Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1466/09.9TVPRT-A.P1 |  |
PROPRIEDADE INDUSTRIAL
REGISTO DE MARCA
REGISTO DO LOGÓTIPO
II - O registo da marca apenas torna licito ao seu titular impedir que terceiros a utilizem no exercício de actividades económicas.
III - O registo do logótipo, apenas confere ao seu titular a faculdade de impedir terceiros de usar sinal idêntico ou confundível, que constitua reprodução do seu.
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
1. Relatório.
Fibope B………. SA propôs, no .º Juízo Cível da Comarca de Barcelos, contra C………. providência cautelar não especificada, pedindo a condenação do último a:
1. Retirar imediatamente da rede Web (Internet) o blog publicado no endereço http://fibopianos.D...........com, bem como abster-se de abrir um novo blog ou site com qualquer referência, alusão ou semelhança com Requerente ou à sua denominação, em que utilize a palavra "Fibope" ou suas derivações, nomeadamente "Fibopianos", bem como de as utilizar em qualquer meio de comunicação;
2. Retirar imediatamente da rede Web (Internet) todos os domínios, e-mails e endereços fibopc@nct, nomeadamente, E……….@fibopc.nct e F……….@fibope.nct;
3. Abster-se de utilizar a expressão "Fibopianos" ou derivadas, com a mesma raiz ou família, em qualquer meio de comunicação que utilize;
4. Abster-se de enviar e-mailsparaostrabalhadores.clientes e fornecedores da Requerente;
5. Abster-se de utilizar imagens das instalações da Requerente, bem como demais documentos do foro interno desta, nomeadamente os que adquiriu no exercício das funções que na mesma desempenhou;
6. Abster-se de ofender e denegrir a imagem da Requerente, da accionista e dos seus membros.
7. Pagar à Requerente uma sanção pecuniária compulsória no valor de € 100,00 por cada dia de atraso no cumprimento das obrigações pedidas nos números deste pedido.
Aquele Tribunal, porém, declarou-se incompetente, ratione loci, para conhecer da providência e ordenou a remessa do processo para os Juízos Cíveis da Comarca do Porto. Todavia, depois de proceder à verificação do valor da causa, este último Tribunal julgou que aquela competência cabia as Varas Cíveis do Porto, para as quais ordenou a remessa do processo, e foi só na .ª Vara, .ª secção, que o Sr. Juiz de Direito, depois de deduzida oposição pelo requerido e de produzida a prova testemunhal proposta pela requerente, que a providência foi julgada parcialmente procedente, tendo-se limitado a determinar que o requerido se abstivesse de imediato de utilizar todos os domínios, e-mails e endereços fibope@net, nomeadamente, E……….@fibope.net e F……….@fibope.net.
O decisor da 1ª instância adiantou, para justificar a decisão de indeferimento parcial, designadamente, que somos do entendimento que os factos não justificam a procedência da generalidade dos pedidos efectuados, desde logo não resultou uma prova eficaz de que a actuação do requerido estivesse a causar um perigo sério à requerente de molde a que se justifique uma intervenção judicial em sede cautelar.
Descontente, a requerente logo interpôs recurso de apelação da decisão final da providência, no qual pede que este Tribunal ordene também a condenação do requerido a retirar imediatamente da rede Web (Internet) o blog publicado no endereço http://fibopianos.D...........com, bem como abster-se de abrir um novo blog ou site com qualquer referência, alusão ou semelhança com Requerente ou à sua denominação, em que utilize a palavra "Fibope" ou suas derivações, nomeadamente "Fibopianos", bem como de as utilizar em qualquer meio de comunicação, ou, pelo menos, abster-se de utilizar a expressão "Fibopianos" ou derivadas, com a mesma raiz ou família, em qualquer meio de comunicação que utilize e a retirar do blog a hiperligação para a página inicial do site da requerente. Com o intuito de demonstrar o desacerto da decisão recorrida, no segmento em que a impugna, a recorrente extraiu da sua alegação estas conclusões:
1. Ficou provado, indiciariamente, factos que comprovam a ilicitude dos comportamentos imputados ao requerido, nomeadamente ficou provado que:
- O requerido foi administrador e director-geral da requerente;
- Foi despedido com alegada justa causa;
- A partir dessa data passou a enviar uma série de e-mailsatrabalhadores.clientes e fornecedores da requerente, nomeadamente a convidar os mesmos a visitar um blog que criou sob a designação "fibopianos";
- Esse blog tem como único objectivo expor, criticar e denegrir a requerente, nomeadamente os membros do seu conselho de administração.
- A marca "Fibope" está devidamente registada e goza de protecção.
- No blogue em causa a expressão "Fibopianos" aparece com um logótipo, grafismo e cores semelhantes às da Requerente.
- Mais, nesse blog, existe uma hiperligação (link) para a página inicial (home) do site da Requerente www.fibope.pt. sem que tivesse sido autorizado.
2. Resulta ainda dos factos provados e da demais prova existem nos autos que o descrito comportamento do requerido, cronologicamente e numa relação de causa-efeito, resulta do facto de ter sido despedido pela requerente.
3. Não se ignora, como refere a douta decisão, que existe um direito de liberdade de expressão.
4. Todavia, o que está em causa nos autos não é o exercício desse direito, mas antes a tentativa de prejudicar e desestabilizar a requerente, o que resulta claramente dos factos apurados.
5. Além do mais, o direito á liberdade de expressão não é absoluto e não se pode sobrepor ao direito á imagem e ao bom nome da requerente.
6. Não é admissível que uma qualquer pessoa abra um blog apenas destinado a criticar uma terceira pessoa, nomeadamente quando, como é o caso, se ofende o direito ao bom nome e à imagem, mesmo tratando-se de uma pessoa colectiva (vide art. 72, 79 e 484 do Código Civil)
7. Não é igualmente admissível que o requerido inclua no seu blog uma hiperligação para a página inicial da requerente, dado que com ela não tem qualquer relação.
8. Se tal direito fosse insindicável, poderia, por absurdo, um site de pornografia conter uma hiperligação para um qualquer site (por exemplo, do Tribunal da Relação do Porto), sem que este pudesse agir judicialmente de forma a obter a sua retirada de um sítio da internet com o qual não tem qualquer relação e onde o LINK foi colocado contra a sua própria vontade. 9. Acresce que a requerente tem a sua marca e logótipo registados e, nos termos do Código da Propriedade Industrial, nomeadamente do art. 257, o registo da marca confere ao seu titular o direito de terceiros de o usar, nomeadamente quando causem confusão ao consumidor.
10. O blog do requerido é designado por "Fibopianos" palavra derivada de Fibope, no mesmo foram colocadas diversas fotografias da Fibope, das suas instalações e trabalhadores, e foi ainda incluída hiperligação para a página inicial do site da requerente. 11. Todas essas situações causam confusão a um homem médio que pode, e é levado a pensar, que o blog em causa tem relação ou afinidade com a empresa.
12. Essa confusão, como resulta do contexto global dos autos, não é inocente.
13. O que está em causa é uma política de terra queimada, de perseguição á requerente, com o intuito de a fragilizar, sendo a mesma susceptível de levar á sua queda.
14. Ficou ainda provado que por força do comportamento do Requerido, o ambiente profissional entre os trabalhadores da requerente que hesitam em guardar fidelidade ao Requerido (até por este dizer que vai voltar) e aqueles que respeitam a alteração de administração tem-se vindo a degradar-se e criam tensão, instabilidade e insegurança nos mesmos, uma vez que o requerido, apesar de despedido, diz, nomeadamente que irá voltar a dirigir a empresa e recompensar os pacientes fiéis.
15. Acresce que o periculum em mora, o receio do dano, basta-se com a prova, numa dupla vertente, subjectiva e objectiva, do sentimento de receio propriamente dito.
16. Ora, para o homem médio é claro, em face do exposto, que a existência do blog já prejudicou e denegriu a imagem da requerente e que o continuará a fazer enquanto existir.
17. Pelo exposto, existem fundamentos materiais e formais para a procedência da presente providência cautelar, nomeadamente nos seguintes pedidos:
a) Condenar o requerido a retirar imediatamente da rede Web (Internet) o blog publicado no endereço http:fíbopianos.D.com, bem como abster-se de abrir um novo blog ou site com qualquer referência, alusão ou semelhança com Requerente ou à sua denominação, em que utilize a palavra "Fibope" ou suas derivações, nomeadamente "Fibopianos", bem como de as utilizar em qualquer meio de comunicação;
b) Ou pelo menos, condenar o requerido a abster-se de utilizar a expressão "Fibopianos" ou derivadas, com a mesma raiz ou família, em qualquer meio de comunicação que utilize e a retirar do blog a hiperligação para a página inicial do site da requerente. 17. Ao julgar como julgou, o Tribunal "a quo", salvo o devido respeito, efectuou uma deficiente aplicação do Direito aos factos provados, porquanto violou os princípios gerais de direito e, entre outros, os artigos os art. 72º, 79º e 484º do CC e os art. 257º e segs., 295º e segs., 304 do CPI, pelo que se deve revogar a decisão em causa substituindo-a por outra que integralmente procedente a providência cautelar, nomeadamente que julgue procedente os pedidos reproduzidos no requerimento inicial e no nº 17 destas conclusões, condenando o requerido, com as demais consequências legais.
O requerido não respondeu ao recurso.
2. Factos provados.
São os seguintes os factos julgados provados pelo tribunal de que provém o recurso – especificados na sentença impugnada recurso através da técnica execrável da remessa para os articulados das partes:
1. A Requerente é uma empresa que se dedica à produção industrial de filmes biorientados, tendo sido fundada em meados de 1990, sendo actualmente detida a 100% pela sociedade "G………., Inc.".
2. O Requerido tem formação em Engenharia e foi admitido como trabalhador da Requerente em 1 de Maio de 1990.
3. Entre essa data e a cessação do vínculo entre as partes, adiante melhor referida, o Requerido desempenhou na Requerente os seguintes cargos e funções:
- Entre 1 de Maio de 1990 e o dia 30 de Abril de 1992, o Requerido exerceu as funções laborais correspondentes á categoria profissional de "Director";
- Entre 1 de Maio de 1992 e o dia 26 de Julho de 1994, o Requerido exerceu as funções laborais correspondentes á categoria profissional de "Director-Geral";
- Entre 27 de Julho de 1994 e 30 de Abril de 1995, o Requerido exerceu o cargo de "Gerente";
- Entre 1 de Maio de 1995 e o dia 7 de Fevereiro de 2007, por a Requerente ter passado a sociedade anónima, o Requerido exerceu o cargo de "Administrador-Delegado";
4. No dia 8 de Fevereiro, por decisão válida dos seus accionistas e no exercício de um direito que lhe assiste, a Requerente não reconduziu o Requerido nas funções de administrador delegado, tendo nomeado para as mesmas funções o Exmo. Sr. Eng. H………. .
5. Entre 8 de Fevereiro de 2007 e o dia 31 de Julho de 2007, o Requerido exerceu as funções laborais correspondentes à categoria profissional de "Director-Geral".
6. Em 2007, a Requerente instaurou processo disciplinar ao Requerido, que culminou com a aplicação da sanção disciplinar de despedimento com justa causa, decisão judicialmente impugnada pelo Requerido e que corre os seus termos, não tendo ainda decisão final.
7. Na conclusão do referido processo disciplinar, no dia 31 de Julho de 2007, a Requerente enviou ao Requerido, por carta registada com aviso de recepção, endereçada para a residência deste, cópia do referido relatório final, acompanhada da comunicação da decisão de despedimento imediato, por se ter entendido existir justa causa para tanto.
8. Do relatório final resulta que o despedimento do Requerido fundamentou-se essencialmente nas seguintes actos ilícitos:
"a) Não obstante a legitimidade e legalidade da decisão da Administração da Fibope, de 8 de Fevereiro de 2007, de fazer cessar mandato de administrador-delegado do Requerido, este não se conformou com a mesma.
b) O Requerido, desde essa data, adoptou repetidos comportamentos que tinham como objectivo a sua manutenção como administrador-delegado, pelo menos de facto, da Fibope, tudo à revelia e contra a vontade da respectiva administração.
c) Nomeadamente, mesmo após ter sido suspenso preventivamente, o Requerido actuou e deu ordens, perante e aos trabalhadores da Requerente, como se ainda fosse administrador da mesma.
d) Da mesma forma, o Requerido não se conformou com a nomeação de um novo administrador-delegado, adoptando vários comportamentos que visaram colocar em causa a autoridade e competência daquele e dividir os Trabalhadores da Requerente, entre os que cumpriam as ordens do novo administrador e aqueles que guardavam fidelidade ao anterior administrador-delegado, ora Requerido.
e) O comportamento do Requerido indicia, pelo menos objectivamente, que o mesmo elaborou e tentou concretizar um plano pessoal que tinha por objectivo a aquisição da Requerente, a sua manutenção como administrador, pelo menos de facto, tudo à revelia e contra a vontade da respectiva administração".
9. Do relatório final resultou ainda que,
a) O ambiente de trabalho na Requerente degradou-se, nomeadamente porque os trabalhadores se mostraram divididos entre o cumprimento das instruções do novo administrador-delegado e a fidelidade ao anterior, ora Requerido.
b) O Requerido ofendeu e injuriou a administração da Requerente, nas pessoas do Presidente do Conselho de Administração e do Administrador-Delegado.
c) O Requerido denegriu a imagem da accionista da Requerente.
10. No exercício legítimo de um direito que lhe assiste, o Requerido impugnou judicialmente o seu despedimento, acção que se encontra a correr termos no Tribunal de Trabalho de Barcelos, sob o n…./08.4TIBCL.
11. O Requerido exerceu as funções de administrador-delegado da Requerente durante cerca de 12 anos, ao que acrescem 5 como director-geral.
12. Durante esse longo período, por forças das funções e cargos por si desempenhados, o Requerido ganhou ascendente sobre os trabalhadores da Requerente.
13. A denominação social da Requerente ("Fibope") encontra-se registada como marca nacional n2334758, no INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial), desde 03.05.99.
14. Também o log6tipo da Requerente se encontra registado sob nº 6063, no INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial), desde 09.12.2004.
15. O logótipo da Requerente é composto pela palavra FIBOPE, em maiúsculas, sendo a palavra colorida a vermelho e verde.
16. O Requerido tem perfeito conhecimento que a denominação social e o logótipo da Requerente ("Fibope") encontram-se registados como marca nacional, respectivamente com o nº 334758, desde 03.05.99 e, nº 6063, desde 09.12.2004 no INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial), por força das funções que exerceu na Requerente.
17. No dia 7 de Fevereiro de 2009, pelo menos, foi criado um blog no endereço http://fibopianos.D...........com a que foi dado o título de "FIBOPIANOS" (como resulta da oposição, o Requerido é confessada mente o Autor desse Blog).
18. Na página inicial no referido blog existe a seguinte definição de fibopianos: "Fibopianos são os que se dedicaram ao nosso projecto até final de 2006. Mesmo os que saíram depois dessa data continuam a ser Fibopianos. Este blog é deles e para eles. Todos. Entre, leia, saiba, divirta-se e, se for caso disso, irrite-se. Está convidado a participar. Deixe os seus comentários e sugestões. Não precisa de deixar o seu nome (invente a alcunha que quiser). Os Fibopianos conhecem-se bem uns aos outros, pelo que pensam, sentem e fazem Mesmo que este blog lhe peça o seu endereço de e-mail, pode ter a certeza que não será publicado nem divulgado. Se por acaso não for um Fibopiano, divirta-se na mesma. Temos pena mas não o podemos ajudar a corrigir esse defeito. Fibopianos a sério são raros, já não se fabricam ....".
19. No blogue em causa a expressão "Fibopianos" aparece com um logótipo, grafismo e cores semelhantes às da Requerente.
20. Mais, nesse blog, existe uma hiperligação (link) para a página inicial (home) do site da Requerente www.fibope.pt.
21. Nesse blog, existem ainda várias imagens das instalações fabris da Requerente.
22. O teor do documento n.º 20 junto com o requerimento inicial (diálogo entre a "cadela ………." e um "engenheiro").
23. O teor do documento n.º 21, junto com o requerimento inicial.
24. O teor dos documentos n.º 22 e 23, juntos com o requerimento inicial.
25. Foi criada uma personagem que, alegadamente, supervisiona o blog, denominada F……., que esclarece bem os objectivos do mesmo: "Sim, sou a F………. e assumi a responsabilidade de gerir o blog dos Fibopianos. Vou comunicar convosco olhos nos olhos. Por enquanto, terei que usar o véu, para me defender contra represálias. Quando finalmente desaparecerem todas as restrições à liberdade de expressão, então dar-me-ei a conhecer. Então também eu poderei assumir a condição de Fibopiana em toda a plenitude. Nos próximos tempos, este blog manter-vos-á a par de acontecimentos que vos interessam. Tenho já muitas histórias para preparar. Espero pelos vossos comentários, contributos e críticas!".
26. Pese os véus colocados, aliás transparentes, percebe-se bem que o blog é gerido pelo Requerido, nomeadamente a nível do seu conteúdo.
27. No dia 14 de Fevereiro de 2009, do seu e-mail, pessoal, o Requerido enviou a vários trabalhadores da Requerente e a terceiros um e-mail em que os convida a visitar esse blog.
28. No dia 12 de Fevereiro de 2009, pelas 17h.04min., do e-mail I……….@gmaíl.com. foi enviado a vários trabalhadores da Requerente o e-mail, junto ao requerimento inicial como documento n.º 27.
29. Este e-mail percebe-se ser claramente da Autoria do Requerido, que assim tentou contornar o bloqueio da Requerente ao seu mail pessoal, já que no mesmo se diz:
30. Por esse excerto percebe-se claramente que o Requerido é o Autor do texto e dono do e-mail em causa:
31. Posteriormente, do seu e-mail, pessoal e de outros por si criados, o Requerido enviou ª mais trabalhadores, clientes e fornecedores da Requerente um e-mail em que os convida a visitar esse blog, juntos com o requerimento inicial como does. n.ºs 29 e 30, cujos teores foram dados por integralmente reproduzidos.
32, Além dos textos acima referidos, e em crescente gravidade, durante o mês de Março e Abril de 2009, o blog em causa publicou os seguintes textos, sob o título "Documentos"
- As contas da G………. (accionista única da Requerente) e vencimento do J………. desta (publicando a sua foto pessoal !!!) realçando um alegado prejuízo e referindo a possibilidade de esta fechar com consequências nefastas para a Fibope (cujas referências já haviam, aliás, sido fundamento do despedimento);
- Um e-mail pessoal e interno, subscrito pelo Presidente do Conselho de Administração da Requerente - Exmo. Sr. K………. e endereçado ao Requerido
- Vários textos da Autoria do Requerido, sob a vida interna da Requerente, a que só ele tinha acesso.
34. O teor do documento n.º 33 junto com o requerimento inicial.
35. Actualmente, a Requerente tem 61 trabalhadores ao seu serviço.
36. O persistente envio pelo Requerido de e-mails aos trabalhadores da Fibope, nomeadamente para os seus e-mails profissionais, criam tensão, instabilidade e insegurança nos mesmos, uma vez que o requerido, apesar de despedido, diz, nomeadamente que irá voltar a dirigir a empresa e recompensar os pacientes fieis.
37. O teor do documento n.º 37, junto com o requerimento inicial.
38. Por força do comportamento do Requerido, o ambiente profissional entre os trabalhadores que hesitam em guardar fidelidade ao Requerido (até por este dizer que vai voltar) e aqueles que respeitam a alteração de administração tem-se vindo a degradar-se.
3. Fundamentos.
3.1. Delimitação do âmbito objectivo do recurso.
Além de delimitado pelo objecto da acção e pelos eventuais casos julgados formados na instância recorrida e pela parte dispositiva da decisão impugnada que for desfavorável ao impugnante, o âmbito, subjectivo ou objectivo, do recurso pode ser limitado pelo próprio recorrente. Essa restrição pode ser realizada no requerimento de interposição ou nas conclusões da alegação (artº 684 nºs 2, 1ª parte, e 3 do CPC).
Nas conclusões da sua alegação, é lícito ao recorrente restringir, expressa ou tacitamente, o objecto inicial do recurso (artº 684 nº 2 do CPC). Porém, se tiver restringido o objecto do recurso no requerimento de interposição, não pode ampliá-lo nas conclusões[1].
No caso, a única questão concreta controversa que importa resolver é a de saber se a decisão de improcedência parcial da providência da providência cautelar não especificada deve ser revogada e substituída por outra que condene o requerido a retirar imediatamente da rede Web (Internet) o blogue publicado no endereço http://fibopianos.D...........com, bem como abster-se de abrir um novo blogue ou site com qualquer referência, alusão ou semelhança com Requerente ou à sua denominação, em que utilize a palavra "Fibope" ou suas derivações, nomeadamente "Fibopianos", bem como de as utilizar em qualquer meio de comunicação, ou, pelo menos, abster-se de utilizar a expressão "Fibopianos" ou derivadas, com a mesma raiz ou família, em qualquer meio de comunicação que utilize e a retirar do blogue a hiperligação para a página inicial do site da requerente.
A resposta a esta questão exige o exame, ainda que breve, dos pressupostos específicos da providência cautelar não especificada, da medida da prova exigida para a sua demonstração, por último, a ponderação sobre se estão adquiridos para o processo os factos que conduzem à aplicação da norma jurídica que impõe o proferimento de uma decisão favorável à recorrente.
3.2. Pressupostos específicos da providência cautelar especificada de arresto.
Nem sempre uma regulação dos interesses conflituantes pode aguardar o proferimento de uma decisão do tribunal que resolva, de forma definitiva, o conflito.
A necessidade de assegurar a efectividade da tutela jurisdicional e a utilidade da decisão justificam, por vezes, uma composição provisória da situação controvertida. Essa composição provisória é disponibilizada pelas providências cautelares.
Essa composição provisória pode, entre outras, ter por finalidade a antecipação da tutela que se pretende obter através da acção principal.
Para que uma providência cautelar não especificada possa ser decretada são necessários – além do preenchimento da condição relativa à subsidiariedade, dado que só pode ser utilizada se ao caso não competir uma providência nominada – vários pressupostos: o fundado receio de que outrem, antes de a acção ser proposta ou na pendência dela, cause lesão grave e dificilmente reparável ao direito da requerente; a adequação da providência concretamente requerida à efectividade do direito ameaçado; o excesso considerável do dano que se pretende evitar com a providência sobre o prejuízo resultante do seu decretamento (artºs 381 nºs 1 e 3 e 387 nºs 1 e 2 do CPC).
Em regra, a tutela disponibilizada pela providência cautelar é distinta e destina-se a ser substituída pela tutela definitiva atribuída pela acção principal.
Como qualquer outra providência cautelar, a providência cautelar não especificada está sujeita, além do interesse processual, a dois pressupostos específicos, através dos quais se objectivam os fundamentos da necessidade da composição provisória que o seu decretamento disponibiliza: o periculum in mora; o fumus bonus iuris.
A finalidade específica da providência é evitar o dano proveniente da demora da tutela da situação jurídica, i.e., obviar ao periculum in mora. Se este faltar, ou seja, se o requerente da providência não se encontrar na eminência de sofrer qualquer lesão ou dano – no caso da providência não especificada, se o direito requerente não se encontrar pelo menos na eminência de sofrer uma lesão grave e dificilmente reparável – falta a necessidade da composição provisória e a providência não pode ser decretada. Neste sentido, o periculum in mora é, verdadeiramente, um elemento constitutivo da providência requerida: a falta dele obsta ao seu decretamento.
Note-se que não é suficiente que a lesão seja grave assim como o não é a sua absoluta ou ao menos difícil reparabilidade: a tutela cautelar só se justifica se a lesão, para além de – objectivamente - grave, for, do mesmo passo, pelo menos, dificilmente reparável[2].
Não diz – compreensivelmente – a lei o que deve entender-se por lesão grave e irreparável. Mas é intuitivo que deve atender-se, para mensurar a gravidade e a irreparabilidade – ou a difícil reparabilidade – da lesão à natureza do bem jurídico atingido, à possibilidade da sua indemnização específica do dano ou apenas por compensação, etc.[3]
Na impossibilidade de concretizar um critério geral, porque nesta matéria o casuísmo é infindável, apenas importa acentuar que danos consequentes a lesões a direitos de personalidade devem ser considerados mais graves do que os resultantes de violação de direitos referidos a coisas ou a outros bens patrimoniais. De resto, tratando-se de lesão de bens e direitos de personalidade, essa gravidade deve ter-se, por regra, como consubstanciada: deve exigir-se para bens pessoais um tratamento diferente do reservado para as coisas[4].
3.3. Medida da prova dos pressupostos da providência cautelar especificada de arresto.
A prossecução da finalidade específica da providência cautelar exige que a composição provisória que disponibiliza seja concedida com celeridade. A providência cautelar satisfaz-se, por isso, como uma apreciação sumária.
Consequência directa da summario cognitio é o grau de prova que é suficiente para a demonstração da situação jurídica que se pretende acautelar ou tutelar provisoriamente. A providência cautelar não exige uma prova stricto sensu - mas apenas uma prova sumária do direito ameaçado, ou seja, a probabilidade séria da existência do direito alegado (artºs 384 nº 3, 387 nº 1, 403 nº 2, 407 nº 1, 421 nº 1 e 423 nº 1 do CPC).
A providência comum, tal como de resto, todas as providências cautelares, requer apenas, quando ao grau de prova, um mera justificação, a simples demonstração de que a situação jurídica alegada – a existência do direito invocado – é provável ou verosímil, sendo, por isso, suficiente, a aparência desse direito. Numa palavra: basta um fumus boni iuris.
Isto é decerto assim relativamente á prova exigida para a convicção do tribunal sobre a realidade da situação que se pretende acautelar – no caso da providência cautelar não especificada, relativamente ao direito que corre o perigo de lesão grave e dificilmente reparável: quanto a este requisito pede-se ao tribunal apenas uma apreciação ou um juízo de mera probabilidade ou verosimilhança. Esta solução explica-se pela circunstância de este pressuposto específico da providência cautelar constituir simultaneamente objecto da acção principal, na qual o requerente terá de fazer a prova stricto sensu da existência do direito acautelado[5].
Mas o mesmo não sucede com o requisito do periculum in mora: este pressuposto específico da providência constitui objecto exclusivo do procedimento cautelar e já não também da acção principal.
Por este motivo não falte quem sustente que quanto ao segundo pressuposto – perigo de lesão grave e dificilmente reparável do direito que se pretende acautelar – se pede ao tribunal algo mais: um juízo de realidade ou certeza. É essa, de resto, a orientação dominante na jurisprudência[6].
Todavia, a verdade é que a exigência de que o receio de lesão grave e dificilmente reparável do direito seja fundado não é incompatível, quanto ao grau de prova, com a suficiência de mera justificação[7], dado que o requisito tem por finalidade salientar a exigência de que o periculum in mora deve decorrer de factos e circunstâncias objectivas e não de temores puramente subjectivos ou de simples conjecturas do credor, sem qualquer correspondência ou tradução na realidade.
É claro que a circunstância de o periculum in mora constituir pressuposto exclusivo da providência, no sentido de que não será objecto de apreciação na acção principal, faz com que o juízo sobre a sua verificação se deva aproximar da certeza[8]. Mas não equivale, em qualquer caso, à exigência de uma prova stricto sensu, ou seja uma convicção, absolutamente certa e segura, do tribunal sobre a realidade dos factos constitutivos daquele pressuposto: é suficiente um juízo de probabilidade forte e convincente[9].
Note-se, por último, que mesmo a suficiência da mera justificação como medida da prova não provoca qualquer refracção às regras gerais de distribuição do ónus da prova: a repartição desse ónus entre o requerente e o requerido faz-se inteiramente de harmonia com essas regras (artº 342 nºs 1 e 2 do Código Civil).
Este é, descrito de uma forma deliberadamente simplificadora, o modelo da providência cautelar não especificada, tal como é construído pela lei adjectiva geral. Mas face à teia cada vez complexa do ordenamento jurídico há que ponderar a existência de previsões específicas avulsas de providências cautelares.
A recorrente indica como normas jurídicas violadas pela decisão recorrida os artºs 72, 79 e 484 do Código Civil, 257 e ss., 295 e ss. e 304 do Código de Propriedade Industrial (CPI). A indicação destas duas últimas disposições resulta, decerto, de lapso do recorrente, dado que foram objecto de revogação pelo artº 14 do DL nº 143/2008, de 25 de Julho.
Este erro é, porém, irrelevante dado que é notório que a recorrente se quer referir ao direito de propriedade industrial representado pelo logótipo, regulado agora pelos artºs 304-A a 304-S do CPI.
A leitura ainda que desatenta da petição inicial do procedimento e da alegação de recurso, no segmento em que individualiza as normas jurídicas que, no seu ver, foram infringidas pela decisão impugnada, mostra que dois dos direitos que a requerente receia que sejam lesados pelo requerido, de modo grave ou dificilmente, reparável são os direitos de propriedade industrial representados pela marca Fibope e pelo logótipo composto por um sinal misto, nominativamente idêntico, que, por se encontrarem registados a seu favor, lhe conferem o direito de impedir que, sem o seu consentimento, sejam utilizados por terceiros (artºs 258 e 304-N do CPI).
A lei disponibiliza para a composição provisória das situações jurídicas decorrentes de direitos de propriedade industrial, providências cautelares específicas, destinadas tanto a prevenir a violação eminente de um desses direitos como a reprimir a sua violação (artº 338-I nº 1 a) e b) do CP, aditado pelo artº 6 do DL nº 16/2008, de 1 de Abril).
Deste enunciado, resulta que a função destas providências cautelares avulsas é marcadamente inibitória, dado que a tutela específica que disponibilizam se destina a assegurar, não um sucedâneo para o direito de propriedade industrial violado – mas o gozo do próprio direito.
Do ponto de vista teleológico, as providências cautelares inibitórias podem dirigir-se a uma de duas finalidades: na providência cautelar inibitória preventiva procura-se prevenir a eventual violação do direito de propriedade industrial e o seu objecto é, precisamente, a abstenção dessa violação (artº 338-I nº 1 a) do CPI); na providência cautelar inibitória repressiva, visa-se cessar a efectiva violação do direito de propriedade industrial e o seu objecto é, justamente, a abstenção da continuação dessa violação (artº 338-I nº 1 b) do CPI).
Estas providências têm uma finalidade inibitória, dado que visam impor ao requerido a omissão de um comportamento, mas isso não significa que a acção principal relativamente à qual são instrumentais tenha, necessariamente, idêntica finalidade. Na verdade, nada impede que a providência inibitória repressiva seja solicitada como instrumental relativamente a uma acção principal que tenha uma finalidade reparatória, i.e., que tenha por objecto, além, naturalmente, do direito de propriedade industrial acautelado, a indemnização do dano suportado pelo titular do direito de propriedade industrial com a violação dele pelo demandado.
Na verdade, aquele que violar, com dolo ou mera culpa, um direito de propriedade industrial de outrem, fica constituído no dever de reparar os danos suportados pelo lesado resultantes da violação, indemnização que, na sua determinação, é, além do mais, orientada pela ideia de impedir que o lesante possa retirar vantagens dessa violação (artº 338-L nºs 1 a 3 do CPI). A tutela cautelar inibitória pode, assim, ser completada com a indemnização, portanto, com uma acção ordenada por uma finalidade reparatória.
Como quer que seja, exacto é, em todo o caso, que, à semelhança do que sucede com as providências cautelares não especificadas previstas na lei geral, a lei da propriedade industrial, exige, como pressuposto do decretamento das providências cautelares inibitórias, a violação ou fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável do direito de propriedade industrial violado ou ameaçado (artº 338-I nº 1 a) e b) do CPI).
Além daqueles direitos de propriedade industrial, a recorrente visa, com a providência, evitar a lesão ou a sua continuação, de dois outros direitos: o direito ao nome e ao bom nome e o direito à imagem. Qualquer destes direitos partilha de uma natureza comum: são ambos direitos de personalidade (artº 72 nº 1, e 79 nº 1 e 484 nº 1 do Código Civil).
Por direitos de personalidade designa-se um conjunto de direitos subjectivos que incidem sobre a própria pessoa ou sobre alguns fundamentais modos de ser, físicos ou morais, da personalidade, inerentes à pessoa humana: são direitos das pessoas que tutelam bens ou interesses da personalidade e exprimem o minimum necessário e imprescindível da personalidade[10].
Reconhecidos os direitos de personalidade, coloca-se naturalmente a questão de saber se devem ser concebidos atomisticamente – como uma pluralidade taxativa de direitos, cada um tendo por objecto um aspecto particular da personalidade – ou unitariamente, num complexivo direito referido à personalidade no seu todo. Todavia, seja qual for em definitivo a resposta que deva merecer a questão da existência ou não de um direito geral de personalidade, exacto, é, em todo o caso, o reconhecimento generalizado, desde o Código Civil de 1966, tanto pela doutrina como pela jurisprudência, dos direitos de personalidade (artº 70 do Código Civil)[11].
Uma dos problemas que os direitos de personalidade suscitam é o da prevalência, que se coloca, tanto no caso de conflito de direitos de personalidade entre si como no caso de colisão entre direitos de personalidade e quaisquer outros direitos de natureza diferente. O problema deve ser resolvido por recurso ao instituto da colisão ou conflito de direitos, de harmonia com um princípio de harmonização de direitos e, no caso de isso ser necessário, na prevalência – ou relação de prevalência - de um direito ou bem em relação a outro (artº 335 do Código Civil)[12].
Como é claro, uma eventual relação de prevalência só em face das circunstâncias concretas e depois de um juízo de ponderação pode ser determinada, dado que só nessas circunstâncias se pode dizer que um direito tem mais peso do que o outro, ou seja, que um direito prefere outro em face das circunstâncias do caso. A inexistência de um padrão ou critério de soluções de conflitos de direitos válido em termos gerais e abstractos não exclui, porém, a utilidade de critérios metódicos abstractos que orientem a tarefa de ponderação e de harmonização concretas, como o princípio da concordância prática ou do melhor equilíbrio possível entre os direitos em colisão. Assim, no caso de conflito entre direitos de personalidade e, por exemplo, direitos patrimoniais, deve, naturalmente, reconhecer-se, em regra, prevalência aos primeiros: os direitos referidos a bens das pessoas devem levar a melhor sobre os direitos referidos a coisas corpóreas[13].
Um bem de personalidade é seguramente o nome (artº 72 nº 1 do Código Civil).
As peças essenciais da identificação nominal, com uma função diferenciada e complementar, são apenas o nome - ou pré-nome ou nome próprio - e os apelidos – cognome ou nome patronímico.
O nome da pessoa visa, designadamente, a integração formal do indivíduo na família a que pertence, para o efeito da sua identificação. É essa, de resto, a função típica dos apelidos dentro da estrutura legal e corrente do nome da pessoa. O nome constitui em regra o modo de designação especial da pessoa dentro do círculo restrito de familiares; o apelido destina-se a indicar a família a que a pessoa pertence e, completado com o prenome ou nome individual, serve igualmente para identificar o seu titular no meio social.
O nome constitui não apenas um elemento de referenciação objectiva do indivíduo através da família a que ele pertence, mas também um elo de ligação sentimental da pessoa ao património moral do seu clã familiar. E é justamente este património moral que é incorporado no nome da família que a lei pretende acautelar, v.g., quanto confere ao cônjuge separado ou divorciado ou a certos parentes do cônjuge falecido, a faculdade de requererem a privação judicial do uso do nome contra o cônjuge que, tendo adquiridos apelidos do outro, se mostre indigno de os usar (artº 1677-C do CC).
O nome, maxime os apelidos, constituem um símbolo e instrumento da unidade institucional da família, dado que fortalecem os laços de afeição e os vínculos de solidariedade que, de harmonia com regras de experiência e critérios sociais, unem, por norma, os membros da mesma família e constitui um factor de integração pessoal do indivíduo na sociedade familiar a que seja biologicamente estranho[14].
O direito ao nome pode, ainda, ser reconduzido a um direito á individualização mais vasto. Sucessivamente explicado através da propriedade e das normas de Direito público, o direito ao nome é hoje reconduzido aos direitos de personalidade e, entre eles, ao direito primário, de matriz constitucional, à identidade pessoal (artº 26 nº 1 da Constituição da República Portuguesa e 70 nº 1 e 72 nº 1 do Código Civil)[15].
O nome é o suporte verbal não apenas da identificação do indivíduo no registo do seu nascimento - com todos os ingredientes de ordem familiar, moral, afectiva ou espiritual que a escolha do nome envolve - mas de toda a projecção social - através do que faz, escreve, do que diz, do que publica, ao longo da vida, sobre o mundo que a cerca.
O nome é o símbolo de toda a complexa personalidade moral, intelectual e social do titular, servindo para distinguir cada um dos cidadãos dos outros.
Pode, de resto, afirmar-se a existência de um verdadeiro direito subjectivo ao nome, legislativamente reconhecido entre nós, pela primeira vez, pelo Código Civil de 1966. A pessoa tem, com efeito, o poder jurídico de usar o nome que lhe foi dado, abreviado ou completo, nos escritos que subscreve, nas obras que publica, nos actos que realiza, com a consequente faculdade de remover os obstáculos - materiais ou jurídicos - levantados ao seu exercício e, bem assim, a de evitar que outrem o use ilicitamente para sua identificação ou outros fins (artº 79 nº 2 do Código Civil).
São, portanto, múltiplos e de natureza diversa os interesses tutelados pelo direito ao nome - constituído por vocábulos gramaticais que, no assento de nascimento, se destinam a identificar a pessoa singular ou física.
Desde logo o interesse do próprio indivíduo: a identificação da pessoa ou chamamento, em termos de não ser confundida com os restantes membros da comunidade. É este interesse que subjaz à garantia constitucional do direito à identidade pessoal e, a nível infraconstitucional, o reconhecimento, no domínio dos direitos de personalidade, do direito ao uso do nome e a opor-se que seja ilicitamente utilizado por outrem (artºs 33 da CRP e 72 nº 1 do Código Civil)[16].
A identificação do indivíduo através do nome pessoal tem subjacente, em paralelo, um interesse da colectividade: a individualização do indivíduo é indispensável quer para o cumprimento por este de muitos dos deveres que lhe competem no âmbito da vida social quer para que o Estado lhe proporcione o exercício de múltiplos direitos de que é portador[17].
O nome tem por fim essencial a identificação do indivíduo. Seja qual for, em bom rigor, o seu objecto, o direito ao nome é funcionalmente, um direito inerente à personalidade do titular, constitui um valor inerente a personalidade do sujeito, para o efeito da sua identificação.
O nome é um elemento essencialmente destinado à identificação social da pessoa e à individualização das suas criações. Trata-se de um elemento verbal inerente à personalidade do titular, exterior a ela, mas intrinsecamente ligada a ela. É um sinal, um símbolo que designa a pessoa na sua individualidade, sendo assim, um bem ideal, pertencente à pessoa, um bem de personalidade. O nome é composto de vocábulos que, carregados de sentido familiar, moral, espiritual e social, constituem na sua unidade global, um elemento de identificação ou de individualização inseparável da personalidade do seu titular[18].
Um direito que se situa também no contexto dos direitos de personalidade é, decerto, o direito à honra, que, no plano constitucional é construído como direito ao bom nome e reputação e que consiste no direito da pessoa a não ser ofendido ou lesado na sua honra (artº 26 nº 1 da Constituição da República).
A doutrina disponibiliza um largo espectro de definições de honra. A distinção mais relevante é, decerto, a que separa os conceitos fácticos e os conceitos normativos de honra[19].
Os conceitos fácticos de honra assentam em elementos descritivos, referidos a momentos de conteúdo psicológico e sociológico e, nessa medida, empiricamente comprováveis. Na honra distingue-se, assim, entre a honra interior ou subjectiva – a opinião de uma pessoa sobre o seu próprio valor – e a honra exterior ou subjectiva – a representação que os outros têm sobre o valor de uma pessoa, a chamada reputação ou bom nome[20].
Numa concepção fáctica da honra, prevalecem as definições de índole exterior ou externa, por força do reconhecimento de que a honra interior está, em princípio, a coberto da possibilidade agressão de terceiros, pelo que a lesão só pode acontecer em relação à exigência de respeito.
A preferência, tanto da doutrina como da jurisprudência, vai, porém, para conceitos normativos de honra, em que se apela para definições que não se bastam com o mero facto da reputação, antes indicam como critério determinante o real valor da pessoa, a merecida ou fundada pretensão de respeito. Todavia, a construção normativa da honra não é inteiramente unitária, comportando variantes que acentuam a sua dimensão pessoal ou, pelo contrário, que vincam a sua componente social. Assim, a honra ora é concebida como o valor interior da pessoa - ora como a merecida ou fundada pretensão de respeito da pessoa no contexto das relações de comunicação e interacção social que é chamada a viver, e em que, portanto, vale, como momento essencial e estruturante da honra, a sua dimensão social[21].
Ao lado da vertente social, à honra pode também adscrever-se uma dimensão funcional. Embora pode discutir-se a realidade de uma honra funcional, parece irrecusável que o estatuto funcional dos cargos de determinadas pessoas pode intensificar ou conferir uma mais-valia ao valor da honra e, portanto, os actos desonrosos que lesem essa honra acrescida ou densificada devem merecer uma tutela mais enérgica. Essa exigência de uma tutela mais intensa justifica-se pela circunstância de a agressão não atentar simplesmente contra a pessoa – mas contra um interesse público que essa pessoa corporiza ou simboliza.
A acção agressiva da honra não é de realização vinculada e, portanto, a sua lesão pode ser levada a cabo por qualquer meio de comunicação. Assim, por exemplo, a pequena e irrelevante agressão - em termos de violação do bem jurídico integridade física – a uma terceira pessoa ou até o mero contacto físico podem ser, se isso resultar inequivocamente dos contextos conotativos e denotativos como actos ofensivos da honra de quem os suporta. Se o sentido contextual, objectivamente apreensível, for o de ressaltar o carácter ofensivo, não oferece dúvida que se está perante um meio de expressão comunicacional capaz de ofender o bem jurídico da honra[22].
De resto, a honra é uma coisa bem necessária a quem a tem – mas não serve de nada a quem tira e não falta quem conceda que lhe roubem seja o que for, com excepção daquilo que não possui: a honra. A honra é, aliás, uma coisa invisível; acontece frequentemente que aqueles que não a possuem, são precisamente os que ainda a têm a nossos olhos[23].
O direito à imagem é um dos direitos que mais tem sido aproximado do direito à reserva sobre a intimidade da vida privada[24] (artº 79 do Código Civil). Decerto que, em muitos casos, haverá coincidência, mas não de todo identidade nem essa coincidência é total. Basta atentar em que o direito à reserva pode ser violado sem que lese o direito á imagem; por outro lado, o direito à imagem pode ser ofendido fora da vida privada, ou seja, na vida pública (artº 79 nº 2 do Código Civil). A utilização do retrato (rectius[25], a violação do direito à imagem) quando se reproduzem cenas da vida privada das pessoas, constitui um meio gravoso de desrespeito pela privacidade, sendo nestes casos violados simultaneamente o direito á imagem e à reserva.
O direito à protecção da imagem, como direito autónomo, é um direito ao controlo da captação e divulgação de elementos de identificação visual da pessoa e, nesse sentido, corresponde a uma protecção da inviolabilidade pessoal em relação à projecção física (e não moral)[26]. Este direito não abrange assim apenas o retrato da pessoa, mas também todas as outras captações dos sinais identificadores da pessoa[27].
Para a tutela destes direitos de personalidade, i.e., para a protecção contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa ao nome, ao bom nome e à imagem, através de providências que tenham por finalidade evitar a consumação dessa ameaça ou os efeitos da ofensa já perpetrada, a lei estabelece um procedimento específico: o processo especial de jurisdição voluntária de tutela da personalidade (artº 70 nºs 1 e 2 do Código Civil e 1474 nº 1 do CPC).
O processo de tutela da personalidade constitui uma verdadeira acção e não um procedimento cautelar. É, por isso, admissível a antecipação da tutela jurisdicional que dispensa através do decretamento de uma providência cautelar[28]. Essa providência bem pode ser, naturalmente, uma providência cautelar não especificada. Sendo esse o caso, deve exigir-se, para o seu decretamento, a verificação dos respectivos pressupostos.
A exposição anterior sobre o conteúdo dos direitos de personalidade, ao nome, ao bom nome ou á honra e à imagem vincula-os nitidamente à pessoa singular. Esta vinculação não deve surpreender dado que os direitos de personalidade foram histórica e dogmaticamente pensados para servir o ser humano. Esta razão explica a irrecusável dificuldade do seu alargamento ou da sua transposição para as pessoas colectivas, motivo que justifica que, para a sua superação, se proponha uma averiguação casuística, quer dos direitos transponíveis quer das especialidades e dos limites dessa transposição[29].
Esse alargamento deve, evidentemente, ser recusado relativamente aos direitos de personalidade que seja absolutamente inseparáveis da pessoa humana ou da sua natureza, como sucede, por exemplo, com o direito à vida ou à integridade física ou com o direito à intimidade, dado que qualquer destes direitos supõe, por definição, um suporte biológico ou espiritual de todo ausente nas pessoas meramente jurídicas.
Apesar das patentes dificuldades estruturais, a tutela dos direitos de personalidade e, depois, dos direitos de personalidade eles mesmos, vem sendo alargada às pessoas colectivas, reconhecendo-se a estas, por exemplo, bens de personalidade como o direito ao bom nome e à honra[30]. No tocante ao bom nome a questão não oferece dificuldades, dado que a lei disponibiliza uma previsão delitual específica, tutelando com indemnização, a ofensa do crédito ou do bom nome das pessoas colectivas (artº 484 do Código Civil).
3.4. Suficiência da produzida para demonstrar os pressupostos da providência.
Da leitura da matéria de facto julgada provada pelo tribunal de que provêm o recurso – julgamento cuja exactidão não vem discutida – não há razão para duvidar que a recorrente e titular de dois direitos de propriedade industrial – a marca e o logótipo – bem, assim, de bens ou direitos de personalidade – o nome, e ao bom nome ou honra e à imagem - e, portanto, que lhe assiste, em princípio, o direito de impedir que o recorrido, ou qualquer outra pessoa, utilize aquela marca e este logótipo, ou seu nome ou a sua imagem.
O que é duvidoso é que a lesão desses direitos – ou de quaisquer outros - reúna as características exigidas pela lei para o decretamento da providência: a gravidade e a difícil reparabilidade.
Notou-se já que quanto a este pressuposto do decretamento da providência se exige um juízo de probabilidade forte e convincente. E a irrecusável verdade é que a matéria de facto disponível não convence da gravidade nem, muito menos, da irreparabilidade da ofensa, resultante dos comportamentos do requerido, cuja inibição é pedida, para qualquer dos direitos de propriedade industrial ou de personalidade da recorrente.
A este propósito, a única coisa que o decisor da 1ª instância declarou assente foi que o persistente envio pelo requerido de e-mails aos seus trabalhadores da Fibope, nomeadamente para os seus e-mails profissionais, criam tensão, instabilidade e insegurança nos mesmos, uma vez que o requerido, apesar de despedido, diz, nomeadamente, que irá voltar a dirigir a empresa e recompensar os pacientes fiéis e que, por força do comportamento do requerido, o ambiente profissional entre os trabalhadores que hesitam em guardar fidelidade ao requerido (até por este dizer que vai voltar) e aqueles que respeitam a alteração da administração tem vindo a degradar-se.
Destes enunciados de facto não decorre a existência de qualquer lesão para os direitos de propriedade industrial, ou de outros direitos, de que a requerente é titular e, muito menos que essa ofensa resulte dos actos cuja omissão a recorrente exige, por via cautelar, do recorrido.
Por outro lado, mesmo o dano suportado pela recorrente – a instabilidade e tensão dos seus trabalhadores e a deterioração do ambiente laboral – além de não ter qualquer conexão com os direitos de propriedade industrial ou de personalidade que com a providência visa acautelar, não representa uma lesão de tal maneira grave e dificilmente reparável, que justifique uma tutela cautelar.
De resto, o registo da marca apenas torna licito ao seu titular impedir que terceiros a utilizem no exercício de actividades económicas, uso que, declaradamente, o requerido lhe não deu, e o registo do logótipo, apenas confere ao seu titular a faculdade de impedir terceiros de usar sinal idêntico ou confundível, que constitua reprodução do seu, o que, obviamente não ocorre, com a expressão fibopianos, utilizada pelo requerido (artº 258 e 304-N do CPI).
Nestas condições, o fundamento adiantado pelo decisor da 1ª instância para recusar o decretamento da providência, nomeadamente na parte em que a recorrente impugnada a decisão correspondente, mostra-se inteiramente exacto.
Falta, portanto, o pressuposto específico da providência que a recorrente pede que seja decretada por via da procedência do recurso: a lesão grave e dificilmente reparável dos seus direitos, designadamente, de propriedade industrial.
Uma das consequências da estrutural morosidade da justiça é o recurso cada vez mais frequente às providências cautelares como forma de solucionar litígios, especialmente quando elas podem antecipar a tutela definitiva ou mesmo vir a dispensá-la.
A recorrente poderá, talvez, obter, na acção principal, uma tutela, por exemplo, indemnizatória, para os direitos que com a providência visava acautelar; o que lhe não assiste, em face da prova produzida no procedimento, é o direito obter, através da providência, uma antecipação dessa tutela.
A essência do julgamento contida neste acórdão pode condensar-se nestas proposições exactas e concisas: o periculum in mora é um elemento constitutivo da providência cautelar, cuja aferição reclama um juízo de probabilidade forte e convincente; a sua falta obsta, decisivamente, ao seu decretamento (artº 713 nº 7 do CPC).
A recorrente deverá suportar, porque sucumbe no recurso, as respectivas custas (artº 446 nºs 1 e 2 do CPC).
4. Decisão.
Pelos fundamentos expostos, nega-se provimento ao recurso.
Custas pela recorrente.
Porto, 09.11.03
Henrique Ataíde Rosa Antunes
Ana Lucinda Mendes Cabral
Maria do Carmo Domingues
_____________________________
[1] Acs. do STJ de 16.10.86, BMJ nº 360, pág. 534 e da RC de 23.3.96, CJ, 96, II, pág.24.
[2] António Santos Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, III volume (3ª edição) 5. Procedimento Cautelar Comum, Almedina, Coimbra, 2004, pág. 101 e Acs. do STJ de 28.09.99, CJ, STJ, III, pág. 42 e da RL de 07.11.02, CJ, V, pág. 65.
[3] Acs. da RP de 22.09.09, 11.12.07 e 19.12.07, www.dgsi.pt.
[4] Jorge Sinde Monteiro, Reparação dos Danos Pessoais em Portugal, CJ, 86, IV, pág. 11.
[5] Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado vol. I, 4ª edição, revista e actualizada, Coimbra Editora, 1987, pág. 637.
[6] Acs. do STJ de 02.02.73, BMJ nº 224, pág. 124, de 15.04.80, BMJ nº 296, pág. 206, de 15.10.92, 01.06.93 e 02.06.99, www.dgsi.pt., e da RC de 23.04.96, BMJ nº 456, pág. 513. No mesmo sentido se pronuncia Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, vol. I, pág. 240 e Jacinto Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, vol. II, pág. 169.
[7] No sentido de que no tocante ao periculum in mora é suficiente, como medida da prova, a mera justificação, Cfr. Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Novo Processo Civil, Lisboa, Lex, 1997, pág. 233 e Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manuel de Processo Civil, 2ª edição, revista e actualizada, Coimbra Editora, 1985, pág. 25.
[8] Isabel Celeste M. Fonseca, Introdução ao Estudo Sistemático da Tutela Cautelar no processo administrativo, Coimbra Almedina, 2002, pág. 112, Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, III Volume, 5. Procedimentos Cautelares, 3ª edição, Almedina, Coimbra, 2004, págs. 103 a 105.
[9] Rita Lynce de Faria, A Função Instrumental da Tutelar Cautelar Não Especificada, UCP, Lisboa, 2003, pág. 186 e Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, vol. I, 3ª edição, Coimbra Editora, 1982, pág. 621.
[10] Cfr. Paulo Mota Pinto, Os Direitos de Personalidade no Código Civil de Macau, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. LXXVI, Coimbra, 2000, págs. 205 a 211 e António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral, Tomo III, 2001, Almedina, págs. 32 e 33.
[11] Cfr., v.g., os Acs. do STJ de 06.05.98, 02.06.98 e 22.10.98 BMJ nº 477, pág. 411, CJ, STJ, 98, II, págs. 108 e 109 e BMJ nº 480, pág. 418, respectivamente,.
[12] Cfr. Elsa Vaz de Sequeira, Dos Pressupostos da Colisão de Direitos no Direito Civil, UCE, 2004, págs. 250 a 257. A autora sustenta, porém, que os conflitos de direitos de personalidade não traduzem um problema de limitação do seu exercício – mas de determinação do seu conteúdo e limites e da sua delimitação recíproca, concluindo pela impossibilidade jurídico-prática de os direitos de personalidade entrarem em conflito, salvo esta excepção: a referente aos direitos instrumentais da personalidade que tenha um objecto comum.
[13] António Meneses Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral, Tomo III, 2001, Almedina, págs. 107 e 108.
[14] Ac. STJ de 14.10.97, CJ 97, III, pág. 82.
[15] Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português I, Parte Geral, Tomo III, 2001, pág. 38; Manuel Vilhena de Carvalho, Do Direito ao Nome/Protecção Jurídica e Regulamentação Legal (1972) e O Nome das Pessoas e o Direito (1989). O direito ao nome é um direito de personalidade. É a insígnia fonética – o vocábulo ou conjunto de vocábulos – que marca o indivíduo no mundo. É o sinal vocabular que, seja na comunicação oral seja na comunicação escrita, de destina distinguir cada pessoa, na sociedade em que vive, de todas as outras pessoas. O nome é constituído por vários vocábulos manifestamente exteriores ao corpo; mas isso não obsta a que esses vocábulos integrem a componente ético-espiritual que acompanhando perpetuamente o homem constituem parte integrante ou componente da sua personalidade moral. O nome não é um produto espiritual autonomizado – mas um símbolo, um sinal, uma pura denominação destinada a marcar a pessoa na sua individualidade, única e irrepetível, estando, por isso, indissoluvelmente ligado à personalidade do seu titular. Cfr. Acs. STJ de 18.04.02 e 20.06.02, www.dgsi.pt.stj; Henrich Horster, A Parte Geral do Código Civil Português, Coimbra, 1992, pág. 250.
[16] Do direito subjectivo geral de personalidade, distingue-se, como direito especial, o direito ao nome. Este um direito de personalidade, que se distingue dos demais direitos de personalidade tanto pelo fim - a identificação do portador - como pelo seu objecto mediato: os vocábulos que integram o nome da pessoa, que manifestamente são exteriores ao corpo que serve de suporte material à pessoa e ao espírito que a anima.
[17] Ac. STJ de 29.01.04, www.dgsi.pt.
[18] Note-se que o objecto de tutela do nome não consiste apenas num aglomerado objectivo e unitário de palavras de puro sentido linguístico; a tutela do nome aproveita não apenas ao conjunto de vocábulos que o integram como elemento de identificação – mas também a cada um desses vocábulos, isoladamente considerados, como símbolos da ligação biológica, afectiva e moral, aos pais e à família do seu portador.
[19] José de Faria Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, Coimbra, 1999, págs. 603 a 607.
[20] Pedro Pais de Vasconcelos, Direito de Personalidade, Coimbra, 2006, pág. 76, Figueiredo Dias, RLJ Ano 115, pág. 105, Beleza dos Santos, RLJ ano 92, pág. 168.
[21] Manuel da Costa Andrade, Liberdade de Imprensa e Inviolabilidade Pessoal, Uma Perspectiva Juridico-Criminal, Coimbra, 1996, págs. 79 a 81.
[22] Assim, no tocante à norma incriminadora do artº 182 do Código Penal, que alarga o tipo objectivo da difamação e injúria, equiparando-lhes aquelas que são levadas a cabo por escrito, gesto ou imagem, cfr. José de Faria Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, Coimbra, 1999, pág. 637.
[23] William Shakespeare, Otelo, IV, I.
[24] Sobre o conteúdo do direito à reserva sobre a intimidade da vida privada e figuras afins, cfr. Paulo Mota Pinto, O Direito à Reserva sobre a Intimidade da Vida Privada e A Protecção da Vida Privada e a Constituição BFDUC, vol. LXIX e LXXVI, Coimbra, págs. 480, 524 e 539 e ss. e 135 e ss. e 166, respectivamente, Rita Cabral, O Direito à Intimidade da Vida Privada, Separata Dos Estudos em Homenagem ao Prof. Paulo Cunha, 1988, pág. 24 e Luísa Neto, O Direito Fundamental à Disposição sobre o Próprio Corpo (a relevância da vontade na configuração do seu regime), págs. 505 a 521.
[25] A lei portuguesa parece ter aderido à solução de que não é em princípio vedado colher o retrato de outra pessoa, apenas o sendo a sua exposição, reprodução ou comercialização, cfr. Paulo Mota Pinto, O Direito, cit., pág. 548.
[26] Pedro Pais de Vasconcelos, Direito de Personalidade, Almedina, Coimbra, 2006, págs. 83 e 84 e Acs. do STJ de 24.05.89; BMJ nº 287, pág. 531 e da RL de 05.11.91, BMJ nº 404, pág. 498.
[27] Acs. TC nº 128/92, 319/95 e 263/97, DR. II Série de 24 de Julho de 1992, de 2 de Novembro de 1995 e 1 de Julho de 1997, e Acórdãos do Tribunal Constitucional, vol. 21, 31 e 36, respectivamente.
[28] Rabindranath V. A. Capelo de Sousa, O Direito, cit., págs. 485 a 488.
[29] António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral, Tomo III, Pessoas, 2ª edição, 2007, Almedina, Coimbra, pág. 115
[30] Ac. da RP de 20.03.85, CJ, X, II, pág. 229 e do STJ de 17.10.00, CJ, STJ, VIII, pág. 78.