Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
II- E, na verdade, a culpa post factum finitum consiste na responsabilização das partes após a extinção do contrato, pelos danos causados à outra parte em consequência de comportamentos vedados pela boa fé.
I.
B........... intentou a presente acção de condenação com processo ordinário contra C......., médico e a Venerável D........, pedindo a condenação de cada um dos RR. na quantia de € 15.000,00, por danos não patrimoniais, na media em que o 1.º R. não cumpriu com o seu dever contratual de proporcionar à A. uma assistência médica eficaz e diligente, de acordo com a legis artis, assistindo a A. no período pós operatório, quer psicológica, quer clinicamente; enquanto a 2.ª Ré não proporcionou à A. um serviço eficaz dentro das suas instalações hospitalares, não contactando o 1.º R. logo que tal se revelou necessário, para que ali comparecesse e medicasse a A. ou a operasse de novo, nem sequer lhe tendo proporcionado uma ambulância para o seu transporte para o HGSA.
Os RR. contestaram, alijando qualquer espécie de responsabilidade, alegando que cumpriram com os respecitvos deveres, o 1.º enquanto operador da A. e a 2.ª enquanto estabelecimento hospitalar em que a operação foi levada a cabo.
A 2.ª Ré requereu, ainda, a intervenção principal da E........, invocando ter transferido para a mesma a sua responsabilidade civil perante terceiros, tendo o incidente sido admitido.
II.
Foi lavrado saneador e procedeu-se á selecção da matéria de facto.
Teve lugar o julgamento e veio a ser proferida sentença que julgou a acção improcedente e absolveu os RR. do pedido.
III.
Recorreu a A., formulando as seguintes conclusões:
1.ª. Era exigível ao Prof. C.......... que estivesse disponível para acompanhar a apelante no período pós-operatório.
2.ª: Durante todo o longo período que mediou entre a sua saída do hospital e a “alta” com transferência para o HGSA – não menos de 5,5 horas – a recorrente esteve desacompanhada do Prof. C........., que ali não compareceu, o que lhe agravou a angústia que sentia pelas dificuldades respiratórias crescentes.
3.ª. E esteve, mesmo, desacompanhada de assistência médica adequada, do ponto em que o médico de serviço na Ordem nem sequer sabia que havia sido operada e muito menos a quê.
4.ª. A falta do Prof. C.......... foi determinante para o gerar das angústias e medo sofridos pela recorrente.
5.ª. essa falta de comparência e de assistência não foi determinada por qualquer razão excludente da culpa do Prof. C...........
6.ª. Ora, entre os deveres contratuais do prof. C.......... estava, seguramente, o de disponibilizar-se para, em tempo útil, assistir à sua doente no pós-operatório, aliviando-lhe a tensão psicológica,
7.ª. notório como é que a palavra de conforto e de confiança do médica assistente – que a recorrente conhecia e em quem confiava – seria, porventura, suficiente para debelar ou atenuar o medo e a angústia provocados pelas dificuldades de respiração crescentes da mesma.
8.ª. Por outro lado, a Ordem incumpriu – porque não cumpriu in integris – os termos do contrato com a recorrente, já que
9.ª. não conseguiu demonstrar a razão pela qual não chamou o médico operador à presença da recorrente
10.ª. não prodigalizou à recorrente assistência médica adequada – o Dr. G.......... desconhecia mesmo o motivo do internamento da recorrente, o qual só foi dele conhecido (através do marido da paciente) pouco antes de a doente ser transferida para o HGSA.
11.ª. E não proporcionou à recorrente um meio adequado ao transporte até ao hospital – uma ambulância própria com meios de socorro e com acompanhamento médica ou de enfermeiro – forçando a recorrente a socorrer-se de um táxi onde viajou na companhia de seu marido.
12.ª. A angústia, medo e incómodos sofridos pela recorrente merecem a tutela do direito, pela sua gravidade e, como tal, merecem ser indemnizados.
13.ª. Os montantes peticionados na inicial adequam-se à gravidade dos factos demonstrados e à situação económica dos obrigados.
14.ª. Acham-se demonstrados os danos, a sua relevância e a sua relação causal e adequada relativamente aos actos e omissões em que se traduziu o incumprimento contratual por banda de cada um dos recorridos.
15.ª. Outrossim, nenhum dos RR. demonstrou qualquer facto excludente da sua responsabilidade pelo incumprimento.
16.ª. A sentença recorrida violou os comandos dos art.s 762.º/2, 798.º e 799.º, 496.º, 349.º e 351.º do CC e 514.º do CPC.
Pede a revogação da sentença e a condenação dos RR. conforme pedido.
Contra-alegaram os RR., pedindo a confirmação do julgado.
Corridos os vistos legais, cumpre decidir.
IV.
Factos considerados provados na sentença:
1.º. A autora é beneficiária de um seguro médico celebrado com a F1......., S.A. (F.......) que entre outros lhe garante o direito de em caso de doença contratar médico e escolher hospital privado (A).
2.º. No dia 24.7.2002, na execução do referido contrato de seguro, a A. foi internada no hospital da 2ª Ré V.D........, a fim de ali ser submetida a uma cirurgia à glândula tiróide a efectuar pelo 1º R. (B).
3.º. Cerca das 19.00h do referido dia a A. foi submetida a intervenção cirúrgica (tiroidectomia) realizada pelo 1º R. no bloco cirúrgico daquele hospital (C).
4.º. A cirurgia foi realizada pelo Dr. C........, 1.º R. (D).
5.º. Cerca das 22,30 h daquele dia, a A. deixou o bloco cirúrgico e foi encaminhada para um quarto do mesmo hospital (E).
6.º. A A. deu entrada no HGSA do Porto pelas 7 horas da manhã do dia 25 de Julho, tendo-lhe sido diagnosticado hematoma cervical pós tiroidectomia, compressivo (F).
7.º. A A. foi operada no HGSA consistindo o acto cirúrgico em cervicotomia exploradora para evacuação do hematoma, hemostase selectiva e drenagem cruzada das locas (G).
8.º. A A. permaneceu internada no HGSA até ao dia 30, seguinte (H).
9.º. A A., ao abrigo do acordo celebrado com a F........., acordou com o Prof. Dr. C.......... e respectivo corpo clínico a realização da cirurgia necessitada, tudo com recurso às técnicas modernas, mais adequadas à obtenção do resultado e com a obrigação de acompanhamento no pós operatório (I, J, L).
10.º. O pagamento dos serviços era a efectuar pela F......... (L).
11.º. À 2ª Ré, também mercê do mesmo acordo, incumbia acolher nas suas instalações hospitalares e colocar à disposição da A. e à disposição do 1º R. os meios técnicos e humanos necessários para que o acto cirúrgico e o pós-operatório pudessem decorrer com normalidade (M).
12.º. A 2.ª Ré, enquanto proprietária do Hospital de D......., por contrato de seguro válido e em vigor titulado pela apólice nº 54607558, transferiu para a interveniente a responsabilidade civil por danos a terceiros incluindo a responsabilidade civil de médico, paramédico e de enfermagem que compõem o quadro do próprio hospital (N).
13.º. O Prof. C.......... entregou à A., antes de a internar, uma receita relativa ao internamento e à cirurgia (O).
14.º. A A. foi medicada (P).
15.º. Dá-se por reproduzido o teor dos relatórios médicos e dos documentos de fls 9, 29, 30, 55 a 69 dos autos (Q).
16.º. Terminada a cirurgia o 1º R. aguardou que a A. fosse despertada da anestesia, assegurou-se que ela recuperara a consciência e que se encontrava com a faculdade de locução intacta respondendo com lógica, clareza e normalidade fonética a perguntas que lhe foram efectuadas precisamente com vista a ser verificada a inteireza da sua consciência e capacidade de locução e fonação e a correcção do acto cirúrgico (quesito 24º).
17.º. Após o que foi ao quarto da A., onde o marido desta a aguardava, informando-o de que a operação apesar de trabalhosa correra bem e a doente se encontrava bem (quesito 25º).
18.º. O Prof. Dr. C.........., realizada a cirurgia, após os factos referidos em 16.º e 17.º, ausentou-se das instalações da 2ª Ré (1º e 26º).
19.º. Após se ter desvanecido o efeito da anestesia, a A. queixou-se de dificuldades respiratórias crescentes e graves, evidenciando forte pressão na zona da garganta (18º).
20.º. Alertada para o estado da A., a enfermeira de serviço, assalariada da 2ª Ré, informou o marido da A. que se tratava de estado normal face ao tipo de intervenção cirúrgica efectuada. (19º).
21.º. A pressão sentida pela A. foi-se agravando e perante isso a enfermeira de serviço respondia sempre da mesma forma: «É normal» (20º).
22.º. Cerca das 03,30h da manhã a aludida enfermeira consultou o médico de serviço e acrescentou ao soro fisiológico uma dose de cortisona, destinada a aliviar a pressão que a A. sentia na zona do pescoço. (21º).
23.º. Cerca das 05,00h do dia 25.07 e porque a área do pescoço da A. revelasse uma crescente dilatação, a enfermeira informou a A. e marido de que estavam a tentar localizar o Prof. C............, mas que não conseguiam localizá-lo. (22º).
24.º. O marido da A. decidiu pedir a transferência desta para que fosse assistida no HGSA, por recear que a situação da A. se agravasse (2º).
25.º. O médico de serviço, Dr. G........., tendo constatado que a A. não estava a reagir à medicação, pois havia um edema crescente na zona do pescoço, área onde a A. havia sido operada, e porque a A. iria necessitar de outra intervenção, entendeu que dado o seu estado de ansiedade seria melhor efectuar a transferência para o HGSA de imediato (35.º e 37.º).
26.º. Foram então efectuados diversos telefonemas para conseguir uma ambulância para o transporte da A., não tendo nenhum dos organismos contactados demonstrado disponibilidade para efectuar esse serviço (38º).
27.º. O médico de serviço informou a A. de que não havia ambulância àquela hora e que ela teria que ir de táxi para o HGSA (4º).
28.º. Perante tais dificuldades de contacto quer para o Prof. C.......... quer para as ambulâncias, num clima de muita exaltação provocado pelo marido da A., foi então chamado um táxi para o transporte da A. para o hospital (40º e 41º).
29.º. Tendo-se a A. deslocado até ao táxi, primeiro num cadeira de rodas e posteriormente pelo seu próprio pé, perfeitamente lúcida e falando sem dificuldades.(42º).
30.º. A A., a sangrar do pescoço, foi transportada de táxi para o HGSA acompanhada do marido e queixando-se de aperto cervical (7º e 8º).
31.º. O marido da A. ouviu o médico de serviço declarar: «Não percebo como as pessoas se arriscam a este tipo de operações nas ordens, quando é certo que não existem em situações críticas meios de controlo como nos hospitais públicos» (3º).
32.º. O médico de serviço, ao redigir o boletim necessário à transferência da A., notou que no respectivo dossier clínico não constava a referência a qualquer intervenção cirúrgica. (5º).
33.º. Foi o marido da A. quem informou o mesmo médico que a A. tinha sido submetida a uma operação à tiróide (6º).
34.º. Entre as 03,30h do dia 24/07 e pelo menos as 07,00horas do dia seguinte, a 2ª Ré não conseguiu contactar o 1º R..(10º ).
35.º. A 2ª Ré conhece os números de telefone do 1º R., sendo essa a via pela qual este é contactado (28º).
36.º. A A. sentiu dificuldades de respiração entre as 00,00h e as 07,00h. (14º).
37.º. A A. sofreu angústia por causa dos factos descritos (12º).
38.º. A angústia da A. foi ainda maior pelo facto de se sentir desacompanhada e não assistida pelo médico que a operara (13º ).
39.º. A A. foi submetida a operação de urgência no HGSA (23º).
40.º. A A. foi informada pelo 1º R. que no pós operatório normalmente ocorre dor no local intervencionado e algum incómodo respiratório, situação diferente de dificuldade respiratória (31).
41.º. As expressões que constam do relatório clínico da A. efectuado no HGSA, reportadas às 07,00h do dia 25.7, «Neste momento encontra-se ansiosa mas sem estridor, dispneia, tiragem ou adejo nasal. Auscultação pulmonar sem alterações sat 02 96% TA1309/73mmhj pulso131p/m» significam que o quadro clínico desta era de ansiedade (estado meramente emocional); não apresentava qualquer dificuldade ou alteração respiratória, sendo mesmo boa a saturação do oxigeno no sangue, pois era de 96%, as tensões encontravam-se dentro dos parâmetros absolutamente normais e a frequência cardíaca estava algo acelerada, situação esta, todavia, absolutamente explicável pelo estado de ansiedade de que a A. apresentava sintomas (32º).
42.º. O 1º R. não foi efectivamente contactado por ninguém, nomeadamente pela própria A., nem pelo marido ou outro familiar desta (33º).
43.º. Quando teve alta no HGSA foi claramente explicado à A. que o ocorrido não pode considerar-se um facto anómalo no pós operatório de cirurgia como aquela a que a A. foi submetida (34º).
44.º. A hemorragia pós tiroidectomia é a mais frequente complicação pós operatória daquela espécie de intervenção, ocorrendo estatisticamente em 2% dos casos, com necessidade de nova intervenção destinada à evacuação do correspondente hematoma e drenagem das locas (30º).
V.
As questões colocadas no recurso são:
- Ausência de assistência psicológica e clínica no período pós-operatório por parte do 1.º R., o que motivou as angústias e medo sofrido pela recorrente;
- Ónus da prova de que não existe culpa sua por parte do 1.º R.;
- Incumprimento do contrato por parte da 2.ª Ré, por:
falta de demonstração da razão pela qual não chamou o 1.º R.;
falta de assistência médica adequada;
falta de fornecimento de ambulância para o transporte para o HGSA;
Nexo de causalidade entre os actos dos RR. e os danos;
Indemnizabilidade dos danos não patrimoniais sofridos pela apelante.
VI.
Na sentença encontra-se proficientemente explanada a natureza da relação jurídica de natureza contratual estabelecida entre a apelante e os RR., bem como a natureza da responsabilidade dela decorrente, que assenta no incumprimento ou cumprimento defeituoso dos mesmos contratos.
Tratando-se de responsabilidade contratual, há que fazer uma referência à possibilidade de serem ressarcidos os danos não patrimoniais nesse campo, já que existem detractores da sua possibilidade, assentando o seu argumento no facto de ela introduzir um factor de incerteza e insegurança no comércio jurídico, conduzindo à tentação de fazer dinheiro de prejuízos insignificantes, com acréscimo da litigiosidade nos tribunais. No entanto, a maioria da doutrina e a jurisprudência actual são favoráveis à indemnização por danos morais no âmbito da responsabilidade contratual – cfr. Menezes Leitão, Direito das Obrigações, II, 2.ª ed., 244.
Destarte, porque perfilhamos o entendimento de que não há razão para excluir a ressarcibilidade dos danos morais no âmbito da responsabilidade contratual, há que apurar se danos existem e se são tuteláveis juridicamente.
Decorre do art. 798.º do CC que a responsabilidade obrigacional tem pressupostos semelhantes aos da responsabilidade delitual, com a diversidade de o facto ilícito não corresponder à violação de um dever genérico de respeito, mas à violação de uma obrigação, consistente na não execução pelo devedor da prestação a que se encontrava obrigado. Todavia, a não execução da prestação tem que ser imputável ao devedor, havendo, assim, que ter em linha de conta a culpa como seu pressuposto, bem como a existência de um dano advindo da não realização da prestação devida e, finalmente, que o dano provenha da falta de cumprimento, isto é, que haja nexo de causalidade entre o facto e o dano. Conclui o autor citado, pp.239-240, que «são reduzidas as diferenças entre a responsabilidade obrigacional e a responsabilidade delitual, uma vez que entre ambas existe uma única fonte: a responsabilidade civil», continuando a defender, contra, por exemplo, Menezes Cordeiro, a unidade de toda a responsabilidade civil – cfr. a nota de rodapé a pp. 240, e ainda Vol. I, 2.ª ed., pp. 328-330.
Relativamente ao 1.º R., a atribuição de responsabilidade por banda da A. situa-se não no incumprimento da obrigação, mas no dever acessório de acompanhamento subsequente à operação cirúrgica, dando origem a uma espécie de cumprimento defeituoso, porque incompleto, à existência como que de culpa post factum finitum. Só obsta à qualificação da situação dentro deste tipo de responsabilidade a constatação de que o contrato de prestação de serviços clínicos se não resume à operação propriamente dita, não se extinguindo o vínculo obrigacional com a operação, mas havendo, ainda, a necessidade de acompanhamento durante o pós-operatório e na recuperação. E, na verdade, a culpa post factum finitum consiste na responsabilização das partes após a extinção do contrato, pelos danos causados à outra parte em consequência de comportamentos vedados pela boa fé – ibidem, I, pp. 339.
Se considerarmos, como parece dever ser, que o contrato se não extingue com a operação, mas se prolonga na fase subsequente, sem dúvida que poderia haver lugar a cumprimento defeituoso, situação que se verifica quando o devedor, apesar de realizar a prestação, a mesma não corresponde integralmente à obrigação a que se vinculou, não permitindo, assim, a satisfação adequada do interesse do credor, como sucede quando se presta um serviço em termos inadequados, hipótese em que se não pode considerar haver cumprimento da obrigação – art. 762.º/1 do CC. E, porque não há, nesse condicionalismo, liberação do devedor, a ser de excluir o caso de mora (art. 804.º), ocorre o incumprimento definitivo da obrigação (art. 808.º), com perda do interesse do credor na prestação, devendo ter-se a obrigação como definitivamente incumprida e cabendo ao devedor pagar ao credor a indemnização por incumprimento definitivo – ibidem, II, pp. 261.
Apesar de o Cód. Civil não ter incluído na parte das obrigações em geral o cumprimento defeituoso, fazendo-lhe uma breve referência no art. 799.º/1, a matéria em causa é tratada nos diversos contratos em especial, sendo possível, com base nesses regimes, estabelecer uma doutrina geral do cumprimento defeituoso, integrando a lacuna da parte geral – ibid. 262-263.
No cumprimento defeituoso a ilicitude resulta ou da violação de deveres secundários ou de deveres acessórios que acompanham o dever de prestação principal, enquadrando-se, por isso, no quadro da violação da obrigação, entendida como relação obrigacional complexa.
Relativamente à prova dos pressupostos da responsabilidade obrigacional, as regras são diferentes daquelas que se impõem para a responsabilidade delitual. Assim, de acordo com o art. 799.º, incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso não procede de culpa sua. Estabelece-se, pois, uma presunção de culpa de que o incumprimento é imputável ao devedor, ficando o credor dispensado dessa prova. Cabe ao credor provar a existência do seu direito, de acordo com o art. 342.º/1, enquanto que ao devedor, porque o cumprimento é um facto extintivo do direito de crédito, cabe o ónus de o provar, nos termos do art. 342.º/2 – ibid., 245.
Todavia, apesar de o credor apenas estar onerado com a prova do seu direito de crédito, o que implica a dispensa de prova da inexecução da obrigação, por ter o devedor que provar o cumprimento, se não se tratar de mera inexecução da obrigação, resultante da abstenção do devedor, mas de uma sua conduta positiva, como seja o cumprimento defeituoso da obrigação, ou a violação de uma obrigação de prestação de facto negativo, sobre o credor impende o ónus da prova dessa conduta, da materialidade factual correspondente, porquanto, nesses casos, a prova da inexecução da obrigação não pode ser dispensada mediante a regra do art. 342.º/2 – ibid., 246.
No entanto, continua a presumir-se a culpa do cumprimento defeituoso da parte do devedor, apesar de haver controvérsia doutrinal sobre o tema, mormente na doutrina alemã – ibid., 263-264, com alusão às correntes da doutrina alemã em nota de rodapé.
Vejamos, então, se no caso concreto houve violação desses deveres acessórios de acompanhamento no pós operatório.
Conforme vimos supra, resultou provado que:
«9.º. A A., ao abrigo do acordo celebrado com a F........., acordou com o Prof. Dr. C.......... e respectivo corpo clínico a realização da cirurgia necessitada, tudo com recurso às técnicas modernas, mais adequadas à obtenção do resultado e com a obrigação de acompanhamento no pós operatório (I, J, L).
16.º. Terminada a cirurgia o 1º R. aguardou que a A. fosse despertada da anestesia, assegurou-se que ela recuperara a consciência e que se encontrava com a faculdade de locução intacta respondendo com lógica, clareza e normalidade fonética a perguntas que lhe foram efectuadas precisamente com vista a ser verificada a inteireza da sua consciência e capacidade de locução e fonação e a correcção do acto cirúrgico ( 24º).
17.º. Após o que foi ao quarto da A., onde o marido desta a aguardava, informando-o de que a operação apesar de trabalhosa correra bem e a doente se encontrava bem (quesito 25º).
18.º. O Prof. Dr. C.........., realizada a cirurgia, após os factos referidos em 16.º e 17.º, ausentou-se das instalações da 2ª Ré. (1º e 26º)».
O cumprimento defeituoso do médico operador só pode extrair-se do último segmento da resposta conjunta dada aos quesitos 1.º e 26.º: «ausentou-se das instalações da 2.ª Ré».
Com efeito, antes de o fazer, ele assegurou-se de que a doente se encontrava bem, tendo esperado que fosse despertada da anestesia, e comprovado que recuperara a consciência e se encontrava com a faculdade de locução intacta, respondendo com lógica, clareza e normalidade fonética a perguntas que lhe foram feitas, com o propósito de testar os resultados obtidos com a operação.
Por conseguinte, o facto de o operador se ter ausentado, só por si, não tem quaisquer consequências, pois, como reconhece a apelante na sua alegação, não era exigível ao 1.º R. que permanecesse à cabeceira da doente toda a noite ou, mesmo, por mais tempo do que o que seria necessário e suficiente para se ter assegurado de que nada de anómalo ocorrera e de que a paciente não corria riscos – cfr. pp. 3 da alegação, pp. 311 do processo.
Mas, acrescenta a apelante que, sendo embora certo o que disse, também o é que o acto médico postula uma relação de confiança entre o médico e o paciente, pelo que, no pós-operatório o doente tem o direito de exigir, em sede de cabal cumprimento do contrato, que o seu médico o assista, e este tem o dever de se disponibilizar para prestar assistência, ainda que de ordem meramente psicológica, ao paciente – pp. 311-312.
Aqui é que lhe não assiste razão, pelo menos com a amplitude de acompanhamento pretendida pela apelante.
Imaginemos que a apelante dizia e provava que o hematoma sobrevindo após a operação se ficou a dever à não aplicação da legis artis por parte do médico.
Nesta hipótese, havia sem sombra de dúvida que concluir que o médico, apesar de a ter operado, não o fizera adequadamente, conforma às exigências clínicas do caso, havendo cumprimento defeituoso do contrato.
Diversamente, sabendo-se que a operação decorreu segundo as técnicas aplicáveis e obteve sucesso, sendo o hematoma uma das possibilidades durante o pós-operatório neste tipo de intervenções cirúrgicas, é de afastar o cumprimento defeituoso. Com efeito, o hematoma não tem a ver com o acto clínico, isto é, com a desadequação deste, mas com o tipo de intervenção feito, que o pode propiciar, mesmo que se sigam os ditames científicos na operação.
O acompanhamento pós-operatório não significa o acompanhamento constante do paciente, minuto a minuto. O que se está a ver que é impossível. Os médicos têm de descansar para estarem em condições físicas de acompanharem os seus vários pacientes.
Toda a gente sabe que, após as operações, os cirurgiões aparecem esporadicamente aos operados, para ver o estado deles e para assistir à mudança dos pensos, etc.
O acompanhamento durante o pós-operatório não implica a presença do médico à cabeceira do doente fora dos condicionalismos habituais. Imaginemos o caso de um operador ter intervencionado uma pessoa a quem surgiram problemas pós operatórios, enquanto o operador se encontrava no decurso de outra operação. Parece evidente que o paciente tinha de se bastar com os demais serviços clínicos, não sendo exigível a presença do operador.
Neste caso houve, infelizmente, um edema. No entanto, a doente não estava sozinha. Havia uma enfermeira, que ante as suas queixas lhe referiu que a impressão de dificuldade respiratória era normal e que, após ouvir o médico de serviço lhe ministrou medicação.
E a verdade é que, embora não houvesse informação escrita no dossier clínico sobre o tipo de operação (cfr. resposta ao quesito 5.º, facto 32.º) e o médico de serviço não soubesse precisamente ao que a apelante fora operada (cfr. fls. 247), presumiu que tivesse sido à tiróide, até porque a doente lhe referiu “sensação de opressão respiratória a nível cervical anterior”, e esteve a acompanhá-la desde as 3,00 horas, como resulta do mencionado documento e ainda das notas do pessoal de enfermagem – cfr. fls. 248-249.
Não pode, por conseguinte, dizer-se que houve cumprimento defeituoso da parte do operador ou sequer que a apelante tenha estado sem assistência médica adequada.
No fundo, a apelante queria a presença do operador, porque ela lhe transmitia mais segurança e conforto moral, o que é compreensível. Mas não era exigível que a sua angústia fosse afastada por esse profissional. Estava a enfermeira, que falou da normalidade do processo, embora haja, realmente, a anormalidade do edema, apesar de configurar situação que acontece em percentagem conhecida; estava o médico em serviço na clínica, precisamente, para acudir a casos que ocorram durante a noite; estava o marido da apelante, a quem também incumbe uma palavra de suporte moral.
Conclui-se, pois, que nem sequer havia por que chamar o médico operador para esse fim específico de acalmar a apelante.
Já ante a existência do edema crescente se justificava a presença do operador.
No entanto, «Entre as 03,30h do dia 24/07 e pelo menos as 07,00horas do dia seguinte, a 2ª Ré não conseguiu contactar o 1º R.» (resposta ao quesito 10º ).
E «O marido da A. decidiu pedir a transferência desta para que fosse assistida no HGSA, por recear que a situação da A. se agravasse» (resposta ao quesito 2º).
Bem como «O médico de serviço, Dr. G........., tendo constatado que a A. não estava a reagir à medicação, pois havia um edema crescente na zona do pescoço, área onde a A. havia sido operada, e porque a A. iria necessitar de outra intervenção, entendeu que dado o seu estado de ansiedade seria melhor efectuar a transferência para o HGSA de imediato» (resposta aos quesitos 35.º e 37.º).
Quer dizer que, ante a situação surgida, a A. foi acompanhada e remetida para o HGSA.
Deve considerar-se que houve, face ao sucedido, cumprimento defeituoso do 1.º R.?
«44.º. A hemorragia pós tiroidectomia é a mais frequente complicação pós operatória daquela espécie de intervenção, ocorrendo estatisticamente em 2% dos casos, com necessidade de nova intervenção destinada à evacuação do correspondente hematoma e drenagem das locas (30º)».
O facto de se saber que a hemorragia pós tiroidectomia só acontece em 2% dos casos, mais confirma a desnecessidade da presença do médico operador. É que, apesar de ser a mais frequente complicação pós operatória, num espectro de cem pessoas, apenas tem lugar em dois casos.
De todo o modo, embora fosse útil a presença do operador, já que sabia os termos da incisão feita, o que facilitaria a tarefa de extracção do hematoma, havia outro clínico.
Foi a atitude conjugada do marido da A., que decidiu levar a mulher para um hospital público, com o estado de ansiedade desta, e com a constatação da necessidade de nova intervenção, que fizeram com que o médico de serviço tivesse entendido que seria melhor transferi-la de imediato.
No entanto e em rigor, nem sequer está em causa a questão da transferência da apelante para o HGSA para ser operada, mas apenas, no que concerne o 1.º R., como resulta das conclusões da apelação, a falta de comparência deste para acalmar a apelante nos seus medos e angústias.
Assim, não se tem como provado o cumprimento defeituoso, cuja prova impendia sobre a A., fica prejudicada a apreciação de culpa, cujo afastamento em termos de ónus probatório, esse sim, impendia sobre o 1.º R.
Quanto à responsabilidade da 2.ª Ré.
A apelante também imputa à 2.ª Ré o cumprimento defeituoso do contrato, desde logo porque não demonstrou a razão pela qual não chamou o médico operador.
O que se provou foi que foram feitas tentativas infrutíferas para contactar o operador.
«23.º. Cerca das 05,00h do dia 25.07 e porque a área do pescoço da A. revelasse uma crescente dilatação, a enfermeira informou a A. e marido de que estavam a tentar localizar o Prof. C............, mas que não conseguiam localizá-lo. (22º).
28.º. Perante tais dificuldades de contacto quer para o Prof. C......... quer para as ambulâncias, num clima de muita exaltação provocado pelo marido da A., foi então chamado um táxi para o transporte da A. para o hospital (40º e 41º).
34.º. Entre as 03,30h do dia 24/07 e pelo menos as 07,00horas do dia seguinte, a 2ª Ré não conseguiu contactar o 1º R..(10º ).
35.º. A 2ª Ré conhece os números de telefone do 1º R., sendo essa a via pela qual este é contactado (28º)».
Houve, efectivamente, uma impossibilidade de contacto de operador. Mas a verdade é que a 2.ª Ré, por meio dos seus agentes, o tentou fazer. Além disso, como vimos, havia no hospital o restante pessoal clínico: médico de serviço e enfermeira, que prodigalizaram os cuidados tidos por necessários, até à remoção da doente para o hospital público – confira-se os apontamentos médicos e de enfermagem relativos à doente, pp. 247 a 249..
Por conseguinte, a 2.ª Ré mantinha uma estrutura adequada a atender a doente, nenhuma consequência se podendo extrair, em seu desfavor, do facto de não ter conseguido contactar o operador.
Seguidamente, afirma a recorrente que lhe não foi dispensada a assistência médica adequada. Já vimos que assim não foi.
Quando se diz que o médico de serviço soube pelo marido da apelante do tipo de intervenção a que ela fora submetida, isso não pode fazer esquecer que a enfermeira tinha de o ter posto a par do tipo de operação realizada, visto que:
«22.º. Cerca das 03,30h da manhã a aludida enfermeira consultou o médico de serviço e acrescentou ao soro fisiológico uma dose de cortisona, destinada a aliviar a pressão que a A. sentia na zona do pescoço. (21º)».
Finalmente, defende a apelante que também há cumprimento defeituoso pelo facto de a 2.ª Ré não lhe ter proporcionado uma ambulância própria para o transporte ao HGSA.
Ora, em lado nenhum se diz que esse elemento de dispor de ambulância privativa fosse parte integrante do contrato de prestação de serviços de saúde contratados entre a A. e a 2.ª Ré.
Face ao exposto, pelas razões expostas, julga-se a apelação improcedente e confirma-se a sentença.
Custas pela apelante.
Porto, 24 de Novembro de 2005
Trajano A. Seabra Teles de Menezes e Melo
Mário Manuel Baptista Fernandes
Fernando Baptista Oliveira