Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 516/07.8TBCHV.P1 |  |
PASSAGEM
EXERCÍCIO DA SERVIDÃO
FORMA DO CONSENSO
II – E, sucedendo tal com o consenso dos donos dos respectivos prédios, porque de servidão idêntica se trata, não carece esse acto de transferência de obedecer a forma solene para considerar-se válido e operante, tão pouco sendo impeditivo ao reconhecimento duma servidão constituída por usucapião, pois que é aproveitável o tempo entretanto decorrido desde o início do exercício de passagem por itinerário anterior.
Relator : Mário Fernandes (1049)
Adjuntos: Leonel Serôdio
José Ferraz.
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
I. RELATÓRIO.
B…………. e mulher, bem assim C………….. e marido, já melhor identificados nos autos, na qualidade de representantes da “Herança Ilíquida e Indivisa” aberta por óbito de D……….. e E…………,
vieram intentar acção, sob a forma sumária, contra
F………….. e mulher G………….., residentes na Rua ……., n.º …., ……, Freguesia de ……., Chaves,
tendo formulado os pedidos que se passam a enunciar:
a/ se declare aqueles B………… e mulher, bem assim C……….. e marido como únicos sucessores de E………. e D……….. e, portanto, os legítimos representantes da herança ilíquida e indivisa aberta pelo seu decesso, condenando-se os Réus a reconhecê-lo;
b/ se declare que o “Prédio A” referido no art. 5.º da p.i. faz parte integrante da herança ilíquida e indivisa aberta por óbito de E………… e de D…………, condenando-se os Réus a reconhecê-lo;
c/ se declare que em benefício desse prédio e onerando o “Prédio B”, como tal identificado nesse mesmo art. 5.º da p.i. e onde foi construída a moradia nele referida como “Prédio C”, se constituiu, por usucapião, uma servidão legal de passagem, com as características e dimensões definidas nos artigos 16.º e 17.º da p.i., condenando-se os Réus a reconhecê-lo;
d/ se condenem os Réus a removerem o portão que colocaram à entrada da dita passagem, os aterros, cubos de granito e muro de suporte que colocaram no local da passagem, devolvendo-se à cota primitiva;
e/ se condenem dos Réus a respeitarem e a não impediram o trânsito dos Autores por tal passagem, a pé, de carro de bois e com tractor, para acederem ao seu prédio.
Para o efeito e em síntese, foram tais pretensões sustentadas na alegação de que, integrando a referida herança o prédio rústico identificado no art. 5.º da p.i. sob a designação de “Prédio A”, beneficiava este duma servidão de passagem para acesso ao mesmo, nos termos indicados nos arts. 16 a 18 da p.i., a onerar um outro prédio pertencente aos Réus, identificado naquele referido art. do articulado inicial sob a designação de “Prédio B”, onde entretanto aqueles (réus) haviam edificado uma casa (“Prédio C”), servidão essa constituída por usucapião;
mais se adiantou que há cerca de 1 ano (1996) os Réus aterraram a aludia passagem e realizaram obras que impedem seja utilizada para acesso ao aludido “Prédio A”, tendo para esse efeito (acesso ao prédio da herança) aberto uma nova passagem num outro prédio rústico aos mesmos pertencentes (o “Prédio D”), a qual não oferece os mesmos cómodos, por mais estreita, longa e a dificultar o acesso ao dito “Prédio A”.
Os Réus, citados para os termos da acção, apresentaram contestação em que no essencial aceitaram a existência da invocada servidão de passagem, a qual, contudo, havia sido transferida do local por onde inicialmente se processava, pelo dito “Prédio B”, para se passar a fazer pelo aludido “Prédio D” que também lhes pertencia, passagem essa com melhores condições de acesso ao prédio pertencente à dita herança e assim criada com o acordo e anuência dos identificados “de cujus”, os quais até ocorrer o seu óbito passaram a utilizar essa nova passagem para aceder ao dito prédio que lhes pertencia (o integrante da herança).
Foi deduzida resposta a colocar em causa a veracidade da realidade sustentadora da defesa apresentada, nomeadamente a relativa à existência dum acordo entre os Réus e os anteriores donos do prédio integrante da mencionada herança para a mudança da aludida servidão de passagem nos termos indicados pelos Réus.
Findos os articulados e após contingências várias que não interessa relevar, veio a ser proferido despacho saneador tabelar, fixada a matéria de facto tida como assente entre as partes e organizada base instrutória, peças estas objecto reclamação, só em parte atendida.
Concretizou-se audiência de julgamento, no início da qual se procedeu à inspecção ao local do litígio, registando-se em acta os elementos tido como úteis, tendo-se produzido prova testemunhal objecto de gravação, a que se seguiu decisão da matéria de facto.
Subsequentemente proferiu-se sentença que julgou a acção procedente, nessa medida se tendo condenado os Réus nos termos peticionados.
Inconformados, interpuseram os Réus recurso de apelação, concluindo as suas alegações nos termos seguintes:
- Entendem os Réus que deverá ser alterada a resposta ao quesito 9.º da base instrutória, no sentido de “Não provado”, uma vez que nenhuma das testemunhas arroladas referiu qualquer dificuldade de acesso com carro ou tractor ao prédio dos Autores pelo novo caminho, ao contrário do que resulta do despacho de resposta à matéria de facto e também da sentença;
- Além do que, a resposta dada ao quesito 9.º entra em óbvia contradição com a resposta dada aos demais quesitos da base instrutória, designadamente aos quesitos 1.º, 5.º e 6.º, sendo que as testemunhas foram unânimes em afirmar que o novo caminho é melhor que o caminho velho;
- A mudança de servidão de um prédio para outro não importa a constituição de uma nova servidão e a extinção da anterior, nem viola o princípio das inseparabilidade das servidões consagrado no artigo 1545 do CC, constituindo, outrossim, uma excepção legalmente consagrada ao dito princípio;
- A mudança do local da servidão de passagem, como direito potestativo que é, determina apenas uma modificação objectiva da servidão originária, a qual conserva todos os elementos, pressupostos e características que determinaram a constituição inicial e originária da servidão por usucapião;
- Ao contrário do que se pretende na sentença recorrida, não faz sentido os Réus requererem em sede reconvencional a mudança de servidão, uma vez que a mesma já tinha operado há vários anos, com o acordo dos então proprietários do prédio dominante, encontrando-se já consolidada e representando um acto lícito;
- Os Réus apenas teriam de invocar, como fizeram, a mudança de servidão de passagem como excepção peremptória impeditiva, a qual, aliás, lograram provar;
- Não corresponde, assim, à verdade que os Réus vieram alegar que constituíram, “ex novo”, por contrato, uma nova servidão de passagem a favor do prédio dos Autores para substituir a servidão de passagem, antiga. Não foi isso que os Réus alegaram, nem por estas nem por outras palavras;
- Nem os Réus alegaram em sua defesa que a anterior servidão se extinguiu, como parece entender a Mm.ª Juiz “a quo”;
- A mudança de servidão operada não carece de qualquer forma legal, designadamente, a redução a escritura pública, pois é a mesma servidão originariamente constituída por usucapião, com as mesmas características quanto aos elementos e duração da posse, apenas se tendo alterado o modo do seu exercício, tal como foi reconhecido pelos Réus. A usucapião sobrepõe-se a qualquer vício contratual;
Sem prescindir,
- Caso se entenda que a mudança operada por acordo das partes é nula por falta de forma, o que não se aceita e apenas por hipótese se concede, sempre deveria o tribunal recorrido legitimar ou convalidar a mudança efectivamente operada em face dos pressupostos estabelecidos no artigo 1568 do CC;
- Em face da matéria dada como provada, deveria o tribunal considerar que, “in casu”, estão preenchidos os requisitos restabelecidos no artigo 1568 do CC e legitimar a mudança de servidão operada, julgando, assim, procedente a excepção peremptória impeditiva invocada pelos Réus na sua contestação;
- Tendo os Autores sucedido no conjunto das relações patrimoniais que integram a herança de D……….. e mulher, o recurso à presente acção pelos Autores configura um verdadeiro abuso de direito, enquanto “venire contra factum proprium”, já que os “de cujus” deram o seu acordo à mudança de servidão operada, tal como foi dado como provado;
- Pelo que a douta sentença, violando, entre outras, as normas jurídicas constantes dos artigos 334, 342, 1545, 1568, todos do Código Civil, deve ser revogada.
Foram deduzidas contra-alegações em que se pugna pela manutenção do julgado.
Corridos os vistos legais, cumpre tomar conhecimento do mérito da apelação, sendo que a instância se mantém válida.
II. FUNDAMENTAÇÃO.
Vem dada como apurada na sentença recorrida a factualidade que se passa a enunciar:
1 - No dia 22 de Fevereiro de 2002, faleceu D……….., no estado de casado com E…………;
2 – E………. faleceu no dia 13 de Março de 2005, no estado de viúva de D…………..;
3 – C………… encontra-se registada como filha de D………… e de E………..;
4 – B………… encontra-se registado como filho de D……….. e de E………..;
5 – D…………. e E…………. faleceram sem deixar testamento ou qualquer outra disposição de última vontade, tendo-lhes sucedido os seus únicos filhos referidos em 3 e 4 supra;
6 – B…………. e C…………. aceitaram a herança aberta por óbito de D………… e E…………;
7 - Encontram-se inscritos na matriz predial da Freguesia de São Pedro de Agostém, no concelho de Chaves, os seguintes prédios:
• Prédio A – “Vinha e terra de cultivo no ……, com a área de 605 m2, a confrontar do norte com H…………, do nascente com I…………., do sul com J………… e do poente com K………….., inscrito na matriz predial rústica referida sob o art. 724 e registado na Conservatória do Registo Predial de Chaves sob o n.º 00278/180188”;
• Prédio B – “Terra de semeadura e pastagem no ……, com a área de 388 m2, a confrontar do norte com caminho público, do nascente com L……….., do sul com M……….. e do poente com N……….., inscrito na matriz predial rústica respectiva sob o art. 723 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Chaves sob o n.º 00852/110593”;
• Prédio C – “Casa de R/C para habitação, em ………, Chaves, com a superfície coberta de 150 m2 e descoberta de 238 m2, a confrontar do norte com caminho público, do nascente com L………., do sul com M………… e do poente com N……….., omisso à matriz predial urbana e descrito na Conservatória do Registo Predial de Chaves sob o n.º 00852/110593”;
• Prédio D – “…….., com a área de 2.500 m2, a confrontar do norte e do poente com caminho público, do nascente com O………… e do sul com P……….., inscrito na matriz predial rústica respectiva sob o art. 687º e não descrito na Conservatória do Registo Predial de Chaves”;
8 - O “Prédio A” pertenceu, em tempos, a Q………… e R…………., avós maternos dos Autores B………. e C…………;
9 - Por partilha judicial efectuada por óbito dos referidos Q………… e R…………., na década de 60 do século XX, que correu termos pela então 3.ª secção do Tribunal Judicial de Chaves, com o n.º 20/60, foi o referido “Prédio A” adjudicado a:
• E………… e marido, D…………, na proporção de 5/8; S…………, solteiro, na proporção de 1/8; T…………. e marido, U…………., na proporção de 1/8; e V………… e mulher, W…………, na proporção de 1/8;
10 - Por sentença proferida em 2.5.1989, já transitada em julgado, nos autos de acção de divisão de coisa comum n.º 20/B/60, da 3.ª secção do Tribunal Judicial da Comarca de Chaves, foi o referido “Prédio A” adjudicado, na sua totalidade, a E…………. e marido;
11 – E………… e marido, D…………., por si e pelos identificados antepossuidores, durante mais de 20 e 30 anos, possuíram, de forma contínua e ininterrupta, o “Prédio A”, cultivando-o e colhendo em benefício próprio os seus frutos, à vista de toda a gente e sem oposição de ninguém, ignorando lesar direitos ou interesses de terceiros e convencidos de exercerem um direito de propriedade próprio;
12 - No “Prédio B”, indicado em 7 supra, construíram os Réus, há cerca de 6/7 anos, a casa de habitação naquele referido como “Prédio C”;
13 - Os Réus, por si e antepossuidores, durante mais de 20 e 30 anos, possuíram, de forma contínua e ininterrupta, o “Prédio rústico B”, cultivando-o e colhendo em benefício próprio os seus frutos e, há cerca de 6/7 anos, nele edificando uma moradia onde residem, à vista de toda a gente e sem oposição de ninguém, ignorando lesar direito de propriedade de terceiros e convencidos de serem os seus donos com exclusão de outrem, tendo adquirido o direito de propriedade sobre o referido prédio rústico onde foi implantada uma moradia;
14 - O “Prédio A” indicado em 7 supra confronta pelo seu lado norte com o “Prédio B”;
15 - O “Prédio B” confronta, por sua vez, a norte, com o caminho público;
16 - Desde há mais de 20, 30, 40 e mais anos que o acesso ao “Prédio A” se fazia única e exclusivamente através de uma passagem, caminho ou rodeira, que tinha o seu início no caminho público, situado a norte e se prolongava por cerca de 20 metros rectos até ao “Prédio A”, sensivelmente junto ao seu vértice noroeste;
17 - Tal passagem ou rodeira sempre foi visível no terreno, tratando-se de um caminho batido, cotiado, com o seu leito definido e as margens delimitadas por pequenos taludes;
18 - Os Autores, na qualidade de representantes da herança ilíquida e indivisa aberta por óbito de E………….. e D…………, e estes quando vivos, bem como os antepossuidores do “Prédio A”, durante mais de 20, 30, 40 e mais anos, sempre passaram a pé, de carro de bois, com animais à arreata e, nos últimos 30 anos, de tractor, por aquele identificado caminho, para entrarem e saírem do “Prédio A”, o que fizeram de forma contínua e ininterrupta, sempre que necessitavam de se deslocar ao prédio para o cultivar, vigiar e colher os frutos, à vista de toda a gente e sem oposição de ninguém, ignorando lesar direitos ou interesses de terceiros e convencidos de exerceram direito de passagem próprio, não tendo o seu “Prédio A” outro acesso;
19 - Há cerca de 6/7 anos, aquando da construção da habitação identificada como “Prédio C” no Ponto 7 supra, os Réus colocaram um portão em chapa junto ao caminho situado a norte, no início da passagem para o “Prédio B”;
20 - E há cerca de um ano, os Réus mantém o dito portão fechado;
21 - Os Réus aterraram a zona da passagem referida em 16 e 17 supra, eliminando os sinais visíveis e permanentes desta, alteando a cota do terreno em cerca de 1 metro relativamente à cota primitiva e pavimentaram-na com cubos de granito;
22 - No local onde a passagem atingia o “Prédio A”, construíram os Réus um muro de suporte das terras que aí colocaram, com cerca de um metro de altura, correspondente ao desnível criado e anteriormente inexistente;
23 - Os Réus impedem os Autores de aceder ao seu “Prédio A” através da passagem referida em 16 supra;
24 - A passagem, caminho ou rodeira mencionada em 16 tinha sensivelmente 2,5 metros de largura e encontrava-se encostada à estrema poente do “Prédio B”;
25 - Para mudarem de local a passagem referida em 16, 17 e 24, os Réus adquiriram o “Prédio D” referido em 7 supra;
26 - Em 2000, os Réus abriram no “Prédio D” uma passagem do “Prédio A” indicado em 7 para o caminho público;
27 - Com o acordo de D……….. e E…………..;
28 - A passagem referida em 26 supra tem sensivelmente 5 m de largura no seu início e é mais larga onde forma um ângulo recto para viragem à esquerda e na zona de entrada no “Prédio A”;
29 - No local de acesso ao “Prédio A”, o desnível é inferior a 1 m, vencido por uma rampa de acesso, longa, construída pelos Réus;
30 - Desde essa altura, D………… e E………….. deixaram de usar a passagem mencionada em 16 supra e passaram a usar a passagem referida em 26 e 28 supra, para acederem ao “Prédio A”;
31 - A rampa referida em 29 supra é formada por terra não compactada;
32 - O referido no Ponto anterior (31), aliado ao ângulo recto referido em 28, dificulta o acesso ao “Prédio A”, designadamente, de carro ou tractor – resp. ao ques. 9.º.
Em face das conclusões formuladas pelos apelantes/réus, perseguindo a revogação do sentenciado na parte em que foram reconhecidos os pedidos inicialmente formulados que vêm individualizados sob as als. c/ a e/ (v. relatório supra), é possível circunscrever o objecto o recuso à seguintes questões essenciais:
• erro de julgamento quanto a um dos Ponto da decisão da matéria de facto;
• verificação, no caso relatado nos autos, duma situação impeditiva ao reconhecimento dos mencionados pedidos (os das cits. als. c/ a e/) deduzidos no articulado inicial, quer por via da existência duma mudança de servidão operante, quer por recurso ao instituto do abuso de direito.
No âmbito daquela primeira problemática vem defendido pelos recorrentes que existe manifesto erro de julgamento, ao dar-se como apurada a realidade vertida no Ponto 32 supra, correspondendo à resposta dada ao quesito 9.º da base instrutória, já que o sentido da prova testemunha produzida vai precisamente em sentido oposto à aquisição de tal factualidade, para além do que nenhum outro elemento recolhida nos autos – nomeadamente o consignado no respectivo auto de inspecção judicial ao local – permite sustentar essa constatação, que aliás é contrariada em grande medida pela realidade constante naqueloutros Pontos 24, 28 e 29.
Posto a prova testemunhal produzida em sede de audiência de julgamento ter sido objecto de gravação, procedeu-se à sua audição integral, havendo ainda a ponderar para o efeito aqueles outros elementos mencionados pelos impugnantes.
Numa análise global aos diferentes depoimentos prestados em audiência de julgamento, constata-se que tanto as testemunhas arroladas pelos Autores, à excepção de X…………, como pelos Réus aludiram à construção dum novo caminho (passagem) de acesso ao aludido prédio daquela e com a localização dada como apurada, sendo que, relativamente ao aspecto concretamente perguntado no dito quesito 9.º (dificuldade de acesso através da “nova passagem”) depuseram com maior incidência as testemunhas Y……….., indicada pela Autora, e Z………….., BB…………… e BC……….., arroladas pelos Réus.
Pois bem, depreende-se do teor destes últimos depoimentos uma referência mais incisiva às condições proporcionadas pelo novo caminho para acesso ao mencionado prédio da herança (o dito “Prédio A”), no geral todas elas referindo que a nova passagem, atenta a sua largura e configuração, permite um melhor acesso àquele, a ponto de pelo mesmo poderem passar sem dificuldade tractores ou máquinas agrícolas de maior dimensão e até “camiões”, todas elas mencionando terem ficado os donos desse prédio melhor servidos com essa nova passagem.
Por outro lado e em ordem a ponderar a questão de que vimos tratando, importa ainda reter o que consignado foi em acta, como resultado da inspecção judicial feita ao local do litígio, aí se mencionando expressamente que a nova passagem “apresenta uma configuração em L, tendo o lado maior início junto à via pública, virando ao fundo à esquerda para permitir o acesso ao aludido prédio C/ (entenda-se “Prédio A”, dado existir manifesto lapso na referência do prédio que é servido por esse caminho), a uma curta distância deste e em declive vencido por rampa de terra não compactada”.
Importa ainda ter presente, por um lado, que a anterior passagem (caminho) tinha o seu início no caminho público situado a norte, prolongando-se por cerca de 20 metros rectos até ao “Prédio A”, sensivelmente junto ao seu vértice noroeste (Ponto 16), com cerca de 2,5 m de largura e encostado à extrema poente do “Prédio B” (Ponto 24);
e, por outro, que a nova passagem tem sensivelmente 5 m de largura no seu início e é mais larga onde forma um ângulo recto para viragem à esquerda e na zona de entrada no “Prédio A” (Ponto 28), sendo que no local de acesso a este mesmo prédio o desnível é inferior a 1m, vencido por uma rampa de acesso, longa, formada por terra não compactada (Pontos 28, 29 e 31).
Ora, tendo presente estas duas últimas referências – inspecção ao local com registo do observado e descrição da nova passagem – e fazendo o seu confronto com o sentido dos depoimentos acima analisados, cremos, na verdade, impor-se ilação diferente da retirada pelo tribunal “a quo” no que toca ao falado quesito 9.º, enquanto nele se alude a uma falada dificuldade de acesso ao mencionado prédio integrante da herança/autora (entendida tal realidade, numa interpretação possível, como um juízo de valor situado ainda no domínio dos factos e não mera conclusão ou conceito jurídico).
E, fazendo o cotejo do conjunto de tais elementos de prova, temos como inadequado dar como adquirida a aludida dificuldade de acesso ao prédio da Autora, para tanto não sendo despiciendo o circunstancialismo referente à largura da nova passagem (5 m) que aumenta no local em que se forma o dito ângulo, bem assim na própria zona da entrada daquele prédio, atento os meios normalmente utilizados para o seu cultivo, o que, para além de não contrariar as regras da experiência comum, vai de encontro ao sentido que se extrai dos depoimentos nesse aspecto prestados.
Anota-se também que em sede de motivação da decisão da matéria de facto proferida pelo tribunal “a quo” não vêm claramente especificadas razões que invalidem a reflexão aqui expendida.
Diante destas considerações impõe-se aceitar como justificável a pretensão dos recorrentes em verem dada como não adquirida para os autos a factualidade constante do Ponto 32 acima elencado, o que aqui se reconhece com o consequente afastamento da realidade a ser considerada para a apreciação do mérito dos pedidos cujo reconhecimento vem posto em causa pelos impugnantes.
É precisamente nesse âmbito – reconhecimento desses pedidos – que se situa a segunda problemática suscitada pelos apelantes/réus, os quais discordam do sentenciado por, no essencial, ter sido reconhecido a favor do mencionado prédio integrante da aludida herança uma servidão de passagem a onerar o aludido “Prédio B”, pertencente aos Réus, a importar, para acesso àquele primeiro prédio, que estes últimos removam todos os obstáculos que vinham impedindo a utilização da passagem tal como vem identificada nos Pontos 16 a 18 e 24 supra.
O assim sentenciado significa – para uma melhor compreensão da análise a efectuar – que o tribunal “a quo” entendeu não ser operante a defesa dos Réus que assentava na mudança dessa servidão de passagem, que antes se processava através de percurso sinalizado no dito “Prédio B”, para um outro prédio também pertencente aos Réus e identificado como “Prédio D”, posto ser inválido (nulo) o acordo verbal celebrado nesse sentido (mudança de servidão) entre os anteriores donos (os “de cujus” – D………… e E………….) do prédio dominante e os Réus, dado à data em que ocorreu estar o mesmo sujeito a escritura púbica, sendo que se pretendeu constituir uma nova servidão, a qual, face ao alegado, também não poderia dar-se como constituída por via do instituto da usucapião.
Para além disso, em ordem a paralisar o reconhecimento dos mencionados pedidos, não se evidenciava na realidade apurada qualquer causa extintiva da servidão de passagem alegada no articulado inicial (a que se processava através do caminho inserido no aludido “Prédio B”).
Contrariando esta tese, argumentam de mais significativo os apelantes/réus que a situação apurada não representa uma inválida (por falta de forma) constituição duma nova servidão de passagem, antes uma mera mudança do sítio por onde se vinha processando o acesso ao prédio da herança/autora, ou seja, estar-se-ia perante uma mesma servidão constituída por usucapião, sendo que, a entender-se em contrário – constituição duma nova servidão nos termos indicados na sentença – deveria considerar-se legitimada ou consolidada tal mudança por se encontrarem reunidos os pressupostos estabelecidos no art. 1568 do CC ou então considerarem-se paralisadas as pretensões atinentes ao restabelecimento do acesso inicial, por, em face do circunstancialismo apurado, aquelas constituírem um claro exercício abusivo do direito.
Vejamos, então, qual das teses em confronto deve ser sufragada.
O problema essencial que subjaz à realidade que vem dada como apurada centra-se em saber como deve ser tutelada uma situação em que, por acordo verbal celebrado entre os então donos (identificados “de cujus” – D………… e E…………..) do prédio dominante (Prédio A) e os donos (apelantes/réus) do prédio serviente (Prédio B), a servidão de passagem constituída por usucapião que se vinha processando pelo prédio em último referido passou a fazer-se por um outro prédio (Prédio D), também pertencente aos mesmos Réus, assim se assegurando o acesso aqueloutro prédio (o dominante).
Perguntar-se-á, num primeiro momento, se nos defrontamos perante uma ilícita mudança de servidão, por envolver a constituição duma nova com a consequente extinção da originária, cuja validade estava dependente de formalização solene (à data, escritura pública) ou antes perante uma mera mudança de sítio do exercício da servidão de passagem para acesso ao identificado prédio da dita herança, sem que implique a constituição duma nova servidão.
Quando está em causa a mudança do sítio (“locus servitutis”) de exercício da servidão para outro local do mesmo prédio sujeito a tal ónus, parece não oferecer dúvidas, no seguimento da doutrina dominante, poder afirmar-se que a servidão é a mesma, ocorrendo tão só uma simples modificação objectiva da servidão originária, mantendo assim o mesmo conteúdo, já não face a uma extinção e à constituição dum novo ónus – v., por todos, Tavarela Lobo, in “A Mudança e Alteração de Servidão”, págs. 93 a 95 e 98 a 99.
E tal sucedendo com o consenso dos donos dos respectivos prédios, porque de servidão idêntica se trata, não carece esse acto de transferência de obedecer a forma solene para considerar-se válido e operante, tão pouco sendo impeditivo ao reconhecimento duma servidão constituída por usucapião, pois que é aproveitável o tempo entretanto decorrido desde o início do exercício de passagem por itinerário anterior – v., neste sentido, Ac. do STJ de 18.11.08 in base de dados do MJ, bem assim Ac. da RC de 6.5.97, in CJ/97, tomo 3, pág. 8.
Contudo, semelhante raciocínio já será mais problemático transpor para uma situação em que exista a transferência duma servidão para outro prédio do mesmo proprietário serviente (é o caso tratado nos autos em que existiu uma transferência do local de passagem, consensualmente estabelecida, dum prédio pertencente aos recorrentes para outro seu prédio, ainda que em benefício do mesmo prédio dominante – o da aludida herança).
Como esclarece Tavarela Lobo, acolhendo a doutrina italiana dominante, uma tal ocorrência (mudança de servidão para outro prédio do mesmo proprietário serviente) constitui uma alteração jurídica a importar a extinção da servidão originária e o nascimento de uma nova servidão sobre um diverso prédio serviente, com a peculiaridade de que a nova servidão tem o mesmo conteúdo da antiga e de que o prédio dominante permanece imutável – in ob. cit., pág. 130, repetindo semelhante argumentação in “Manual do Direito de Águas”, Vol. II, 2.ª ed., págs. 291 e 292; v. ainda neste sentido Penha Gonçalves, in “Curso de Direitos Reais”, 2.ª ed., pág. 474.
Ora, sendo de acolher esta posição, por ser equacionável uma mudança de servidão de passagem a implicar a criação duma nova com a extinção da servidão originária, então cai por terra em grande medida toda a argumentação adiantada pelos apelantes/réus para contrariar o sentenciado, ao defenderem estar-se perante uma mesma servidão em que existiria apenas uma mera modificação objectiva daquela servidão originária.
É que, estando em causa um facto modificativo da servidão com o alcance referido, a sua validade dependia necessariamente de formalização solene (arts. 89, al. a/ do Cód. do Not. e 220 do CC) e, não tendo isso sucedido, nem podendo ser invocada a constituição duma nova servidão por usucapião – atente-se no tempo decorrido desde a construção da dita passagem e da sua utilização para acesso ao prédio da herança (a nova passagem passou a existir apenas desde 2000) – então não haveria que ponderar qualquer facto impeditivo que se impusesse aos donos do aludido “Prédio A”, por forma a evitar o reconhecimento da invocada servidão originária e consequentes pretensões deduzidas e acolhidas no sentenciado.
Ainda assim, uma última e importante questão se coloca, qual seja a de averiguar se, perante uma mudança de servidão nos termos dados como apurados – consenso estabelecido entre os então donos dos identificados prédios dominante e serviente para alterar a dita passagem de acesso àquele através dum outro prédio também pertencente aos últimos – não deverá considerar-se legitimada a situação de facto comprovada nos autos, quer por se encontrarem reunidos os pressupostos estatuídos no art. 1568 do CC de que está dependente a mudança de servidão, ou então por as pretensões de reposição deduzidas na acção configurarem um manifesto exercício abusivo do direito.
Trata-se de problemática que, como também assinala Tavarela Lobo para situações em que existe mudança unilateral da servidão, portanto ilícita, tem recebido respostas diferentes da jurisprudência, ora impondo a reposição no estado anterior (dá como exemplo o decidido no Ac. da RC de 19.5.81, in CJ/81, tomo 3, pág. 206) ou então convalidando-a, desde que reunidos se encontrem os pressupostos (art. 1568, n.ºs 1 e 2 do CC) que autorizam a mudança de servidão (dá o ex. do decidido no Ac. da RC de 5.3.87, in CJ/87, tomo 2, pág. 59) – v. obs. cits., págs. 169 171 e 300 a 301.
Inclinando-se para à orientação em primeiro enunciada, não deixa de aludir a uma possível confirmação ou convalidação duma mudança de servidão de facto concretizada, quando uma pretensão de reposição ofenda os limites impostos pela boa fé, dessa forma se visando um interesse que exorbite do fim próprio do direito invocado.
Cremos ser de acolher esta última orientação, com incidência acrescida quando existe acordo prévio entre os proprietários dominantes e servientes para que seja mudado o sítio de passagem e inerente servidão para outro prédio pertencente àquele último (proprietário serviente).
É certo não dever olvidar-se que, no âmbito da nulidade dos negócios jurídicos sujeitos a forma – já vimos que o acordo modificativo duma servidão, mesmo que constituída por usucapião, está sujeita a forma solene no caso em análise (v. o expendido por T. Lobo, in “Mudança …”, cit., pág. 40) – não é qualquer actuação que justifica o impedimento do exercício do correspondente direito, só excepcionalmente sendo legítimo impedi-lo por recurso ao instituto a que vimos aludindo.
Mas, como adverte Carvalho Fernandes, ao abordar o abuso de direito no que respeita aos direitos reais, “o sentido fundamental do instituto, quando interessa à fixação dos conteúdo dos direitos reais, é o de não permitir o exercício das faculdades que o integram em termos que afectam interesses sociais relevantes” – in “Lições de Direitos Reais”, 5.ª ed., pág. 204.
Daí que o apelo a tal instituto deva estar reservado para ultrapassar situações em que o exercente dum direito o faz em termos tais que, na situação da relação jurídica concreta, seria injusto e manifestamente desproporcionado reconhecer-se a sua pretensão, a ponto de ser ferido o sentido de justiça socialmente dominante – v., neste sentido, P. de Lima e A. Varela, in “Código Civil Anotado”, Vol. I, 4.ª ed., pág. 299.
Pois bem, voltando-nos para o caso em presença, constata-se que os Réus, após adquirirem o denominado “Prédio D” identificado no Ponto 7 supra, com o acordo dos “de cujus”, D…………. e E………….., abriram naquele mesmo prédio, em 2000, uma passagem do “Prédio A” (o integrante da herança) para o caminho público, com as características indicadas nos Pontos 28, 29 e 31 supra, sendo que a partir dessa altura aqueles D…………. e E………… deixaram de usar a anterior passagem (Ponto 16) que se processava pelo “Prédio B”, também pertencente aos apelantes/réus, para passarem a utilizar a nova passagem para acesso ao aludido “Prédio A”.
Ora, assim tendo sucedido com a própria anuência dos referidos “de cujus”, sem que se descortine da matéria de facto dada como provada a existência dum prejuízo sério para os donos do prédio dominante – antes se nos afigurando, atento o acima expendido, que se está diante duma passagem com condições de circulação não inferiores às antes existentes – sendo também evidente a conveniência dessa mudança de servidão para o aludido prédio serviente, por nele os Réus terem implantado um casa destinada à habitação, transferindo a passagem para um outro seu prédio rústico, situação esta que se vem mantendo desde o ano de 2000 sem que tenha havido notícia de qualquer reparo da parte dos “de cujus” ou dos seus sucessores, pelo menos até à data da entrada da acção (ano de 2007), afigura-se-nos existir manifesto abuso na dedução das pretensões em causa nos autos, ao perseguir-se a reposição da anterior passagem, na qual os Réus, no seguimento da anuência dos referidos “de cujus”, realizaram as obras individualizadas no Ponto 21 supra, sem que dessa reposição advenha aos sucessores da herança/autora significativa vantagem, a não ser provavelmente um percurso ligeiramente mais curto, mas não necessariamente com apreciável relevo para um melhor acesso ao dito prédio dominante.
Cremos, pois, justificar-se a paralisação das faladas pretensões deduzidas pelos identificados sucessores por via do aludido instituto, quando até são merecedoras de tutela, como escreve T. Lobo, situações em que é de presumir a mudança de servidão por acordo tácito, como sucede no caso do dono do prédio serviente edificar no local assinalado para a servidão e, em consequência, o proprietário do prédio dominante passa a fazer caminho por outro lugar sem oposição (in obs. cits., págs. 203 a 204 e 309, respectivamente).
Do expendido resulta a razoabilidade da invocação por parte dos recorrentes do abuso de direito para não serem compelidos a procederem à reposição contra os mesmos formulada na presente acção
III. CONCLUSÃO.
Pelo exposto, decide-se julgar procedente a apelação e, nessa medida, alterando-se o sentenciado, absolvem-se os Réus dos pedidos contra os mesmos deduzidos e enunciados sob as als. c/ a e/ do petitório inicial.
Custas em ambas as instâncias a cargo dos Autores, sendo que quanto aos pedidos reconhecidos e acima enumerados sob as als. a/ e b/ inexiste litígio entre as partes.
Porto, 25 de Março de 2010
Mário Manuel Baptista Fernandes
Leonel Gentil M. Serôdio
José Manuel Carvalho Ferraz