Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2/21.3T8PNF,P1 |  |
CLÁUSULA CROSS DEFAULT
USURA E ABUSO DE DIREITO
II - Estas obrigações, emitidas pelas sociedades anónimas nos termos dos artigos 348.º a 372.º-B do Código das Sociedades Comerciais, constituem títulos de crédito causais (não abstratos) e são uma fonte de financiamento alternativo ao crédito bancário para investimentos em capital fixo de elevado montante e de vida útil longa.
III - Entre outras cláusulas de garantia ou de segurança, pode convencionar-se o vencimento antecipado e imediato da obrigação de pagamento em caso de incumprimento (cláusula cross default).
IV - A correlação entre a usura e os outros vícios na formação da vontade analisa-se do seguinte modo: se existe erro, medo ou incapacidade acidental relevante, o negócio é anulável pela simples verificação dos requisitos de qualquer desses vícios. Se, como tais, eles não forem relevantes, não deixa de se verificar uma situação de inferioridade do declarante, para os efeitos do artigo 282.°; a qual será operante se tiver havido o aproveitamento da sua inferioridade para alguém obter um beneficio excessivo e completamente injustificado.
V - No abuso de direito, o venire contra factum proprium e a suppressio têm de comum a existência de uma situação de confiança na contra-parte de que o direito nunca irá ser exercido; porém, no primeiro caso a situação de confiança decorre presença de elementos objetivos capazes de, em abstrato, provocar uma crença plausível na outra parte de que o direito não irá ser exercido, enquanto na suppressio esse investimento da confiança sucede porque o titular do direito não o exerce durante um lapso de tempo significativo levando a outra parte a crer na inação definitiva em relação a tal direito.
VI - O abuso de direito é difícil de compatibilizar com o vício da usura. Constituindo ambos mecanismos de correção de ocorrências para proteção de uma das partes, normalmente, deve prevalecer o efeito da declaração de uma determinada cláusula contratual como usurária sobre a invocação do abuso de direito pela parte contrária (mais forte).
Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este Juízo
Central Cível de Penafiel - Juiz 2
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I - Relatório
L..., Unipessoal, Lda, veio propor a presente acção declarativa de condenação contra E..., S.A., pedindo a condenação da ré a pagar-lhe €2.745.068,49 (dois milhões, setecentos e quarenta e cinco mil, sessenta e oito euros e quarenta e nove cêntimos), acrescidos de juros de mora vencidos e vincendos até efectivo e integral pagamento.
Para fundamentar a respectiva pretensão aduziu, em síntese: a emissão pela ré de um empréstimo obrigacionista no montante de 4.000.000,00€ (quatro milhões de euros), mediante a emissão de quarenta obrigações, com opção de venda (put option), com o valor nominal unitário de cem mil euros, a taxa fixa, por subscrição particular e directa e por tomada firme por AA, que subscreveu as obrigações nos exactos termos e condições propostos pela ré. As obrigações subscritas conferiam ao titular o direito de exigir o reembolso pela sociedade emitente a um valor de 150% do valor nominal das obrigações, se, durante o período de duração do empréstimo obrigacionista, se verificasse a ocorrência de uma série de situações previstas no título. AA vendeu à aqui autora as quarenta obrigações representativas da totalidade do empréstimo obrigacionista emitido pela ré., tendo-lhe transmitido o título. A autora, verificadas as condições respectivas exerceu o direito de opção pelo reembolso antecipado, comunicando-o à ré para produzir efeitos a partir do dia 18/11/2016. A ré foi também interpelada para proceder ao pagamento integral do preço de exercício, no montante total de 6.000.000,00€ (seis milhões de euros), na data do vencimento das obrigações, em 26/11/2016, acrescido do montante de juros decorridos desde o dia 27/11/2015, até à data do exercício da opção de reembolso antecipado, calculado à taxa de juro nominal fixa de 7,5% ao ano. Assim, a autora, na qualidade de titular/subscritora das ajuizadas obrigações, limita-se a exigir o reembolso da quantia pecuniária vencida, bem como o pagamento dos juros fixos que a própria ré definiu como remuneração desse capital, nos termos em que também ela própria definiu que seriam pagos, embora não o tendo sido.
Contestou a é, invocando, desde logo, o carácter usurário do conteúdo e dos efeitos da cláusula de reembolso antecipado; aduzindo em sua defesa que:
- a emissão das obrigações e subscrição pelo AA foi o esquema formal por este encontrado para impedir a invocação pela ré da natureza usurária da remuneração de 2.000.000 EUR, a acrescer aos juros de um mútuo anteriormente concedido, que a emissão das obrigações se destinava a pagar/consolidar;
- o conjunto das causas de vencimento antecipado levam a que essa antecipação seja de verificação obrigatória, ao invés de se tratar de uma lista de eventos de carácter extraordinário. Assim, num empréstimo de 2 anos o reembolso foi antecipado por 15 dias, gerando alegadamente o direito a uma penalização de 50%. As causas de vencimento foram concebidas pelo subscritor das obrigações de forma ardilosa: se vender o Mosteiro há vencimento antecipado; se não vender também há vencimento antecipado.
- a autora provocou o vencimento antecipado única e simplesmente para poder cobrar a penalização decorrente do vencimento antecipado;
Daí que seja de concluir que o “vencimento antecipado” das obrigações foi um truque para esconder uma taxa de juro superior a 25%, que o mutuante Sr. AA impôs à ré, fruto da sua debilidade financeira.
Sempre abusivo o exercício do direito de opção e usurária a taxa de juro reclamada.
Convocou, finalmente, o 585.º do Código Civil, para justificar a possibilidade de invocação contra a autora das excepções fundadas na relação com o cedente/transmitente.
Conclui mediante a nulidade da cláusula de reembolso e vencimento antecipado, inserta nas condições contratuais da emissão das obrigações (ART. 280.º, N.º 2 DO CC), na parte em que confere ao seu titular o direito de opção de exigir do emitente o reembolso a um valor de 150% do valor nominal das obrigações, por usura. Caso assim não se entenda, deverá o exercício do direito de opção de reembolso antecipado por parte da autora, nos termos contratualmente estipulados, ser considerada uma situação de abuso de direito, e, assim, deverá a pretensão da autora ser considerada improcedente. Subsidiariamente, caso os anteriores argumentos sejam considerados improcedentes, deverá considerar-se que a taxa de 50% contratualmente estipulada ultrapassa os limites máximos legalmente admitidos pelo artigo 1146.º, do C. Civil, pelo que deverá a taxa ser reduzida ao máximo legal, com todos os efeitos legais.
A autora, para além do mais, veio suscitar a excepção do caso julgado quanto à defesa convocada na contestação e sempre concluir pela improcedência desta.
Dispensada a audiência prévia, no despacho saneador julgou-se improcedente a excepção do caso julgado, aferindo-se positivamente a totalidade dos pressupostos processuais, definiu-se o objecto da causa e seleccionaram-se os factos assentes e os controvertidos com interesse para a decisão.
Teve lugar a audiência de discussão e julgamento, com observância do formalismo legal.
Foi proferida sentença a julgar a acção improcedente por não provada, absolvendo a ré do pedido, reconhecendo a natureza usurária da cláusula inserta nas condições de emissão das obrigações sob a menção a “reembolso antecipado”, que justificava a pretensão assim julgada insubsistente.
A autora L..., Unipessoal, Lda. veio interpor recurso, concluindo:
A. As presentes alegações são apresentadas em virtude da sentença que declarou totalmente procedente a defesa apresentada na contestação da Recorrida, declarando a invalidade da cláusula de opção constante do contrato de emissão de obrigações que foi celebrado entre as partes, em virtude de ter considerado existir prova bastante quanto à situação de insuficiência/estrangulamento económico da Recorrida, bem como quanto à imposição das condições por AA e a impossibilidade de recurso a financiamento bancário pela Recorrida.
B. Sucede que, entende a Recorrente que não foi feita prova que permita considerar provados os factos V), X), AA), BB) e
CC), pelo que deverão os factos transitar para a matéria considerada não provada.
C. O Tribunal a quo considerou provado o facto V), ou seja, que “foi o Sr. AA quem impôs o novo modelo formal/esquema formal de um novo empréstimo, mediante os termos das obrigações emitidas e subscritas.”
D. Não obstante, não resultou da prova produzida em audiência de julgamento e, muito menos, da prova documental junta aos autos, que foi o Sr. AA que impôs seja que condições forem quanto ao contrato celebrado, aliás quem precisava de resolver a questão que se encontrava em discussão no processo ao qual se pôs termo com o contrato era a Recorrida, e logicamente, foi desta que partiu iniciativa do acordo, assim como as suas condições.
E. Ademais, resultou evidente da prova produzida e já transcrita supra que ambas as partes se encontravam representadas por Advogado, portanto, ao contrário do que o Tribunal a quo transmite, é manifestamente impossível alguém sentir-se obrigado a aceitar seja que clausulado for, muito menos sem ter consciência do que estava em causa e do que implicava cada uma das cláusulas estabelecidas no contrato, portanto é notoriamente incoerente afirmar tal coisa.
F. Acresce que, os elevados honorários cobrados pelo Advogado da Recorrida (mais de €100.000,00!) demonstram bem o trabalho que a operação terá provocado, conforme resultou da prova testemunhal feita em audiência de julgamento, concretamente pela testemunha BB.
G. Além disso, foi confirmado pelos funcionários do banco emitente das obrigações que ambas as partes estavam assessoradas por Advogado, não tendo sido transmitida existência de dúvidas quanto ao clausulado/condições que ambas tinham definido.
H. Ora, em virtude do que se expôs, considera-se que a fundamentação da sentença recorrida padece de manifesto lapso, porquanto não foi possível aferir, nem através de prova documental, nem de prova testemunhal que terá sido o Sr. AA que impôs as condições do negócio, muito pelo contrário, resultou patente que ambos estavam com Advogado e que a Recorrida sempre esteve acompanhada de Advogado, em todos os momentos, designadamente na deslocação ao Banco 1... para emissão das obrigações, ao contrário do Recorrente.
I. Note-se que a única pessoa que, estranhamente, veio transmitir que foi o Sr. AA que impôs as condições do negócio, não só é consultor financeiro, como é acionista da Recorrida, por isso é, naturalmente, parte mais do que interessada no desfecho que a causa veio a ter... Não obstante, e apesar de agora vir alegar estes despropósitos, na altura da celebração do contrato esteve presente na aprovação e assinou a ata competente para o efeito, sem questionar, sem levantar questões, ou dúvidas, e agora vem alegar o que lhe convém, apenas e só porque chegou o momento do pagamento.
J. Convenientemente, agora que chegou o momento de efetuar o pagamento da quantia em dívida, e que, infelizmente, a pessoa que tratou dos trâmites do negócio faleceu e, portanto, não pode esclarecer cabalmente quais as circunstâncias em que celebrou este acordo para pôr cobro às ações que se encontravam pendentes, é que verificou que se tratava de um negócio usurário.
K. Relativamente aos factos X) e CC), veio o Tribunal a quo considerar provado que “A Ré aceitou estas exigências em face situação de estrangulamento financeiro em que se encontrava, com carência de liquidez e perante a necessidade de se libertar dos instrumentos anteriormente celebrados, em especial o contrato de mandato.” e que “A Ré aceitou estas exigências em face da (sua) impossibilidade de obter financiamento bancário, atenta a existência de dívidas fiscais e à segurança Social e do vencimento da obrigação de liquidar o mútuo ao credor AA, atenta ademais a pendência de processo judicial entre a Ré e aquele credor”.
L. Igualmente, relativamente a este tema, não foi feita prova bastante em sede de audiência de julgamento, nem tampouco através da junção de documentação sobre a alegada situação de estrangulamento. Vejamos, o alegado estrangulamento das sociedades comerciais é muitíssimo fácil de provar, nomeadamente através da junção aos autos de balanços anuais, de declarações de IES, enfim… é tanta a documentação através da qual se pode provar o estrangulamento financeiro que é inexplicável que a Recorrida não tenha feito a prova adequada a demonstrar um dos requisitos da tão afamada usura. A verdade é que não foi junta documentação comprovativa desta situação económica, muito provavelmente porque não existe.
M. Os indícios que resultaram da prova feita não denunciam a mencionada situação, já que (1) a Recorrida não solicitou em momento algum uma solução de financiamento ao Banco 1... diferente daquele que, em tempo, propôs ao legal representante da Recorrente, e (2) também não movimentou durante largos meses (mais de um ano!) a quantia remanescente após conclusão do negócio, o que é indicativo sobre a desnecessidade do dinheiro, e, consequentemente, da emissão de obrigações naquele montante.
N. Pode assim aferir-se que o alegado estrangulamento não era real, e ainda que fosse, não há prova no processo que permita concluir pela existência da mencionada situação.
O. Além do que foi exposto, e apesar das alegações feitas sobre as severas dificuldades financeiras, a sociedade comprou obras de arte aos dois maiores accionistas esvaziando por completo o que ainda remanescia. Tudo isto indicia que não havia quaisquer dificuldades financeiras, muito menos sérias, pois a atuação da Recorrida fala por si e demonstra precisamente o contrário do que vem alegar, podendo retirar-se deste comportamento que a Recorrida só não tem dinheiro para pagar a quem deve! Quanto ao mais, até gastar €700.000,00 em obras de artes compradas aos dois maiores acionistas é legítimo. E já para não falar do valor das referidas obras, que em nada deve ser parecido com o tal absurda quantia.
P. Em face do exposto é manifesto que o Tribunal a quo não tinha matéria provada que lhe permitisse retirar as conclusões que tirou quanto às alegadas dificuldades financeiras, pelo que não deverão ser considerados provados os factos X) e CC).
Q. Relativamente á matéria factual constante dos factos AA) e BB), considera-se que a interpretação do Tribunal terá assentado no lapso de interpretação da prova documental, bem como da prova testemunhal produzida.
R. Vejamos, a aqui Recorrente adquiriu quarenta obrigações representativas da totalidade do empréstimo obrigacionista emitido pela Recorrida ao Senhor AA, em 2016. Tal operação foi celebrada através de contrato que previa uma cláusula com opção de venda (put option), bem como o vencimento de juros de 7,5% ao ano.
S. No âmbito da mencionada cláusula, foram estipuladas condições de vencimento antecipado que, a verificarem-se, concediam ao portador das obrigações o direito a cobrar o valor do empréstimo obrigacionista acrescido de 50% (ou seja, de €2.000.000,00).
T. Ora, em virtude do exposto, designadamente do que foi exposto supra quanto aos factos V) e X), é patente que a cláusula put option foi uma ressalva, que se traduzia num prémio a que o investidor tinha direito pelo risco do investimento que estava a fazer. Risco este que, conforme se verificou, por tudo o que foi mencionado quanto ao facto X), era elevadíssimo, aliás assim se mantém, pois até ao momento a Recorrida ainda não efetuou qualquer pagamento à Recorrente, tampouco efetuou o pagamento do capital - €4.000.000,00 -, o que tem apenas um significado: não só a cláusula era necessária, como o risco era comprovadamente elevadíssimo, pois decorreram mais de 5 anos e a Recorrente nada recebeu.
U. Portanto, resulta do exposto que a mencionada cláusula nada terá de anormal, muito menos de ilegal, porquanto traduzia-se apenas na previsão de um prémio que visava contrapesar o risco.
V. Conclui-se assim que, relativamente à matéria factual, devem ser considerados como não provados os factos correspondentes às alíneas V), X), AA), BB) e CC) da matéria assente, não só porque o Tribunal a quo se baseou apenas no depoimento de BB - acionista e consultor financeiro -, mas também porque o alegado estrangulamento financeiro não decorre de nenhum documento junto aos autos, não tendo sido indicado na sentença quaisquer outros putativos meios de prova de onde tais factos resultassem demonstrados, nem feita a sua apreciação crítica.
W. Relativamente à valoração que foi feita quanto aos factos e que permitiu ao Tribunal formar convicção, afigura-se necessário esclarecer que, ao contrário do que se escreve na sentença, o depoimento dos funcionários do banco - Dra. CC e Dr. DD – foi no sentido de que o pedido de emissão de obrigações surgiu da emitente, ou seja, da Recorrida, e não do AA como se diz na sentença,
X. Ademais, e, novamente, ao contrário do que foi mencionado na sentença, mais concretamente no ponto 3, relativo à convicção do Tribunal, elucidar que do depoimento da testemunha CC - única que falou sobre o tema – não resultou que a Recorrida não conseguiria crédito, antes foi dito que a situação financeira não seria impeditiva de constituição de crédito bancário.
Y. Tendo em consideração o referido, sempre terá que se considerar que a motivação do Tribunal padece de lapso manifesto no que concerne à valoração das declarações prestadas que originaram a inserção dos factos V), X), AA), BB) e CC) nos factos dados como provados.
Z. Ademais, não poderá ser desconsiderada a informação que a Recorrida não utilizou mais de €1.000.000,00 durante mais do que um ano, facto que demonstra, claramente, que o estrangulamento alegado não existia.
AA. Pior, considera a Recorrente que o Tribunal a quo também não terá valorado corretamente a informação que obteve, em sede de prova testemunhal, quanto ao “negócio” das obras de arte que a Recorrida adquiriu aos acionistas maioritários, no valor de €700.000,00, que, não só demonstra a desnecessidade de utilização do dinheiro para solucionar problemas financeiros da Recorrida, como demonstra a tentativa de esvaziar o que restava na conta bancária.
BB. A situação em causa, não fosse grave para um credor ao qual se devem milhões de euros, seria no mínimo anedótica.
De facto, não resultam dúvidas, da prova feita, que se alguma das partes foi “vigarizada” neste negócio foi precisamente a Recorrente, que até ao momento não recebeu NADA, nem sequer um cêntimo do capital investido, tendo que recorrer à execução do bem dado de garantia para tentar receber o dinheiro investido da sociedade Recorrida.
CC. Infelizmente, é inqualificável tudo o que se apurou na presente ação, sendo que o ridículo não escapa ao conteúdo da sentença, que a não se ter tratado de um lapso só poderá significar uma adesão total a tudo o que foi alegado pela Recorrida, o que significa que o julgador se terá esquecido de tudo o que ouviu e colheu em sede de prova de audiência de julgamento, e, ainda, que terá havido uma confusão inexplicável com a informação que resultou de todos os depoimentos.
DD. A decisão tomada pelo Tribunal a quo ignora por completo a prova feita, que vem dar razão total à Recorrente, sobrepondo a prova indireta unicamente para decidir no sentido da improcedência da ação, o que não se compreende, pois há momentos em que o Tribunal conclui exatamente o que resultou da prova feita, mas são escassos e breves. A título de exemplo vejamos um excerto: “não foi possível ter por provado que as dificuldades de liquidez/tesouraria a salvaguardar pela emissão de obrigações o fosse para acautelar a manutenção em funcionamento da unidade hoteleira da Ré…”.
EE. Note-se que, de acordo com o art. 342º, nº 1 do CC, compete a quem alega um determinado facto prová-lo, o que não sucedeu quanto aos factos supramencionados que foram alegados pela Recorrida, porquanto esta não logrou fazer prova de nenhum dos factos já identificados em qualquer momento, pelo que nunca poderiam ter sido considerados como factos provados.
FF. No que respeita à fundamentação de direito constante da sentença, considera-se que sendo os factos já identificados considerados como factos não provados, não poderá aplicar-se a figura jurídica da usura, uma vez que a mesma assenta, precisamente, na matéria de facto supracitada/impugnada, que foi valorada de forma errada e completamente contrária à prova que foi feita, ou que foi considerada com base na prova que não foi feita, optando-se por percorrer o caminho necessário através de prova indireta.
GG. Portanto, estando o direito aplicado intimamente relacionado com a matéria dada como provada, mais concretamente na matéria constante nos factos V), X), AA), BB) e CC), não poderá o mesmo ser aplicado se for feita uma correta valoração e os factos transitarem para os factos dados como não provados, por falta de preenchimento dos requisitos legais.
HH. De resto, sempre será de considerar que as alegações feitas pela Recorrida consubstanciam a figura do abuso de direito, não só na vertente do venire contra factum proprium, como na vertente de aquisição do direito ou supressio ou Verwirkung.
II. O que sucedeu no caso vertente foi que a Recorrida celebrou um contrato, no qual se vinculou com determinadas condições, esteve durante anos (de 2014 até 2021) sem invocar qualquer invalidade formal ou material do contrato celebrado e, agora, que chegou o momento de pagar, surge a figura clássica da usura.
JJ. Adota-se, portanto, uma conduta contraditória porque um comportamento não pode dirigir-se num sentido diferente da confiança gerada na parte envolvida, tal como sucedeu no caso concreto, pois se a Recorrente não estivesse convencida da seriedade da Recorrida, nem tivesse aceitado as condições que foram propostas para pôr termo às ações judiciais pendentes, já teria as situações em causa resolvidas e não estaria a renovar qualquer tipo de discussão com a mesma contraparte.
KK. Ora, a Recorrente aceitou e a Recorrida tratou de todas as formalidades, designadamente de ata de conselho de administração, que foi assinada por todos os acionistas, e, por isso, também pelo acionista que depôs enquanto testemunha e que teve o topete de fazer afirmações completamente absurdas, que vêm contradizer tudo o que havia sido dado como garantido na realização do contrato mas que afinal não estaria, pois que, com muita probabilidade, o que os acionistas pretendiam era lançar mão da figura do abuso de direito quando chegasse o momento de pagar, tal como sucedeu, o que fizeram através da alegação de usura em relação à cláusula que eles próprios haviam oferecido...
LL. Ora, é inegável que estamos perante o abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium, nos termos do art. 334º do CC, encontrando-se preenchidos todos os requisitos (1. Facto próprio; 2. Justificação; 3. Investimento de confiança; 4. Conduta contraditória imputável àquele que começou por criar a situação de confiança.), pelo que é manifestamente ilegítimo o exercício do direito que a Recorrida pretende invocar.
MM. Ademais, ainda que a figura do abuso de direito, na modalidade supramencionada, não fosse passível de ser invocada, sempre ocorreria o abuso de direito na modalidade de neutralização do direito, supressio ou Verwirkung, visto que a caraterística essencial desta figura é o decurso do tempo, caraterística essa que está mais do que cumprida no caso em apreço, porquanto passaram mais de 6 anos sem que a Recorrida nada dissesse, sendo que tal não se deveu ao desconhecimento do conteúdo do contrato, nem tampouco da falta de perceção do que havia sido estabelecido no contrato celebrado. Note-se que, como resultou das transcrições feitas, um dos acionistas é consultor financeiro e afirmou ter tomado conhecimento dos exatos termos do negócio, e até ter alertado para a cláusula em discussão, portanto falta de consciência quanto ao seu conteúdo nunca poderá ser alegada.
NN. Passados mais de 6 anos, a inércia da Recorrida conduziu à aquisição de um direito, por força do significado do decurso do tempo, desde logo porque cria no outro a confiança, durante esse período de tempo, de que irá adquirir um direito, e, afinal, no momento em que a Recorrida se vê a braços com o pagamento das dívidas, leva a que sejam tomadas atitudes completamente despropositadas que conduzem a situações de abuso de direito, como sucedeu.
OO. Assim, em virtude de tudo o que foi exposto, é manifesto que ocorreu abuso de direito, nos termos do art. 334º do CC, nas modalidades de venire contra factum proprium, como na vertente de aquisição do direito ou supressio ou Verwirkung, pelo que deverá ser considerado totalmente improcedente o que foi alegado pela Recorrida em sede de contestação, julgando-se a ação procedente, por provada.
PP. Em conclusão, não poderia ser considerado que a mencionada cláusula padece de usura, porquanto não resultaram provados qualquer um dos requisitos que permitem a aplicação da figura. Ainda que tivesse sido feita prova, sempre teria que se considerar que a sua alegação consubstanciaria um abuso de direito nas modalidades de venire contra factum proprium e de aquisição do direito ou supressio ou Verwirkung, que por isso tornaria nula a decisão proferida.
Nestes termos, e sempre com o douto suprimento de V. Exas., Venerandos Desembargadores, deverá o presente recurso ser considerado totalmente procedente, por provado, e em consequência a sentença ser substituída por douto acórdão que determine que devem:
(i) Serem considerados como não provados os factos V), X), AA), BB) e CC);
Em consequência,
(ii) Ser considerada totalmente improcedente a defesa apresentada pela Recorrida, e declarado totalmente procedente o pedido de condenação da Recorrida ao pagamento da quantia resultante da cláusula de opção, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos à taxa contratada, até efetivo e integral pagamento.
DECIDINDO NESTA CONFORMIDADE, SERÁ FEITA A SEMPRE COSTUMADA
JUSTIÇA!
A ré E..., S.A. apresentou contra-alegações, concluindo:
A. O presente recurso vem interposto da sentença proferida pelo Tribunal a quo, em 20
de novembro de 2021, no qual foi julgada “a defesa convocada como procedente, em termos de não ser exigível a prestação peticionada pela Autora, vista a invalidade da cláusula em que se estriba”, absolvendo a Recorrida do pedido, “reconhecendo a natureza usurária da cláusula incerta nas condições de emissão das obrigações sob a menção a “reembolso antecipado”, que justificada a pretensão assim julgada insubsistente”.
B. Para uma correta apreciação do caso que nos ocupa nos presentes autos, importa ter em consideração a relação material subjacente que foi estabelecida a partir de 2009 entre a Recorrida e o sócio único da Recorrente, o Sr. AA (o Sr. AA).
C. A factualidade subjacente a relação material foi dada como provada pelo Tribunal ad
quo e não foi impugnada pela Recorrente – mormente os factos dados como provados
nas alíneas Q), R), S), A), C), T), U), D) e B).
D. A Recorrente impugna a decisão recorrida sobre a matéria de facto, pretendendo que seja reapreciada a prova testemunhal gravada e que os factos V), X), AA), BB) e CC) sejam dados como não provados, carecendo a sua pretensão de qualquer fundamento.
E. Sob a alínea V) da matéria dada como provada, ficou provado que “Nas circunstâncias assentes em T), foi o Sr. AA quem impôs o novo modelo formal/ esquema formal de um novo empréstimo, mediante os termos das obrigações emitidas e subscritas.”
F. A decisão quanto a este facto, tomada pelo Tribunal a quo, deve ser mantida e não merece qualquer censura, tendo total respaldo na prova produzida nos autos: nomeadamente no depoimento de CC (00:05:02 a 00:05:25; 00:06:14 a 00:06:22; 00:07:00 a 00:08:41; 00:11:44 a 00:12:53; e 00:15:07 a 00:15:56), de DD (00:03:27 a 00:04:03; e 00:09:43 a 00:10:05) e de BB (00:05:12 a 00:05:47; 00:13:33 a 00:13:47; 00:16:15 a 00:16:41; 00:22:12 a 00:23:51; 00:25:21 a 00:25:39; 00:50:12 a 00:51:48; 01:03:48 a 01:04:23; e 00:50:59).
G. Aliás, apenas esta valoração é coerente com os factos dados como provados nas alíneas Q, R), S) e T), que demonstram, na sua globalidade, a intenção subjacente do Sr. AA face à Recorrida e à sua situação financeira – mormente a intenção de impor condições usurárias à Recorrida.
H. Aquando da análise do facto provado sob a alínea V), a Recorrida tece considerações quanto à representação por Advogado da Recorrida e honorários alegadamente peticionados por esta representação, mas em momento algum se propõe a aditar novos factos ao rol de factos provados, motivo pelo qual estas considerações deverão ser tidas por não escritas.
I. Mais acresce que o facto de a Recorrente ter sido acompanhada por Advogado (o que não ficou provado) não oblitera a situação de necessidade e de dependência em que se encontrava a Recorrente, e muito menos a intenção do Sr. AA obter para si uma vantagem excessiva alicerçada nessa mesma situação de necessidade e dependência.
J. Impugna a Recorrente, igualmente, a decisão quanto ao facto constante das alíneas X) e CC) da matéria de dada como provada, sob a qual ficou provado que “A Ré aceitou estas exigências em face situação de estrangulamento financeiro em que se encontrava, com carência de liquidez e perante a necessidade de se libertar dos instrumentos anteriormente celebrados, em especial o contrato de mandato.” e que “A Ré aceitou estas exigências em face da (sua) impossibilidade de obter financiamento bancário, atenta a existência de dívidas fiscais e à segurança Social e do vencimento da obrigação de liquidar o mútuo ao credor AA, atenta ademais a pendência de processo judicial entre a Ré e aquele credor.”
K. E bem andou o Tribunal a quo em fazê-lo, no que não merece qualquer censura ou
reparo, na medida em que foi extensa e contundente a prova produzida a este respeito,
como é patente de vários depoimentos prestados em juízo, nomeadamente das testemunhas CC (00:07:19 a 00:08:13; 00:10:59 a 00:11:34; 00:15:58 a 00:17:36; e 00:19:32 a 00:20:04);, DD (00:07:56 a 00:08:22) e BB (00:01:21 a 00:01:31; 00:07:47; 00:10:01 a 00:11:39; 00:26:11 a 00:27:32; 00:30:16 a 00:32:06; 00:36:11 a 00:36:43; 00:37:03 a 00:37; e14; 00:38:50 a 00:41:04).
L. Os trechos transcritos pela Recorrente quanto aos factos sob análise em nada se relacionam com estes e em parte alguma a Recorrente apresenta qualquer meio de prova que permita retirar estes factos do rol de factos provados.
M. A Recorrente tece ainda considerações que extravasam a matéria assente, não propondo qualquer aditamento desses factos à matéria assente, e são irrelevantes à matéria em discussão, mormente considerações relacionadas com (i) a movimentação da conta e o respetivo saldo, bem como quanto (ii) à gestão da Recorrida, pelo que estas deverão ter-se por não escritas.
N. As partes não se encontram limitadas nos meios de produção de prova, conquanto esta prova seja legalmente admissível, podendo ser realizada por outros meios que não a prova documental.
O. Por fim, pretende a Recorrente que os factos constantes das alíneas AA) e BB) sejam considerados não provados, podendo-se ler nestas alíneas, respetivamente, que “A Autora provocou o vencimento antecipado única e simplesmente para poder cobrar
a penalização decorrente do vencimento antecipado.” E que “O "vencimento antecipado" das obrigações foi um estratagema engendrado para lograr o mutuante, Sr. AA, receber, em qualquer caso, o valor de 2.000.000 EUR, a mais da remuneração/juro acordada para o mútuo.”
P. Também estes factos deverão ser mantidos, na medida em que se alicerçam nos depoimentos prestados pelas testemunhas CC (00:05:02 a 00:05:25; 00:06:14 a 00:06:22; 00:07:00 a 00:08:41; e 00:11:44 a 00:12:53);, DD (00:03:27 a 00:04:03; e 00:09:43 a 00:10:05) e BB (00:05:12 a 00:05:47; 00:13:33 a 00:16:41; 00:22:12 a 00:23:51; 00:25:21 a 00:25:39; 00:50:12 a 00:51:48; e 01:03:48 a 01:04:23; 00:12:24 a 00:12:53; 00:19:35 a 00:20:15; e 01:14:54 a 01:15:12), bem como a prova documental produzida nos autos (cfr. ficha técnica, que consiste num documento informativo que contém as características da obrigação e as condições da oferta das obrigações, que se juntou como Doc. n.º 7 na Contestação da Recorrida, o Doc. n.º 3 – e que constitui a escritura de mútuo com hipoteca celebrada em 2009 –, o Doc. n.º 4 – que constitui o contrato de mandato –, e o Doc. n.º 5 – que constitui a procuração passada em nome do Sr. AA – todos juntos com a Contestação da Recorrida).
Q. Acresce, ainda, que a valoração realizada ao facto colocado em crise é a única que
permite uma leitura coerente e lógica dos factos dados como provados nas alíneas Q), R), S), T) e U) dos factos provados.
R. Depois, de forma extemporânea, a Recorrida vem ainda alegar que “a cláusula de put option foi uma ressalva, que se traduzia num prémio a que o investidor tinha direito
pelo risco do investimento que estava a fazer”, risco este que, no seu entendimento, se verificou, “pois até ao momento a Recorrida não efetuou qualquer pagamento à Recorrente”.
S. Quanto a esta “alegação” cumpre esclarecer que o momento processualmente admissível para o Autor expor os factos essenciais que constituem a sua causa de pedir é na petição inicial (cf. art. 552.º e art. 5.º do CPC) – e não em sede de recurso de
apelação - pelo que esta “alegação” deverá ser tida por não escrita, por processualmente inadmissível.
T. Por último, não assiste razão à Recorrente quando afirma que o Tribunal apenas se
suportou no depoimento da testemunha BB, porquanto o Tribunal suportou-se no depoimento prestado pelas várias testemunhas e na prova documental prestada, realizando uma valoração global da prova (art. 349.º do Código Civil).
U. Analisando a sentença recorrida, mormente na convicção do Tribunal ad quo (ponto
3 da sentença recorrida) conclui-se que o Tribunal ad quo se alicerçou na (i) razão da ciência dos depoimentos prestados, privilegiando o depoimento prestado pela testemunha com conhecimento direito dos factos (como é o caso da testemunha BB), na (ii) articulação e valoração conjunta dos diferentes meios de prova (nomeadamente nos depoimentos prestados e prova documental produzida – em especial, o contrato de mandato apresentado como doc. n.º 4 na Contestação da Recorrida e no contrato de empréstimo obrigacionista junto como doc. n.º 7 na Contestação da Recorrida e (iii) na conformidade com as regras da experiência e a normalidade do acontecer, que constitui o padrão normal de atuação de desenvolvimento das situações da vida.
V. Os meios de prova relevantes para a fixação da matéria de facto são aqueles que se
apresentem como potencialmente úteis para a decisão dos factos necessitados de prova, entendendo-se estes como os que importem, ainda que instrumentalmente, a qualquer uma das possíveis soluções de direito da causa, a aferir na conformação do quadro do litígio por via da causa de pedir invocada e das excepções deduzidas – não tendo a Recorrida, imperativamente, de lançar mão de prova documental para a provar
a existência de usura.
W. Foi provado nos presentes autos a existência de uma (i) situação de fragilidade económica da Recorrente, (ii) a existência de uma cláusula que se traduz num benefício excessivo e automático para a Recorrida e que (iii) esta cláusula foi preparada e delineada, de forma unilateral, pelo sócio único da Recorrida, visando, com os contornos atribuídos, obter automaticamente o beneficio de €2.000.000,00, ao abrigo do art. 342.º, n.º 1 do Código Civil.
X. A Recorrente não logrou a prova de qualquer facto impeditivo, modificativo ou extintivo dos elementos de usura invocados e provados pela Recorrida (art. 342.º, n.º 2 do Código Civil).
Y. No capítulo 2) das suas alegações de recurso, a Recorrente vem alegar – assente em factos que não constam no rol da matéria dada como assente e que em momento algum propõe aditar ou apresenta meios de prova que determinem esse aditamento –, que se encontram preenchidos “todos os requisitos para que se considere estarmos perante a figura do abuso de direito, não só na vertente do venire contra factum proprium, como na vertente de aquisição do direito ou supressio ou Verwirkung”.
Z. O abuso de direito invocado pela Recorrente – que inexiste – constitui uma questão nova, não invocada nem discutida ao longo da 1.º instância, pelo que, constituindo o Tribunal ad quem a instância judicial a quem incumbe reapreciar as questões já analisadas e discutidas entre as partes, só se pode concluir pela absoluta inadmissibilidade processual do invocado quanto ao alegado abuso do direito, devendo ter-se por não escrito tudo quanto respeite a esta questão e, mesmo que assim não se entenda, sempre se deverá considerar que a Recorrente não detém legitimidade para invocar defesa por exceção, na medida em que é a Autora da presente ação.
AA. Nunca se concedendo, sempre que se diga que a Recorrente não indica as alíneas da matéria de facto que deverão ser subsumidas no instituto do abuso de direito e, bem
assim, que permitam a sua aplicação no caso sob análise, incumprindo o ónus de prova que sob si recaia (art. 342.º do CC).
BB. Por outro lado, acresce que não se encontram preenchidos os pressupostos de que depende a aplicação do instituto do abuso de direito, em qualquer das suas modalidades.
CC. Ora, porque é evidente a total improcedência da impugnação da decisão sobre a matéria de facto que, por conseguinte, deve permanecer inalterada, é igualmente notório que também a conclusão de direito – de improcedência do pedido da Recorrente – não pode ser outra senão a que foi proferida pelo Tribunal a quo.
DD. Com efeito, a cláusula de put option, inserida no empréstimo obrigacionista, padece de usura, porquanto se verificam os três elementos necessários para este vício, a saber:
a. A situação de inferioridade do declarante, que reveste uma natureza subjetiva, e que, no presente caso, se traduz na situação de estrangulamento financeiro da Recorrida;
b. A excessividade ou injustificação do benefício, existindo uma desproporção excessiva, não justificada entre a prestação do lesado e a contraprestação do beneficiário da declaração, e que no presente caso se traduz no caracter automático e certo da cláusula de vencimento antecipado, de valor elevadíssimo; e
c. A intenção ou consciência de explorar a situação de inferioridade, sendo que, para este efeito, basta que o beneficiário tenha consciência que o negócio proposto só existe naqueles termos por força da situação de inferioridade do declarante – mesmo que este conheça a desproporção entre as prestação e a iniciativa parta de si -; e que, no presente caso se traduz no conhecimento, aproveitamento e manutenção da situação de inferioridade da Recorrida, na sequência do contrato de mandato anteriormente celebrado com o sócio único da Recorrida…
EE. A cláusula de reembolso e vencimento antecipado, tal como está consagrada, padece de nulidade porquanto é contrária à ordem pública e ofensiva dos bons costumes (art. 280.º, n.º 2 do Código Civil), devendo o negócio ser reduzido (art. 292.º do Código Civil) e, bem assim, o contrato em discussão deverá ser expurgado da cláusula de reembolso antecipado, tendo como efeito automático a reconfiguração da obrigação exequenda e da consequente dedução de €2.000.000, correspondentes a 50% do valor nominal das 40 obrigações emitidas.
FF. Não merece qualquer censura a decisão do Tribunal ad quo, que deve ser mantida na sua integralidade, mormente, a decisão de declaração de nulidade da cláusula de Put Option (ao abrigo do artigo 280.º, n.º 2, do CC), e, por conseguinte, de redução, por
nulidade, nos termos do art. 292.º do CC, a cláusula de reembolso e vencimento antecipado, inserta nas condições contratuais da emissão das obrigações, na parte em
que confere ao seu titular o direito de opção de exigir do emitente o reembolso pelo valor de 150% do valor nominal das obrigações.
GG. Caso assim não se entenda, deverá o exercício do direito de opção de reembolso antecipado por parte da Recorrente, nos termos contratualmente estipulados, ser considerada uma situação de abuso de direito, na modalidade de desequilíbrio no exercício das posições jurídicas, aproveitando-se de um claro estado de necessidade da Recorrida, improcedência e paralisia de exercício de direito que desde já se requer,
a título subsidiário; e
HH. Subsidiariamente, caso os anteriores argumentos sejam considerados improcedentes, deverá considerar-se que a taxa de 50% contratualmente estipulada ultrapassa os limites máximos legalmente admitidos pelo art. 1146.º, do CC, pelo que deverá a taxa ser reduzida ao máximo legal, com todos os efeitos legais.
NESTES TERMOS E NOS MAIS DE DIREITO, DEVE O PRESENTE RECURSO SER JULGADO TOTALMENTE IMPROCEDENTE POR NÃO PROVADO E, CONSEQUENTEMENTE, CONFIRMADA A SENTENÇA RECORRIDA.
CASO ASSIM NÃO SE ENTENDA, NO QUE NÃO SE CONCEDE, DEVERÁ O EXERCÍCIO DO DIREITO DE OPÇÃO DE REEMBOLSO ANTECIPADO POR PARTE DA AUTORA, NOS TERMOS CONTRATUALMENTE ESTIPULADOS, SER CONSIDERADA UMA SITUAÇÃO DE ABUSO DE DIREITO, E, ASSIM, DEVERÁ A PRETENSÃO DA RECORRENTE SER CONSIDERADA IMPROCEDENTE.
SUBSIDIARIAMENTE AINDA: DEVERÁ CONSIDERAR-SE QUE A TAXA DE 50% CONTRATUALMENTE ESTIPULADA ULTRAPASSA OS LIMITES MÁXIMOS LEGALMENTE ADMITIDOS PELO ART. 1146.º, DO CC, PELO QUE DEVERÁ A TAXA SER REDUZIDA AO MÁXIMO LEGAL, COM TODOS OS EFEITOS LEGAIS.
Nos termos da lei processual civil são as conclusões do recurso que delimitam o objecto do mesmo e, consequentemente, os poderes de cognição deste tribunal.
Assim, as questões a resolver consistem em saber se:
- houve erro no julgamento de facto e, em consequência, não se verifica a situação de usura relativamente à cláusula do vencimento antecipado;
- caso contrário, se a ré actua em abuso de direito nas modalidades de de venire contra factum proprium e supressio ou Verwirkung
II – Fundamentação de facto
O tribunal recorrido considerou:
Factos provados
A) No exercício das suas atividades, em 26/11/2014, por escritura pública lavrada no Cartório Notarial de EE, a R. declarou ter procedido, nesse data, à emissão de um empréstimo obrigacionista no montante de 4.000.000,00€ (quatro milhões de euros), mediante a emissão de quarenta obrigações, com opção de venda (put option), com o valor nominal unitário de cem mil euros, a taxa fixa, por subscrição particular e direta e por tomada firme por AA, que subscreveu as obrigações nos exactos termos e condições conforme doc. 1 junto com a petição inicial e cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
B) As obrigações emitidas têm a natureza ordinária, assumindo a forma de representação escritural, na modalidade ao portador, materializadas pela inscrição em conta aberta junto do banco “Banco 1....” e um prazo de maturidade de dois anos a contar da data da liquidação financeira das obrigações, a correr no dia da subscrição/realização – doc. 1.
C) A taxa de juro nominal anual aplicável a cada um dos períodos de juros do empréstimo obrigacionista foi fixada em 7,5% - doc. 1.
D) As obrigações oferecidas pela R., conforme se retira da acta da Assembleia Geral de 23 de Outubro de 2014, anexa à escritura e constante do Doc.1, conferem o direito de exigir o reembolso pela sociedade emitente a um valor de 150% do valor nominal das obrigações, se, durante o período de duração do empréstimo obrigacionista, se verificasse a ocorrência de qualquer uma das seguintes situações em relação à sociedade emitente ora Executada:
- Se a Emitente fosse objeto de operação de cisão ou fusão ou se desse azo à interrupção ou suspensão das suas atividades comerciais;
- Se os atuais acionistas e/ou seus herdeiros legais e comprovadamente habilitados, deixassem de deter, direta ou indiretamente, a maioria do capital social e/ou dos direitos de voto da Emitente;
- Se a Emitente deixasse de ter regularizadas as suas contribuições à Segurança Social, assim como quaisquer outras taxas ou impostos que fossem devidos em razão de quaisquer bens que lhe pertencessem ou dos seus negócios, exceto se, de boa-fé e fundamentadamente, apresentasse reclamação graciosa/impugnação ou se fizesse prevalecer de qualquer outro meio processual ou procedimental que a lei pusesse ao seu dispor, dentro dos prazos legais;
- Se durante o segundo ano do empréstimo e até ao fim do penúltimo mês a sociedade efetivasse o negócio de venda ou tendente à venda do imóvel prestado em garantia pela sociedade, consubstanciado em contrato-promessa de compra e venda, registo provisório de aquisição, escritura pública de compra e venda, ou qualquer outra forma de alienação/limitação da propriedade e/ou posse do imóvel, desde que por valor mínimo de EUR 6.000.000,00 (seis milhões de euros) ou de maioria significativa (superior a 50%) do capital da própria sociedade;
- No caso de não verificação do negócio mencionado no parágrafo anterior, durante os últimos trinta dias do empréstimo.
E) Para garantia do integral reembolso das obrigações e o cumprimento das obrigações certas e eventuais de reembolso até ao montante de 6.000.000,00€ (seis milhões de euros), bem como do pagamento dos respetivos juros, a R. constituiu a favor de AA, titular do NIF ..., divorciado, residente na Avenida ..., no Porto, hipoteca voluntária sobre o prédio misto “Quinta ...”, sito no Lugar ..., descrito na Conservatória do Registo Predial de Marco de Canaveses, sob o n.º ..., na freguesia ... e na matriz predial sob os artigos ... Rústica, .., .., .., .., ... e ... ..., atualmente correspondentes aos artigos ... rústicos e ...., ...., ...., ...., ...., .... e .... da união de freguesias ..., ... e ... – doc. 1.
F) Com a escritura referida no artigo 3.º foram arquivadas:
- A Ata com a deliberação da Assembleia dos Acionistas de 23/10/2014, assinada por 100% do capital social (doc. 2 com a petição cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);
- Duas atas com as deliberações do Conselho de Administração da Executada (doc. 3 com a petição cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);
- O parecer positivo à operação emitido pelo fiscal único da sociedade (doc.4 com a petição cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
G) AA, em 26/11/2014, subscreveu as quarenta obrigações identificadas em C) e ordenou a transferência do montante respetivo para a conta bancária da R., entregando-lhe o preço da subscrição, o qual foi recebido, conforme doc. 5 e doc. 6 com a petição, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
H) Em 21/10/2016, AA vendeu à aqui A. as quarenta obrigações representativas da totalidade do empréstimo obrigacionista emitido pela R., nos termos do doc. 7 com a petição, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, tendo-lhe transmitido o título.
I) Em 25/10/2016, a A. enviou à R. uma carta registada com aviso de receção, a solicitar diversas informações sobre o prédio onde foi constituída a hipoteca referida, para que pudesse verificar se se preenchiam, ou não, os requisitos de que dependia o exercício do direito de opção pelo reembolso antecipado, nos termos do doc. 8 com a petição cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
J) No registo predial não consta qualquer menção à transmissão do imóvel.
L) A A. comunicou à Ré o exercício do direito de opção pelo reembolso antecipado das quarenta obrigações detidas, efeitos a partir do dia 18/11/2016, nos termos do doc. 9 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
M) A R. foi também interpelada para proceder ao pagamento integral do preço de exercício, no montante total de 6.000.000,00€ (seis milhões de euros), na data do vencimento das obrigações, em 26/11/2016, acrescido do montante de juros decorridos desde o dia 27/11/2015, até à data do exercício da opção de reembolso antecipado, calculado à taxa de juro nominal fixa de 7,5% ao ano, aos quais totalizavam, à data, o montante global de 293.427,66€ (duzentos e noventa e três mil, quatrocentos e vinte sete euros e sessenta e seis cêntimos). – doc. 9.
N) Em 06 de julho de 2017, a A. deu entrada de um requerimento executivo para cobrança da totalidade da dívida no valor de 6.571.028,17€ (seis milhões, quinhentos e setenta e um mil e vinte e oito euros e dezassete cêntimos), que corre termos no juiz 2 do juízo de execução de Lousada do Tribunal Judicial da Comarca de Porto Este sob o n.º de processo 2896/17.8T8LOU.
O) Naqueles autos foi reconhecida a existência de título executivo nos termos do artigo 707º do Código de Processo Civil (CPC), mas apenas no que concerne ao crédito pelo reembolso do capital do empréstimo obrigacionista no valor de 4.000.000,00€ (quatro milhões de euros), prosseguindo a execução quanto a esse valor. No que concerne à parte da quantia correspondente ao valor de 150% do valor nominal das obrigações, considerou o tribunal não existir título executivo bastante, tendo entendido que o exercício da put option referida, por corresponder e estar configurado como um evento futuro, não era suscetível de execução imediata.
P) A Ré é proprietária do prédio misto denominado “Quinta ...”, sito no Lugar ..., união de freguesias ..., ... e ..., concelho do Marco de Canavezes, inscrito na matriz urbana sob os artigos ..., ..., ..., ..., ..., ... e ..., e na matriz rústica sob o artigo ..., descrito na Conservatória do Registo Predial do Marco de Canavezes sob o número .../A... e ... (o “Convento ...”) (cf. certidão permanente junta como Doc. n.º 1 ao articulado da contestação).
Q) O Sr. AA mutuou em 2009 à Ré a quantia de € 1.500.000,00, acrescida de juros à taxa de 5%, pelo prazo de 4 anos, mediante a constituição a seu favor de uma hipoteca sobre o Convento ... (cf. escritura de mútuo com hipoteca junta por cópia como Doc. n.º 3 com a contestação).
R) Em simultâneo, foi outorgado um contrato de mandato através do qual o Sr. AA e o Sr. FF ficaram encarregues de negociar a venda do Convento ... por um preço não inferior a €20.000.000,00, tendo sido outorgada correspondente procuração (cfr. contrato de mandato junto por cópia como Doc. n.º 4 com a contestação, e procuração passada pela Ré em nome do Sr. AA e o Sr. FF, junta por cópia como Doc. n.º 5 com a mesma contestação).
S) O mandato era remunerado nos termos da Cláusula 6.ª, onde se pode ler o seguinte: “Como contrapartida pelo Mandato e independentemente de o negócio de compra e venda ser ou não realizado por intermédio dos mandatários, estes têm o direito a receber uma retribuição calculada nos termos que se seguem: a) Se o Imóvel for alienado por um preço de até €20.000.000,00, será paga uma remuneração correspondente a 10% do valor da venda; b) Se o Imóvel for alienado por um preço superior a €20.000.000 e inferior a €25.000.000, será paga uma remuneração correspondente a 15% do valor de venda; c) Se o Imóvel for alienado por um preço superior a €25.000.000 e inferior a 30.000.000, será paga uma remuneração correspondente a 20% do valor de venda; d) Se o Imóvel for alienado por um preço superior a €30.000.000 e inferior a €65.000.000, será paga uma remuneração correspondente a 30% do valor de venda; e) Se o imóvel for alienado por um preço superior a €65.000.000 será paga uma remuneração correspondente a 35% do valor de venda”.
T) A emissão e subscrição das obrigações em apreço nos autos foram-no no contexto/pendência de/ colocação de termo a uma acção, na qual a aqui Ré havia invocado o carácter usurário das condições impostas para o reembolso do empréstimo referido em Q), a qual terminou com a celebração de um acordo por via do qual foi acordada uma transação, revogando o contrato de mandato, revogando as procurações associadas, e anulando os registos provisórios relativos ao Convento ....
U) O valor de €4.000.000 serviu para liquidar o financiamento anterior de €1.500.000,00, os respetivos juros no montante de €421.643,00 e ainda o montante de €300.000,00 correspondentes aos juros – pagos antecipadamente - que as obrigações iriam vencer no primeiro ano do empréstimo, tendo a Ré recebido €1.778.357,00.
V) Nas circunstâncias assentes em T), foi o Sr. AA quem impôs o novo modelo formal/ esquema formal de um novo empréstimo, mediante os termos das obrigações emitidas e subscritas.
X) A Ré aceitou estas exigências em face situação de estrangulamento financeiro em que se encontrava, com carência de liquidez e perante a necessidade de se libertar dos instrumentos anteriormente celebrados, em especial o contrato de mandato.
Z) O empréstimo destinou-se ao menos também ao pagamento/liquidação de dívidas fiscais e para-fiscais da Ré.
AA) A Autora provocou o vencimento antecipado única e simplesmente para poder cobrar a penalização decorrente do vencimento antecipado.
BB) O “vencimento antecipado” das obrigações foi um estratagema engendrado para lograr o mutuante, Sr. AA, receber, em qualquer caso, o valor de 2.000.000 EUR, a mais da remuneração/juro acordada para o mútuo.
CC) A Ré aceitou estas exigências em face da (sua) impossibilidade de obter financiamento bancário, atenta a existência de dívidas fiscais e à segurança Social e do vencimento da obrigação de liquidar o mútuo ao credor AA, atenta ademais a pendência de processo judicial entre a Ré e aquele credor.
Factos não provados
1. O esquema formal do novo empréstimo, mediante os termos das obrigações emitidas e subscritas, destinava-se a impedir a invocação pela Ré da natureza usurária da remuneração acordada quanto ao mútuo inicialmente outorgado;
2. Para além do provado sob Z) o empréstimo destinava-se a dotar a sociedade de meios até que se conseguisse a venda do Convento ...;
3. As obrigações foram vendidas à Autora como forma de impedir a invocação das vicissitudes atinentes ao relacionamento entre a Ré e o Sr. AA;
4. O “vencimento antecipado” das obrigações foi um estratagema engendrado para esconder uma taxa de juro superior a 25%, que o mutuante Sr. AA impôs à Ré.
III – Do mérito do recurso
………………………….....
…………………………….
…………………………….
Em suma, não é de atender a impugnação da matéria de facto.
Os empréstimos obrigacionistas correspondem a obrigações clássicas cujas condições de reembolso e remuneração, são fixadas à partida pela entidade emitente e que, na expressão do artigo 348º do Código das Sociedades Comerciais, conferem direitos de crédito iguais sobre esta entidade.
Nestas operações, muitas vezes, os bancos prestam serviço de intermediação financeira, nos termos do disposto nos artigos 1.º, alínea b), 289.º, n.º 1, alínea a), 290.º, n.º 1, alínea b) e 293.º, n.º 1, alínea a) do Código de Valores Mobiliários (CVM), e 4.º, n.º 1, alínea f) do Regime Geral das Instituições de Crédito e das Sociedades Financeiras (RGICSF).
O titular da obrigação é fundamentalmente um credor perante a entidade emitente e como relação jurídica subjacente na base deste valor mobiliário existe tipicamente um contrato de mútuo, ao que acresce como característica do título a quase ausência de controle da gestão desta e a quase nula intervenção dos obrigacionistas no processo decisório ligado ao governo societário.- Vide Paulo Câmara, in Manual de Direito dos Valores Mobiliários, Almedina, 2011, 2.ª edição, pág. 135.
Estas obrigações emitidas pelas sociedades nos termos dos artigos 348.º a 372.º-B do Código das Sociedades Comerciais constituem títulos de crédito causais ou não abstractos.
Em suma, a obrigação é um título de dívida negociável, através da qual o emitente se compromete a pagar um rendimento (juro) em condições pré-estabelecidas durante um certo período, para além do reembolso do próprio capital (valor nominal acrescido de um prémio de reembolso). O prémio de reembolso poderá ser fixo ou depender dos lucros realizados pelas empresas comprometidas, sendo o valor nominal, o valor facial do título sobre o qual incide a remuneração e o preço de emissão (o preço a que as obrigações são colocadas no mercado para a subscrição).
A forma de amortização é o reembolso das obrigações que pode ser feito por amortização única, por amortização por séries, por amortização por sorteio e por amortização por dedução ao valor nominal. Sendo assim, o rendimento da obrigação é o juro; é o rendimento que resulta da diferença entre o preço de venda (ou de reembolso) e o preço de aquisição (ou de subscrição) da obrigação
A maturidade da obrigação (período de vida) é o período que medeia entre a data de emissão e o momento em que ocorre o último reembolso, sendo a vida média do empréstimo a vida média de uma obrigação: nem sempre as obrigações são amortizadas na mesma data.
Portanto, o empréstimo obrigacionista constitui uma fonte de financiamento alternativo ao crédito bancário por parte das sociedades anónimas, sendo utilizado para financiar investimentos em capital fixo de elevado montante e de vida útil longa.
Dada a possível contradição entre os interesses dos accionistas e os interesses dos investidores credores têm sido introduzidos covenants (cláusulas de garantia ou de segurança) aos contratos de financiamento para proteger posição dos credores, permitindo-lhes monitorizar adequadamente a empresa financiada.
A quantidade e qualidade de covenants apostos ao contrato de financiamento, por exigência do financiador, dependem da capacidade negocial da empresa financiada, do valor do crédito a conceder, da taxa de juro exigida, do período previsto de vigência do contrato, das garantias associadas ao contrato e do tipo de financiamento em causa.
Uma dessas convenções é o vencimento antecipado da obrigação de pagamento em caso de incumprimento:
A cláusula cross default que significa falta/falha cruzada insere-se na categoria das chamadas cláusulas de garantia ou de segurança e é hoje de comum utilização nos contratos financeiros ou bancários, reportando-se às situações em que o credor pode antecipar o vencimento da prestação no contrato que a prevê, quando o devedor não cumpre outras obrigações noutros contratos que tenha celebrado.
Esta cláusula caracteriza-se assim pelo facto de permitir ao credor exigir, de imediato, a prestação contratualizada, antecipando o cumprimento do contrato, provocando o imediato vencimento da prestação, quando se verifica o incumprimento de uma outra obrigação do devedor ou a ocorrência de um outro evento, nela especificado, em qualquer outro contrato celebrado.
Na nossa ordem jurídica estão previstas algumas situações que podem determinar a perda do benefício do prazo, sendo matéria que não está subtraída à liberdade contratual das partes, como decorre, desde logo, do regime geral estabelecido no artigo 779.º do C.Civil.
A propósito do benefício do prazo, o artigo 779.º do C.Civil estabelece a regra geral supletiva quanto ao beneficiário do prazo, prevendo que: “O prazo tem-se por estabelecido a favor do devedor, quando se não mostre que o foi a favor do credor, ou do devedor e do credor conjuntamente.”
No artigo 780.º estabelece-se a perda do benefício do prazo se o devedor se tornar insolvente, ainda que a insolvência não tenha sido judicialmente declarada, ou se diminuírem as garantias do crédito, ou não forem prestadas as garantias prometidas por causa imputável ao devedor.
O artigo 781.º prevê outra situação de perda do benefício do prazo, a respeito da obrigação liquidável em prestações, em que a falta de realização de uma delas importa o vencimento de todas.
Certo é que, em qualquer destes casos, a perda do benefício do prazo tem carácter pessoal, atento o disposto no artigo 782º que estatui que “a perda do benefício do prazo não se estende aos co-obrigados do devedor, nem a terceiro que a favor do crédito tenha constituído qualquer garantia.”
Compaginando a cláusula de cross default que pode ser accionada tendo por base incumprimentos contratuais de outros contratos por parte dos garantes com o disposto no aludido artigo 782º, temos de entender que a referência aos incumprimentos contratuais dos terceiros garantes apenas releva como factos que podem levar ao accionamento da cláusula, não podendo o credor exigir destes garantes antecipadamente o cumprimento da obrigação.
No ordenamento jurídico nacional, de acordo com o princípio da autonomia privada, é concedido aos contraentes o direito de estabelecerem livremente as cláusulas que os regerão, desde que ambos o façam de forma livre e consensual e dentro de certos limites.
E os limites decorrem, nomeadamente do nº 2 do dito artigo 762º ao reger que:” No cumprimento da obrigação, assim como no exercício do direito correspondente, devem as partes proceder de boa fé.”
Meneses Cordeiro alerta para que esta disposição abrange não só o dever das partes efectuarem as operações materiais necessárias à efectiva realização da prestação (prestações secundárias), mas também os deveres de conduta, impostos pela boa-fé, que se destinam a assegurar que, na vigência do contrato, as partes actuam dentro de certos parâmetros (deveres acessórios de conduta).- Vide António Meneses Cordeiro, Da Boa Fé no Direito Civil, Almedina).
A questão que se coloca no caso é quanto à cláusula do vencimento antecipado, ou seja, importa esclarecer se estamos em face de uma situação em que na altura da celebração do contrato uma das partes está, nitidamente, numa situação de inferioridade contratual, por se encontrar economicamente dependente da outra, estabelecendo a parte mais forte contrapartidas excessivas para ela, cenários em que o Direito poderá fazer um juízo de desvalor em função da boa-fé contratual, adoptando soluções neutralizantes destas desmesuradas condições.
Nesta senda, o artigo 282º, n.º 1,do C. Civil dispõe que “é anulável, por usura, o negócio jurídico, quando alguém, explorando a situação de necessidade, inexperiência, ligeireza, dependência, estado mental ou fraqueza de caráter de outrem, obtiver deste, para si ou para terceiro, a promessa ou a concessão de benefícios excessivos ou injustificados”.
Carlos Mota Pinto, em Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra, 3ª edição, págs. 533, explicita que o conceito de usura tem origem no velho instituto da lesão, não sancionando um critério puramente objectivo, mas exigindo, em conformidade com a fisionomia moderna do instituto (§ 138 do Cód. alemão; artigo 1448.°do Cód. italiano), a verificação de requisitos objectivos (benefícios excessivos ou injustificados) e requisitos subjectivos (exploração de uma situação de necessidade, inexperiência, ligeireza, dependência, estado mental ou fraqueza de carácter de outrem). Entre estes requisitos subjectivos figura, pois, ao lado de outras situações, o estado de necessidade.
Portanto, a usura pressupõe a existência de requisitos objectivos que correspondem aos benefícios excessivos ou injustificados em relação ao objecto do negócio. Tem de existir uma gritante desproporção entre as prestações. Benefícios excessivos ou injustificados são aqueles em que, ponderadas todas as circunstâncias, a desproporção ultrapassa os limites do que pode ter alguma justificação.
Acresce a existência de requisitos subjectivos que se traduzem na exploração de situações tipificadas, que não é excluída pelo facto de a iniciativa do negócio provir do lesado; ou numa situação de necessidade, inexperiência, ligeireza, dependência, estado mental ou fraqueza de carácter.
A actual redacção do n.º 1 do referido artigo. 282.°, introduzida pelo Decreto-Lei n.º 262/83, de 16 de Junho, ampliou as causas da situação de inferioridade invocáveis pelo declarante e alterou a formulação de uma delas. Assim, além das situações de necessidade, inexperiência e dependência, passou a prever-se a ligeireza. De outro lado, em vez de situação de deficiência psíquica passou a falar-se de estado mental ou fraqueza de carácter.
Como resulta do diploma, estas alterações visaram alargar o âmbito do conceito de usura para com ele cobrir «variadas situações carecidas de tutela jurídica com que a vida real nos confronta» e para ajustar o artigo à redacção então dada a preceitos correspondentes do Código Penal que alargaram o conceito de usura nos termos que passaram a constar da lei civil.
Tem sempre de haver intenção ou consciência de explorar a situação de inferioridade.
Melhor dizendo, o autor do vício deve ter, tanto consciência de o declarante se encontrar inferiorizado, como, ainda, do benefício excessivo ou injustificado que vai obter.
Para que haja usura não é necessário que caiba ao usurário a iniciativa do negócio ou da desproporção entre as prestações. A iniciativa pode partir do lesado, desde que o beneficiário tenha consciência de que o negócio só foi proposto naqueles termos por força da situação de inferioridade do declarante e de, assim, dela estar a tirar partido.
A correlação entre a usura e os outros vícios na formação da vontade analisa-se do seguinte modo: se existe erro, medo ou incapacidade acidental relevante, o negócio é anulável pela simples verificação dos requisitos de qualquer desses vícios. Se, como tais, eles não forem relevantes, não deixa de se verificar uma situação de inferioridade do declarante, para os efeitos do artigo 282.°; a qual será operante se tiver havido o aproveitamento da inferioridade do declarante para alguém obter um beneficio excessivo e completamente injustificado.
Significa que o vício da usura vem dar relevância a vícios da vontade que não são, por si só, invalidantes.
No caso em apreciação e, como já decorre da apreciação da impugnação da matéria de facto, estão verificados, quanto à cláusula do vencimento antecipado, todos os requisitos objectivos e subjectivos do vício da usura cujo desvalor jurídico é a anulabilidade.
A jurisprudência tem-se pronunciado sobre cláusulas semelhantes a esta, as quais têm sido consideradas proibidas. Neste sentido o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 12/07/2012, proc. 846/09.4YXLSB.L1-7, em www.dgsi.pt assinala que: “… as aludidas cláusulas - sem qualquer distinção - permitem antecipar o vencimento do crédito não só nos casos de falta de cumprimento da obrigação principal, mas também de incumprimento de quaisquer outras obrigações (acessórias) emergentes do contrato. Além disso, sem qualquer paralelo com o regime da antecipação de cumprimento das obrigações, previsto na lei civil (cf. arts. 779º, 780º e 1147º, do CC), prevê-se também o vencimento imediato dos créditos, perante a ocorrência de vicissitudes completamente alheias ao programa contratual.”
Na verdade, as condições para a verificação do vencimento antecipado são de tal forma gravosas e, ás vezes até incoerentes, que só alguém em estado necessidade as aceita.
Defende ainda a recorrente que, sempre se será de considerar que as alegações feitas pela recorrida consubstanciam a figura do abuso de direito, não só na vertente do venire contra factum proprium, como na vertente de aquisição do direito ou supressio ou Verwirkung. Que a recorrida celebrou um contrato, no qual se vinculou com determinadas condições; esteve durante anos (de 2014 até 2021) sem invocar qualquer invalidade formal ou material do contrato celebrado e, agora, que chegou o momento de pagar, invoca a figura clássica da usura. Que se encontram preenchidos todos os requisitos do Venire (1. Facto próprio; 2. Justificação; 3. Investimento de confiança; 4. Conduta contraditória imputável àquele que começou por criar a situação de confiança.) pelo que é manifestamente ilegítimo o exercício do direito que a recorrida pretende invocar. Bem como os da supressio ou Verwirkung, visto que a característica essencial desta figura é o decurso do tempo, e passaram mais de 6 anos sem que a recorrida fizesse algo, não se devendo tal ao desconhecimento do conteúdo do contrato, nem tampouco à falta de percepção do que havia sido estabelecido no contrato celebrado.
Vejamos
De acordo com o disposto no artigo 334º, do Código Civil:
“É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.
A. Menezes Cordeiro, em Litigância de Má Fé Abuso do Direito de Acção e Culpa “In Agendo”, Almedina, 2006, págs. 33 a 49, expressa que o abuso do direito constitui uma forma tradicional para exprimir a ideia do exercício disfuncional de posições jurídicas, isto é, do exercício concreto de posições jurídicas que, embora correctas em si, acabam por contundir com o sistema jurídico na sua globalidade.
Este autor trata de várias regulações típicas deste instituto: a) exceptio doli; b) venire contra factum proprium; c) inalegabilidade de nulidades formais; d) supressio e surrectio; e) desequilíbrio no exercício jurídico, alertando para a circunstância de não estarmos perante uma classificação, mas antes em face de ordenações de características.
A doutrina e a jurisprudência elegem a tutela da confiança, apoiada na boa-fé (venire contra factum proprium) como substrato deste tipo de regulação, o qual ocorre perante quatro proposições:
1.ª Uma situação de confiança conforme com o sistema e traduzida na boa-fé subjectiva e ética, própria da pessoa que, sem violar os deveres de cuidado que ao caso caibam, ignore estar a lesar posições alheias;
2.ª Uma justificação para essa confiança;
3.ª Um investimento da confiança consistente em, da parte do sujeito, ter havido um assentar efectivo de actividades jurídicas sobre a crença consubstanciada;
4.ª A imputação da situação de confiança criada à pessoa que vai ser atingida pela protecção dada ao confiante: tal pessoa, por acção ou omissão, terá dado lugar à posição do confiante em causa ou ao factor objectivo que a tanto conduziu.
Não há, entre estas preposições, uma hierarquia e o modelo funciona mesmo na falta de alguma (ou algumas) delas: desde que a intensidade assumida pelas restantes seja tão impressiva que permita, valorativamente, compensar a falha.
No caso não se mostram indícios, resquícios e muito menos manifestações claras de que a recorrida nunca poderia invocar a ilegalidade em causa. Nada consente ter a recorrida demonstrado um comportamento susceptível de criar na recorrente essa convicção com justificação.
A suppressio é a tradução latina da figura da Verwirkung do direito alemã e abarca as situações em que em que o titular de um direito não o exerce durante um lapso de tempo significativo e as circunstâncias que rodearam essa inacção criam na contraparte a confiança que o mesmo já não viria a ser exercido, merecendo essa confiança a protecção da ordem jurídica através de um impedimento a esse exercício tardio ou da atribuição à contraparte de um direito subjectivo obstaculizador.
Estas duas formulações do abuso de direito ora coincidem, ora se complementam. De comum existe sempre a criação de uma situação de confiança na contra parte de que o direito nunca irá ser exercido; no venire a situação de confiança decorre presença de elementos objectivos capazes de, em abstracto, provocar uma crença plausível na outra parte de que o direito não irá ser exercido.
Na suppressio esse investimento da confiança sucede porque o titular de um direito não o exerce durante um lapso de tempo significativo e tudo leva a outra parte a crer na inacção definitiva em relação ao tal direito.
Diga-se que, e bom rigor, o abuso de direito é difícil de compatibilizar quanto à invocação do vício da usura.
Com efeito, a situação de confiança originada tem de estar conforme com o sistema e traduzida na boa-fé subjectiva e ética, própria da pessoa que, sem violar os deveres de cuidado que ao caso caibam, ignore estar a lesar posições alheias.
Ora, num caso de usura que constitui um mecanismo correcção para ocorrências em que se pretende proteger uma das parte que se encontra diminuída, fragilizada dos benefícios excessivos ou injustificados em relação ao objecto do negócio que a outra parte pretende obter, mal se compreende que se vá depois proteger essa parte mais forte com o abuso de direito que também é factor de correcção contra o titular que exorbita o exercício do direito, actuação difícil de acontecer nessa parte mais débil. Poderá até ver-se aqui um possível contra senso.
Pelo exposto, delibera-se julgar totalmente improcedente a apelação, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pela apelante.
Porto, 13 de Julho de 2021
Ana Lucinda Cabral
Rodrigues Pires
Márcia Portela
(A relatora escreve de acordo com a “antiga ortografia”, sendo que as partes em itálico são transcrições cuja opção pela “antiga ortografia” ou pelo “Acordo Ortográfico” depende da respectiva autoria.)