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T J S J Madeira.
Acordam, em conferência no Tribunal da Relação do Porto:
B………………, juiz de direito no Tribunal de São João da Madeira, vem, nos termos do art.º 43º n.ºs 1, 2 e 4 do Código de Processo Penal, pedir escusa para intervir na realização do julgamento no processo n.º …….-07.9TASJM.
Adiantou os seguintes fundamentos:
«Nos presentes autos foi deduzida acusação pública contra três arguidos pela prática, por cada um deles, de um crime de falsidade de testemunho, previsto pelo art.º 360º n.º1 e 3 do Código Penal.
De acordo com o que deriva dessa acusação, os arguidos terão faltado à verdade aquando da prestação de depoimento na audiência de julgamento havida no âmbito do processo colectivo n.º ……../04.0PASJM.
Sucede que como juiz adjunto interviemos nessa audiência de julgamento e nessa qualidade subscrevemos o Acórdão proferido pelo Tribunal Colectivo.
Assim é que explícita ou implicitamente emitimos um juízo (ou dele participamos) sobre o conteúdo e verosimilhança dos depoimentos em questão, o que de resto se percepciona pela leitura da fundamentação da posição assumida pelo colectivo quanto à matéria de facto, com realce para o que aí consta e que pode hoje ler-se a fls. 248 e 249 do acórdão em referência.
Aliás, cumpre sublinhar que no que respeita especificamente a dois dos ora três arguidos, então testemunhas, ficou mesmo vertido na dita peça processual a convicção do Colectivo de que as mesmas sabiam mais, ou coisa diferente, do que revelaram em audiência.
Significa o exposto que o ora subscritor tomou já posição, repetimos, explícita ou implícita, sobre a postura dos aqui arguidos na audiência em questão.
Abreviando razões: não temos qualquer dúvida em sublinhar a ideia de que porventura formos nós a presidir à audiência de julgamento e a elaborar a correspondente sentença lidaremos com a situação nos termos habituais, isto é, com total imparcialidade e com a máxima objectividade que estiver ao nosso alcance.
Porém admitimos que aos olhos da comunidade possa parecer um pouco estranho que o mesmo juiz que interveio no colectivo que considerou em certo sentido os depoimentos dos aqui arguidos seja o mesmo a apreciar nestes autos se eles faltaram de facto ou não à verdade».
Junta documentos para prova do descrito e termina solicitando escusa para intervir no julgamento, invocando o disposto no art.º 43º nºs 1 e 4 do Código de Processo Penal.
O pedido é tempestivo, proferido aquando do despacho a que se refere o art.º 311 do Código de Processo Penal e este Tribunal é o competente, art.º 45º n.º1 al. a) do Código de Processo Penal.
Apreciando.
Demonstram os autos os facto objectivos invocados pelo Ex.mo juiz requerente, nomeadamente que integrou o tribunal colectivo que procedeu ao julgamento no processo ……/07, onde foram ouvidos como testemunhas, C……………, D……………. e E…………., fls. 136, posteriormente acusados pelo Ministério Público pela prática de um crime de falsidade de testemunho, p. e p. pelo art.º 360º n.º1 e 3 do Código Penal.
Segundo a acusação, nesse julgamento as referidas testemunhas depuseram de modo diverso do que tinham feito em inquérito.
Pelo menos no que respeita aos depoimentos das testemunhas [e agora arguidos] D………….. e E………….. o tribunal colectivo não considerou, em sede de motivação os seus depoimentos convincentes, fls. 136.
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Os tribunais são independentes e apenas estão sujeitos à lei, art.º 203º da Constituição. E a imparcialidade do juiz constitui para o arguido a garantia de que o seu julgamento decorre de forma isenta e com respeito pelos seus direitos.
Ciente da importância da imparcialidade e isenção na conformação do processo leal e justo o legislador não descurou a sua regulamentação nos artºs 39 e segts do Código de Processo Penal.
A imparcialidade tem uma vertente objectiva e outra subjectiva. A elaboração jurisprudencial do TEDH permite caracterizar a vertente subjectiva da imparcialidade no sentido de determinar o que pensa o juiz que intervém num tribunal, no seu foro interior e se ele esconde qualquer razão para favorecer alguma das partes. Porque se trata de questão a apreciar em concreto, torna-se necessário, para ser questionada essa imparcialidade, de arguição prévia. Nesta vertente, a imparcialidade do juiz presume-se.
Na vertente objectiva o que se impõe indagar e garantir é se o juiz, por virtude de considerações de carácter orgânico ou funcional não apresenta qualquer prejuízo ou preconceito em relação à matéria a decidir, como também se não permite que aparente essa possibilidade, fazendo jus à máxima de que não basta ser, é preciso parecer. A visão que se tem do exterior, do exercício da actividade jurisdicional, é um tópico relevante e considerado pela jurisprudência na densificação do conteúdo «imparcialidade objectiva, dando relevância ao adágio anglo-saxónico «justice must not only be done; it must also be seen to be done».
Relevam a este propósito as intervenções anteriores do juiz «em fase anterior do mesmo processo», ou intervenção «noutro processo», falando-se com propriedade de contaminação objectiva, art.º 43º n.º2 do Código de Processo Penal.
Delimitando o conceito e conteúdo da imparcialidade podemos dizer que se identifica com o facto de o juiz no exercício da sua função dever ser, mas também aparecer liberto de condicionamentos que possam justificar a suspeita de um qualquer pré-juízo no confronto do objecto do procedimento[1].
No caso, não está em questão a imparcialidade na sua vertente subjectiva, pois, como realçou o Ex.mo juiz requerente e citamos «não temos qualquer dúvida em sublinhar a ideia de que porventura formos nós a presidir à audiência de julgamento e a elaborar a correspondente sentença lidaremos com a situação nos termos habituais, isto é, com total imparcialidade e com a máxima objectividade que estiver ao nosso alcance». Está em questão, como o mesmo juiz refere, a imparcialidade na sua vertente objectiva, pois, e passamos a citar o seu requerimento, «aos olhos da comunidade possa parecer um pouco estranho que o mesmo juiz que interveio no colectivo que considerou em certo sentido os depoimentos dos aqui arguidos seja o mesmo a apreciar nestes autos se eles faltaram de facto ou não à verdade».
Parafraseando Jonh Rawls[2] um juiz imparcial é aquele cuja situação e carácter lhe permitem julgar sem qualquer predisposição ou preconceito. No caso o Ex.mo juiz tem consciência da sua precedente intervenção processual «noutro processo». Essa consciência é um bom sinal quanto à sua independência e imparcialidade, está de sobre aviso contra uma eventual inquinação da sua racionalidade. Se não existe um juiz «bactereologicamente puro» imune a qualquer condicionamento mental, ter consciência das hipotéticas fontes de condicionamento é uma garantia a favor da independência e da imparcialidade. Acresce que, segundo diz, pessoalmente não tem dúvidas da sua imparcialidade, apenas está preocupado com o que pensarão os arguidos. Mas este é apenas um prisma da questão, uma visão orgânica.
Vista a questão na perspectiva dos arguidos, parece-nos claro que a sua confiança na imparcialidade do juiz será diversa consoante seja o requerente a presidir ao seu julgamento ou outro juiz que não teve qualquer intervenção no julgamento onde depuseram como testemunhas. Não temos muitas dúvidas que os arguidos pensarão que o juiz requerente já está comprometido com a decisão anterior proferida noutro processo, naquele onde os seus depoimentos não mereceram crédito. Serem julgados por esse mesmo juiz será motivo, para eles, de maior inquietação. Na visão dos arguidos este é um juiz que já se comprometeu «contra» os arguidos antes deste processo, ao participar na decisão que não deu crédito aos seus depoimentos em julgamento e ordenou a extracção das certidões.
É certo que em contraponto poderá dizer-se que ordenar a extracção de certidões nisso se esgota, que ao Ministério Público compete, de modo autónomo, o exercício da acção penal, acusar ou não. Ordenar a entrega de certidão não tem qualquer poder conformador. Organicamente as coisas são assim, mas importa também ver as coisas de fora, não apenas na perspectiva do que é mas também do que parece. O enfoque terá que ser o da perspectiva dos arguidos; acresce, e isso faz toda a diferença para não estarmos reféns de puras subjectividades dos arguidos ou de quem quer que seja, que o relevante para aferir da escusa não é o despacho tabelar a mandar extrair certidão mas a avaliação crítica do depoimento de pelo menos dois dos arguidos a que se procedeu na decisão onde foram testemunhas.
A acusação foi formulada imputando a prática aos arguidos de um crime de falsidade de testemunho, p. e p. pelo art.º 360º n.º1 e 3 do Código Penal, pelos seus depoimentos em audiência; assume-se, na acusação, que os arguidos mentiram em julgamento. Diverso poderia ser o caso se a acusação abordasse a questão numa perspectiva de «determinação alternativa do facto»: as declarações contraditórias em duas ocasiões distintas, no inquérito as testemunhas disseram uma coisa, em julgamento outra diversa, não conciliável com o primeiro depoimento, não se sabendo qual deles é o verdadeiro[3]. Mas não é o caso. A acusação sustenta que os arguidos mentiram em julgamento.
A situação tem algo de paralelo com o conhecido caso Algar c.. Espanha onde o TEDH vislumbrou violação do art.º 6º, n.º1, da CEDH e da tutela da imparcialidade. Neste caso dois dos juízes num primeiro momento tinham rejeitado um recurso e depois integraram o colectivo que o julgou e condenou.
Estando em causa garantir a realização da justiça com imparcialidade, que o processo seja equitativo e leal, não só na perspectiva orgânica mas também na óptica do destinatário da actividade judicial, é fácil intuir, pelo menos por este segundo prisma de análise, que a actividade do requerente no futuro julgamento, por mais isenta e imparcial que fosse, em caso de condenação dos arguidos, correria o sério risco de ser considerada suspeita de parcialidade pelos seus destinatários, o que só por si constitui motivo sério e grave a gerar desconfiança pública, ou de parte do público. Neste contexto, que não é de pura subjectividade, que não relevaria, pois, recorde-se o requerente teve participação «noutro processo» e nele apreciou os depoimentos agora imputados de falsos, sopesando o risco de aparentemente banalização do instituto da escusa, impõe-se não permitir que paire qualquer dúvida quanto à imparcialidade do julgamento, pelo que se impõe deferir o requerimento de escusa.
Conclui-se, assim, que, no caso concreto, tendo o juiz participado em julgamento no qual os depoimentos de duas das testemunhas mereceram sérias reservas dos julgadores expressas na motivação, a intervenção desse juiz noutro processo subsequente onde se vai julgar a acusação imputando a essas testemunhas, agora arguidos, o crime de falso testemunho cometido naquele julgamento, corre sério risco de gerar nos arguidos desconfiança sobre a sua imparcialidade, caso ocorra condenação, pelo que existe fundamento de escusa.
Donde foi prudente a avaliação da situação a que procedeu o Ex.mo juiz requerente.
Decisão:
Defere-se o pedido de escusa, nos termos dos nºs 1, 2 e 4 do art.º 43º do Código de Processo Penal:
Comunique de imediato, enviando cópia.
Sem tributação.
Porto, 17 de Setembro de 2008.
António Gama Ferreira Ramos
Luís Eduardo B. de Almeida Gominho
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[1] Mouraz Lopes, A tutela da imparcialidade endoprocessual no processo penal português, p. 75 e segts. 86 e 87.
[2] Uma teoria da Justiça, 2ªa ed. p. 157.
[3] Jescheck – Weigend, tratado de derecho penal, 2002, p. 154-5 e Maurach, Zipf, Derecho penal parte general, I, p. 124.