Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 3706/22.0T8AVR.P1 |  |
APRESENTAÇÃO À INSOLVÊNCIA
PESSOA COLECTIVA
ADMINISTRAÇÃO
ADMINISTRADORES
Sumário do acórdão proferido no processo nº 3706/22.0T8AVR.P1 elaborado pelo seu relator nos termos do disposto no artigo 663º, nº 7, do Código de Processo Civil:
………………………………
………………………………
………………………………
***
*
***
Acordam os juízes subscritores deste acórdão, da quinta secção, cível, do Tribunal da Relação do Porto:*
***
1. Relatório
Em 27 de outubro de 2022, no Juízo de Comércio de Aveiro, Comarca de Aveiro, comprovando ter requerido via correio eletrónico apoio judiciário na modalidade de dispensa de pagamento de taxa de justiça e demais encargos com o processo, C..., Lda., por iniciativa do seu gerente AA veio apresentar-se à insolvência alegando para o efeito e em síntese, o seguinte:
A Requerente dedica-se à atividade de Prestação de serviços de Medicina Dentária Ortodontia, produção de Próteses Dentárias, Análises Clínicas, outras Especialidades Médicas, Serviços de Enfermagem e Apoio Clínico ao domicílio bem como a compra e venda de bens móveis e imóveis e atividades de administração de bens próprios e alheios, sendo gerentes à data e presentemente, além de AA, BB, CC e DD e constituiu-se em 08 de setembro de 2018, com o capital social de 5.000,00 euros.
Inicialmente a sociedade foi constituída pelos sócios-gerentes EE e AA, sendo que, para obrigar a sociedade seria necessária a assinatura de dois gerentes, situação que se manteve inalterada, desde a constituição da sociedade até 11 de junho de 2020, tendo sido nesta última data efetuada a transmissão das participações sociais de EE para BB e CC e de AA para CC, respetivamente em quotas de 47.250,00 euros para BB e de 10.500,00 euros para CC, ficando o sócio AA com uma quota de 47.250,00 euros.
Em 06 de junho de 2020 ficaram como gerentes BB, CC e AA, situação que manteve até à presente data, sendo a forma de obrigar a sociedade pela intervenção de dois gerentes, sendo suficiente a intervenção de um gerente para a realização de pagamentos ou de outra natureza, por cheque ou transferência, de valor não superior a cinco mil euros.
Quem tomava todas as decisões de gerência, eram os gerentes BB e CC e isto porque, o sócio-gerente AA, enquanto Médico Dentista, limitava-se a prestar serviços, pois os demais gerentes, com muita experiência em gestão de empresas e com a maioria do capital social, tomavam todas as decisões sem qualquer auscultação daquele.
Os sócios-gerentes BB e CC, tornaram a empresa inviável, ao ponto de não existir assistente clínica e assistente de secretariado.
Todo o trabalho desenvolvido pelo sócio-gerente AA, enquanto trabalhador e diretor clínico, foi totalmente desconsiderado, designadamente ao nível clínico e inclusivamente, em termos salariais.
Em 2020, ano da pandemia, o resultado líquido foi negativo no montante de € 13.673,91, com prestações de serviços na ordem dos € 69.957,05, estando o financiamento em € 37.227,86.
No ano de 2021, o resultado líquido do exercício foi positivo de € 18.129,68, com prestações de serviços na ordem dos € 196.943,93, estando o financiamento em € 37.170,43.
Quanto ao corrente ano de 2022, do que foi possível apurar pelo sócio gerente AA, o resultado provisório em junho de 2022, apresenta um resultado líquido negativo de € 11.724,72, com prestações de serviços na ordem dos € 36.946,49, estando o financiamento em € 32.266,95.
São apresentados contabilisticamente suprimentos de sócios, os quais não correspondem à verdade, isto porque, em momento algum, o sócio gerente, AA, recebeu a título de suprimentos o valor de € 69.291,31, desconhecendo a que título consta como
suprimento do sócio-gerente BB o montante de € 67.646,00.
O sócio-gerente, AA, procedeu às seguintes entregas monetárias: em 04 de março de 2021, o montante de € 20.000,00, em 18 de março de 2021, o montante de € 10.000,00, em 17 de maio de 2021, o montante de € 9.002,00 e em 05 de junho de 2021, o montante de € 2.029,98, tendo ainda procedido ao pagamento da quantia de € 2.500,00 à empresa S..., pois os restantes sócios-gerentes recusaram-se a proceder ao pagamento.
Os sócios-gerentes BB e CC procederam a uma mudança abrupta da fechadura do estabelecimento sem que o sócio-gerente AA tivesse a oportunidade de retirar do seu interior os seguintes pertences pessoais:
- Scanner Intra Oral;
- Dois Computadores;
- Impressoras 3D;
- Motor de Implantes;
- Livros técnicos e outros documentos pessoais que se encontram na sala de pausa da clínica;
- Motor de Laboratório;
- Brocas de laboratório;
- Quadros de todos os gabinetes;
- Mesas, da sala de repouso (uma mesa branca articulada) e do laboratório (2 mesas pretas simples);
- Cadeiras da sala de repouso;
- Sistema "Alexa" de toda a clínica;
- Ecrã da recepção.
A requerente, através dos serviços prestados por parte do trabalhador (sócio-gerente) AA até julho de 2022 e da médica dentista FF até meados de agosto de 2022, manteve a sua atividade.
No entanto, existem contas a pagar aos fornecedores, financiamento efetuado e clientes que procederam a pagamentos, sem que se consigam ressarcir, apesar de ter encetado diversas
negociações nesse sentido.
Assim, após não ter conseguido pagar (por falta de receitas) e por não conseguir continuar a prorrogar os prazos de pagamento, tornou-se evidente que a Requerente não tinha qualquer possibilidade de solvência das suas dívidas ou possibilidade de recuperação económica, uma vez que o valor das dívidas era já muito superior ao património da requerente, à capacidade económica e à capacidade de obtenção de crédito.
Pelo que, conhecida a situação de insolvência, o sócio-gerente tomou a iniciativa da sua apresentação.
O passivo da Requerente totalizava, de tanto quanto é possível saber, o valor aproximado de € 43.819,98, valor que tem origem em crédito pessoal já vencido e sem garantias, encontra-se distribuído do seguinte modo pelos seguintes credores:
- A..., Lda......................................€ 365,31;
- Banco 1... S.A....................... 31.444,74;
- D..., S.A....................................€ 132,64;
- E..., Lda.................................€ 3.711,36;
- GG...........................................€ 843,50;
- F..., Lda....................................€ 861,15;
- X... S.A.....................................€ 933,71;
- HH.........................................€ 1.897,21;
- II............................................€ 1.403,35;
- JJ.............................................€ 500,00;
- O..., Lda...................................€ 807,72;
- P..., Unipessoal, Lda...............€ 309,55;
- R..., Lda...................................€ 492,07;
- Y..., S.A....................................€ 117,67.
Entretanto e até à data de apresentação do presente requerimento foram efetuados alguns pagamentos, inclusivamente no que a alguns fornecedores diz respeito.
No entanto, o encerramento do ginásio por falta de clientes e/ou eventos, levou a um agravamento da insolvabilidade da empresa, ultrapassando o passivo largamente o ativo.
Em 31 de outubro de 2022, foi proferida a seguinte decisão[1]:
“A sociedade C..., Lda., por iniciativa do seu gerente AA, veio apresentar-se à insolvência.
Analisada a certidão de registo comercial da C..., Lda. constata-se que, à data da instauração da acção, estavam nomeados como gerentes, além de AA, também DD.
Por outro lado, também resulta da certidão de registo comercial (além de ser alegado na petição inicial) que a sociedade se obriga pela intervenção de dois gerentes, sem prejuízo de ser suficiente a intervenção de um gerente para a realização de pagamentos bancários ou de outra natureza, por cheque ou transferência, de valor não superior a cinco mil euros.
Nos termos conjugados do disposto nos artigos 6º nº 1 alínea a) e 19º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE), no caso de pessoa colectiva, a iniciativa da apresentação à insolvência cabe ao órgão social incumbido da sua administração, ou, se não for o caso, a qualquer um dos seus administradores, ou seja, a quem incumba a administração ou liquidação da entidade ou património em causa, designadamente os titulares do órgão social que para o efeito for competente.
Por outro lado, por força do disposto no artigo 261º do Código das Sociedades Comerciais, quando haja vários gerentes e salvo cláusula do contrato de sociedade que disponha de modo diverso, os respectivos poderes são exercidos conjuntamente, considerando-se válidas as deliberações que reúnam os votos da maioria e a sociedade vinculada pelos negócios jurídicos concluídos pela maioria dos gerentes ou por ela ratificados.
O que não impede que os gerentes deleguem nalgum ou nalguns deles competência para determinados negócios ou espécie de negócio, mas, mesmo nesses negócios, os gerentes delegados só vinculam a sociedade se a delegação lhes atribuir expressamente tal poder.
Decorre da conjugação das referidas normas que, obrigando-se a sociedade com a assinatura de dois gerentes, não poderá apenas um dos gerentes vincular a sociedade e requerer a sua apresentação à insolvência.
Quanto a esta última questão não desconhecemos o entendimento de CARVALHO FERNANDES/J. LABAREDA (Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 2ª edição, 2013, p. 197), seguido inclusive no acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 26/09/2013 (base de dados da DGSI, processo nº 179/13.1TBPTB.G1), no sentido de conferir a apenas um dos administradores legitimidade para requerer a apresentação à insolvência.
O que é sustentado, no essencial, considerando as consequências gravosas que decorrerão para cada um dos administradores, por via da violação do dever de apresentação à insolvência, designadamente as previstas nos artigos 18º, 186º e 189º do CIRE.
No entanto afigura-se-nos que tal interpretação terá de ser afastada, para mais, por não ter qualquer correspondência literal com o regime legal aplicável, designadamente com as normas acima citadas (artigo 9º nº 2 do Código Civil).
Afigurando-se-nos que resulta exactamente o contrário das citadas normas.
Quer na parte em que a Lei expressamente confere legitimidade ao órgão social incumbido da administração da sociedade, apenas conferindo legitimidade a qualquer um dos seus administradores quando não exista tal órgão (artigo 19º do CIRE), ou seja, quando por via de cláusula do contrato de sociedade os poderes não tenham de ser exercidos conjuntamente (bastando-se por exemplo a assinatura de um dos gerentes para vincular a sociedade).
Quer na parte em que, além do mais, conforme resulta expresso do artigo 24º nº 2 alínea a) do CIRE, se impõe à pessoa colectiva requerente da insolvência que, sob pena de indeferimento, junte documento comprovativo dos poderes dos administradores que a representem e cópia da acta que documente a deliberação da iniciativa do pedido por parte do respectivo órgão social de administração.
Sem que seja sequer possível justificar a não apresentação dos referidos documentos, ao contrário do que sucede com os demais documentos elencados no nº 1, conforme decorre expressamente da alínea b) do nº 2 do artigo 24º do CIRE.
Por outro lado, consideramos que a preocupação que está subjacente à referida interpretação nem sequer se reveste de particular relevância, na medida em que, sendo a gerência plural e se por via da vontade da maioria ou inércia de um dos gerentes não existir uma apresentação à insolvência, sempre estará ao alcance dos gerentes que votaram em sentido contrário, afastar oportunamente a presunção que decorre do artigo 186º do CIRE, designadamente através da junção da acta da deliberação que documenta precisamente tal posição.
Afigurando-se-nos como decisivo que o legislador não pode ter querido deixar dependente da vontade de apenas um administrador nos casos de existência de um órgão de administração – ainda que contra a vontade da maioria dos demais ou contra o que se mostra previsto nos próprios estatutos – a possibilidade de apresentar a sociedade à insolvência, em especial considerando os efeitos gravosos que daí decorrerão para a própria sociedade e o regime previsto no artigo 28º do CIRE.
Razões pelas quais assumimos, seguindo o entendimento vertido no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 26/05/2009 (base de dados da DGSI, processo nº 1477/08.1TYLSB.L1-1) que “sendo a requerente uma sociedade por quotas administrada por um sistema de gerência plural, a iniciativa de apresentação à insolvência cabe aos seus gerentes conjuntamente sendo obrigatória a junção de cópia da acta da deliberação da gerência.”, sob pena de indeferimento liminar por falta de legitimidade do apresentante.
Por outro lado, face à natureza urgente do processo e a tramitação própria que preside ao processo especial de insolvência e prazos curtos fixados pelo legislador, entende-se ainda não ser sequer aplicável o disposto no artigo 28º do Código de Processo Civil, relevando que, de harmonia com o previsto no artigo 17º nº 1 do CIRE, apenas serão aplicáveis as disposições do Código de Processo Civil quando as mesmas não contrariem princípios e disposições especiais do CIRE.
Pelo contrário, impõe-se sim a quem requer a insolvência que comprove não só a sua legitimidade para tanto, mas igualmente que reúna antecipadamente todos os documentos necessários para o efeito, em ordem a que se possam cumprir os prazos curtos previstos no artigo 27º do CIRE.
Até porque a própria instauração de um processo de insolvência contenderá igualmente com os interesses de terceiros (artigo 8º do CIRE).
Sem descurar que a junção de cópia da acta que documenta a deliberação da iniciativa do pedido por parte do respectivo órgão social de administração ou de procuração subscrita pelos dois gerentes da sociedade, juntamente com a petição inicial, não foi fruto de qualquer esquecimento, mas antes é decorrência directa da posição assumida e da causa de pedir invocada, bem como da posição deliberadamente assumida pelo gerente da requerente, no sentido de que para a apresentação à insolvência será suficiente a sua intervenção, desacompanhado do outro gerente.
Sem esquecer que o aperfeiçoamento previsto no artigo 27º do CIRE visa corrigir lapsos de pouca monta e não suprir questões de fundo que deveriam ter sido ponderadas e supridas muito antes da instauração da acção.
Tudo para concluir no sentido do indeferimento liminar da petição inicial.
Sendo que as custas serão a cargo da requerente atendendo ao disposto no artigo 304º do CIRE, sem prejuízo da redução da taxa de justiça a 1/4 (artigos 301º e 302º do CIRE) e do que venha a ser decidido relativamente ao pedido de apoio judiciário.
Fixando-se o valor processual da causa, conforme indicado na petição inicial, considerando o disposto no artigo 15º do CIRE e que não existem elementos que permitam a sua correcção para valor distinto.
Pelo exposto, indefiro liminarmente o pedido de declaração de insolvência.
Custas da acção pela requerente, com taxa de justiça reduzida a 1/4 e sem prejuízo do que venha a ser decidido relativamente ao pedido de apoio judiciário.
Valor da acção: € 41.650,00.
Registe e notifique.”
Em 22 de novembro de 2022, inconformada com a decisão que precede, C..., Lda. interpôs recurso de apelação, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões[2]:
“I A decisão que indeferiu liminarmente a peticionada insolvência (despacho datado de 31.10.2022, com a Ref.ª CITIUS 124200076) teve como fundamento o facto de, na opinião do tribunal a quo, o sócio-gerente que apresentou a empresa à Insolvência não ter poderes para representar a mesma.
II O Tribunal a quo não atentou a todos os factos invocados (vide Petição Inicial, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais)
III Resulta manifesto na causa de pedir invocada na petição inicial, aliás assumida pelo Tribunal a quo, a relação de conflituosidade societária, pois o apresentante, ora recorrente, não consegue obter a concordância, apesar de requerida a realização da respetiva Assembleia para o efeito (conforme documentação anexa com a Petição Inicial, para a qual se remete, para os devidos efeitos legais), seja dos anteriores sócios gerentes, seja do atual, a quem foram ardilosamente transmitidas as quotas, mas não sem antes renunciarem à gerência e assim abdicarem de todas as responsabilidades que se lhes impõem, designadamente para apresentação à insolvência da sociedade “C..., Lda.”, que apresenta uma situação cada vez mais grave e delicada.
IV Resultando que, salvo o devido respeito por melhor opinião, a decisão recorrida peca por alguma superficialidade, com a consequente qualificação jurídica ora em crise.
V A Decisão em crise, não fez a correta interpretação e aplicação dos preceitos legais aplicáveis, devendo, por conseguinte, ser revogada e substituída por outra decisão que determine a Insolvência da apresentada, conforme resulta do Regime Jurídico aplicável inscrito no DL n.º 53/2004, de 18/03 (e sucessivas alterações, sendo a mais recente do DL n.º 57/2022, de 25/08).
VI Com tal despacho, não se fez Justiça, e daí o presente recurso, confiando que o novo exame jurídico da causa promoverá a adequada e célere realização do direito ao caso concreto.
VII Conforme com o disposto nos artigos 19.º, 6.º nº 1, a), 18.º, n.º 1, 24.º n.º 1, a), parte final e 186º, n.º 3, a), do CIRE, a recorrente entende que o sócio gerente AA, pode (e deve) apresentar a recorrente a insolvência.
VIII Embora o pacto social estabeleça que é necessário a assinatura de dois sócios gerentes para vincular a recorrente, somos do entendimento que o sócio-gerente AA possui (poder-dever) legitimidade por si só para apresentar a referida sociedade a insolvência (artigo 19.º do CIRE) pois que se verificam os pressupostos previstos no CIRE para apresentação da mesma a insolvência.
IX Por tal motivo consagra a lei que, a junção da ata (ou procuração), não será exigível, de harmonia com a parte final da referida alínea a), do n.º 2 do artigo 24.º do CIRE, quando o órgão colegial de gerência não funcione (seja de direito ou seja de facto), o que é manifestamente o caso dos presentes autos.
X O recorrente e sócio-gerente, viu-se na obrigação de apresentar a empresa à insolvência, pois aqueles que seriam os gerentes, omitiram contas, conjuntamente com o contabilista certificado, transmitem as quotas a um terceiro “testa de ferro” e renunciam à gerência, de molde a livrarem-se da “má” gestão que tiveram, razões pelas quais não terá aquele gerente que não “virou as costas” e sem que tivesse sido sequer informado, ser responsabilizado por os atos daqueles, designadamente quanto a uma Insolvência para a qual não contribuiu e que urge decretar, por razões de segurança e justiça.
XI A situação deficitária da recorrente é muito grave e a referida sociedade está fechada ao público, acumulando-se dívidas à referida sociedade.
XII A situação a manter-se como está, por mais tempo, colocará em risco a sobrevivência do sócio-gerente apresentante, pois teve que assumir todas as responsabilidades, da sua família e dos credores.
XIII Caso o sócio-gerente AA não atuasse da forma como atuou nos presentes autos, uma posterior apresentação à insolvência da sociedade “C..., Lda.”, pode ser declarada culposa por não se ter cumprido os prazos para apresentação obrigatória à insolvência previstos no CIRE, com as consequências negativas que isto pode acarretar ao referido administrador.
XIV A apresentação tardia à insolvência ainda pode causar enormes prejuízos aos credores sociais que continuam a interpelar a sociedade, pois desconhecem que a mesma se encontra numa situação de insolvência técnica.
XV Situação essa que o legislador quis acautelar com a criação da legislação que regulou o processo de insolvência.
XVI O Tribunal a quo, deve ter em atenção as circunstâncias subjacentes à apresentação da “C..., Lda.” à Insolvência, estando legitimado para o efeito o Sócio-gerente AA, com a consequente normal prossecução da acção.
XVII A recorrente entende, assim, que o Tribunal a quo não esteve acertado ao dispor no despacho recorrido que é necessária um ata ou uma procuração subscrita por dois gerentes, descurando a fundamentação da posição assumida para o ter feito e ao indeferir liminarmente a pretensão da recorrente.
XVIII Foram violados os artigos 19.º, 6.º, n.º 1, a), 18.º, n.º 1, 24.º, n.º 2, a) parte final (se aplicável) e 186.º, n.º 3, a), todos do CIRE.”
O recurso foi admitido como de apelação, a subir nos autos e no efeito meramente devolutivo.
Atenta a natureza estritamente jurídica do objeto do recurso, a existência de apreciável lastro doutrinal e jurisprudencial sobre a matéria em causa e a natureza urgente destes autos, com o acordo dos restantes membros do coletivo dispensaram-se os vistos, cumprindo agora apreciar e decidir.
2. Questões a decidir tendo em conta o objeto do recurso delimitado pela recorrente nas conclusões das suas alegações (artigos 635º, nºs 3 e 4 e 639º, nºs 1 e 3, ambos do Código de Processo Civil), por ordem lógica e sem prejuízo da apreciação de questões de conhecimento oficioso, observado que seja, quando necessário, o disposto no artigo 3º, nº 3, do Código de Processo Civil
A única questão a decidir é a de determinar se no caso de gerência plural numa sociedade por quotas pode um só dos gerentes requerer a apresentação à insolvência da referida sociedade, sem deliberação nesse sentido dos outros gerentes ou sem o acordo dos restantes gerentes.
3. Fundamentos de facto
Os factos necessários e pertinentes para o conhecimento do objeto do recurso constam do relatório deste acórdão e resultam dos próprios autos, nesta vertente puramente adjetiva com força probatória plena.
4. Fundamentos de direito
No caso de gerência plural numa sociedade por quotas pode um só dos gerentes requerer a apresentação à insolvência da referida sociedade, sem deliberação nesse sentido dos outros gerentes ou sem o acordo dos restantes gerentes?
A recorrente pugna pela revogação da decisão recorrida porque, na sua perspetiva, o tribunal a quo não atentou a todos os factos invocados, nomeadamente a relação de conflituosidade societária, não conseguindo o gerente que tomou a iniciativa de instaurar esta ação a concordância dos outros gerentes para a apresentação à insolvência da sociedade comercial de que são gerentes, apesar de requerida a realização de assembleia geral para o efeito, seja dos anteriores gerentes, seja do atual[3], a quem foram ardilosamente transmitidas as quotas, mas não sem antes renunciarem à gerência e assim abdicarem de todas as responsabilidades que se lhes impõem, assistindo-lhe legalmente a iniciativa de requerer isoladamente a insolvência da sociedade de que é gerente porque o órgão colegial de gerência não funciona.
Cumpre apreciar e decidir.
Nos termos do disposto no artigo 19º do CIRE[4], “[n]ão sendo o devedor uma pessoa singular capaz, a iniciativa da apresentação à insolvência cabe ao órgão social incumbido da sua administração, ou, se não for o caso, a qualquer um dos seus administradores.”
A simples leitura deste preceito revela que o mesmo não tem a clareza que sempre se deseja de uma norma legal na medida em que não esclarece qual o alcance da expressão “se não for o caso” e que permite a qualquer um dos administradores da sociedade comercial ou de outra pessoa coletiva a apresentação destas à insolvência.
Na verdade, significa a aludida expressão legal que a simples omissão de apresentação à insolvência por parte do órgão incumbido da administração da entidade coletiva é bastante para que qualquer administrador o possa fazer ou tem um alcance mais limitado restringindo-se aos casos em que inexiste órgão de administração da sociedade ou opera também nos casos em que existindo tal órgão há desacordo na apresentação à insolvência?
A interpretação deste preceito tem dado origem a divergências doutrinais e jurisprudenciais.
Num sentido mais favorável à iniciativa de qualquer administrador na apresentação à insolvência de sociedade comercial pronuncia-se Pedro Pidwell[5] nos seguintes termos:
“Assim, atendendo a que o órgão social incumbido da administração, por via de regra funciona, ou deve funcionar, de forma colegial, a questão está em saber se um gerente/administrador de forma isolada e contra a decisão do órgão a que pertence, ou simplesmente face à sua omissão, pode ou não, por sua iniciativa exclusiva dar cumprimento ao dever de apresentação à insolvência, iniciando o processo através da apresentação do respectivo requerimento. À primeira vista, o próprio código responde à questão pela negativa, porquanto o requerimento inicial deve ser instruído com o documento comprovativos dos poderes dos administradores que representem o devedor e com a cópia da acta que documente a deliberação da iniciativa do pedido por parte do órgão social [segue a nota de rodapé nº 410 com o seguinte teor: Art. 24.º, n.º 2, alínea a)]. Ora, face à possível dificuldade, em fazer tudo como determina a norma, dificuldade que é de monta, devem ser tidos em conta os interesses envolvidos, particularmente os interesses dos credores, e considerar admissível a possibilidade do requerente justificar a não apresentação de tais documentos [segue a nota de rodapé nº 411 com o seguinte teor: Art. 24.º, n.º 2, alínea b), primeira parte.]. Por isso, propende-se, a responder pela afirmativa à questão, em primeiro lugar porque o alcance do preceito é amplo, no sentido de conferir aos titulares do órgão de administração o poder/dever de tomar a decisão de apresentação à insolvência, independentemente do modo como se organizam e distribuem as competências para o exercício de direitos e cumprimento de obrigações que incubem [sic] ao devedor. Em segundo lugar, face ao regime previsto no que tange à qualificação da insolvência [segue a nota de rodapé nº 412 com o seguinte teor: Art. 186.º, n.os 3 e 4 (que remete também para o n.º 2).], onde se comina a aplicação de gravosas sanções, para os administradores individualmente considerados, no caso de a insolvência ser qualificada como culposa. A ser assim, não faz sentido, que sendo as sanções de aplicação pessoal individual, não seja reconhecida aos administradores a possibilidade de se salvaguardarem da sua aplicação, através da apresentação à insolvência por sua iniciativa, mesmo que em oposição a qualquer deliberação em sentido contrário.”
Num registo menos permissivo pronuncia-se Filipe Cassiano dos Santos[6], nos seguintes termos:
“A apresentação das pessoas colectivas à insolvência cabe ao seu órgão de administração, ou, nas palavras da lei, “se não for o caso, a qualquer administrador” (art. 19.º). A expressão “se não for o caso” não é clara, e deixa por saber exactamente quando é que o administrador pode intervir directamente (isto é, sem o órgão de que faz parte). A resposta a este quesito tem de ser dada pela mobilização de dados exteriores ao preceito.
Por um lado, há que considerar que os administradores têm um interesse legítimo e individual na apresentação atempada: é que se esta não ocorrer, presume-se a culpa grave dos administradores, a qual permite a qualificação da insolvência como culposa (n.os 3, al. a) e 1 do art. 186.º do CIRE); e esta qualificação é susceptível de afectar o administrador – que terá que ilidir a presunção, provando que não houve contribuição do órgão para a criação ou agravamento da situação, ou, pelo menos, agora para evitar que a qualificação lhe seja estendida e que ele próprio seja afectado pelos efeitos graves previstos na lei (inabilitação e inibição para o exercício do comércio), terá que provar que não teve intervenção nos actos que conduziram à qualificação [segue a nota de rodapé nº (188) com o seguinte teor: Cf., infra, 7.11.].
Por outro lado, há que ter em consideração as regras próprias de competência e funcionamento dos órgãos colegiais, designadamente do órgão de administração das sociedades comerciais, as quais supõem sempre uma actuação num quadro institucional.
Diz a lei que os administradores poderão actuar, individualmente se “for o caso”. À luz de quanto se disse, é “o caso” sempre que o órgão não existir ou não estiver em funcionamento, mas também quando não é assim e o administrador suscitou institucionalmente, pelos modos próprios, a questão da insolvência e o órgão recusou a apresentação. Só assim se cumprem aquelas regras internas e o administrador não fica sujeito a que a maioria que se forme no órgão o submeta a riscos e mesmo consequências a que não é obrigado, a qualquer título, a suportar. Um administrador pode, pois, para lá dos seus poderes gerais, apresentar, por si só, a pessoa jurídica à insolvência, com base no disposto no art. 19.º do CIRE – ainda que tenha que fazer previamente a prova de que não há órgão ou ele não tem funcionamento ou de que o órgão recusou um pedido seu fundado para que deliberasse no sentido da apresentação.”
Num registo ainda menos permissivo sobre a questão objeto deste recurso, pronunciam-se Ana Prata, Jorge Morais Carvalho e Rui Simões[7] nos seguintes termos:
“No caso de gerência/administração plural, tem sido aflorada a questão de saber se bastará qualquer membro do órgão de administração formular o pedido ou se será necessária uma deliberação colegial dos membros do órgão de administração. Maria José Costeira (“Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas revisitado”, in Miscelâneas do IDET, 6, Almedina, Coimbra 2010, pág. 59) defende ser necessária uma deliberação do “conselho de administração ou conselho de gerência”. Nessa posição é secundada pelo Tribunal da Relação de Lisboa, que, por acórdão de 26 de maio de 2009 (Proc. Nº 1477/08.1TYLSB.L1-1), relatora Maria Rosário Barbosa: “1. Sendo a requerente uma sociedade por quotas administrada por um sistema de gerência plural, a iniciativa de apresentação à insolvência cabe aos seus gerentes conjuntamente sendo obrigatória a junção de cópia da acta da deliberação da gerência. 2. A falta de junção da deliberação dos gerentes com vista à instauração da acção implica a falta de prova da legitimidade do apresentante”.
Não concordamos com tal posição no que respeita às sociedades por quotas, cujo órgão de administração (a gerência) não funciona, regra geral, de forma colegial (só muito pontualmente os sócios convencionam a existência de um conselho de gerência, sendo tal convenção inclusivamente de legalidade duvidosa para alguns – v. Menezes Cordeiro, Manual de Direito das Sociedades, vol. II, 2ª edição Almedina, Coimbra 2007, pág. 426, nota 1187). Assim, fora desses casos excepcionais de gerência colegial, não será exigível a junção de qualquer deliberação colegial da gerência.”
Num registo algo ambíguo pronunciam-se Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda[8], escrevendo o seguinte:
“3. Ainda assim, o dever de apresentação comporta dois momentos ou etapas, que cabe distinguir. Um respeita, sem dúvida, à realização de diligências operativas que se traduzem na abertura do processo, mediante a entrega do requerimento inicial e demais documentação apropriada. Outro, porém, logica e cronologicamente anterior, reporta-se à decisão de recurso ao tribunal para dar satisfação ao dever legal.
Quanto ao primeiro, ele está inquestionavelmente coberto pela fattispecie normativa.
À semelhança, porém, do que sustentámos no Direito anterior (Código dos Processos Especiais, 3.ª ed., pág. 78), entendemos – e, na lei actual, ainda com mais razões, como se demonstrará de seguida – que o mesmo sucede com o segundo.
Na verdade, estatuído o dever de apresentação, a prática dos atos processuais necessários ao cumprimento, enquanto expressão operativa da sua satisfação, não poderia deixar de estar a cargo daqueles que, agora nas expressões do art.º 6.º, estejam encarregados da administração ou liquidação do património a atingir com a insolvência, ou, dos representantes do devedor, quando, sendo pessoa singular, não é, todavia, dotado de capacidade de exercício.
De sorte que, se o sentido do art.º 19.º se esgotasse na confiança, aos administradores, do poder para, simplesmente, praticar os atos necessários à concretização da apresentação, ele seria totalmente inútil.
O alcance do preceito é, todavia, mais amplo, conferindo aos titulares da administração a faculdade legal de tomarem a decisão de apresentação à insolvência, independentemente do modo como se organizem e distribuam os poderes e competências para o exercício dos direitos, prática de atos e cumprimentos de obrigações que incumbem ao devedor.
Esta solução ganha nova pujança por força do regime que a lei desencadeia no caso de incumprimento do dever.
Como fundamentalmente se pode ver nos art.os 186.º, n.os 3 e 4, 188.º e 189.º, no caso de falta de apresentação atempada, os administradores ficam pessoalmente sujeitos a sanções diversas, de caráter pessoal e patrimonial. Ora, não pode razoavelmente aceitar-se que os administradores sejam penalizados pela falta de apresentação, se, simultaneamente, eles não estiverem investidos da competência necessária para decidir a instauração da ação.
É, pois, com este conteúdo amplo que deve entender-se a atribuição pela lei aos titulares da administração da iniciativa da apresentação à insolvência.
Esta asserção sai, aliás, reforçada com a referência expressa ao órgão social incumbido da administração, quando exista, como primeiro destinatário da competência, ponto em que a redacção final do preceito anotando diverge da do paralelo art.º 19.º do Anteprojeto, como se assinalou.
[…]
7. Se a administração constituir um órgão plural, põe-se a questão de saber como é que o requerimento de apresentação vincula o devedor.
Este não é, no entanto, um problema particular da apresentação. A resposta deve, por isso, ser comum à que resolve a questão de saber quais os procedimentos que hão de ser adotados para que o devedor, em geral, fique vinculado.
Não há, com efeito, nenhum motivo para sustentar que este art.º 19.º introduz mecanismos de exceção na vinculação do devedor.
Uma vez mais acode em favor deste entendimento a alusão à competência do órgão social incumbido da administração.
Há de, por isso, ser em consonância com este sentido que deve interpretar-se o n.º 2, al. a), do art.º 24.º, notando-se, sem embargo, que a atuação do devedor em desconformidade com aquele preceito – isto é, a falta de junção de documento quando aplicável – é causa de indeferimento liminar do requerimento, como resulta do n.º 2 do art.º 27.º.
Entretanto, para o caso de uma sociedade por quotas se encontrar sem gerentes – em virtude do que todos os sócios assumiram a gerência, em conformidade com o art.º 253.º, n.º 1, do C.S.Com. – entendeu o Tribunal da Relação de Lisboa que a iniciativa de apresentação caberá, então, a qualquer dos sócios-gerentes, sem necessidade de intervenção dos demais (ac. de 07-12-2010, proferido no proc. N.º 985/10.9TYLSB.L1-7). A decisão pode estribar-se na ideia de que, numa situação dessas, não existe, em rigor, um órgão social incumbido da administração, pelo que é aplicável a última parte do art.º 19.º).”
Finalmente, num sentido totalmente diverso do dos autores precedentemente citados, pronuncia-se Alexandre de Soveral Martins[9], do seguinte modo:
“O art.º 19.º também não é claro quanto a um outro aspeto. É dito ali que, se o devedor não é pessoa singular, «a iniciativa cabe ao órgão social incumbido da sua administração, ou, se não for o caso, a qualquer dos seus administradores». Mas quais são os casos em que a iniciativa não cabe ao órgão social incumbido da administração do devedor?
Aí se inclui, antes de mais, o caso em que o devedor não tem órgão de administração. E será também o regime aplicável quando o órgão de administração não pode funcionar porque já não tem em funções membros em número suficiente para tal. Porém, há que ter em conta o art. 253.º, 1, do CSC, de acordo com o qual a falta definitiva de todos os gerentes da sociedade por quotas tem como consequência que «todos os sócios assumem por força da lei os poderes de gerência, até que sejam designados os gerentes». Este regime valerá também para a apresentação do pedido de declaração de insolvência [segue a nota de rodapé nº 72 com o seguinte teor: Sobre o art. 253.º, 1, do CSC, v. Raúl Ventura, Sociedades por quotas, III, Almedina, Coimbra, 1991, p.39 e ss., Ricardo Costa, «Artigo 253.º», in J.M.Coutinho de Abreu (coord.), Código das Sociedades Comerciais em comentário, IV, 2.ª ed., Almedina, Coimbra 2017, p. 91-99, Diogo Pereira Duarte, «Artigo 253.º», in António Menezes Cordeiro (coord.), Código das Sociedades Comerciais anotado, 3.ª ed., Almedina, Coimbra 2020, p. 896-898.].
Que dizer se o órgão de administração está em funcionamento pleno, mas não delibera no sentido da apresentação à insolvência? Será que, nesse caso, um dos administradores pode sozinho apresentar o devedor à insolvência? Julgamos que não [segue a nota de rodapé nº 73 com o seguinte teor: Com outra leitura, Cassiano dos Santos, Direito comercial português, cit., p. 215, Pedro Pidwell, O processo de insolvência e a recuperação da sociedade comercial de responsabilidade limitada, cit., p. 100 e s., Adelaide Menezes Leitão, Direito da Insolvência, cit., p. 136 (aparentemente). Mais claro é o § 15ª, 1, da InsO, que faz menção aos «membros do órgão de representação».] Numa situação dessas, o administrador que receia as consequências da eventual qualificação da insolvência como culposa deve fazer cessar unilateralmente a relação com a sociedade, nos termos da lei aplicável ao caso concreto.”
Na jurisprudência, além dos dois acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa citados nas transcrições doutrinais que precedem e do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa e de um outro da Relação de Guimarães citados na decisão recorrida, recenseámos mais os seguintes acessíveis na base de dados da DGSI e que se identificam por ordem cronológica:
- acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 06 de fevereiro de 2014, relatado no processo nº 179/13.1TBPTB.G2[10] e que exigiu que a procuração para interposição de recurso numa insolvência por apresentação fosse subscrita por dois gerentes em conformidade com o que se dispõe no pacto social e isso independentemente de a apresentação à insolvência ter sido da iniciativa de apenas um dos gerentes e de isso ter sido considerado legalmente admissível em anterior acórdão;
- acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 06 de março de 2014, proferido no processo nº 1017/13.0TBSJM-A.P1, em que se decidiu que numa sociedade por quotas em que o pacto social estabelece que a gerência compete a todos os sócios-gerentes, a apresentação à insolvência dessa mesma sociedade deve resultar de deliberação unânime dos gerentes.
Que dizer?
Na nossa perspetiva, a referência legal em alternativa aparente[11] à iniciativa da apresentação à insolvência de pessoa coletiva pelo órgão incumbido da sua administração, ou, não sendo esse o caso, por iniciativa de qualquer um dos administradores, significa que apenas no caso de falta de órgão de administração da pessoa coletiva ou de impossibilidade de funcionamento desse órgão[12], essa iniciativa passa a competir a qualquer um dos seus administradores e tal como definidos na alínea a) do nº 1 do artigo 6º do CIRE.
A circunstância de os administradores de sociedade comercial poderem no caso de qualificação da insolvência desta como culposa vir a sofrer gravosas sanções não tem, a nosso ver, qualquer repercussão na interpretação do artigo 19º do CIRE.
De facto, se o legislador entendesse que tal circunstância relevava para a definição de quem podia tomar a iniciativa de apresentação de uma pessoa coletiva à insolvência, teria conferido essa iniciativa aos administradores em alternativa à que naturalmente compete ao órgão de administração e não apenas subsidiariamente, como resulta do aludido preceito.
Na falta de uma previsão legal desta natureza, no caso de gerência plural, resta ao administrador que não obtém o conforto da maioria dos gerentes na sua decisão de apresentação da sociedade comercial à insolvência curar de comprovar os seus esforços nesse sentido a fim de não vir ulteriormente a ser responsabilizado pelo incumprimento do dever de apresentação à insolvência (veja-se o artigo 186º, nº 3, alínea a) do CIRE).
No caso dos autos, a recorrente identificou na petição inicial uma gerência que já não correspondia nessa data à que resulta da certidão permanente do registo comercial que identifica no citado articulado.
Na realidade, três dias antes da entrada da petição inicial, foi registada a renúncia à gerência dos gerentes BB e CC e registada a designação de um novo gerente, DD.
Assim, na situação submetida à nossa cognição, existe uma gerência plural, sendo certo que de acordo com o pacto social da sociedade C..., Lda. esta se obriga pela intervenção de dois gerentes, sendo suficiente a intervenção de um gerente para a realização de pagamentos ou de outra natureza, por cheque ou transferência, de valor não superior a cinco mil euros.
Recorde-se ainda que de acordo com o disposto no nº 1 do artigo 261º do Código das Sociedades Comerciais, quando haja vários gerentes, salvo cláusula do contrato de sociedade que disponha de modo diverso, os respetivos poderes são exercidos conjuntamente, considerando-se válidas as deliberações que reúnam os votos da maioria e a sociedade vinculada pelos negócios jurídicos concluídos pela maioria dos gerentes ou por ela ratificados.
Na hipótese em apreço, a ora recorrente nada alegou concretamente para justificar a iniciativa singular de um só dos seus dois gerentes na sua apresentação à insolvência, limitando-se a referências genéricas, nomeadamente quanto ao valor do património da sociedade, sem cuidar de minimamente o quantificar, vindo apenas agora em sede de recurso invocar factos novos que não colocou à consideração do tribunal a quo, nomeadamente, que o novo gerente DD seja um “testa de ferro” de BB e CC e que a gerência não funciona[13].
Ora, como é sabido, em regra, os recursos destinam-se à reapreciação de questões que hajam sido conhecidas pelo tribunal recorrido ou que devessem ter sido pelo mesmo conhecidas, não se destinando ao conhecimento de questões novas.
Deste modo, estes factos integrantes de novas questões não devem ser conhecidos em via de recurso.
Além disso, os documentos a que a recorrente se arrima para justificar a iniciativa singular de um seu gerente na sua apresentação à insolvência foram oferecidos como meio de prova da matéria vertida no artigo 21º do requerimento inicial e no qual foi alegado que “Entre pedidos de documentação, cuja última resposta chegou a 07 de Setembro de 2022, tentativas de marcação de Assembleias Gerais que se frustraram (conforme Missivas enviadas aos sócios gerentes, que se anexam), até à presente data e após encerramento do estabelecimento por parte dos Sócios-gerentes BB e CC, constatou-se em finais de setembro de 2022 que as dificuldades se iriam manter ou agravar, assim como seria inglório todo o esforço que fez e que viesse a fazer, em prol da empresa.” Como se vê, não resulta desta alegação qualquer impossibilidade de funcionamento da gerência, mas antes a prevalência da posição maioritária de dois gerentes relativamente ao que aqui tomou a iniciativa singular de apresentação da recorrente à insolvência.
Acrescente-se que mesmo que se pudessem ter por alegados os factos que resultam dessas missivas, não resulta dos mesmos qualquer conforto para a posição da recorrente[14], pois não consta das mesmas qualquer referência à pretensão de apresentação à insolvência da sociedade recorrente.
Em conclusão, não resultando dos autos uma situação de inexistência de órgão de administração da sociedade recorrente ou de impossibilidade de funcionamento da gerência plural da mesma, estava vedada a iniciativa de apresentação da mesma à insolvência por um só dos seus gerentes.
Deste modo, improcede o recurso devendo confirmar-se a decisão recorrida.
As custas do recurso são da responsabilidade da recorrente, pois que decaiu (artigo 527º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil), mas sem prejuízo do apoio judiciário que lhe possa vir a ser concedido.
5. Dispositivo
Pelo exposto, os juízes subscritores deste acórdão, da quinta secção, cível, do Tribunal da Relação do Porto acordam em julgar totalmente improcedente o recurso de apelação interposto por C..., Lda. e, em consequência, em confirmar a decisão recorrida proferida em 31 de outubro de 2022.
Custas do recurso a cargo da recorrente, sendo aplicável a secção B, da tabela I, anexa ao Regulamento das Custas Processuais, à taxa de justiça do recurso, mas sem prejuízo do apoio judiciário que lhe possa vir a ser concedido.
***
O presente acórdão compõe-se de dezasseis páginas e foi elaborado em processador de texto pelo primeiro signatário.Porto, 23 de janeiro de 2023
Carlos Gil
Mendes Coelho
Joaquim Moura
__________________
[1] Notificada às partes mediante expediente electrónico elaborado em 02 de novembro de 2022.
[2] Numa visão formalista poderia questionar-se a regularidade da representação da recorrente no recurso de apelação interposto e, por esta via, não se conhecer do objeto do recurso (foi esta a via seguida no acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 06 de fevereiro de 2013 adiante citado). Cremos porém que em casos destes, deve-se privilegiar a tutela da aparência a fim de permitir a discussão da questão de fundo que também se repercute sobre a problemática da regularidade da representação ativa.
[3] Da consulta da certidão permanente do Registo Comercial com a chave de acesso facultada pela recorrente na petição inicial constata-se que BB e CC renunciaram à gerência em 14 de outubro de 2022, facto registado em 24 de outubro de 2022, sendo nesta data registada a designação como gerente de DD. [4] Acrónimo com que doravante se identificará o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.
[5] Veja-se O Processo de Insolvência e a Recuperação da Sociedade Comercial de Responsabilidade Limitada, Coimbra Editora 2011, páginas 100 e 101.
[6] In Direito Comercial Português, Volume I, Coimbra Editora 2007, páginas 214 e 215.
[7] In Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 2013, Almedina, página 80, anotação 5 ao artigo 19º do CIRE.
[8] In Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 3.ª Edição, Quid Juris 2015, edição póstuma relativamente ao Professor Carvalho Fernandes, página 193, anotação 3 ao artigo 19º do CIRE e páginas 194 e 195, anotação 7 ao mesmo artigo.
[9] In Um Curso de Direito da Insolvência, Volume I, 4ª Edição revista e actualizada, Almedina 2022, página 129.
[10] Neste mesmo processo, em 26 de setembro de 2013, foi proferido acórdão em que se sustentou que em caso de desacordo entre os gerentes de uma sociedade por quotas, pode um deles isoladamente apresentar a sociedade de que é gerente à insolvência.
[11] Na realidade, a disjuntiva “ou”, seguida da expressão “se não for o caso”, traduz, se bem lemos e interpretamos o preceito legal, uma subsidiariedade.
[12] Como sucede nos casos em que se prevê no pacto social uma gerência plural e por força do óbito de um ou mais gerentes, sobrevive apenas um gerente.
[13] Repare-se que na petição inicial estes factos não foram alegados. O encerramento do local onde era exercida a atividade social não significa necessariamente que a gerência não funcione. Desde logo, o encerramento pode ser definitivo ou pode ser temporário, nomeadamente para reestruturação do negócio, obras, etc… Por outro lado, não é pelo facto dos outros gerentes que detêm uma posição social maioritária no capital social da sociedade comercial não concordarem com o autor na apresentação da mesma à insolvência que isso significa que o órgão social de administração da mesma sociedade não funcione.
[14] O conteúdo essencial dessas missivas, todas datadas de 08 de agosto de 2022 e remetidas, respetivamente, para BB, CC e a gerência de C..., Lda. é o seguinte: “Na qualidade de sócio, venho, com o presente e nos termos das disposições aplicáveis do Código das Sociedades Comerciais (CSC), requerer a V. Exa que, com carácter de urgência, no prazo máximo de 10 dias, ao abrigo do direito de informação e no disposto quanto aos prazos a que se refere o n.º 5 do art.º 65.º do CSC, faculte o Relatório de Gestão, Relatório com Informação Financeira e Não Financeira, bem como as Contas do Exercício Fiscal de 2021, acompanhado dos movimentos bancários referentes àquele mesmo exercício fiscal. Digne-se ainda proceder à Convocatória de Assembleia Geral Ordinária (uma vez que ainda não foi convocada a Assembleia Ordinária Obrigatória até ao final do terceiro mês subsequente ao fim do exercício), face à possibilidade de ceder a/s quota/s a terceiros e/ou a sócio/s não cedentes, ao que deverá acrescer a salvaguarda dos interesses dos clientes/paciente e tendo em consideração a alienação/trespasse da empresa/estabelecimento ou a cessação da actividade. Recorda-se que, nos termos das disposições aplicáveis, é V. Exa. obrigado à Convocação de Assembleia Geral até ao final do mês de março, sob pena da mesma ser judicialmente requerida com o pedido de destituição com justa causa.”