Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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DEFEITO DA OBRA
SANÇÃO PECUNIÁRIA COMPULSÓRIA
OBRIGAÇÃO
II - A fungibilidade ou infungibilidade da prestação afere-se pela possibilidade, ou não, de poder ser cumprida por terceiro; se for, a prestação é fungível, mas se o cumprimento por terceiro for de excluir, a prestação será infungível, sempre tendo em vista a satisfação do interesse do credor.
III - O juízo acerca da (in)fungibilidade tem sempre de ser apreciado em concreto.
I – Relatório
B.......... e Mulher C.........., residentes na Rua .........., n.º ..., .........., vieram intentar a presente acção de condenação contra D.........., S.A., sociedade comercial com sede na .........., n.º .. em .........., pedindo a condenação desta a reparar os defeitos que enunciam sob os articulados 15º a 20º da petição inicial, a pagar a quantia por este despendida com a realização de um estudo das "patologias" apresentadas pela fracção, bem como no pagamento, a título de danos não patrimoniais, a quantia de €25,00/dia, como ainda no pagamento, agora a título de sanção pecuniária compulsória, de quantia não inferior a €50,00 por cada dia de atraso no cumprimento da obrigação.
Alegam, resumidamente, que em 17 de Setembro de 2000, adquiriram, por contrato de compra e venda, à ré a fracção autónoma designada pelas letras "BC", do prédio por esta construído sito na Rua .........., nº ..., no .........., fracção essa que, desde logo, ocuparam e começaram a constatar inúmeras patologias no seu interior.
Ora, perante tais deficiências, comunicaram-nas à ré ainda antes da celebração da escritura pública, nomeadamente em finais de 1998 e Janeiro e Abril de 1999, e após esta, em Novembro de 2001 e Agosto de 2002, no sentido de esta providenciar pela sua reparação, sem que a ré as tivesse realizado.
Citada, apresentou contestação na qual impugna a versão dos factos trazida pelos autores, considerando que estes “confundem mau uso de equipamentos e dos materiais com deficiências de construção, para justificar danos e indemnizações não devidas”.
Elabora-se despacho saneador e selecciona-se a matéria de facto assente e controvertida.
Realizou-se audiência final e o tribunal decide sobre a matéria de facto.
Profere-se decisão em que se julga a acção parcialmente procedente e condenou a ré na realização de certas e determinadas obras e num pagamento.
Inconformados recorrem autores e ré.
Apresentam-se alegações e contra alegações.
Colhidos os vistos legais, nada obsta ao conhecimento dos recursos.
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II – Fundamentos dos recursos
É sabido que são as conclusões que demarcam e delimitam o âmbito dos recursos – artigos 684º n.º 3 e 690º n.º 1 do CPC –
Justificada se mostra assim a transcrição dessas mesmas conclusões, acentuando-se o facto de serem feitas separadamente.
Assim:
II – I – Recurso dos autores
1 - O presente recurso visa a impugnação de decisão proferida sobre a matéria de facto, relativamente às deficiências de montagem e tubagem da lareira (art. 10° e 11° da Base Instrutória); reconhecimento da R. quanto aos defeitos e sua manifestação no sentido de os corrigir, (art. 15° e 16° da Base Instrutória); limitação no gozo da fracção dados os defeitos invocados (Art. 21° e 22º da Base Instrutória).
2 - O presente recurso versa ainda sobre a deficiente fundamentação da decisão da matéria de facto.
3 - O tribunal considerou incorrectamente não provados os defeitos de ventilação da lareira que impedem o seu uso por provocarem fumos,
4 - Este era um dos quesitos da prova pericial a que os Senhores Peritos não responderam, restando apenas a prova testemunhal.
5 - Foram unânimes as testemunhas E.......... e F.......... em confirmar os fumos que tinham enfrentado na fracção nas poucas tentativas que haviam sido efectuadas para ligar a lareira
6 - Quanto aos fumos das casas vizinhas, foi confirmado pela testemunha Eng. G.........., vizinho dos AA, a impossibilidade de utilizar as lareiras pelos fumos que provocam.
7 - A irregularidade de funcionamento da lareira foi também referido pelo director da R. H.........., que inclusivamente descreveu as desconformidades que igualmente ocorrem noutras habitações.
8 - Pelo exposto deve o Tribunal ad quem considerar provados os defeitos relativos às deficiências da lareira, e a impossibilidade da sua utilização por provocar fumos nas casas vizinhas.
9 - Quanto ao reconhecimento pela R. dos defeitos de que padece a fracção e do seu compromisso e vontade de os reparar, o Tribunal julgou incorrectamente, não declarando provado que a R. sempre reconheceu perante os AA os defeitos.
10 - Tal reconhecimento resulta do depoimento de I.......... que confirmou ter sido chamado inúmeras vezes pela sua entidade patronal para proceder a várias rectificações na fracção dos AA. ,
11 - Caso a R. não reconhecesse os defeitos da fracção, não diligenciaria no sentido da sua reparação,
12 - Facto que é também conclusivo quando nos questionamos se a R. garantiu aos AA. que a fracção ficaria com todas as qualidades e características necessárias. Resulta claro que sim.
13 - Tanto o Director da R. como a testemunha I.......... explicaram as inúmeras tentativas que ainda fazem para resolver e ultrapassar “as vicissitudes pelas quais tem passado o imóvel em questão”.
14 - A R. deve ser condenada no pagamento da quantia de 50 € diários a título de sanção pecuniária compulsória, conforme peticionado, por ser a única forma de garantir que, desta vez, a R., não iludirá os AA. com “meias reparações” e pequenos “arranjos” que nada resolvem.
15 - Os AA. não tiram pleno gozo da sua habitação, não usufruindo devidamente na mesma, não a podendo mobilar como lhes apraz nem usufruir de um ambiente agradável.
16 - A existência de deficiências e deteriorações anormais na fracção que ficaram longa mente provadas, limita obviamente o gozo completo da fracção pelos AA. que assim vêm o seu uso confinado às partes da fracção e às qualidades da mesma que estão conformes ao que esperavam e lhes foi prometido pela R.
17 - Dado que o gozo da fracção não pode ser completo e os danos provocados pelas deficiências, incompletudes e deteriorações terão de ser reparadas por quem tem a responsabilidade que é a R.
18 - Deveria a R. ser condenada, conforme peticionado, ao pagamento de 25 € dia desde a citação até total reparação dos danos, como forma de compensar os danos que a sua incompetência tem causado aos AA.
19 - Na decisão sobre a matéria de facto, o tribunal considerou não provados os quesitos 7°, 10° a 12°, 15°, 16°, 21° e 22° da Base Instrutória.
20 - A douta decisão, em oposição ao disposto no artigo 653° n.º 2 do Código do Processo Civil, não especifica os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador, nem analisa criticamente as provas, pelo que foi violado o referido preceito legal.
II – Do recurso da Ré.
1 - O presente recurso vem interposto da sentença recorrida, que julgou parcialmente procedente a acção e condenou a Recorrente “- a realizar, na fracção dos autores identificada no art. 3°, a reparação dos defeitos constantes do art.s 5° a 9° dos Factos Provados”.
A douta sentença recorrida, não fundamenta a razão, ou razoes, pela(s) qual(ais) afastou o conteúdo do relatório de peritagem, e formulou a sua convicção, em violação do disposto no artigo 653° n° 2 do C PC.
2 - Da Base instrutória elaborada a fls. os factos identificados nos quesitos 5°, 6°, 8° e 9°, foram objecto de prova pericial, relatório elaborado e subscrito por unanimidade.
3 - Em matéria de relatórios periciais, é regra o julgador quando tem de afastar o seu conteúdo, o fazer fundamentadamente, aderindo quase sempre as posições técnicas ai plasmadas, o que lamentavelmente na sentença recorrida não aconteceu.
4 - A sentença sob recurso, no art. 9° dos Factos Provados, considerou que “Verifica-se má colocação do termoacumulador na despensa da cozinha ...”.
5 - Em resposta ao quesito 8° formulado pela R. identificado pela alínea d) se o termoacumulador integra o projecto inicial da construção, os senhores Peritos responderam afirmativamente, pelo que tendo em consideração as alíneas o) e p) do relatório de peritagem, se ocorreu perfeito isolamento, a resposta ao quesito tem que ser alterada.
6 - No que concerne à alínea r) do relatório dos senhores Peritos, se o facto descrito na alínea p) impede o seu uso para a armazenagem de alimentos, responderam que “apesar de se considerar que a despensa está normalmente quente, devido ao facto de no seu interior se encontrar instalado o termoacumulador, os peritos consideram que isso não prejudica o armazenamento de alguns alimentos”.
7 - De facto, conjugando as respostas dadas pelo senhores peritos as alíneas o) e p) do seu relatório, não pode aceitar-se que haja má colocação do equipamento, porquanto os técnicos que depuseram em audiência de julgamento, apenas se pronunciaram pela normalidade no funcionamento do referido equipamento.
8 - Ao este quesito 5°, os senhores Peritos no seu relatório de peritagem, subscrito por unanimidade, responderam o seguinte: “Os peritos consideram que apenas o roupeiro da suite tem dois prumos com empenamento superior e o móvel de contador da entrada apresenta empeno dos prumos”. A este quesito os senhores Peritos consideraram no seu relatório, na alínea K) se existe grande imperfeição na execução e utilização de madeiras, responderam e consideraram que não.
9 - No que respeita ao - Quesito 6°- A douta sentença, considerou que “Existe falta de qualidade dos acabamentos de carpintaria”, conforme art. 8° dos Factos Provados.
Trata-se de resposta proferida com matéria de direito, que não traduz quaisquer factos, inquinando com falta de fundamentação a sentença recorrida.
10 - Do relatório dos senhores peritos, em resposta aos quesitos formulados pela Recorrente, nomeadamente a alínea a) “As portas e armários já foram objecto de reparação, no entanto, carecem de alguma afinação”, demonstra inequivocamente a posição da R. perante as eventuais deficiências, que apesar das reparações executadas, voltaram a surgir .
11 - O M. Juiz a quo não arbitrou qualquer sanção pecuniária compulsória, pois estávamos perante deficiências “normais” e supervenientes ao processo construtivo, a que a Recorrente D.........., S.A. é totalmente alheia. O Recorrido reconhece que foram concretizadas reparações na fracção, que nunca constituíram mas que agora apelida de "meias reparações" ou "pequenos arranjos".
12 - No que concerne ao recurso apresentado pelo Recorrente B.........., pese embora a bondade do alegado, o M. Juiz a quo não arbitrou qualquer sanção pecuniária compulsória, pois estávamos perante deficiências "normais" e supervenientes ao processo construtivo, a que a Recorrente D.........., S.A. é totalmente alheia. O Recorrido reconhece que foram concretizadas reparações na fracção, que nunca constituíram mas que agora apelida de "meias reparações" ou "pequenos arranjos" .
13 - O Recorrente confunde a falta de prova, aquela que não produziu em audiência de julgamento, com a que gostaria de ter provado. É o que manifestamente resulta das conclusões I a XVII.
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III – Factos Provados
O tribunal, após audiência de discussão e julgamento, deu como assentes os seguintes factos:
1º - A ré é uma sociedade de investimentos imobiliários que se dedica à construção e comercialização de prédios para a habitação - (A) dos Factos Assentes).
2º - No âmbito da sua actividade, construiu o edifício de habitações designado "Edifício ..........", que constituiu em propriedade horizontal - (B) dos Factos Assentes).
3º - Os autores adquiriram, em 17 de Setembro de 2000, a fracção autónoma identificada com as letras “BC" no referido edifício, sito na Rua .........., com o número de policia ..., no .........., e que corresponde ao .. andar esquerdo - (C) dos Factos Assentes).
4º - Desde Novembro de 1998, os autores habitam a fracção autónoma aludida em 3º - (O) dos Factos Assentes).
5º - Na fracção autónoma dos autores algumas juntas do soalho corrido colocado no pavimento encontram-se abertas, criando fendas no soalho com cerca de 2 mm, que tornam perigosa a sua fruição e inestética a sua observação - (resposta aos factos 1º e 2º da Base Instrutória).
6º - Verifica-se a existência de vários desalinhamentos nas portas dos roupeiros, criando juntas de ligação de diversas dimensões e não constantes e vários empenos e torções de prumos que formam batentes de portas dos roupeiros - (resposta aos factos 3º e 4º da Base Instrutória).
7º - Verificam-se desafinamentos dos armários roupeiros provocados por grandes imperfeições na execução das ligações das peças de madeira - (resposta ao facto 5º da Base Instrutória).
8º - Existe falta de qualidade dos acabamentos de carpintaria - (resposta ao facto 6º da Base instrutória).
9º - Verifica-se má colocação do termoacumulador na despensa da cozinha, que se encontra mal vedado e com imperfeito isolamento do aparelho e respectiva tubagem, o que faz com que esta divisão atinja elevadas temperaturas, o que impede o seu uso para o fim a que se destina - armazenagem de alimentos - (resposta aos factos 8º e 9º da Base Instrutória).
10º - Ainda antes da escritura foram detectando os autores várias falhas de construção na fracção em causa, do que deram imediatamente conhecimento à ré, em finais de 1998, Janeiro e Abril de 1999 - (resposta aos factos 13º e 14º da Base Instrutória).
11º - Após a escritura, começaram os autores a detectar não só que as reparações não foram realizadas por forma a eliminar os defeitos referidos, como estas se agravaram (resposta ao facto 17º da Base Instrutória).
12º - Os autores requereram a intervenção de técnico especializado para que pudessem ser esclarecidos sobre a real dimensão dos defeitos – resposta ao facto 18º da Base Instrutória).
13º - Tal estudo veio a ser concluído, conforme nota de honorários junta aos autos a fls. 20, já recepcionada e não paga – (resposta aos factos 19º e 20º da Base Instrutória)
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IV – O Direito
Perante os recursos interpostos haverá conveniência que sejam analisados, separadamente, o recursos dos autores e da ré.
IV – I - Relativamente aos autores.
O recurso dos autores contém a apreciação de quatro questões essenciais, a saber:
- alteração da matéria de facto dada como provada
- da sanção pecuniária compulsória
- dos danos e sua compensação
- da deficiente fundamentação da decisão da matéria de facto.
Vejamos cada uma de per si.
Quanto à pretensão de alteração da matéria de facto dada como assente, pretendem os autores a impugnação e consequente alteração das respostas dadas aos artigos 10, 11º, 15º, 16º, 21º e 22º da Base Instrutória.
Ora, quando se impugna a matéria de facto, pretendendo ver alterada a decisão sobre concreta e precisa matéria de facto, reapreciando-a em sede de recurso, impõe e obriga os arts. 712º e 690º-A do CPC certas e determinadas regras a cumprir, constituindo mesmo um ónus do recorrente.
Acontece que, no caso concreto, pese embora tenha havido gravação da prova, o certo é que os apelantes não indicam os concretos meios probatórios constantes da gravação nele realizada, nem indica os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do n.º 2 do art. 522º do CPC.
As referências feitas ao relatório dos Senhores Peritos e os depoimentos das testemunhas E.......... e F.........., como do Eng. G.........., não obedecem, ainda que minimamente, ao estabelecido na lei.
Vejam-se os ensinamentos prestados por Lopes do Rego, Comentários ao CPC, vol. I, págs. 468 e 584, em anotação, respectivamente, aos artigo 522º-C e 690º-A do CPC e da finalidade última da disposição legal, sabendo-se que o pretendido não foi, pura e simplesmente, obter a repetição do julgamento junto do Tribunal da Relação, mas antes «a detecção e correcção de concretos, pontuais e claramente apontados e fundamentados erros de julgamento».
Portanto, sobre o recorrente impõe-se agora o ónus de indicar os depoimentos em que se funda o invocado erro de julgamento, devendo necessariamente fazê-lo mediante referência para o assinalado na acta, nos termos do n.º 2 do art. 522º-C.
Não tendo os apelantes cumprido este normativo, vedado fica ao tribunal, sob pena de violação da lei imposta, conhecer do recurso, concretamente, sobre a reapreciação e modificabilidade da matéria de facto.
Analisemos agora se há falta ou deficiente fundamentação da decisão da matéria de facto.
Consideram os apelantes que o tribunal, embora tenha dado como não provados os quesitos 7º, 10º a 12º, 15º, 16º, 21º e 22º, o certo é que não especificou os fundamentos que foram decisivos para a sua convicção nem analisou criticamente as provas, violando o art. 653º n.º 2 do CPC, por deficiência
O art. 653º n.º 2 do CPC. determina que o tribunal declare os factos que julga provados e não provados «...................... analisando criticamente as provas e especificando os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador».
É certo que tribunal considerou como não provados tais quesitos, justificando-se deste modo, “..................pelo facto da prova testemunhal produzida em audiência não ter sido suficientemente clara e coerente para justificar a resposta positiva aos mesmos”.
Será que não cumpriu o normativo citado? Consideramos que, ainda que de forma redutora, cumpriu o dispositivo do n.º 2 do art. 653º do CPC.
Sobre o dever aqui fixado ao julgador ensina Rodrigues Bastos, Notas ao CPC, vol. III, pág. 171 que “o julgador é naturalmente estimulado a seguir com maior atenção toda a prova produzida ............................................., a reforçar a análise crítica da razão de ciência invocada por cada testemunha, a seleccionar e a apurar com maior cuidado os motivos da sua convicção........................”.
E mais adianta explica que “o que se pretende saber é como foi formada essa convicção, as razões em concreto que a determinaram............... O que se determina nesta disposição é que o juiz revele essa motivação, de modo a esclarecer o processo racional que o levou à convicção expressa na resposta ........................................., de informar de como deveriam ter ocorrido os factos”.
Também sobre esta matéria se pronuncia Lopes do Rego, Comentários ao CPC, vol. I, pág. 545 para quem ao tribunal “.......................impõe-se que aponte os motivos racionais e objectivos que abalaram a credibilidade dos meios probatórios produzidos, conduzindo á sua insuficiência para se dar como provada a matéria de facto a que respeitavam” e a pág. 546, que “.............., competindo ao tribunal perante o qual decorre, com imediação, a audiência de julgamento, tirar presunções naturais da prova directamente produzidas, alicerçadas nas regras da experiência, a “análise crítica das provas” implica necessariamente que o juiz deva explicitar por que razão tirou certa ilação, naquelas regras fundada, do facto instrumental que considerou provado”.
Ainda Lebre de Freitas, CPC Anotado, vol. II, pág. 626 e 627, refere, para além do mais, que as fundamentação das respostas negativas constitui inovação do novo código, tal fundamentação exerce uma dupla função, qual seja a facilitar o reexame da decisão sobre a matéria de facto pelo tribunal superior e reforça o auto-controlo do julgador, sendo uma transparência fundamental na justiça.
De igual forma, explica Antunes Varela, Manual do PCP, pág. 653 que o “...................julgador deve referir, na medida do possível, as razões de credibilidade ou da força decisiva reconhecida a esses meios de prova .................................... e a menção da razões justificativas da opção feita pelo julgador entre meios probatórios de sinal oposto relativamente ao mesmo facto”.
Ora, indicando o tribunal que o depoimento das testemunhas sobre determinada matéria quesitada não foi “clara” nem “coerente” que justificassem uma resposta positiva, denuncia-se, com dois expressivos adjectivos, a forma de convicção do julgador, mostrando-se, assim, cumprido o normativo citado.
Não se verifica a invocada falta de fundamentação das respostas dadas à matéria de facto
Vejamos agora a questão da não condenação pedida pelos autores contra a ré, a título de sanção pecuniária compulsória.
Considerou o tribunal que a reparação dos defeitos da fracção autónoma constituía uma obrigação de facto fungível e, como tal, não admitia a aplicação do art. 829-A do CC.
Alegam agora os autores que pretendem com tal pedido apenas assegurar o cumprimento futuro e definitivo da obrigação a que o tribunal ad quem a condenou, não se vislumbrando aqui carácter indemnizatório, mas tão somente a induzir o devedor a cumprir e acatar a decisão judicial.
Porém, a sanção pecuniária compulsória está exclusivamente reservada à mora nas obrigações de prestação de facto não fungíveis, embora se apliquem tanto às prestações de facto positivo como às prestações de facto negativo e o seu fim “é vencer a resistência de vontade do obrigado”, Antunes Varela, CC Anotado, vol. II, pág. 106.
Para Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, 4ª ed., 2002, pág. 450, entende que o legislador não consagrou a sanção pecuniária compulsória como mecanismo coercitivo de aplicação em geral, antes a limitou à obrigações de facere ou non facere cujo cumprimento exige a intervenção insubstituível do devedor, com excepção das que requeiram especiais qualidades científicas ou artísticas, concebendo-a como processo coercitivo de aplicação subsidiária, confinado-o às obrigações de carácter pessoal – obrigações de carácter intuitus personae -, aplicável onde a execução específica não tenha lugar.
O tribunal considerou que se estava perante uma obrigação fungível, donde ser inaplicável o n.º 2 do art. 829º-A do CC.
A fungibilidade ou infungibilidade de uma prestação mede-se pelo seu aspecto prático, como se infere do art. 767º do CC, ou seja, pela possibilidade ou não de esta poder ser cumprida por terceiro. Se for, a prestação é fungível; se não, isto é, se o cumprimento por terceiro for de excluir, a prestação será infungível, sempre tendo em vista a satisfação do interesse do credor.
Tal critério tem sempre de ser apreciado em concreto, donde que, tenha sido correctamente entendido pelo tribunal a quo.
Não têm os autores o direito pretendido.
Por fim, da fixação dos danos e sua compensação.
Os autores pediam ainda o pagamento de 25 €/dia desde a citação e até eliminação dos defeitos, com fundamento de não poderem usufruir a sua habitação na sua plenitude e com as qualidades que lhes foram asseguradas, vendo-se mesmo impossibilitados de mobilar a sua residência como lhes apraz, receber amigos e familiares e terem ambiente saudável.
O tribunal não atendeu tal pedido, invocando falta de prova dos danos invocados.
Salvo opinião contrária, tem, também aqui, razão o tribunal.
Pese embora os autores tentarem obter alteração, com o presente recurso, da matéria de facto incidente sobre este particular aspecto, quesitos 21º e 22º, nos quais se perguntava se estavam, em virtude da falta de eliminação dos defeitos, impossibilitados de mobilar a casa e receber com comodidade os seus amigos e familiares, usufruindo de ambiente saudável para si e para sua família, quesitos estes que obtiveram resposta negativa e que, mesmo com o recurso, permanecem inalterados, o certo é que, sem tal prova, nunca poderia ou poderá obter a condenação pretendida.
O ónus de prova incidia sobre os autores – artigo 342º do CC -, e não beneficiam de qualquer presunção – art. 349º do CC -.
A pretensão dos autores não pode proceder.
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IV – II - Recurso da ré.A ré insurge-se pelo facto de o tribunal não ter dado valor exclusivo ao relatório pericial e ter dado respostas diferentes das dadas pelos Senhores Peritos, afastando-as, sem, porém, ter dado justificação para tal.
Ora, nos termos dos artigos 591º do CPC e 389º do CC, a força probatória das respostas aos quesitos é apreciada livremente pelo tribunal.
O tribunal para responder aos quesitos, baseou-se, como resulta da leitura atenta de fls. 154 e 155, tanto no relatório pericial, que considerou essencial para as respostas aos seis primeiros quesitos, como no depoimento das testemunhas, concretamente H.........., director da ré, I.........., esta comum mas fiscal da ré, bem como de E.........., F.......... e J.......... .
Assim, o julgador justificou plenamente as respostas que dá e porque o fez, por referência à prova pericial e testemunhal.
A apreciação livre da prova não pode ser coarctada por relatório pericial, devendo este ser sempre entendido como mais um elemento de prova e não como exclusivo ou único, funcionando sempre como elemento/s informativo/s – Ac. R. E., de 15-11-94, BMJ, 441, 421 -.
Relativamente à invocada falta de fundamentação das respostas à decisão sobre a matéria de facto, valem aqui plenamente os argumentos já acima aduzidos e expostos para contrapor a argumentos dos autores.
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Os recursos, dos autores e ré, não podem obter vencimento, havendo antes de confirmar a decisão apelada.*
V – Decisão
Nos termos e pelos fundamentos acima expostos, acorda-se em se julgar improcedentes os recursos, confirmando-se, deste modo, a decisão recorrida.
Custas por autores e réus, em igual proporção.
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Porto, 17 de Outubro de 2005
Rui de Sousa Pinto Ferreira
Joaquim Matias de Carvalho Marques Pereira
Manuel José Caimoto Jácome