º 7, 8 e 9. A testemunha K………. depôs aos quesitos n.º 6, 9, 11, 14, 15, 16 e 17 (cfr. fls. 224), abrangendo, portanto, das respostas impugnadas, apenas o quesito n.º 9. E a testemunha L………. depôs aos quesitos n.º 2, 4, 5, 8, 18, 22, 24, 27 a 29, 39 e 40 (cfr. fls. 229), o que quer dizer que, das respostas impugnadas, o seu depoimento apenas pode ser considerado em relação aos factos dos quesitos n.º 2, 8, 18, 22 e 24.
Constata-se, assim, que, das seis testemunhas indicadas pela recorrente, apenas os depoimentos de I………. e M………. tiveram um âmbito mais alargado à globalidade dos factos constantes dos quesitos compreendidos na impugnação da recorrente. Os demais depoimentos tiveram uma relevância de cariz mais pontual.
Feita esta introdução prévia às limitações resultantes da impugnação da recorrente, importa fazer a sua apreciação em concreto.
6.1. Os factos dos n.ºs 2 e 3 da base instrutória referem-se à captação e canalização da água da mina para um prédio rústico de B………. sito no ………., e sua utilização para rega deste prédio, antes de partir para Angola, em 1950.
Aos dois referidos quesitos foram dadas as seguintes respostas:
n.º 2 – A água era (e é) captada numa mina situada a cerca de 25/30 metros do dito prédio rústico, propriedade da A., para o qual toda a água da mina era canalizada, sendo depois utilizada exclusivamente pelo(s) dono(s) deste prédio?
Resposta: Não provado.
n.º 3 – Àquela data, já toda a água era utilizada para regar as culturas existentes neste prédio?
Resposta: Não provado.
O tribunal recorrido justificou estas respostas, dizendo: “… nenhuma testemunha descreveu de forma clara e convincente como essa captação seria feita, como era a canalização, qual o seu trajecto e mesmo em que sítio da mina era a mesma captada”.
E efectivamente, a convicção que se colhe dos depoimentos das muitas testemunhas que depuseram em audiência é que nenhuma delas contactou ou tinha conhecimento directo da captação da água da mina pelo B………. antes de em 2001, quando foi descoberto o tubo de plástico, na sequência de obras que os réus levaram a cabo no seu prédio com uma máquina, e o B………. se denunciou, revelando que esse tubo fora ali colocado por ele para conduzir a águia da mina para o seu prédio. Situação que deu origem à carta que consta a fls. 73, enviada pelos réus ao B………., intimando-o para retirar esse tubo ou mangueira. O único facto reportado a 1950 que as testemunhas revelaram conhecer foi que, então, existia no prédio do B………. da ……… um depósito de água em cimento, a que alguns chamaram «tanque» e outros «barril», destinado à preparação das caldas para a vinha e eventualmente também utilizado para rega. Ninguém sabia que a água que desembocava nesse depósito ou tanque provinha da mina, antes supunham que era proveniente de um poço que existia no mesmo prédio e cuja água também estava canalizada para esse depósito.
Assim, das testemunhas mencionadas pela recorrente, responderam a estes dois quesitos o I………. e a M………. e respondeu ao quesito n.º 2 o L………. .
A testemunha M……….., que se identificou como sendo irmão do B………., declarou que a água estava toda canalizada para o tanque da ……….; que eram os seus pais e avós que utilizavam essa água; que a mina foi feita pelos seus avós; que só o seu irmão utilizava essa água, que “eles (os réus) pediam de vez em quando ao meu irmão para ir buscar água ao tanque para o sulfato”; que “o prédio onde está a mina tocou ao pai dos réus e a mina ficou para o meu irmão”. Ou seja, a testemunha confirmou os factos constantes destes dois quesitos.
Porém, estes factos foram negados pela M………., irmã do réu, e ainda pela testemunha E………., irmão do B………. e do dito I………. . A M………. disse que a água da mina foi sempre utilizada pelo seu pai; que a mina foi feita pelo seu avô; e que os herdeiros da mina e da água foram o seu pai e depois deste o seu irmão, aqui réu. O E………. disse que “a mina sempre foi do tio T………., pai do C1……….” (o réu); “… nós regávamos os terrenos com aquela água, mas a mina era do meu tio T……….”. Assim contrariando o depoimento do I………. .
A testemunha L………. repetiu o essencial das declarações do I………., dizendo que “a água da mina ia toda para o prédio da ……….” (do B……….); que neste prédio existia um tanque; que a água vinha da mina até ao tanque “num tubo preto”; que “desde sempre foi o Sr. B………. quem captou a água da mina, ninguém mais”. Mas também disse que o tanque existente no prédio da ………. do B………. era em pedra e que esse tanque foi destruído pelo B………., quando regressou de Angola, e utilizou as mesmas pedras para fazer um novo tanque junto à casa que construiu na Rua ………., o que se veio a revelar não ser verdade, porquanto o dito tanque era um pequeno depósito em cimento. Disse ainda que não havia nenhuns degraus na mina, o que, para além de ser desmentido por outras testemunhas (por ex. a testemunha E……….), que confirmaram a existência dos degraus para acesso do prédio dos réus à galeria da mina, a inspecção judicial ao local veio a mostrar que, efectivamente, ali existiam “uns degraus muito rudimentares de acesso” (cfr. acta a fls. 243). Facto, aliás, dado como provado na resposta ao quesito n.º 28. E quando perguntado para onde ia a água da mina antes de ser construído o tanque no prédio da ………., em 1950, disse que não sabia. Finalmente, terminou o seu depoimento a dizer que só viu o tubo quando o rebentaram (em 2001) e só então ficou a saber que era um tubo de plástico preto, mas “quem passasse no local não o via”. Assim retirando credibilidade às anteriores declarações que tinha prestado.
Como se constata, qualquer dos dois referidos depoimentos foram não só contrariados e desmentidos por outras testemunhas como as duas referidas testemunhas revelaram falta de conhecimento e falta de fiabilidade. Nenhuma delas soube esclarecer que tipo de canalização existia em 1950 e como se fazia a captação da água na mina. O único tipo de canalização que referiram e de que tinham conhecimento foi a do tubo de plástico preto. Ora, como se ouve dizer na gravação a um dos intervenientes em audiência e é um dado do conhecimento público, em 1950 ainda não existiam as canalizações em tubo de plástico, do tipo referido no quesito n.º 8, que só surgiram alguns anos depois. Consequentemente, entre 1950 e 1976, quando e canalização teria sido mudada, não podia lá estar um tubo de plástico preto semelhante ao que foi descoberto em 2001. E as testemunhas não souberam esclarecer que tipo de canalização era essa. Nem sequer sabiam que, nessa altura, estava lá algum tubo.
Acresce que nenhuma das testemunhas indicadas esclareceu como é que, entre 1950 e 1976, período em que o B………. esteve ausente em Angola, era feita em nome deste a utilização da água da mina. E se é verdade que já consta provado que, durante essa sua ausência, foram familiares seus que tomaram conta e procediam ao cultivo e granjeio dos seus prédios rústicos [cfr. als. G), H) e I) dos factos assentes], não é menos verdade que nenhuma das testemunhas esclareceu se esses familiares utilizaram ou não a água da mina nesse período de tempo e em que condições.
Finalmente, os factos provados constantes das respostas dadas aos quesitos n.º 25, 26 e 40, com as quais a recorrente se conformou, já que não as impugnou, contrariam e desmentem o depoimento das testemunhas I………. e L………. .
Não havendo, pois, fundamentos para alterar as respostas dadas aos n.ºs 2 e 3 da base instrutória.
6.2. O que acaba de ser dito também justifica as respostas restritivas dadas aos quesitos n.º 7, 8 e 9.
Os factos contidos nestes três quesitos já se referem ao período posterior a 1976, depois de o B………. ter regressado de Angola e ter construído a casa a que alude o quesito n.º 4, julgado provado. Factos que mereceram as seguintes respostas:
n.º 7 – Desde essa data até hoje, para esse tanque, canalizou toda a água (da mina) que o tanque primitivo recebia na ……….?
Resposta: Provado apenas que canalizou a água para o novo tanque.
n.º 8 – Fê-lo através de um tubo de plástico de cor preta, que está colocado dentro da mina onde capta directamente a água e que segue por uma vala alguns metros, continuando por baixo de terra por um caminho público até chegar à propriedade de B……….?
Resposta: Provado, com excepção de que seja um tubo de plástico de cor preta colocado dentro da mina.
n.º 9 – Dentro dessa propriedade, o tubo prossegue enterrado ainda alguns metros, para terminar no dito tanque no qual a água foi e é armazenada e utilizada no dia a dia, desde 1976 até hoje, exclusivamente pelo de cujus e seus herdeiros, para os mais variados fins domésticos e outros?
Resposta: Provado que a água vai para o tanque e é utilizada no dia a dia para fins domésticos e outros.
A recorrente pretende que se responda como integralmente provados os factos dos quesitos n.º 7 e 9 e que ao quesito n.º 8 se responda “provado, com excepção de que seja um tubo de plástico de cor preta”.
O que é que está em causa entre as respostas dadas pelo tribunal e as respostas pretendidas pela recorrente?
Quanto ao quesito n.º 7, o que ficou excluído da resposta dada foi a data em que foi estabelecida a canalização da água da mina para o tanque da Rua ………. e respectiva duração.
Quanto ao quesito n.º 8, a recorrente pretende que se adite à resposta dada o facto que refere que “o tubo está colocado dentro da mina onde capta directamente a água”.
E quanto ao quesito n.º 9, que “dentro dessa propriedade [do B……….], o tubo prossegue enterrado ainda alguns metros, para terminar no dito tanque no qual a água foi e é armazenada e utilizada, desde 1976”.
Ora, quanto à parte dos quesitos n.º 7 e 8 que foi julgada não provada e à parte do quesito n.º 9 que refere que “a água foi e é armazenada e utilizada [no tanque] desde 1976” — que é o facto relevante — importa repetir aqui que nenhuma das testemunhas inquiridas revelou ter tido contacto directo com a colocação do tubo subterrâneo entre a mina e o tanque do B………. . Nenhuma disse que participou nesse trabalho ou que assistiu à colocação e soterramento do tubo. Como já dissemos, o que ressalta dos seus depoimentos é que só souberam da existência do tubo e da canalização da água da mina para o tanque do B………. quando o tubo foi cortado por uma máquina, o que aconteceu em 2001 e num caminho, a cerca de 50 metros da mina. E os depoimentos do L………., do E………. e da M………. são disso bem elucidativos.
Acresce que na inspecção judicial ao local da mina não foi encontrado nem visto nenhum tubo preto dentro da mina, com as características que a autora descreve.
Os tubos que mostram as fotografias a fls. 233 não são de cor preta e dizem os réus que foram por eles ali colocados em 2002, na sequência das obras que ali realizaram. Por isso é que o tribunal os desconsiderou na inspecção que fez ao local.
Não é, pois, possível saber em que data o tubo foi ali colocado pelo B………., se foi em 1976 ou noutro ano, e se estava, ou não, colocado dentro da mina e de que modo captava a água. E, consequentemente, não é possível assegurar durante quanto tempo o B………. captou e utilizou a água da mina.
Donde se conclui que também inexiste fundamento para alterar as respostas dadas a estes quesitos.
6.3. De algum modo e face à conexão dos factos, as justificações dadas anteriormente aplicam-se por inteiro às respostas dadas aos quesitos n.º 18 a 24 da base instrutória.
Perguntava-se neste conjunto de quesitos se “os aqui interessados, por si e seus antecessores, incluindo o falecido B………., vêm captando, usando, fruindo e utilizando no seu interesse a água da mina, de forma contínua e livre, há mais de 55 anos a esta parte, à vista de todos, sem oposição de ninguém da localidade de ………. e arredores e na convicção de serem proprietários de toda a água”.
O tribunal de 1.ª instância respondeu negativamente a todos os quesitos. Respostas que justificou nos seguintes termos: “a resposta dada aos quesitos 18.º a 24.º resulta das respostas dadas aos quesitos 2.º, 3.º, 7.º e 9.º, bem como da patente oposição dos réus à utilização, como é referido pela testemunha J………., que disse ter assistido a discussão entre o B………. e o réu marido por causa da água”.
A única discordância que nos parece relevante e procedente em relação a esta justificação e às respostas dadas tem que ver com o facto relativo à captação, uso e fruição da água da mina por parte do B………., por período de tempo não determinado. Que nos parece mera decorrência das respostas dadas aos quesitos n.º 7 a 9 e da inerente justificação.
Com efeito, consta da fundamentação da resposta dada ao n.º 7 que “resultou provado que o 2.º tanque (ou seja, o tanque construído pelo B………. no prédio da Rua ………., em 1976) recebia água da mina, o que foi mesmo admitido pelos réus ao referirem-se à existência do tubo que viria a ser cortado”. O que é exacto, já que os réus o admitem expressamente na sua contestação, e foi por isso que escreveram ao B………. a carta que juntaram a fls. 73. E também foi confirmado por todas as testemunhas que depuseram a estes factos, incluindo as acima já referidas I………., L………., M………. e E………. .
Então, como decorrência lógica e necessária dos factos julgados provados nas respostas dadas aos n.ºs 7, 8 e 9 e daquelas provas, há que responder como provado aos n.ºs 18 e 21 que “o B………., antes de falecer, vinha captando, usando, fruindo e utilizando no seu interesse a água da mina, durante um período de tempo não determinado”.
Mas não se pode considerar provado que os aqui interessados, ou seja os herdeiros do B………., também praticaram esses actos, dado que a situação foi descoberta ainda em vida do B………. e foi cessada a captação da água da mina com o corte do tubo, em 2004. As cartas existentes no processo, trocadas entre as partes, confirmam esta versão.
Tal como não se podem considerar provadas as condições de tempo, modo e convicção com que eram praticados aqueles actos pelo B………., já que, como flui do exposto supra e como decorre à evidência dos depoimentos das diversas testemunhas, essa captação e utilização só foi descoberta e conhecida em 2001 e logo obteve a oposição tenaz e radical dos réus, que, primeiro, instaram por escrito o B………. a retirar o tubo e, depois, eles próprios o cortaram.
Assim, alteram-se as respostas dadas aos n.ºs 18 e 21 da base instrutória, que passam a ser:
Resposta ao n.º 18: Provado apenas que “o B………., antes de falecer, vinha captando, usando, fruindo e utilizando no seu interesse a água da mina”.
Resposta ao n.º 21: Provado apenas que a captação, uso e fruição da água da mina, referidas na resposta dada ao n.º 18, ocorreu “durante um período de tempo não determinado”.
As demais respostas mantêm-se nos seus precisos termos.
6.4. A eliminação dos factos provados descritos sob os itens 33), 34) e 35), os quais, como se disse, correspondem às respostas dadas aos n.ºs 27, 28 e 29 da base instrutória, tinha por pressuposto a alteração das respostas aos quesitos n.º 18 a 24, para evitar contradição entre uns e outros. Em rigor, a recorrente não elaborou a impugnação destes factos nos termos exigidos pelos n.ºs 1 e 2 do art. 690.º-A do Código de Processo Civil.
A verdade é que as alterações operadas nas respostas dadas aos n.ºs 18 e 21 da base instrutória em nada chocam com os factos provados constantes dos itens 33), 34) e 35).
Os factos dos itens 33) e 35) — resposta dada aos quesitos n.º 27 e 29 — para além de terem sido confirmados por várias testemunhas, incluindo as testemunhas já referidas M………. e E………., e ainda U………. e V………., que se identificaram como tendo trabalhado como caseiros dos prédios dos réus, também resulta como mera decorrência do facto constante da resposta dada ao quesito n.º 40, que não foi impugnado.
O facto do item 34) — resposta dada ao quesito n.º 28 — foi confirmado pelas mesmas testemunhas e pelo tribunal no decurso da inspecção judicial ao local, como consta da acta a fls. 243.
Não existe, pois, o menor fundamento para eliminar qualquer destes factos julgados provados.
7. As alterações realizadas na matéria de facto provada são insignificantes e inócuas para a decisão da causa.
Com efeito, estando em causa o pedido de reconhecimento do direito de propriedade sobre a água da mina existente em prédio rústico dos réus, em que a fonte aquisitiva invocada é a usucapião, haveria que ficar demonstrada, através dos factos provados, todos os requisitos inerentes à usucapião de imóveis — porque a água é um bem imóvel nos termos do art. 204.º, n.º 1, al. b), do Código Civil —, a que aludem os arts. 1287.º e 1293.º a 1297.º do Código Civil, e ainda a existência de obras, visíveis e permanentes, construídas por acção do homem no prédio da situação da mina, que revelem a captação e a posse da água nesse prédio. Como exige o n.º 2 do art. 1390.º do Código Civil. Requisitos que também são exigíveis quando esteja em causa apenas o reconhecimento da existência de servidão, ressalvadas as particularidades inerentes a cada um dos dois direitos (cfr. PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, em Código Civil Anotado, vol. III, Coimbra Editora, 1972, p. 275-276; os acs. do STJ de 12-01-84 e 18-06-84, ambos em www.dgsi.pt/jstj.nsf/ procs. n.º 071170 e 072494»; ac. da Relação de Coimbra de 21-01-97, na CJ-XXII-1997-I-30; e ac. desta Relação de 12-03-2009, em www.trp.pt/jurisprudenciacivel/civel08_6201.html).
Ora, sendo certo que a autora demonstrou que o B………. praticou actos de apossamento da água (captação na mina, condução para a seu tanque e utilização nos seus prédios), não demonstrou, desde logo, que esses actos de posse eram públicos, praticados à vista de toda a gente. E, como dispõe o art. 1297.º do Código Civil, a usucapião só começa a contar quando a posse se torne pública. Neste caso, quando a posse se tornou pública, teve logo a oposição dos réus, que vieram a impedir o B………. de continuar os actos de apossamento da água. O que quer dizer que o prazo da usucapião não terá sequer chegado a iniciar-se. Circunstância que, só por si, é suficiente para inviabilizar a pretensão da autora.
Mas falta ainda o requisito relativo à existência de obras, visíveis e permanentes, no prédio dos réus onde se situa a mina, que pudessem revelar a captação e a posse da água nesse prédio. Já que nenhum tubo de captação e condução da água foi encontrado na mina, nem foi vista qualquer outra obra de acção humana reveladora da captação da água.
Nada existe, pois, a censurar na sentença recorrida, que se mostra conforme aos factos provados e ao direito aplicável.
8. A questão do direito ao aproveitamento da água, implicando o reconhecimento de uma servidão por destinação de pai de família, nos termos dos arts. 1390.º, n.º 3, e 1549.º do Código Civil, não pode ser aqui apreciada, porque se trata de questão nova, que não foi invocada perante o tribunal de 1.ª instância e não foi nem tinha que ser por este apreciada na sentença recorrida.
Ora, como esclarece LEBRE DE FREITAS (em Código de Processo Civil Anotado, vol. 3.º, Tomo I, 2.ª edição, Coimbra Editora, 2008, p. 7), “os recursos ordinários são, entre nós, recursos de reponderação e não de reexame, visto que o tribunal superior não é chamado a apreciar de novo a acção e a julgá-la, como se fosse pela primeira vez, indo antes controlar a correcção da decisão proferida pelo tribunal recorrido, face aos elementos averiguados por este último”. E, por isso, acrescenta, “aos tribunais de recurso não cabe conhecer de questões novas (o chamado ius novorum), mas apenas reapreciar a decisão do tribunal a quo, com vista a confirmá-la ou revogá-la”.
Este entendimento constitui jurisprudência consensual, como se pode constar através dos acórdãos do STJ de 18-11-2008, 05-06-2008 e 20-09-2007, todos disponíveis em www.dgsi.pt/jstj.nsf/ procs. n.º 08B2758, 08B1558 e 07B1836.
Acrescenta-se, em todo o caso (e para que não fiquem a subsistir dúvidas), que é patente que os factos provados também não permitem concluir pela existência da servidão por destinação de pai de família. Desde logo porque, como resulta do art. 1549.º do Código Civil, não basta, para a existência da referida servidão, que os dois prédios tenham pertencido ao mesmo dono. É ainda exigível que a utilização da água nos dois prédios fosse pelo menos iniciada pelo dono comum desses prédios, enquanto estiveram na sua titularidade, e fosse mantida de forma estável a partir daí (cfr. os acs. do STJ de 14-05-2009 e de 13-07-2008, ambos em www.dgsi.pt/jstj.nsf/ procs. n.º 09A0661 e 08B1265). O que neste caso manifestamente não aconteceu. Já que o B………., que foi quem iniciou a utilização da água da mina no seu prédio, nunca foi proprietário do prédio onde está a mina e não consta alegado nem provado que o seu antecessor que foi proprietário dos desses dois prédios tivesse usado a água da mina para algum dos prédios para onde o B………. a conduziu.
Improcede, pois, na totalidade esta apelação.
9. Sumariando:
1) O juiz está condicionado na decisão pelos factos alegados pelas partes (arts. 264.º, n.º 2, e 664.º do Código Civil), mas pode basear-se em todos os factos trazidos pelas partes ao processo, independentemente da parte que os alegou.
2) O reconhecimento do direito de propriedade sobre a água de uma mina existente em prédio alheio, em que a fonte aquisitiva invocada é a usucapião, exige a verificação de todos os requisitos inerentes à usucapião de imóveis, a que aludem os arts. 1287.º e 1293.º a 1297.º do Código Civil, e ainda a existência de obras, visíveis e permanentes, construídas por acção do homem no prédio da situação da mina, que revelem a captação e a posse da água nesse prédio.
3) Se os actos de apossamento da água (captação na mina, condução e utilização) são praticados de forma oculta, através de um tubo subterrâneo colocado sem o conhecimento do dono do prédio onde se situa a mina e não visível, a usucapião só começa a contar quando a posse se tornar pública (art. 1297.º do Código Civil).
4) Para a existência de uma servidão por destinação de pai de família não basta que os dois prédios tenham pertencido ao mesmo dono. É ainda exigível que a utilização da água nos dois prédios fosse pelo menos iniciada pelo dono comum desses prédios, enquanto estiveram na sua titularidade, e se mantivesse estável a partir daí.
IV – DECISÃO
Por tudo o exposto:
1) Julga-se a apelação improcedente e confirma-se a sentença recorrida.
2) Custas pela apelante (art. 446.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil).
*
Relação do Porto, 02-06-2009
António Guerra Banha
Anabela Dias da Silva
Maria do Carmo Domingues