Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 16/05.0IDBGC.P1 |  |
PEDIDO CÍVEL
II Assim, o administrador da empresa que seja também agente do crime, não responderá subsidiariamente, mas solidariamente, nos termos do art. 497º do Código Civil.
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Acordam no Tribunal da Relação do Porto
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
Nos autos de processo comum colectivo supra referenciados, oriundo do …º Juízo da Comarca de Bragança, acusados pelo M.º P.º e pronunciados foram submetidos a julgamento os arguidos:
1. B………….., Ldaª, com sede em Bragança, matriculada sob o n.º 497/881125 na Conservatória do Registo Comercial de Bragança e com o NIPC 502.068.566;
2. C…………., casado, empresário, nascido a 16.08.1958, na freguesia da ….., Bragança, filho de D…………. e E…………., residente em Rua …………, ……, Lote-D, …°-Esq., nesta cidade;
3. F…………., casado, empresário, nascido a 05.10.1957, na freguesia da ….., Bragança, filho de G……….. e H……….., e residente em Bairro ………….. Rua ……., …, R/C-Esq., nesta cidade;
4. I…………., casado engenheiro, nascido a 05.04.1958, na freguesia de ……., Vila Real, filho de J………… e K……………, e residente em ……, Lote-…., Mateus, naquela cidade; e
5. L…………, casado, engenheiro, nascido a 14.09.1961, em Angola, de nacionalidade portuguesa, filho de M……………. e N…………., e residente em Rua ……….., Vila Real;
Era-lhes imputada a prática, em co-autoria material e concurso efectivo, de nove crimes de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo art.º 105°, n.º 1 e 2 do RGIT.
O Ex.mo Magistrado do M.º P.º deduziu pedido de indemnização civil contra a arguida “B…………..”, pedindo a sua condenação ao pagamento de € 195.403,08 com juros à taxa legal desde a notificação até integral pagamento.
Efectuado o julgamento, foi proferido acórdão que assim decidiu:
a) Condenou a arguida “B………….”, como autor de um crime p. e p. pelo art. 105º, nº 5 do RGIT, na pena de multa de 300 dias à razão de 10,00 € diários o que perfaz a multa € 3.000,00 ( três mil euros);
b) Condenou o arguido C..................., como autor material de dois crimes de abuso de confiança fiscal p. e p. pelos arts. 105º, nºs 1, 2 e 5 do RGIT, na pena de (1,5) um ano e meio de prisão por cada um dos crimes; e, em cúmulo jurídico, na pena única de 2 (dois) anos de prisão;
c) Condenou o arguido F…………, pela prática de dois crimes de abuso de confiança fiscal p. e p. pelos arts. 105º, nºs 1, 2 e 5 do RGIT, na pena de (1,5) um ano e meio de prisão por cada um dos crimes; e, em cúmulo jurídico, na pena única de 2 (dois) anos de prisão;
d) Condenou o arguido I………….., pela prática de dois crimes de abuso de confiança fiscal p. e p. pelos arts. 105º, nºs 1, 2 e 5 do RGIT, na pena de (1,5) um ano e meio de prisão por um e (2,5) dois anos e meio de prisão pelo outro; e em cúmulo jurídico, na pena única de (3) anos de prisão;
e) Condenou o arguido L………….., pela prática de dois crimes de abuso de confiança fiscal p. e p. pelos arts. 105º, nºs 1, 2 e 5 do RGIT, na pena de (1,5) um ano e meio de prisão por um e (2,5) dois anos e meio de prisão pelo outro; e em cúmulo jurídico na pena única de (3) anos de prisão.
f) Na procedência do pedido de indemnização civil, condenou solidariamente todos os arguidos a pagar ao Estado a quantia de € 195.403,08 (cento e noventa e cinco mil quatrocentos e três euros e oito cêntimos) mais os juros à taxa legal desde a pronúncia até integral e efectivo pagamento.
g) Declarou suspensas as penas de prisão aplicadas aos arguidos:
● Ao C…………. pelo prazo de dois anos com a condição de pagar solidariamente o montante do pedido civil;
● Ao F…………, pelo prazo de dois anos com a condição de pagar solidariamente o montante do pedido civil;
● Ao I…………, pelo prazo de três anos com a condição de pagar solidariamente o montante do pedido civil no prazo de dois anos;
● Ao L……….., pelo prazo de três anos com a condição de pagar solidariamente o montante do pedido civil no prazo de dois anos.
Não conformados, com excepção da arguida B………….., todos os arguidos interpuseram recurso, tendo extraído das respectivas motivações as seguintes conclusões:
I – C………….
1. No douto acórdão recorrido condena-se o arguido ora recorrente “pela prática de dois crimes” quando na respectiva fundamentação de facto e de direito expressamente se dá por assente que o arguido só é responsável só praticou um crime, já que teve apenas uma “unidade resolutiva” ou seja, a relativa aos meses de Abril de 2003 até Julho de 2003, nada tendo a ver com a “unidade resolutiva” referente aos períodos anteriores (ponto 6 da fundamentação de facto – fls 1091 e fundamentação de direito fls. 1101 dos autos, parágrafos 4° e 5°).
2. Ao considerar-se que o arguido apenas é co-responsavel pela prática dos actos ocorrido “de Abril de 2003 até Julho de 2003”, correspondentes a uma única unidade resolutiva, tal significa que o arguido recorrente só pode ser co-responsabilizado criminalmente pela não entrega ao Estado da quantia de 34.564,22 Euros, correspondente aos referidos meses, pelo que, a ser condenado, o preceito incriminador seria sempre o do n° l (número um) do art° 105 do RGIT e nunca o n° 5 do mesmo artigo.
3. Os autos contém, porém, elementos suficientes para se poder concluir que o arguido não praticou qualquer dos crimes por que foi condenado. E
4. Se não contêm tais elementos expressamente, tal se deve e ao facto de no douto acórdão recorrido se não fizer qualquer referência à contestação apresentada pelo arguido, nem para dar como provado o aí referido nem para o dar como não provado; o que contraria o disposto na lei e nomeadamente no n° 2 do art° 374 e no n° 1, al c) do art° 379, ambos do C.P.P.
5. Porém, deduz-se do acórdão, no seu todo, que o Tribunal a quo aceitou a tese expressa na contestação ou seja, que a sede real efectiva da sociedade B……….., Ld.ª, era, à data dos factos, em Vila Real, onde era feita a gerência e a contabilidade, sendo certo também que o arguido residia em Bragança.
6. E, ao absolver o arguido da prática dos factos delituosos ocorrido antes de Abril de 2003 foi precisamente porque entendeu que a gerência e a contabilidade estavam em Vila Real e que o arguido, residindo em Bragança, não tinha tido qualquer tipo de intervenção na prática dos factos. E
7. Ao condenar o arguido pela prática dos factos ocorridos “de Abril a Julho de 2003” o Tribunal a quo teve apenas em consideração o facto de haver sido nessa altura que o co-arguido I………. o informou que o IVA anterior não tinha sido entregue nos cofres do Estado.
8. Ora, sem que qualquer circunstância se aja alterado entre antes e depois de Abril de 2003, o simples facto de se dar como provado que o recorrente foi informado da situação, em nada pode relevar, já que o recorrente continuou a não ser responsável pela não entrega do IVA, precisamente nos mesmos termos e pelas razões por que o não foi antes de Abril de 2003. Daí que se entenda haver nos autos elementos suficientes para levar à absolvição do arguido.
9. Admitindo, por mera hipótese e sem conceder, que haja elementos factuais suficientes à condenação, então sempre teria e terá de se entender que a prática dos factos que ao arguido foram imputados consubstanciaria a prática de um só crime, ou seja a do crime p. e p. pelo art° 105, n° l, do RGIT, já que a quantia por cuja não entrega do Estado ele seria co-responsável era apenas no montante de 34.564,22 Euros.
10. Assim, e atento o constante dos autos, e nomeadamente as circunstâncias concretas que teriam rodeado a prática dos factos, e nomeadamente o facto de não ter obtido qualquer benefício directo ou indirecto, a pena a aplicar não deveria ser superior à pena de multa, a fixar próximo dos seus limites mínimos.
11. De qualquer forma e sem prescindir, tendo o arguido, na óptica do douto acórdão recorrido, sido co-responsável pela não entrega ao Estado da quantia de 34.564,22 euros, a condição imposta para a suspensão da execução de pena – a responsabilidade solidária pelo pagamento da quantia superior a 200.000 euros – é juridicamente, moralmente, eticamente e humanamente injusta, pelo que não deve ser imposta.
12. Não tendo o Estado, por intermédio do M° Público deduzido qualquer pedido de indemnização contra o arguido ora recorrente, não pode o Tribunal condenar, sem qualquer justificação, o mesmo recorrente no pagamento de quantias não peticionadas. Tal viola os mais elementares princípios do direito e nomeadamente o direito de o arguido se defender, ou, se se preferir, de exercer o contraditório.
13. Por tudo o vindo de expor, houve, também, erro notório na apreciação da prova por parte do Tribunal a quo.
14. Foram violados princípios elementares de direito, como o princiípio da não condenação sem pedido e o principio do contraditório e foram violados, nomeadamente, os normativos contidos nos arts. 374, 379, 410, 77 e 78 , todos do C.P.P.
II – Arguidos F……….., I……….. e L…………..
A) O presente recurso interposto da Decisão de fls. 1089 a 1109 dos autos, que condenou os Arguidos F..................., I................... e L................... a uma pena de dois e três anos de prisão, respectivamente, suspensa, porém, a sua execução se for pago solidariamente o montante do pedido civil, impõe-se, porquanto, de todas as circunstâncias factuais e pessoais constantes dos autos e relativas aos aqui Recorrentes, outra deveria ter sido a Decisão e sanção aplicadas.
B) Ora, conhecendo a Relação de facto e de direito (cfr. artigo 428.° do Código de Processo Penal), entendem os Recorrentes que, in casu, houve um claro erro de julgamento da matéria de facto e apreciação da prova produzida em sede de Audiência e Julgamento, bem como não foram tidas em devida conta todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deveriam ter deposto a favor dos mesmos, o que resulta numa inadequada interpretação e aplicação das normas dos artigos 70.°, 71.°, 40.°, 50.° e 51.° do Código Penal.
C) Antes de mais, o Douto Acórdão aqui recorrido enferma de uma ilegalidade, dado que, a 01 de Janeiro de 2007, entrou em vigor a Lei n.° 53-A/2006, de 29 de Dezembro, que veio introduzir alterações ao Regime Geral das Infracções Tributárias, as quais não foram consideradas pelo Tribunal a quo.
D) As alterações em causa incidiram, entre o mais, sobre o n.° 4 do artigo 105.° do Regime Geral das Infracções Tributárias, tipo legal sub judice, através do acrescento de uma nova alínea b).
E) Confrontando o regime legal resultante da invocada alteração, com o regime legal anterior, constata-se então que, para que se verifique a ocorrência de um crime de abuso deconfiança fiscal, é sempre necessário que ocorra uma notificação para que o agente, em trinta dias, proceda ao pagamento da prestação tributária em falta, acrescida dos juros e eventual coima.
F) Ora, o corpo do n.° 4, do artigo 105.°, do Regime Geral das Infracções Tributárias estatui precisamente que “4 - Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito”.
G) Ou seja, tal alteração consubstancia uma verdadeira despenalização dos factos que, face à anterior lei, constituía crime de abuso de confiança fiscal, impondo-se agora uma nova circunstância que, por referir-se ao agente, encontra-se no cerne da conduta proibida.
H) Com efeito, com esta alteração legislativa, impõe-se que o agente não tenha entregue à administração fiscal, total ou parcialmente, a prestação tributária, deduzida nos termos da Lei, e que estava legalmente obrigado a entregar pelo prazo superior a 90 dias sobre o termo do prazo legal da entrega da prestação, e, cumulativamente, não tenha procedido ao pagamento da prestação, através da correspondente declaração acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.
I) Deste modo, o legislador até agora criminalizava uma mora qualificada relativamente a um objecto material do crime, o imposto, atendendo aos fins deste; actualmente, pretende estabelecer como crime uma mora específica e um contexto relacional qualificado.
J) No entanto, verifica-se que não consta da douta Acusação Pública, nem do douto Acórdão de que aqui se recorre, seja na fundamentação de facto, seja na fundamentação de direito, o preenchimento da aludida condição de punibilidade, nem mesmo foi produzida prova, em sede e momento próprios, de ter a Administração Fiscal notificado os aqui Recorrentes, na qualidade de sócios e gerentes da sociedade “B…………….., Lda.”, para o pagamento das prestações em falta.
K) Circunstância essa que sai reforçada do depoimento da testemunha O……….., Inspector, que referiu o seguinte: “(...) Por tal facto, portanto, não tenho presente, devido já ao tempo que passou, não tenho presente se, normalmente nós agora costumamos efectuar uma notificação para proceder à regularização voluntária do que estava em falta. Não sei se nessa altura isso se efectuou,...” - Cfr. Sessão do dia 08/01/2009, com início às 16h38, minuto 02:00 de 24:54.
L) Omissão patente também no depoimento prestado pela testemunha P…………, funcionário da Direcção de Finanças de Bragança - cfr. Sessão do dia 15/01/2009, com início às 15:58 e fim às 16:37.
M) Portanto, para que se verifique o crime in casu é sempre necessário, para além do decurso do prazo legal da entrega da prestação, existir o não pagamento na sequência de uma notificação para que o agente, em trinta dias, proceda ao pagamento da prestação comunicada à Administração Fiscal, acrescida de juros e do valor da coima aplicável.
N) Ora, não se encontrando verificadas as condições de punibilidade respeitantes ao tipo de ilícito em causa, a Decisão proferida pelo Tribunal a quo padece de uma ilegalidade, já que dos factos dados como provados e da prova produzida não era possível atingir-se a decisão de direito a que se chegou, impondo-se, portanto, a absolvição dos aqui Recorrentes.
O) Sem prescindir e à cautela, não podem igualmente os aqui Recorrentes concordar com a douta Acusação, que lhes imputa a prática de nove crimes de abuso de confiança fiscal, nem com o douto Acórdão, que os condena pela prática de dois crimes de abuso de confiança fiscal e que lhes arguiu uma conduta dolosa.
P) Efectivamente está em causa, nos presentes autos, o não pagamento de prestações tributárias, dizendo estas respeito ao 4.° trimestre de 2001, 1.°, 2.°, 3.° e 4.° trimestres do ano de 2002, aos meses de Abril, Maio, Junho e Julho de 2003.
Q) Contudo, salvo sempre o devido respeito por melhor opinião em contrário, estamos perante um crime continuado porque, verificando-se embora a violação repetida do mesmo tipo legal, a culpa está tão acentuadamente que um só juízo de censura, e não vários, é possível formular.
R) Dito de outra forma, verifica-se um crime continuado quando se probem plúrimas violações da mesma norma pelo agente, proximidade temporal das respectivas condutas parcelares e também a manutenção da mesma situação exterior, a proporcionar as subsequentes repetições e a sugerir a sua menor censurabilidade.
S) Ora, entendem os Recorrentes que dúvidas não subsistem, de toda a prova produzida em sede de Audiência de Julgamento, que estes, com a sua conduta, não pretenderam obter para si, enquanto indivíduos autónomos da sociedade “B……………, Lda.”, qualquer vantagem patrimonial, nem mesmo foi sua intenção, de forma consciente e deliberada, apropriarem-se das quantias devidas a título de prestações tributárias, nomeadamente de IVA.
T) Pelos Arguidos foi declarado que, com maior acuidade, a partir de 2000 a aludida sociedade começou a sofrer várias dificuldades financeiras, devidas pelo facto de trabalhar exclusivamente para a Q…………, empresa que foi diminuindo o valor pago pelos serviços a si prestados.
U) Em virtude de as despesas, na maior parte dos contratos celebrados de prestação de serviços, acabarem por se mostrar superiores às receitas, viu-se a gerência confrontada com falta de liquidez para pagar aos próprios funcionários, entre outros compromissos, utilizando, com carácter provisório, as quantias recebidas a título de IVA.
V) A esperança diária era a de a sociedade “Sanpirtel” melhorar e recuperar dos prejuízos nos próximos contratos e, então, entregar à Administração Tributária tais quantias, o que infelizmente não foi possível.
W) Situação que, para além de referida pelos aqui Recorrentes, foi confirmada pela testemunha R…………, Contabilista, na sessão do dia 15/01/2009, que disse o seguinte: “Em termos gerais, digamos que a empresa tinha que optar por ou pagar aos trabalhadores ou ao Estado. (...) O dinheiro era completamente, digamos que as receitas geradas pela empresa, e eu não só como Técnico Contas, que a responsabilidade é cumprir com as obrigações fiscais, sou licenciado em gestão e tenho noção da gestão e rentabilidade económica das firmas e eu isso aí posso perfeitamente dizer que, de facto, economicamente, pelo menos desde que entrei na empresa «B...................», o negócio, para mim, é um negócio fraco, com uma baixíssima rentabilidade. (...) Ao longo dos anos foi degradando o preço pago do serviço [a Q………..] e eu compreendo que os sócios-gerentes pensassem, «vá vamos ver se isto melhora» e foi sempre nessa falsa expectativa que o negócio melhorasse um dia”.
X) Assim, actuaram antes os aqui Recorrentes com negligência, pois ao utilizarem indevidamente as quantias confiadas a título de IVA confiaram que conseguiriam restituí-las e entregá-las à Administração Fiscal, não sendo o seu propósito principal apropriarem-se das mesmas.
Y) Por outro lado, a não entrega ao Estado das prestações tributárias liquidadas deveu-se, única e exclusivamente, a graves dificuldades financeiras assistidas a partir do ano de 2000, e que culminaram mesmo na declaração da sociedade como insolvente.
Z) Pelo que a realização plúrima do mesmo tipo de crime, dadas as circunstâncias concretas do caso sub judice, consubstanciam um crime continuado, e não dois, como indevidamente foram condenados os aqui Recorrentes, pois toda a actuação destes obedeceu ao mesmo tipo de culpa, estado esta interligada por factores externos que arrastaram os agentes para a reiteração das condutas.
AA) Logo, também aí, na opinião dos Recorrentes, não tem cabimento legal o cúmulo jurídico plasmado no douto Acórdão aqui recorrido, pelo que, pelos motivos expostos supra, se requer a sua revogação
BB) Acresce que padece o douto Acórdão de uma outra ilegalidade, desde logo ao condenar os aqui Recorrentes no pedido de indemnização civil constante nos presentes autos, pois o mesmo apenas foi deduzido contra a sociedade “B……………., Lda.” e já não contra os Arguidos.
CC) Isto é, para além da Acusação Pública deduzida contra os aqui Recorrentes e o Arguido C..................., entendeu igualmente o Ministério Público deduzir pedido de indemnização civil, mas fê-lo apenas contra a mencionada sociedade, o que, desde já se diga, mal se compreende dado que a Administração Fiscal já encetou diligências coercivas para pagamento da quantia aí peticionada, como infra se demonstrará.
DD) Ora, de acordo com os princípios do acusatório e da legalidade, princípios basilares de um Estado de Direito Democrático como o nosso, apenas a sociedade “B…………, Lda.” poderia vir a ser condenada em tal pedido de indemnização e já não os Recorrentes.
EE) Consequentemente, pronunciou-se e decidiu o Tribunal a quo sobre um pedido que, apesar de constante da Acusação Pública, não dizia respeito nem se dirigia aos aqui Recorrentes, logo sobre o qual não puderam estes pronunciar-se, o que equivale a uma violação ostensiva dos princípios fundamentais de defesa dos Recorrentes, passível de nulidade do douto Acórdão nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 379°, n.° l, do Código de Processo Penal, como desde já se requer.
FF) Aliás, mal se compreende, entendendo mesmo os Recorrentes estar-se perante uma duplicação (ilegal) de pedidos, que, estando a correr um processo de execução fiscal no Serviço de Finanças competente, seja a mesma quantia peticionada nos presentes autos, tanto mais que o processo-crime não é o competente para a cobrança do imposto nele referido, mas, sim, o procedimento previsto nos Códigos Fiscais respectivos e no Código do Procedimento e Processo.
GG) Entre o direito penal comum e o direito penal fiscal existe uma relação de especialidade, no sentido em que o direito fiscal sancionatório afasta a aplicabilidade das normas relevantes dos Códigos Penal e Processual Penal, os quais são chamados a desempenhar uma função meramente supletiva e integradora.
HH) Sendo o direito penal fiscal, substantivo e adjectivo, um direito penal especial, que rege de forma total e fechada a tutela dos interesses tributários - e não se prevendo neste a possibilidade de formulação, pelo Ministério Público, em representação do Estado, do pedido de indemnização civil - não pode, como fez o Tribunal a quo, lançar mão do regime prescrito no direito processual penal, como se de um caso omisso se tratasse, tanto mais que aquele não foi deduzido contra os aqui Recorrentes.
II) Caso assim não o fosse, ou seja, se se entendesse que o Estado dispõe para este efeito - infracções tributárias - de outro mecanismo legal, temos a Administração Fiscal a ficar duplamente garantida, podendo, cumulativamente, ora lançar mão da liquidação dos tributos e da subsequente execução fiscal para a sua cobrança coerciva, ora quedar-se impávida e serena na sua tradicional letargia, beneficiando, como prémio, da possibilidade de, mais tarde, lançar mão do pedido de indemnização civil no processo penal fiscal.
JJ) O presente caso é ainda mais grave e, digamos, até, perverso, pois estamos perante uma nítida duplicação de cobrança da dívida fiscal, já que foram os aqui Recorrentes condenados ao pagamento da quantia de € 195.403,08 (cento e noventa e cinco mil quatrocentos e três euros e oito cêntimos), subsistindo paralelamente um processo de execução fiscal.
KK) Processo esse reconhecido pela testemunha P…………, que admitiu ainda que, informalmente e de forma verbal, foi feito um acordo entre os aqui Recorrentes, na qualidade de sócios-gerentes da sociedade “B…………., Lda.” e o Chefe do Serviço de Finanças de Bragança, ao abrigo do qual foi entregue pelos Recorrentes a quantia de € 17.862,24 que, estranhamente, foi decidido pelo aludido Serviço, à revelia do propósito manifestado pelos representantes do sujeito passivo, afectar a título de juros e custas do processo, e ainda dadas à penhora, como garantia, várias viaturas propriedade da sociedade “B…………” - cfr. sessão do dia 15/01/2009, com início às 15:58 e fim às 16:16:37.
LL) Ora, para além de o pedido de indemnização civil não ter sido deduzido contra os aqui Recorrentes, o que por si só determina a nulidade do douto Acórdão aqui recorrido nos termos já explicitados supra, verifica-se, com a presente condenação, uma reversão ilegítima das dívidas da sociedade para os seus sócios.
MM) E o douto Acórdão aqui recorrido, ao fazer depender a suspensão da execução da pena privativa da liberdade do pagamento da quantia de que é a sociedade “B…………., Lda.” única devedora, deturpa e sonega vários princípios jurídico-penais.
NN) Decisão que é, aos olhos do povo, para quem é ou deve ser feita Justiça, manifestamente injusta e perversa, pois o carácter aparentemente facultativo que a lei atribui à aplicação desta espécie de pena - pena de suspensão de execução da prisão - não deve induzir em erro: não se trata aqui de mera «faculdade» em sentido técnico-jurídico, antes de um poder estritamente vinculado e portanto, nesta acepção, de um poder-dever.
OO) Pressuposto material de aplicação do instituto é que o tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente: que a simples censura do facto e a ameaça da pena - acompanhadas ou não da imposição de deveres e (ou) regras de conduta (art. 49.°-1) - bastarão para afastar o delinquente da criminalidade (art. 48.°-1).
PP) Resulta claro dos Relatórios Sociais juntos aos autos e elaborados pela Delegação Regional do Norte da Direcção-Geral de Reinserção Social que os aqui Recorrentes encontram-se, profissional e familiarmente, integrados, tentando, por todos os meios e de forma honesta, fazer face às adversidades por que estão a passar.
QQ) São pessoas bem vistas por todos aqueles que os rodeiam, como de forma descomprometida e verdadeira depuseram as testemunhas abonatórias ouvidas em sede de Audiência e Julgamento.
RR) Dúvidas também não existem de que os Recorrentes estão a passar por dificuldades financeiras gravíssimas, tendo sido obrigados no passado a vender o património pessoal que detinham para fazer face a despesas da sociedade “B…………., Lda.”.
SS) Pelo que não dispõem de meios para pagarem, de imediato, a quantia a que foram agora condenados, e da qual depende a suspensão da execução da pena de prisão, condição essa que é, também, violadora do princípio da igualdade, pois faz depender a liberdade, um dos Direitos Fundamentais consagrados, das possibilidade económicas de quem sofre a punição.
TT) Em suma, atendendo a todas as condições pessoais invocadas pelos Recorrentes e constantes dos presentes autos e à sua personalidade, entendem estes que a mera possibilidade de poder vir a cumprir pena de prisão efectiva é suficiente para que, no futuro, não pratiquem crimes de idêntica natureza e, a bem da verdade, de qualquer natureza.
UU) O cumprimento da sanção agora aplicada apenas conduziria os Recorrentes a uma situação de depressão e desespero, atendendo a que a mesma levaria à perca do seu posto de trabalho e da débil estabilidade económica e familiar que, a muito custo, tentam alcançar.
VV) Não teve o Tribunal a quo em devida consideração o facto de a pena dever, em toda a extensão possível, evitar a quebra da inserção social do agente e servir a sua reintegração na comunidade, pois só deste modo e por esta via se alcança uma eficácia óptima de protecção dos bens jurídicos.
WW) O que não se verificará se se mantiver a Decisão de que aqui se discorda, já que, no entender dos Recorrentes, esta surtirá um efeito diverso do pretendido, isto é, serão os Recorrentes, atendendo a todos os factores e circunstâncias supra mencionadas, influenciados/atingidos negativamente pela pena.
XX) Por último, omitiu o douto Acórdão aqui recorrido a confissão integral e sem reservas do Recorrente I..................., a qual sempre teria de relevar na determinação da medida concreta da pena.
YY) Motivos pelos quais, mantendo-se a condenação, deve ser antes aplicada aos Recorrentes uma outra pena, nomeadamente uma pena não privativa da liberdade e não condicionada ao dever, manifestamente abusivo, ora imposto, pois dessa forma se alcançariam as finalidades de prevenção geral e, sobretudo, especial que devem nortear a aplicação e medida da pena.
Respondeu o M.º P.º dizendo:
a)- Recurso em matéria de facto:
● Questão prévia:
1. Pese embora impugnem o julgamento de parte da matéria de facto, não indicam os concretos pontos de facto que foram incorrectamente julgados provados e aqueles que tendo sido julgados não provados deveriam julgar-se provados;
2. Também não justificam a sua discordância com referência às provas produzidas em julgamento nem com a transcrição das passagens ou trechos dos depoimentos ou declarações gravados, especificando-os na gravação digital que contém o registo das provas produzidas na audiência.
3. Assim, porque não cumpriram com as exigências de especificação impostas pelo n.° 3 al. a) e n.° 4 do art. 412° cit. e porque não há “lugar a prévio convite ao aperfeiçoamento”, deve rejeitar-se, o recurso.
● Manifesta improcedência:
1. De qualquer modo a abundante prova documental, as declarações do arguidos e em especial a confissão do I…………. e o depoimento das testemunhas, não deixam margem para qualquer dúvida razoável sobre os factos doutamente julgados provados e não provados.
b)- Vício do erro notório:
1. O recorrente C……….., para além de não motivar minimamente o vício do erro notório que argui e de não limitar a sua evidenciação ao próprio texto da decisão recorrida por si só ou em confronto com as regras da experiência comum,
2. Confunde-o, manifestamente, com o pretenso erro de julgamento que também alega reportando-o, explicitamente a questão da valoração da sua versão dos factos;
3. Sendo certo que a douta decisão recorrida não enferma de qualquer vício de julgamento;
c)- Em matéria de direito
● Nulidade:
1. O tribunal investigou, apreciou e julgou todos os factos essenciais constantes da acusação e da contestação do recorrente, no seu caso, aliás e como o próprio reconhece, dando-lhe procedência;
2. Não enferma, pois, de nulidade por omissão de pronúncia;.
● Condição de viabilidade:
1. O art. 105.° n.° 4 al. b) parte final só impõe a notificação para pagar nos casos em que a prestação tributária tenha sido previamente comunicada à administração tributária;
2. Como os arguidos não comunicaram sequer o IVA liquidado e cobrado nos períodos a se referem os autos, é evidente que não havia lugar à notificação exigida pelo normativo em referência;
● Crimes:
i. Concurso real:
1. Os factos reportam-se a dois períodos distintos, entre os quais mediou não só um interregno no qual os arguidos declararam e entregaram o IVA liquidado e cobrado, como também o mudança do regime declarativo (de trimestral para mensal);
2. Tomaram, após discussão sobre a não entrega do IVA, duas resoluções criminosas diferentes;
3. Nada havendo nos factos provados que possa indicar que a não entrega do IVA se deveu unicamente a circunstâncias exógenas, nomeadamente que foi a falta de liquidez e a necessidade de pagar salários que motivou a repetição dessa omissão;
4. Ao invés, para além de ter aumentado de capital com a entrada de dinheiro fresco, o IVA cobrado e não entregue ao fisco foi desviado não só para ocorrer ao pagamento dos salários como também para pagar dívidas aos fornecedores, comprar automóveis e prover a outras despesas;
5. Há pois concurso real de infracções.
j. Qualificação jurídica:
1. Concordando que os dois crimes cometidos pelos recorrentes C……….. e F…………. sejam o de abuso de confiança fiscal simples punido pelo art. 105.° n.° l uma vez que o seu valor fica aquém dos €50.000,00 exigidos para a agravação do n.° 5;
2. E que, pese embora o não alegam, o segundo crime (e só este) cometido pelos restantes recorrentes – I………… e L……….. - deve ter a mesma qualificação jurídico-penal;
d. Da pena:
1. O art. 13.° do RGIT adita um pressuposto nuclear incontornável que dirigindo-se directamente à determinação da medida da pena condiciona a sua escolha impondo que se prive o arguido de obter benefícios do crime;
2. Assim, é manifesto que casos há em que atento o valor da prestação tributária não entregue não é comportável determinar uma pena de multa que possa obstar a tal desiderato, impondo-se a aplicação da pena de prisão;
3. É esse o caso dos autos, pois que, atento o montante do IVA envolvido, seria absolutamente insustentável a taxa diária da pena de multa que pudesse satisfazer a exigência do art. 13.° cit;
e. Condição imposta à suspensão da execução da prisão:
1. O art. 14.° n.° l do RGIT exige que a suspensão da execução da pena de prisão seja sempre condicionada ao pagamento das prestações tributárias em dívida e legais acréscimos;
2. É evidente que a condição do pagamento vale para todos os arguidos e que, repartindo a obrigação de pagamento pelos 4 na proporção da respectiva responsabilidade penal (nos termos já referidos) a quantia que resta para cada um é objectiva e subjectivamente comportável;
3. Além de que podem beneficiar da prorrogação do prazo para pagar até 5 anos o que ainda diminuiu a onerosidade da obrigação de pagamento;
f. Pedido civil de indemnização:
● Litispendência:
1. Não há litispendência, por falta de identidade de causa de pedir, entre o pedido de indemnização civil deduzido em processo crime de abuso de confiança fiscal referente às prestações tributárias apropriadas e processos de execução fiscal anteriormente instaurados relativamente ás mesmas quantias.
● Responsabilidade solidária.
1. Sendo co-autores de um crime fiscal uma sociedade e o seu gerente, são ambos responsáveis, solidariamente, pelo pagamento da indemnização.
Nesta Relação, o Ex.mo PGA limita-se a aderir à resposta do M.º P.º em 1ª Instância.
Colhidos os vistos dos Ex.mos Adjuntos, cumpre apreciar e decidir.
O Tribunal a quo considerou provada a seguinte factualidade:
1. Os arguidos foram, desde 20.07.2000, gerentes da sociedade “B…………, Lda.”, com sede nesta cidade, NIPC 502.068.566, que, desde 1988, exerce a actividade de serviços técnicos de telecomunicações (CAE-0452l2).
2. Estando integrada, para efeitos de IVA, no regime normal, com periodicidade trimestral até 31.12.2002, e com periodicidade mensal após essa data.
3. Assim os arguidos em nome por conta e no interesse da sociedade orientavam toda a actividade relativa ao objecto social, organizando nomeadamente a contabilidade e o cumprimento das obrigações fiscais.
4. Pelo menos desde o 4º trimestre de 2001, primeiro trimestre de 2002, segundo trimestre de 2002, terceiro trimestre de 2002, quarto trimestre de 2002, Abril de 2003, Maio de 2003, Junho de 2003 e Julho de 2003 os arguidos I………. e L…………. e sempre por conta e no interesse da sociedade em causa, liquidaram e receberam de IVA por serviços prestados na sua actividade, respectivamente: € 51.781,36; € 31. 685,39; € 9.400,05; € 43.223,54; € 23.268,06; € 3.458,75; € 10.121,02; € 14.160, 95; € 6.823,50.
5. Pelo menos a partir de do quarto trimestre de 2002, mês de Abril de 2003, Maio de 2003, Junho de 2003 e Julho de 2003, os arguidos C................... e F................... por conta e no interesse da sociedade em causa, conjuntamente com os arguidos I………… e L……….. liquidaram e receberam de IVA por serviços prestados na sua actividade as quantias referidas aos meses de Abril, Maio, Junho e Julho de 2003 já referidos.
6. Sem que no entanto, tivessem ainda entregado as mesmas importâncias nos cofres do Estado, como deviam, nos termos do CIVA e que perfazem a quantia de € 195.403,08.
7. Os arguidos agiram com o propósito de conseguirem para a sociedade arguida um benefício pecuniário a que sabiam não ter direito.
8. Estando cientes que se tratava de impostos, que deviam, por força da lei, entregar à Fazenda Nacional.
9. Sabiam também que o faziam em prejuízo e contra os interesses do Estado.
10. Actuaram livre e conscientemente.
11. Em conjugação de esforços e de vontades;
12. Bem sabendo que a sua conduta era punida por Lei.
13. O arguido L…………. não tem antecedentes criminais - cfr. fls. 946.
14. Os restantes arguidos têm antecedentes criminais: cfr. fls.963 e 964 relativamente ao arguido F………., condenado por crime de Abuso de Confiança Fiscal praticado em 15-2-2006.
15. Pelo mesmo crime foi também condenado o arguido C................... praticado em 15-2-2006.
16. Pelo mesmo crime foi também condenado o arguido I………… praticado em 15-2-2006.
17. Os arguido C..................., F..................., I……….. e L..................., encontram-se inseridos socialmente, profissionalmente e familiarmente - cfr. relatórios sociais de fls. 972 e SS. O que foi corroborado pelas testemunhas abonatórias que depuseram em Tribunal.
18. O arguido C………. trabalha no ……. de Bragança.
19. O arguido F…………. trabalha no ………. de Bragança na área de manutenção.
20. Os arguidos I……….. e L……….. exercem a profissão de docentes.
E considerou o Tribunal Colectivo que não se provou que os arguidos C………….. e F………… tivessem liquidado e recebido os montantes de IVA referentes ao 4º trimestre de 2001, 1º trimestre de 2002, 2º trimestre de 2002 e 3º trimestre de 2002 a que se refere a acusação.
Assim foi fundamentada a decisão quanto à matéria de facto:
“Por força do estatuído no art.º 127º do Código Processo Penal, «salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente»,
Nesta sede, como vimos, rege o princípio da livre apreciação da prova, significando este princípio, por um lado, a ausência de critérios legais predeterminantes de valor a atribuir à prova e, por outra banda, que o tribunal aprecia toda a prova produzida e examinada com base exclusivamente na livre apreciação da prova e na sua convicção pessoal
Como defende o Prof. Germano Marques da Silva, em Curso de Processo Penal, vol. II, pág. 111 «a livre valoração da prova não deve ser entendida como uma operação puramente subjectiva pela qual se chega a uma conclusão unicamente por meio de impressões ou conjecturas de difícil ou impossível objectivação, mas como uma valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita objectivar a apreciação, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão».
Como lapidarmente se afirmou no Acórdão do S.T.J. de 21/01/1999, proc. n.º 1191198, 33, SAST J, n.º 27, pág. 78 «não há que confundir o grau de discricionariedade implícito na formação do juízo de valoração do julgador com o mero arbítrio: a livre ou íntima convicção do juiz não poderá ser nunca puramente subjectiva ou emotiva e, por isso, há-de ser fundamentada, racionalmente objectivada e logicamente motivada, de forma a susceptibilizar controlo».
Para a formação da sua convicção o Tribunal procedeu ao exame de todas as provas produzidas em audiência de julgamento bem como os documentos e relatórios juntos aos autos, tendo-os tido em consideração após uma analise global, conjugada e critica dos ditos meios de prova.
Tendo sempre presente os princípios e regras legais atrás citadas, os modos da obtenção de prova e a força probatória que lhes é legalmente conferida, formou a sua convicção de forma livre e à luz das regras de experiência comum, tendo sempre em conta que tais regras não comportam uma apreciação arbitrária nem meras impressões subjectivas incontroláveis, antes têm, sempre e indubitavelmente, de se reconduzir objectiva e fundadamente às provas validamente produzidas e examinadas em audiência de julgamento.
Assim em obediência aos enunciados princípios o Tribunal baseou-se nas declarações dos arguidos. Os quais todos admitiram os factos constantes da acusação. O arguido I………… fez mesmo uma confissão integral, livre e sem reservas, justificando que não entregou o dinheiro ao Estado porque pagou aos trabalhadores, fornecedores, compra de viaturas e pagamento de dívidas. Mais declarou que a partir do 4º trimestre de 2002 todos tinham conhecimento das dívidas a que se reportam os autos. Fez alusão mesmo a uma reunião onde todos participaram que ocorreu no 4º trimestre de 2002. Embora nem todos os arguidos digam o mesmo no que concerne a esta reunião. Situam o seu conhecimento da dívida em 2003, embora não da totalidade dos montantes a que se referem os autos. Sendo certo que concordam que o arguido I………… assumiu a parte da contabilidade da «B...................» com a anuência de todos, em quem confiavam. Este arguido calcula que entre 2001e 2004 reuniu com os restantes arguidos mais de 20 vezes. A defesa de todos os arguidos, à excepção do arguido I……….., é que eram apenas gerentes de direito e não de facto. O arguido I………. declarou ainda com interesse que o arguido L…………. não esteve nessas reuniões devido o mesmo se encontrar informado de tudo em conversas frequentes, uma vez que tinham gabinetes contíguos.
Importantes também foram as testemunhas de acusação. Neste particular o depoimento de O…………., director tributário de Bragança, constatando em 2004 que a «B…………» não estava a entregar o IVA há por volta de um ano. Por isso teve de refazer a contabilidade, não fazendo presunção de vendas, mas tão só foi feita a contabilidade com os elementos contabilísticos da própria empresa e da sua quase exclusiva cliente a P.T. Constatou que havia as declarações em falta. Portanto nem sequer tinham sido remetidas ás Finanças.
Importantes foram também as declarações da testemunha R………….., contabilista da «B…………..» entre 2001 e 2002-2003, recordando-se que participou em 3 ou 4 reuniões na Zona Industrial, e, concretamente numa no início de 2003 onde apenas não esteve presente o arguido L………… foi discutido o problema do pagamento de IVA, tendo os arguidos optado por pagar aos trabalhadores.
O testemunho de P…………., funcionário da Direcção de Finanças foi igualmente importante para esclarecer o Tribunal acerca do montante actual da dívida de IVA dos arguidos. Uma vez que os arguidos em julgamento com a junção de documentos pretenderam (sem êxito) por em causa em causa que o valor da mesma fosse neste momento exactamente o constante da acusação. Ora esta testemunha depois de consultar o sistema informático chegou à conclusão que a dívida se mantém neste momento inalterada.
Realce-se que as testemunhas ouvidas depuseram com credibilidade e isenção de molde a convencerem o Tribunal da veracidade dos seus depoimentos.
Importantes foram ainda:
O acervo de documentos juntos aos autos, mais propriamente constantes nos 1º, 2º, 3º, 4º e parte do 5º volumes. Documentos que demonstram, para além do mais, o volume de trabalho prestado pela «B…………», no referido período.
Os Relatórios sociais, C.R.C dos arguidos”.
As conclusões da motivação balizam o objecto do recurso.
Os Recorrentes submetem à apreciação deste Tribunal as seguintes questões:
I – C……………:
- O acórdão recorrido é nulo porque não faz qualquer referência à contestação apresentada pelo arguido, nem para dar como provado o aí referido nem para o dar como não provado.
- Há erro notório na apreciação da prova;
- Não pode considerar-se provado que o arguido é responsável pela prática dos factos ocorridos “de Abril a Julho de 2003” pois que o facto de haver sido nessa altura que o co-arguido I………… o informou que o IVA anterior não tinha sido entregue nos cofres do Estado, em nada pode relevar, já que o recorrente continuou a não ser responsável pela não entrega do IVA, precisamente nos mesmos termos e pelas razões por que o não foi antes de Abril de 2003.
- Admitindo-se que haja elementos factuais suficientes à condenação, então sempre teria e terá de se entender que a prática dos factos que ao arguido foram imputados consubstanciaria a prática de um só crime p. e p. pelo art° 105, n° l, do RGIT, já que há apenas uma resolução criminosa, e ele seria co-responsável por apenas 34.564,22 Euros.
- Daí que a pena a aplicar não deverá ser superior à pena de multa, a fixar próximo dos seus limites mínimos.
- E a condição da suspensão da pena deve limitar-se ao pagamento do montante por que é responsável - 34.564,22 euros.
- Não tendo o Estado, por intermédio do M° P.º deduzido qualquer pedido de indemnização contra o arguido, ora recorrente, não pode o Tribunal condenar, sem qualquer justificação, o mesmo recorrente no pagamento de quantias não peticionadas.
II – Arguidos F……….., I…………. e L…………….
- Porque a Lei n.° 53-A/2006, de 29 de Dezembro, veio introduzir alterações ao RGIT, criando uma nova condição objectiva de punibilidade - a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não ter sido paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito – e porque tal notificação não foi efectuada, a Decisão proferida pelo Tribunal a quo padece de uma ilegalidade, já que dos factos dados como provados e da prova produzida não era possível atingir-se a decisão de direito a que se chegou, impondo-se, portanto, a absolvição dos aqui Recorrentes.
- Os arguidos apenas podem ser punidos pela prática de um crime continuado porque, verificando-se embora a violação repetida do mesmo tipo legal, a culpa está tão acentuadamente que um só juízo de censura, e não vários, é possível formular.
- Os Recorrentes não podem ser condenados na pedido de indemnização civil porque o mesmo apenas foi deduzido contra a sociedade “B………….., Lda.” e já não contra os Arguidos.
- De resto, estando a correr um processo de execução fiscal no Serviço de Finanças competente, não pode, de novo, ser a mesma quantia peticionada nos presentes autos.
- Os Recorrentes devem ser condenados em pena de multa e não em pena de prisão.
- As penas em que foram condenados devem ser declaradas suspensas sem qualquer condição até porque está demonstrada a completa inserção social dos Recorrentes e não têm condições económicas para pagar a indemnização.
FUNDAMENTAÇÃO
1. QUESTÃO PRÉVIA
A fls 739 a arguida B………… requereu a suspensão do processo judicial “até que transite em julgado a decisão de tal impugnação judicial” (das liquidações adicionais).
Tal requerimento foi indeferido (fls. 788).
A B……….. - e agora também os arguidos F…………, I………. e L……………, que não tinham subscrito tal requerimento (!...) -, a fls. 791 interpuseram recurso do despacho de indeferimento, que motivaram, recurso esse que foi admitido a fls. 821, a subir a final, nos próprios autos e sem efeito suspensivo.
Respondeu o M.º P.º a fls. 831.
A Administração Fiscal indeferiu a reclamação graciosa apresentada pela B…………. (fls. 837), a que se fazia referência no requerimento de fls. 739.
Como se enxerga do recurso interlocutório, os Recorrentes apenas referem a existência de uma reclamação graciosa (ver fls. 797 v.º). Todavia, alegam que “poderão ainda os recorrentes proceder à competente impugnação judicial” – fls. 798, conclusão J. Recurso que jamais juntaram aos autos.
Também a Administração Fiscal nunca se refere a uma qualquer impugnação judicial.
Porque assim, a reclamação graciosa foi definitivamente decidida, razão pela qual se verifica inutilidade superveniente do recurso interlocutório.
Ainda que assim não fosse, e é, entende-se que houve desistência do recurso[1] pois que a B……….. não interpôs recurso da decisão final e os restantes arguidos, no recurso da decisão final (de resto, eram alheios ao requerimento indeferido), não mantiveram interesse no recurso[2] - cfr. n.º 5 do art.º 412º do CPP.
Destarte não se conhece do recurso interlocutório.
2. Diz o Recorrente C…………. que o acórdão recorrido é nulo porque não faz qualquer referência à contestação apresentada pelo arguido, nem para dar como provado o aí referido nem para o dar como não provado.
Na contestação alegou:
Nos anos de 2001, 2002 e 2003 referidos na douta acusação o contestante, embora formalmente fosse, juntamente com os co-arguidos F……….., I………… e L…………, gerente da B………….., Ld.ª, o certo é que de facto não só não era gerente como desconhecia totalmente o que se passava nesta sociedade e, assim, no que ao constante diz respeito, não é verdadeiro o constante da acusação.
Clarificando:
a) Até ao ano de 2000 foram sempre o contestante e o sócio F………….. que liquidaram e receberam os montantes relativos ao IVA cobrado e que deles fizeram a devida entrega ao Estado, cumprindo sempre as normas legais em vigor. (Cf. Doc. n° l, cuja junção se requer).
b) Por contingências de marcado, em Julho do ano de 2000 os então únicos sócios gerentes viram-se forçados a proceder a uma “cessão de quotas, unificação e alteração parcial do pacto”, e tudo por forma a que, em suma, a maioria do capital social passou para terceiros, nomeadamente para a sócia “S…………, Limitada e para o sócio I……………..
c) Para obrigar a sociedade passou a ser necessária a assinatura do Sr. Eng° I………….., que, por si e como sócio e representante da S…………., Lda, controlava a co-arguida B…………., Ld.ª (Cf. Doc. n° 2, cuja junção se requer). Assim,
d) Após a celebração da referida escritura toda a gestão da co-arguida B…………., Lda (contabilidade, recebimentos, pagamentos, emissão de cheques etc.) passou a funcionar em Vila Real.
e) Ou seja, a partir de Agosto/Setembro de 2000 o arguido ora contestante, que continuou a residir em Bragança, deixou de ter qualquer tipo de intervenção na gerência da B…………, Lda, desconhecendo totalmente tudo o que se relacionava com a respectiva actividade, não sabendo se a sociedade funcionava ou deixava de funcionar, se recebia qualquer quantias ou nada recebia, se entregava ou não o IVA devido ao Estado etc.
f) Em 8 de Julho de 2003 foi celebrada, em Vila Pouca de Aguiar, nova escritura de “aumento de capital, divisão, cessão de quota e alteração do parcial do pacto”, ficando o aqui contestante com uma quota de 30.000 euros (num total, do capital social, de 150.000 €), continuando a figurar como co-gerente, mas sendo certo que continuou também a residir em Bragança, e que a situação referida na alínea anterior se manteve e que nunca assinou qualquer papel ou documento em nome da sociedade, sendo, ao que se crê, o sócio gerente I…………. que orienta toda a vida da mesma sociedade. (Doe. n° 3).
Assim, em suma e pelo vindo de expor, o R. contestante é totalmente alheio aos factos vertidos na acusação, sendo certo que nos anos de 2001, 2002 e 2003 (e aliás também posteriormente) não teve qualquer intervenção na vida da sociedade, não praticando nem sabendo se foram praticados os factos constantes da acusação.
Pelo exposto, deve o arguido contestante ser absolvido.
Se bem conseguimos sintetizar o conteúdo da contestação, alegou o Recorrente que não era, à data da prática dos factos, gerente de facto da B…………… e que, por isso, era totalmente alheio à sua gestão razão pela qual não pode ser responsabilidade pelas dívidas fiscais.
Estes os factos nucleares, que têm de ser objecto de pronúncia, não devendo esta recair sobre factos instrumentais daqueles, que apenas servem para os indiciar[3].
Ora, o Tribunal Colectivo considerou provado que:
- Os arguidos foram, desde 20.07.2000, gerentes da sociedade “B…………….., Lda.”, com sede nesta cidade, NIPC 502.068.566, que, desde 1988, exerce a actividade de serviços técnicos de telecomunicações (CAE-0452l2).
- Estando integrada, para efeitos de IVA, no regime normal, com periodicidade trimestral até 31.12.2002, e com periodicidade mensal após essa data.
- Assim os arguidos em nome por conta e no interesse da sociedade orientavam toda a actividade relativa ao objecto social, organizando nomeadamente a contabilidade e o cumprimento das obrigações fiscais.
- Pelo menos desde o 4º trimestre de 2001, primeiro trimestre de 2002, segundo trimestre de 2002, terceiro trimestre de 2002, quarto trimestre de 2002, Abril de 2003, Maio de 2003, Junho de 2003 e Julho de 2003 os arguidos I………… e L………… e sempre por conta e no interesse da sociedade em causa, liquidaram e receberam de IVA por serviços prestados na sua actividade, respectivamente: € 51.781,36; € 31. 685,39; € 9.400,05; € 43.223,54; € 23.268,06; € 3.458,75; € 10.121,02; € 14.160, 95; € 6.823,50.
- Pelo menos a partir de do quarto trimestre de 2002, mês de Abril de 2003, Maio de 2003, Junho de 2003 e Julho de 2003, os arguidos C................... e F................... por conta e no interesse da sociedade em causa, conjuntamente com os arguidos I………… e L………….. liquidaram e receberam de IVA por serviços prestados na sua actividade as quantias referidas aos meses de Abril, Maio, Junho e Julho de 2003 já referidos.
Sem que no entanto, tivessem ainda entregado as mesmas importâncias nos cofres do Estado, como deviam, nos termos do CIVA e que perfazem a quantia de € 195.403,08.
Os arguidos agiram com o propósito de conseguirem para a sociedade arguida um benefício pecuniário a que sabiam não ter direito.
Estando cientes que se tratava de impostos, que deviam, por força da lei, entregar à Fazenda Nacional.
Sabiam também que o faziam em prejuízo e contra os interesses do Estado.
Da matéria de facto provada e supra transcrita, com meridiana facilidade se conclui que o Tribunal Colectivo considerou provada matéria de facto que está em frontal oposição com a alegada pelo Recorrente na sua contestação.
O que vale por dizer que não considerou provada a factualidade que o Recorrente alegou, nem a podia considerar sob pena de contradição insanável.
Podia e devia o Tribunal Colectivo dizer que não resultou provada esta factualidade por estar em contradição com a provada.
Todavia, e como é por demais consabido, não é a ausência de uma qualquer fórmula tabelar que pode determinar a nulidade de uma qualquer decisão quando, como in casu, resulta à evidência que a tese da defesa claudicou precisamente porque foi feita prova em contrário, como Tribunal a quo demonstra.
3. Invoca o Recorrente Pires o vício de notório na apreciação da prova.
Nos termos do n.º 2 do art.º 410º do CPP, para além do conhecimento da matéria de direito, o presente recurso pode ter como fundamentos:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova.
Ponto é, neste caso, que os vícios resultem do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.
Vale isto por dizer “que o vício tem de resultar do texto da decisão recorrida, não podendo o tribunal socorrer-se de quaisquer outros elementos constantes do processo”[4].
“Erro notório na apreciação da prova é o erro ostensivo, de tal modo evidente que não possa passar despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem de formação média facilmente dele se dá conta”[5].
“Verifica-se erro notório quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional ou lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras de experiência comum, ou ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado de facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida.
Mas existe igualmente erro notório na apreciação da prova quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada, as regras da experiência ou as legis artis ...”[6].
“Não pode esquecer-se que, como se prescreve na segunda parte do corpo do n.º 2, os vícios apontados nas suas alíneas, têm de resultar do próprio texto da decisão recorrida por si só ou com recurso às regras da experiência comum, não sendo permitida a consulta de outros elementos constantes do processo, como é jurisprudência constante e uniforme do STJ”[7].
Erro notório na apreciação da prova “não pode ser outro que aquele que decorre da valoração das provas que o tribunal expressamente indicou”[8].
Do texto da decisão recorrida, por si só ou com recurso às regras da experiência comum, não é possível detectar qualquer erro, qualificado de notório, por muito esforço que se faça, e fez. Ninguém, que se enquadre no paradigma referido, pode afirmar que o Recorrente, enquanto gerente da B…………, não tenha cobrado quantias fiscais e as não tenha entregue à Admnistração Fiscal.
O Tribunal Colectivo diz porque razão considerou ser o Recorrente responsável pela prática dos factos.
Incumbia ao Recorrente, em vez de invocar um inexistente erro notório na apreciação da prova, demonstrar que as provas produzidas impunha decisão diversa.
Não o fez. Sibi imputed!
Aliás, a este respeito, a conclusão apresentada (item 13) é, passe a redundância, absolutamente. Com efeito, diz o Recorrente: “Por tudo o vindo de expor, houve, também, erro notório na apreciação da prova por parte do Tribunal a quo”.
A conclusão anterior – 12ª – refere-se à não formulação do pedido de indemnização contra o Recorrente e, dela, passa-se directamente, e nos termos expostos, para a conclusão 13ª. O que vale por dizer que a conclusão anterior (e as outras) não pode implicar a existência do aludido vício, comportando, ela sim, um vício lógico.
De resto, compulsada a motivação, não vemos – por deficiência nossa, admitimos – como dela se pode extrair a conclusão de que há erro notório na apreciação da prova, até pela completa omissão sobre a matéria.
4. O mesmo Recorrente considera que não pode considerar-se provado que o arguido é responsável pela prática dos factos ocorridos “de Abril a Julho de 2003” pois que o facto de haver sido nessa altura que o co-arguido I………. o informou que o IVA anterior não tinha sido entregue nos cofres do Estado, em nada pode relevar, já que o recorrente continuou a não ser responsável pela não entrega do IVA, precisamente nos mesmos termos e pelas razões por que o não foi antes de Abril de 2003.
Com o devido respeito, a motivação é deficiente no que toca à impugnação da matéria de facto e, por isso, terá de ser rejeitada nesta parte.
Igualmente a motivação dos arguidos F………, I……….. e L………...
Nos termos do n.º 1 do art.º 428º do CPP, as relações conhecem de facto e de direito.
Para poder, em forma legal, impugnar a matéria de facto, o Recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.
E acrescenta o n.º 4:
Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referências ao consignado na acta, nos termos do n.º 2 do art.º 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que funda a impugnação.
Ora, os Recorrentes nem indicam os concretos pontos de facto que consideram incorrectamente julgados, nem as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida (poderá entender-se que os arguidos F………, I……….. e L………… cumpriram minimamente este ónus), e nem indicam concretamente as passagens em que fundam a impugnação.
Ou seja, não impugnam a amtéria de facto cumprindo os ónus legais.
Importa recordar que a convicção do Tribunal é insusceptível de impugnação desde que se conforme com as regars da experiência e desde que o tribunal não se tenha servido de meios de prova proibidos – cfr. art.º 127º do CPP.
E importa recordar ainda que “à Relação não cumpre proceder a um novo julgamento em matéria de facto, apreciando a globalidade das «provas» produzidas em audiência, antes lhe competindo, atenta a forma como se encontra estruturado o recurso de apelação, emitir juízos de censura crítica[9].
Por isso, o recurso em matéria de facto, “assenta na obrigatoriedade do recorrente, não só afirmar qual ‘o ponto de facto’ que julga mal decidido, como para além disso, fornecer as «bases de facto» em que se deverá basear a solução (inversa)”[10].
Ora, os Recorrentes não fornecem as bases de facto que impõem decisão diversa.
Porque assim, e porque não se verificam os vícios do n.º 2 do art.º 410º do CPP, tem-se por definitivamente fixada a matéria de facto.
5. Ainda o Recorrente C……… defende que cometeu apenas um crime de abuso confiança fiscal atendendo a que estamos perante uma única resolução criminosa.
E que, pelo facto de a quantia em causa ser de apenas 34.564,22 €, o crime é subsumível ao n.º 1 do art.º 105º do RGIT e não ao seu n.º 5.
Distingamos.
Não é de forma inocente ou ingénua que o Recorrente omite parte da matéria de facto provada, só raciocinando com base nos factos ocorridos após Abril de 2003 – conclusões 6ª, 7ª, 8ª. E “esquece” a prestação tributária atinente ao 4º trimestre de 2002.
Depois de aturado estudo da fundamentação da decisão – cuja nulidade ninguém arguiu[11] - concluiu-se que o Tribunal a quo considera existir uma resolução criminosa por cada período em que foram retidas as receitas de IVA e não foram entregues à Administração Fiscal, desde que entre os aludidos períodos haja um hiato temporal.
Tal entendimento não é objecto de recurso[12] e, por isso, tem de ser acatado por este Tribunal, salvo se entendimento diverso beneficiasse os arguidos.
Ora, está provado:
No 4º trimestre de 2002, os arguidos I………. e L……….. e sempre por conta e no interesse da sociedade em causa, liquidaram e receberam de IVA por serviços prestados na sua actividade, no montante de € 23.268,06. Em Abril de 2003, Maio de 2003, Junho de 2003 e Julho de 2003 os arguidos I……….. e L………… e sempre por conta e no interesse da sociedade em causa, liquidaram e receberam de IVA por serviços prestados na sua actividade, respectivamente, 3.458,75€; 10.121,02€; 14.160,95€; 6.823,50€, num total de 34.564,22€.
Pelo menos a partir de do quarto trimestre de 2002, mês de Abril de 2003, Maio de 2003, Junho de 2003 e Julho de 2003, os arguidos C................... e F................... por conta e no interesse da sociedade em causa, conjuntamente com os arguidos I……….. e L…………. liquidaram e receberam de IVA por serviços prestados na sua actividade as quantias referidas aos meses de Abril, Maio, Junho e Julho de 2003 já referidos.
Ou seja, estes dois arguidos – C……….. e F……….. - são co-responsáveis por quantias cobradas em dois momentos temporais distintos, e não entregues nos Cofres do Estado:
- A primeira, no 4º trimestre de 2002, no montante de 23.268,06;
- A segunda, nos meses de Abril, Maio, Junho e Julho de 2003, no montante de 34.564,22€.
Segundo o Tribunal a quo há duas resoluções criminosas. Havendo duas resoluções consumaram-se dois crimes, e não só um, como alega o Recorrente C………….
Tal alegação só é entendível porque o Recorrente omite parte da factualidade provada, o que lhe deve ser censurado.
Questão diferente é a da incriminação.
Como facilmente se constata, nenhuma das quantias é superior a 50.000€.
Consequentemente, os crimes cometidos pelos arguidos C………… e F……….. são p. e p. pelo n.º 1 do art.º 105º do RGIT – prisão até três anos ou multa até 360 dias.
E bem assim o segundo dos crimes cometidos pelos arguidos I……….. e L…………. nos períodos de 2003.
E não p. e p. pelo n.º 5 do mesmo período legal (a punição por este preceito – n.º 5 - relativamente a estes dois arguidos mantém-se atendendo a que as quantia cobradas até ao 4º trimestre de 2002 são em muito superiores aos aludidos 50.000€).
Consequentemente, alterando-se a incriminação, tal tem de ter reflexo a nível das penas, como veremos.
6. Antes de nos debruçarmos sobre a espécie e medida das penas, condição de suspensão da execução das penas e limite das responsabilidades, importa avançarmos por outras questões, deixando aquelas para final.
Invocam os Recorrentes F……….., I………. e L………… o não cumprimento da condição objectiva de punibilidade aditada pela Lei n.° 53-A/2006, de 29 de Dezembro, o que, dizem, importará a absolvição dos Recorrentes.
Demonstremos que os arguidos não podem beneficiar de qualquer condição objectiva de punibilidade.
A Lei n.° 53-A/2006, de 29 de Dezembro, Lei do Orçamento Geral do Estado, alterou a redacção do n.º 4 do art.º 105º do RGIT, mantendo o preceito inicial, que passou a constar da alínea a), e introduziu-lhe a alínea b).
Na sequência, a não entrega de prestação tributária à Administração Fiscal que, por lei, se está obrigado a entregar, só é punível se “a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito”.
Publicada a Lei logo surgiram 3 correntes jurisprudenciais que interpretaram de forma distinta, se não mesmo contraditória, o aludido preceito.
- Para uns, tratava-se da intrdução de novo elemento atinente à ilicitude e, por isso, em obediência ao princípio da legalidade, todas as condutas anteriores estavam decriminalizadas;
- Para outros, estavamos perante uma causa de exclusão da punibilidade.
- Outros ainda, defendiam que se trata de condição objectiva de punibilidade.
Todas as posições jurisprudenciais assentavam, como não podia deixar de ser, na letra da lei, base de toda a interpretação. O STJ pôs termo à querela jurisprudencial e firmou jurisprudência[13] no sentido de que “a exigência prevista na alínea b) do n.º 4 do art.º 105º do RGIT, na redacção introduzida pela Lei n.° 53-A/2006, configura uma nova condição objectiva de punibilidade ...”.
Porque o acórdão uniformizador rebateu todos os argumentos em contrário, importa acatar a sua doutrina – art.º 445º, n.º 3 do CPP.
Porque assim, verificada uma situação de não pagamento da prestação tributária, em princípio, deve o devedor ser notificado para efectuar voluntariamente o pagamento no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito.
Mas não é todo e qualquer devedor em mora que deve ser notificado. Apenas aquele que, como consta da letra da lei, houver comunicado à administração tributária através da correspondente declaração, a existência da prestação tributária.
E não beneficiam da condição objectiva de punibilidade aqueles que tudo escondem ao Fisco, ou seja, aqueles que nada comunicaram à administração tributária através da correspondente declaração e que, por isso, o Fisco dela só se tem conhecimento porque “foram apanhados” por inspecção tributária[14].
Porque os Recorrentes não apresentaram, como bem sabem, e tal como consta do acórdão recorrido – cfr. fls. 1101 - qualquer declaração de dívida tributária, não podem beneficiar da aludida condição objectiva de punibilidade.
7. Defendem os Recorrentes F……….., I………. e L………… que apenas podem ser punidos pela prática de um crime continuado porque, verificando-se embora a violação repetida do mesmo tipo legal, a culpa está tão acentuadamente que um só juízo de censura, e não vários, é possível formular[15].
Como é sabido, a realização plúrima do mesmo tipo legal de crime pode constituir um só crime, se o dolo ou resolução inicial tiver persistido ao longo de toda a realização da conduta; um crime continuado, se a actuação não obedecer, toda ela, ao mesmo dolo, mas este estiver interligado por factores externos que arrastem o agente para a reiteração das condutas; ou um concurso de infracções, quando se não verifique nenhuma das situações anteriores[16].
No caso dos autos, aos arguidos são imputadas duas resoluções criminosas.
Importa averiguar se as suas condutas estão legalmente unificadas.
Dispõe o n.° 2 do art. 30.° do Código Penal que constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada for forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
“Na base do crime continuado se encontra-se um concurso de crimes - realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime – unficados pela lei para efeitos punitivos, em atenção à identidade do bem jurídico protegido, à homogeneidade da execução e à dimunição considerável da culpa no caso concreto.
No crime continuado não há apenas uma resolução criminosa, há tantas as resoluções quantas as condutas que o integram, de tal modo que cada conduta parcelar constitui materialmente um crime autónomo, apenas unificado para efeitos punitivos e de sorte que a não verificação de um dos pressupostos que determinam a unificação se verificará uma pluralidade de crimes em concurso real”[17].
Ou seja, “o crime continuado constitui materialmente um concurso de crimes, só unificados para efeitos de punição”[18].
Unanimemente, os autores, interpretando o preceito transcrito, consideram a existência de 4 elementos constitutivos do crime continuado:
- A realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime;
- A protecção fundamental do mesmo bem jurídico;
- A homogeneidade da execução;
- A existência de uma situação exterior que, no caso concreto, diminua consideravelmente a culpa.
A não verificação de um qualquer desses pressupostos afasta a figura do crime continuado, conduzindo-nos ao concurso efectivo[19].
No caso em análise, nem a acusação nem a sentença referem a existência de uma qualquer situação exterior que, no caso concreto, diminui consideravelmente a culpa.
É certo que os Recorrentes alegam, em sede de recurso, essa situação exterior: “Os arguidos não pretenderam obter para si, enquanto indivíduos autónomos da sociedade «B……………, Lda.», qualquer vantagem patrimonial, nem mesmo foi sua intenção, de forma consciente e deliberada, apropriarem-se das quantias devidas a título de prestações tributárias, nomeadamente de IVA”; “a aludida sociedade começou a sofrer várias dificuldades financeiras, devidas pelo facto de trabalhar exclusivamente para a Q…………, empresa que foi diminuindo o valor pago pelos serviços a si prestados”; “Em virtude de as despesas, na maior parte dos contratos celebrados de prestação de serviços, acabarem por se mostrar superiores às receitas, viu-se a gerência confrontada com falta de liquidez para pagar aos próprios funcionários, entre outros compromissos, utilizando, com carácter provisório, as quantias recebidas a título de IVA”; “A esperança diária era a de a sociedade «B………..» melhorar e recuperar dos prejuízos nos próximos contratos e, então, entregar à Administração Tributária tais quantias, o que infelizmente não foi possível”; “a não entrega ao Estado das prestações tributárias liquidadas deveu-se, única e exclusivamente, a graves dificuldades financeiras assistidas a partir do ano de 2000, e que culminaram mesmo na declaração da sociedade como insolvente”.
Certo ainda que alegam que a situação referida foi confirmada pela testemunha R……………: “Em termos gerais, digamos que a empresa tinha que optar por ou pagar aos trabalhadores ou ao Estado. (...) O dinheiro era completamente, digamos que as receitas geradas pela empresa, e eu não só como Técnico Contas, que a responsabilidade é cumprir com as obrigações fiscais, sou licenciado em gestão e tenho noção da gestão e rentabilidade económica das firmas e eu isso aí posso perfeitamente dizer que, de facto, economicamente, pelo menos desde que entrei na empresa «B…………», o negócio, para mim, é um negócio fraco, com uma baixíssima rentabilidade. (...) Ao longo dos anos foi degradando o preço pago do serviço [a Q……….] e eu compreendo que os sócios-gerentes pensassem, «vá vamos ver se isto melhora» e foi sempre nessa falsa expectativa que o negócio melhorasse um dia”.
Todavia, não menos certo é que não impugnaram a matéria de facto em conformidade com o estatuído no art.º 412º do CPP. E ainda não menos certo ainda que tal matéria nem sequer foi alegada pelos arguidos em sede de contestação – cfr. fls. 918 a fls. 926 -, desconhecendo-se se foi objecto de prova, ou a tal se fazendo mera referência em sede de julgamento.
Aliás, como é sabido, o juiz não é um mero depositário de depoimentos e, por isso, não é pelo facto de uma testemunha ter feito determinado depoimento que tem de se considerar provado tal facto.
Face ao que vem de dizer-se, fácil é concluir que os Recorrentes fundamentam a sua pretensão com base em matéria de facto não provada o que, naturalmente, inviabiliza a tese recursiva.
Consequentemente, entende-se que não estamos perante um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, mas antes a situação “cai” na regra geral: duas resoluções criminosas, dois crimes.
8. Todos os Recorrentes defendem que não podem ser condenados no pedido de indemnização civil porque o mesmo apenas foi deduzido contra a sociedade “B…………, Lda.” e já não contra os Arguidos.
Compulsada a acusação – fls. 590 e segs. – constamos que dela consta: “Além disso, deve a «B…………, Lda.» ser condenada a pagar ao Estado a quantia de 195.403,08€, com juros de mora, à taxa legal, desde a notificação até integral pagamento (cfr. art.ºs 483º, 550º, 562º, 762º, 798º e 805º do Código Civil).
Lê-se na parte decisória do acórdão condenatório, de resto em coerência com a fundamentação (fls. 1103 e 1104): “Decide-se nos termos atrás expostos e no dos art.ºs 483º, 550º, 562º, 762º, 798º e 805º do Código Civil, e 7º e 8º da Lei 15/2001, de 5 de Junho, julgar procedente e provado o pedido de indemnização civil e assim, condenar todos os arguidos solidariamente a pagar ao Estado a quantia de € 195.403,08 (cento e noventa e cinco mil quatrocentos e três euros e oito cêntimos) mais os juros à taxa legal desde a pronúncia até integral e efectivo pagamento”.
Como é sabido, a prática de um facto ilícito típico pode acarretar, para além das sanções de natureza penal, sanções civis.
“Processualmente são vários os sistemas aceites pelas diversas legislações para fazer valer a responsabilidade civil, variando entre um sistema de identidade, em que não há qualquer descriminação processual, um sistema de absoluta independência, em que para cada um dos tipos de responsabilidade se seguem processos autónomos, ou um sistema de interdependência[20].
O sistema da interdependência, em que a acção civil, mantendo embora a sua autonomia, é enxertada na acção penal, é uma das variantes do sistema da adesão, em cuja “base está a ideia – apregoada pela escola positiva italiana e sobretudo por Ferri – do interesse social existente na obrigatoriedade de o delinquente reparar o prejuízo civil que causou com o crime”. Trata-se do “sistema processual mais adequado à realização daquelas funções fosse a da obrigatória dependência processual do pedido civil”. A adequação “resultaria não apenas do interesse e da função eminentemente públicos ligados à indemnização, mas também de que assim se cumpririram da melhor forma exigências compreensíveis de economia processual, protecção do lesado e auxílio à função repressiva do dierito penal”[21].
A questão da indemnização civil é de tal forma importante para processo penal que alguns autores, de reconhecida craveira, entre eles Roxin, vêm começando a defender que a reparação dos danos resultantes de facto ilícito típico deve ser considerada, de jure condendo, com um tertium genus da responsabilidade criminal, a par das penas de prisão e de multa.
Porque assim, considerando a função social do processo penal e a necessária protecção do lesado, o legislador português consagrou o sistema da adesão obrigatória no art.º 71º do C. P. Penal: “o pedido de indemnização civil fundado na prática de um crime é deduzido no processo penal respectivo, só o podendo ser em separado, perante o tribunal civil, nos casos previstos na lei”.
“De harmonia com o artigo em apreço, o legislador veio oferecer a possibilidade de num único e mesmo processo se resolverem e decidirem os dois pedidos – o criminal e o civil.
Há, pois, uma adesão obrigatória do mecanismos civil ao penal”[22].
A regra comporta, naturalmente, excepções:
- As referidas no art.º 72º do CPP, casos em que o pedido civil pode ser deduzido em separado;
- As previstas no art.º 82º do CPP, situações em que, tendo o pedido civil sido deduzido no processo penal, o tribunal relega a fixação da indemnização para execução de sentença ou remete as partes para os tribunais civis, o que apenas pode ocorrer quando “as questões suscitadas pelo pedido de indemnização cível inviabilizem uma decisão rigorosa ou forem susceptíveis de gerar incidentes que retardem intoleravelmente o processo penal» (.º 3 do art.º 82º do CPP).
Neste caso “o tribunal penal não chega a conhecer do pedido, ficando-se pela avaliação das questões que a formulação desse pedido levantou, chegando à conclusão de que elas não permitem uma decisão rigorosa quanto a ele ou conduzem a um atraso injustificável (intolerável) do processo criminal.
Nestas hipóteses o tribunal – por sua iniciativa ou a requerimento de qualquer uma das partes civis – remeterá ou reenviará as partes para os meios comuns (tribunal civil), onde o pedido poderá encontrar melhores condições para vingar e em tempo oportuno para os interessados, sem os custos do protelamento do processo penal”[23].
Do que vem de ser dito se conclui que o tribunal só pode conhecer do pedido de indemnização civil se e quando tal lhe for solicitado pelas partes cíveis, salvo o caso de reparação da vítima em casos especiais a que se refere o art.º 82º-A do CPP, que não tem aplicabilidade no caso sub judice.
Aqui, o tribunal condenou os arguidos sem que tal lhe tenha sido solicitado pois que o pedido de indemnização civil foi apenas dirigido contra a B………... O que vale por dizer que o tribunal se pronunciou sobre questão que não podia conhecer e, por tal razão, o acórdão condenatório é nulo, nesta parte – alínea c) do n.º 1 do art.º 379º do CPP.
Ainda que se entenda que a acção para responsabilidade civil emergente de crime configura uma verdadeira acção cível[24], como, aliás, é caratcterizada pelo art.º 129º do C. Penal, e que, para resolver a questão, temos de nos socorrer das regras do processo civil, sempre a solução será a mesma.
Com efeito, dispõe a alínea d) do n.º 1 do art.º 668º do CPC que é nula a sentença que conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
E o Tribunal Colectivo não podia ter conhecido de pedido ... que não foi formulado!...
Importa, pois, declarar nulo o acórdão condenatório na parte em que condena os Recorrentes em pedido de indemnização civil não formulado.
9. Face ao que acaba de se decidir, com meridiana facilidade se conclui que fica prejudicada a análise da questão de saber se, estando a correr um processo de execução fiscal no Serviço de Finanças competente, pode, de novo, ser a mesma quantia peticionada nos presentes autos. Relembre-se que a única Demanda Civil, a B…………, a quem a questão podia interessar, não interpôs recurso e, por isso, a decisão condenatória transitou quanto a ela.
Não deixa, porém, de se salientar que a jursiprudência, maxime deste Relação[25], sempre entendeu e entende que não se podem confundir duas realidades jurídicas distintas, as acções que têm por objecto os actos tributários de liquidação e execução de impostos, e as acções de indemnização resultante da prática de crimes fiscais. Tanto a causa de pedir como o pedido são diversos.
Apesar do que se acaba de afirmar, quando tratarmos da suspensão condicionada da execução da pena abordaremos superficialmente a questão
10. Importa, finalmente, tratar das diversas questões colocadas a respeito da pena.
Os arguidos C………… e F……….. cometeram, como supra se referiu, dois crimes de abuso de confiança fiscal previstos no art.º 105º, n.º 1 do RGIT, punidos com pena de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias.
Os arguidos I………… e L………….. cometeram um crime de abuso de confiança fiscal previsto no art.º 105º, n.º 5 do RGIT, punido com pena de prisão de 1 a 5 anos; e cometeram, ainda, um outro crime de abuso de confiança fiscal previsto no art.º 105º, n.º 1 do RGIT, punido com pena de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias.
Importa, antes de mais, decidir da espécie da pena a aplicar aos crimes do n.º 1 do art.º 105º do RGIT, atendendo a que estamos perante pena alternativa, sendo certo que a lei manda se opte pela pena não detentiva sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição – art.º 70º do C. Penal.
As finalidades da punição são, como se diz no art.º 40º, n.º 1 do C. Penal, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
São, pois, “finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral, não finalidades de compensação de culpa, que justificam (e impõem) a preferência por uma pena alternativa”. (...) “Bem se compreende que assim seja: sendo a função exercida pela culpa, em todo o processo de determinação da pena, a de limite inultrapassável do quantum daquela, ela nada tem a ver com a questão da escolha da espécie de pena”[26].
“Prevalência decidida não pode deixar de ser atribuída a considerações de prevenção especial de socialização, por serem sobretudo elas que justificam, em perspectiva jurídico-criminal, todo o movimento de luta contra a pena de prisão. (...)
Mas - qual então o papel da prevenção geral (...)? Ela deve surgir aqui unicamente sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico, como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização (...).
A pena alternativa só não será aplicada se a pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias”[27].
No caso em análise, os arguidos estão inseridos socialmente e, por isso, deveriam, à partida, ser condenados em pena de multa.
Todavia, entende-se que, in casu, a prevenção geral, tanto a positiva como a negativa, se opõem a tal condenação.
Com efeito, os arguidos não entregaram impostos que, como é sabido, servem para garantir o bem comum, para satisfação das necessidades essenciais seja ao nível da saúde, da educação, da justiça, da segurança social, entre outras.
A confiança da comunidade na reposição da validade da norma jurídica não se atinge com a pena de multa.
Por outro lado, a restante comunidade não se sentiria, com a pena de multa, suficientemente coagida a cumprir as suas obrigações fiscais. Ademais numa sociedade como a portuguesa em que a fuga aos impostos é quase uma constante.
Porque assim, entende-se que só a pena detentiva protege eficazmente o bem jurídico violado, razão pela qual tem de por ela se optar.
11. Importa, agora, fixar as penas concretas.
A pena concreta tem um máximo fixado pela medida da culpa, o que se compreende quando se tem presente o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, subjacente a um Estado de direito democrático e social, como é o nosso – art.º 40º, n.º 2, do Código Penal e art.º 1º da CRP.
A moldura de prevenção tem de ser encontrada entre um limite máximo que, não podendo ultrapassar a medida da culpa, é fornecido pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos (ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade[28]) e um limite mínimo encontrado nas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico (o revelar perante a comunidade a solidez do sistema jurídico-penal, traduzido na “necessidade de tutela da confiança ... e das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada ... no restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime”[29]).
Dentro dessa moldura, cabe à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto de pena, que melhor sirva as exigências de socialização (ou, em casos particulares, de advertência ou de segurança) do delinquente.
Pois bem.
Atendendo a que os arguidos agiram com dolo directo, intenso, a culpa permite a aplicação de uma pena próxima do máximo abstracto: 3 e 5 anos de prisão, respectivamente, para o crime simples e para o agravado.
O bem jurídico protegido – obrigação fiscal - só é eficazmente defendido quando a moldura abstracta for relativamente elevada, o que faz com que o limite máximo da prevenção deva coincidir com o máximo permitido pela culpa.
Como antes se referiu, a tutela da confiança, as expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada, no restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime, vista tanto do ponto de vista positivo como negativo, e atendendo ao montante dos impostos em dívida, exigem alguma severidade na aplicação das penas.
Porque assim o limite mínimo da moldura de prevenção deve descer do 1/3 do máximo abstracto.
Nestes termos, a moldura de prevenção, in casu, é a seguinte:
- Para o crime de abuso de confiança fiscal simples: pena de prisão de 1 a 3 anos;
- Para o crime de abuso de confiança fiscal qualificado: pena de prisão de 20 meses a 5 anos.
É entre estes limites que a prevenção especial vai actuar.
Apenas o arguido L…………. não tem antecedentes criminais, sendo que os restantes arguidos já foram condenados e por crime de abuso de confiança fiscal, praticado em 15 de Fevereiro de 2006.
O arguido I………….. confessou integralmente e sem reservas os factos.
A primeira das condutas destes arguidos é muito grave, conquanto a sua responsabilidade esteja atenuada para o L………. pela ausência de antecedentes; e para o I…….. pela confissão.
Todos os arguidos estão inseridos socialmente, devendo, por isso, as penas ser aplicadas próximo do mínimo consentido pela prevenção geral, in concreto.
Tudo visto e ponderado, entende-se dever condenar os arguidos pela forma seguinte:
1. Todos os arguidos, como co-autores materiais de um crime de abuso de confiança fiscal simples, p. e p. pelo art.º 105º, n.º 1 do RGIT, na pena de 14 meses de prisão;
2. Os arguidos C………. e F……….., como co-autores materiais de um crime de abuso de confiança fiscal simples, p. e p. pelo art.º 105º, n.º 1 do RGIT, na pena de 14 meses de prisão;
3. Os arguidos I……….. e L…………, como co-autores materiais de um crime de abuso de confiança fiscal qualificado, p. e p. pelo art.º 105º, n.º 5 do RGIT, na pena de 30 meses de prisão.
Em cúmulo jurídico, tendo em conta todos os factos supra descritos e a personalidade dos arguidos, vão condenados pela forma seguinte:
- Os arguidos C………… e F…………, na pena única de dezoito (18) meses de prisão;
- Os arguidos I……….. e L…………., na pena única de três (3) anos de prisão.
12. As penas de prisão foram declaradas suspensas na sua execução e, neste particular, não foi o acórdão objecto de recurso.
Deve, por isso, manter-se a pena de subsituição.
Os Recorrentes defendem que a suspensão da execução das penas não deve ser condicionada ao pagamento da prestação tributária.
Todavia, a Lei – art.º 14º, n.º 1 do RGIT – não deixa ao Juiz qualquer hipótese alternativa, neste campo: “A suspensão da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar, até ao limite de cinco anos subsequentes à condenção, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa”.
Porque assim, impõe-se a suspensão condicionada[30].
E não se venha alegar violação de princípios constitucionais, maxime do princípio da proporcionalidade. Trata-se de questão sobejamente tratada pelo Tribunal Constitucional, que sempre concluiu pela conformação constitucional da norma do art.º 14º do RGIT, e para cuja argumentação remetemos[31].
13. A terminar importa indagar se os arguidos são responsáveis pelo pagamento de todas as quantias em dívida ou apenas por aquelas que eles próprios deveriam entregar e não entregaram.
Porque se discute tanto na doutrina como na jurisprudência não só o tipo de responsabilidade que onera os administradores, como os montantes pelos quais podem ser responsabilizados, importa convocar as normas legais aplicáveis.
Segundo o n.º 1 do art.º 21º da Lei Geral Tributária, “Salvo disposição da lei em contrário, quando os pressupostos do facto tributário se verifiquem em relação a mais de uma pessoa, todas são solidariamente responsáveis pelo cumprimento da dívida tributária”.
Acrescenta o n.º 1 do art.º 22º da mesma Lei: “A responsabilidade tributária abrange, nos termos fixados na lei, a totalidade da dívida tributária, os juros e demais encargos legais”.
Finalmente, o n.º 1 do art.º 24º do mesmo Diploma Legal prescreve:
1. Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;
b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.
Por seu turno, o art.º 9º do RGIT dispõe:
“O cumprimento da sanção aplicada não exonera da prestação tributária devida e acréscimos legais”.
São subsidiariamente aplicáveis quanto à responsabilidade civil, as disposições do Código Civil e legislação complementar – alínea c) do art.º 3º do RGIT.
O Prof. Germano Marques da Silva[32], com a autoridade que lhe é reconhecida, debruçou-se sobre o regime legal em vigor e afirma:
“A responsabilidade subsidiária dos administradores dos entes colectivos pela dívida de imposto, estabelecida pelo art. 24.° da Lei Geral Tributária, tem como fundamento o não pagamento da dívida por parte do devedor originário devido a culpa do administrador, ou por ter sido por culpa sua que o património do ente colectivo se tornou insuficiente para o seu pagamento [n.° l, al. a)] ou simplesmente por a falta de pagamento atempado lhe ser imputável [n.° l, al. b)]. Por isso que também os membros dos órgãos de fiscalização, revisores oficiais de contas e técnicos de contas são responsáveis por terem contribuído pelo incumprimento dos seus deveres para a violação do dever tributário (n.os 2 e 3), independentemente da sua participação na prática do crime.
Na perspectiva da lei, a responsabilidade das pessoas referidas no art. 24.° é sempre caso de responsabilidade por dívidas de imposto de outrem (dos entes colectivos), donde que, por força do art. 22.°, n.° 3, é apenas subsidiária, salvo determinação em contrário, efectivando-se por reversão do processo de execução fiscal (art. 23.°, n.os l e 2). Os administradores são chamados ao pagamento na qualidade de sujeitos passivos responsáveis pelo cumprimento de prestação tributária de outrem e não na qualidade de contribuintes directos ou substitutos (arts. 18.°, n.° 3, e 20.° da LGT).
O mesmo fundamento se encontra no art. 8.°, n.° l, do RGIT, mas já não assim no n.° 6 deste artigo. Agora, o fundamento da responsabilidade solidária é a colaboração na prática do crime tributário e por isso que respondem solidariamente pelas consequências jurídicas do crime os seus agentes, ou seja, os agentes do crime, e se esses agentes forem administradores ou representantes do ente colectivo não respondem nos termos do n.° 1, mas deste n.° 6.
A questão que nos ocupa é semelhante. Os administradores da sociedade que sejam responsáveis pelo crime cumulativamente com a sociedade respondem solidária ou subsidiariamente, isto é, respondem na qualidade de causadores da dívida tributária por serem agentes do crime ou continuam a responder por dívida tributária de outrem, sendo de considerar que a sua qualidade de agentes do crime não tem qualquer relevância no que respeita ao imposto em dívida?
Antes de enfrentarmos a questão de fundo, convém analisar a natureza da responsabilidade dos administradores nos termos do art. 24.° da Lei Geral Tributária porque só compreendendo o fundamento da responsabilidade estabelecida por este normativo poderemos aferir da sua aplicabilidade à responsabilidade emergente da prática de crime tributário no exercício de funções de administrador da sociedade, pessoa colectiva ou entes fiscalmente equiparados.
A responsabilidade dos administradores, nos termos do art. 24.° da LGT, não resulta de facto ilícito próprio gerador da dívida de imposto, mas da sua actuação funcional no exercício do cargo. A ilicitude do acto próprio que fundamenta a responsabilidade do administrador, nos termos do art. 24.° da LGT, nada tem que ver com o facto constitutivo da obrigação tributária não cumprida, mas com os deveres funcionais de administração, mais concretamente, pela inobservância culposa das disposições legais destinadas à protecção do credor tributário e que foi a causa da insuficiência do património social para a satisfação daquele crédito. A dívida tributária é independente do facto ilícito criminal do administrador que pode não ter tido qualquer intervenção no facto constitutivo da obrigação de imposto e a responsabilidade do administrador pela dívida do imposto da sociedade funda-se no seu comportamento culposo conducente à inviabilidade de satisfação das prestações tributárias pelo ente colectivo.
Cremos tratar-se de caso de instituto jurídico específico do direito tributário em que é de destacar a responsabilidade por dívida de imposto de outrem e a inversão do ónus da prova na situação da alínea b) do n.° l do art. 24°. O administrador responde por facto próprio, facto que é a causa da impossibilidade de cumprimento da dívida de imposto por parte do seu devedor, a sociedade. O facto ilícito do administrador não consiste no não cumprimento do débito de imposto, mas no seu comportamento culposo gerador da situação de impossibilidade de cumprimento por parte da sociedade e causador do dano correspondente ao crédito de imposto não satisfeito.
O facto de a responsabilidade do administrador ser subsidiária é relevante porque só após a excussão dos bens do devedor originário a responsabilidade incide sobre o devedor subsidiário, além de que é necessário que se verifiquem os pressupostos exigidos por lei para a reversão. Ora, é precisamente porque o devedor originário ficou impossibilitado de cumprir que nasce a obrigação de indemnização por parte do administrador, e só nasce porque a sociedade ficou, por acto culposo do administrador, impossibilitada de cumprir as suas dívidas tributárias.
Se compararmos com o regime de responsabilidade civil pelo pagamento das multas estabelecido pelo art. 8.° do RGIT notamos logo uma diferença de relevo. Enquanto o n.° 1 segue o disposto no art. 24º da LGT, já o n.° 6 se afasta desse regime, embora se trate ainda de responsabilidade também por dívida de outrem, mas agora a responsabilidade é solidária porque o administrador colaborou dolosamente na prática da infracção e, por isso, vai responder solidariamente com os co-responsáveis pelas multas e coimas aplicadas pela prática da infracção, independentemente da sua própria responsabilidade, porque foi o seu comportamento ilícito causa directa da multa, foi o seu comportamento a causa da multa aplicada à pessoa colectiva pela prática do facto ilícito penal. Tenha-se, porém, presente, que a responsabilidade de que trata o n.° 6 do art. 8.° do RGIT se refere exclusivamente às consequências jurídicas decorrentes da prática do crime enquanto o art. 24.° se reporta às consequências decorrentes do não pagamento do imposto devido.
Os regimes estabelecidos pelo art.º 24.° da LGT e pelo n.° l do art. 8.° do RGIT correspondem ao do art.º 78°, n.° l, do Código das Sociedades Comerciais. Trata-se aqui também de responsabilidade delitual pelos danos causados pelo incumprimento das dívidas da sociedade perante os credores sociais em virtude de por facto culposo do administrador (inobservância culposa das disposições legais ou contratuais destinadas à protecção dos credores da sociedade) o património social se tornar insuficiente para a satisfação dos respectivos créditos. Não se trata de responsabilidade contratual, mas de responsabilidade delitual resultante da violação pelos administradores das normas de protecção aos credores e que seja causa da insuficiência patrimonial.
É diverso o regime da responsabilidade dos administradores das sociedades estabelecido pelo art.º 79.° do Código das Sociedades Comerciais. Aqui trata-se também de responsabilidade delitual por facto próprio do administrador, mas agora o delito é causa directa do dano causado aos sócios ou a terceiros e por isso que o administrador é directamente responsável pela indemnização dos danos, ainda que a sociedade responda também, nos termos do disposto no art.º 500.° do Código Civil, por remissão do art. 6.°, n.° 5, do Código das Sociedades Comerciais. De modo semelhante relativamente às sociedades civis, por força do disposto no art. 998.° do Código Civil que dispõe que «a sociedade responde civilmente pelos actos ou omissões dos seus representantes, agentes ou mandatários, nos mesmos termos em que os comitentes respondem pelos actos ou omissões dos seus comissários», o que significa que a sociedade só responde desde que sobre o comissário recaia também a obrigação de indemnizar (art.º 500° do Código Civil), ou seja, o administrador da sociedade responde pelos actos ilícitos próprios, ainda que funcionais, nos termos gerais (art. 483.° do CC) e a sociedade responde solidariamente com o administrador, tendo direito de regresso (art.º 500°, n.° 3).
Do exposto anteriormente resulta que o regime de responsabilidade estabelecido pelo art.º 24.° da LGT corresponde ao regime de responsabilidade delitual dos administradores das sociedades por violação culposa das disposições legais destinadas à protecção dos credores e causadoras da insuficiência do património social para satisfação dos respectivos créditos (art.º 78.°, n.° 1 do CSC). Quando o facto ilícito do administrador cause directamente danos aos sócios ou a terceiros, rege o art.º 79° do Código das Sociedades Comerciais e, no âmbito civil, o art.º 483° Não deverá ser do mesmo modo no caso do administrador ser causador do dano de imposto, por ter sido agente do facto constitutivo do tributo em dívida ou de facto que impeça o seu pagamento? No que respeita ao facto gerador do imposto trata-se em regra de facto lícito e a intervenção do administrador é por isso lícita também, donde que não faz sentido responsabilizá-lo pelo pagamento. Já no entendimento de que o crime frustra ou visa frustrar o pagamento da prestação tributária parece razoável a responsabilidade solidária do administrador, enquanto seja devido ao seu comportamento criminoso que a dívida não seja atempadamente paga.
O entendimento dominante é o de que o regime de responsabilidade tributária dos administradores das sociedades, estabelecido pelo art. 24.° da Lei Geral Tributária, tem carácter geral, ou seja, é aplicável a todos os casos de responsabilidade tributária das sociedades, ocorra ou não a prática de crimes tributários conexos com as referidas obrigações. E também esta a orientação adoptada no acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães já antes referido. Mas será assim? Parece-nos que não.
Antes de avançarmos anotemos apenas que o art. 24.° da LGT parte da ideia de que o devedor primário ou directo do imposto é a pessoa colectiva. Se em razão de regime de tributação se verificar algum caso em que devedor directo do imposto seja também o administrador já o art. 24.° não é aplicável. Este artigo refere-se às dívidas das prestações tributárias em que o devedor directo é o ente colectivo. (...)
Importa-nos agora apurar se da prática de crime tributário emerge um direito a indemnização, ou seja, se o crime tributário pode eventualmente causar perdas e danos indemnizáveis. Importa determinar se a prestação tributária não paga emerge do crime tributário e consequentemente deve gerar responsabilidade própria do agente do crime, nos termos gerais, ou se a dívida de imposto mantém autonomia, no sentido de que continua a ser dívida primária ou directa do ente colectivo em representação de quem actuaram os seus administradores, perpetrando o crime. Esta questão é essencial porque na medida em que a dívida de imposto se deva considerar como dívida de outrem (do ente colectivo) a resposta resulta directamente do art. 22.°, n.° 3, da Lei Geral Tributária.
Por isso que será em função do regime jurídico de cada imposto que se terá de determinar quem é o devedor da prestação tributária, quem é o sujeito passivo (directo) da relação jurídica tributária. É que o crime não é, em regra, causa da prestação tributária: a prestação tributária é devida independentemente do crime que, as mais das vezes, é praticado precisamente para iludir aquela obrigação.
Tomemos as hipóteses de abuso de confiança fiscal (art. 105.°) ou abuso de confiança contra a segurança social (art. 107.°). Com a retenção do IRS ou da contribuição para a Segurança Social, em substituição tributária, por desconto na remuneração do trabalhador, a entidade empregadora, na hipótese a pessoa colectiva, fica imediatamente devedora ao Estado da respectiva quantia. A dívida existe desde o momento da retenção, mas só é exigível posteriormente. Por isso, a não entrega nos cofres do Estado das quantias retidas a título de substituição do trabalhador não gera uma nova dívida, faz é incorrer os responsáveis pela não entrega em responsabilidade criminal tributária pelo incumprimento dos deveres tributários. Também assim é na fraude fiscal, em qualquer das condutas tipificadas nas alíneas a), b) e c) do n.° 1 do art.º 103°.
Tomemos agora o crime de introdução fraudulenta no consumo (art.º 96°). Aparentemente é a introdução no consumo sem a observação das formalidades legais que é causa da prestação tributária devida, mas só aparentemente. Na realidade o que ocorre é que a incriminação resulta da inobservância das formalidades legais para processamento e pagamento dos tributos devidos, mas o facto gerador do imposto é, nos termos do disposto no art.º 6° do Código dos Impostos Especiais sobre o Consumo, «a produção ou importação em território nacional ou no de outros Estados-membros, desde que, neste último caso, sejam expedidos para território nacional», sendo sujeitos passivos do imposto «o depositário autorizado, o operador registado, o operador não registado e o representante fiscal» (art.º 3°). Em qualquer caso nunca é responsável pelo imposto o agente do crime tributário, salvo se coincidir com o sujeito passivo indicado no art.º 3°, mas nunca por causa do crime tributário, mas em razão da prática do facto gerador do imposto. O facto gerador do imposto pode ser também elemento constitutivo do crime, mas não é por esta característica que é gerador do imposto.
O mesmo se passa relativamente ao crime de contrabando (art.º 92°). Aparentemente é o próprio facto constitutivo do crime que gera o respectivo imposto, mas o facto gerador do imposto aduaneiro não é o crime, é a importação ou exportação de mercadorias em determinadas circunstâncias. O crime consiste na prática do facto gerador do imposto sem cumprimento das formalidades legais na importação ou exportação das mercadorias.
Há, porém, situações que não cabem nas duas hipóteses antes contempladas. Referimo-nos ao crime de burla tributária, p.p. pelo art.º 87° do RGIT. Neste caso não há sequer prestação tributária anterior ao crime ou dele emergente, mas o facto criminoso pode causar danos à administração tributária ou à administração da segurança social.
Pensamos que idêntica situação ocorre com o crime de frustração de créditos, p.p. pelo art.º 88° do RGIT. Veremos adiante as particularidades deste crime.
Sucede, porém, que se o crime não é o facto gerador da dívida de imposto (da prestação tributária não paga) pode ser a causa do não pagamento e nessa medida é causa do dano para a administração tributária. A generalidade dos crimes tributários são susceptíveis de causar dano à administração tributária, frustrando o pagamento da prestação tributária em falta. Este prejuízo coincide quantitativamente com a prestação tributária em dívida, mas a sua causa é autónoma. A dívida tributária existe e o seu fundamento, a sua causa, é autónoma do crime, mas o prejuízo resultante do não pagamento foi causado pela perpetração do crime. Por isso que os agentes do crime devem responder pelos prejuízos causados com o seu acto.
É importante acentuar esta perspectiva porque o crime, ainda quando seja crime próprio, pode ser cometido em comparticipação e não faria qualquer sentido, e seria mesmo aberrante no nosso sistema jurídico, que o causador do dano não respondesse por ele. Só assim seria se houvesse norma especial que afastasse a regra geral. (...)
O art.º 3° do RGIT dispõe que «são aplicáveis subsidiariamente: a) quanto aos crimes e seu processamento, as disposições do Código Penal, do Código de Processo Penal e respectiva legislação complementar; c) quanto à responsabilidade civil, as disposições do Código Civil e legislação complementar».
Acresce que o art.º 8° do Código Penal atribui a esse diploma o carácter de diploma subsidiariamente aplicável aos factos puníveis pela legislação especial, salvo disposição em contrário, sendo comum o entendimento que são subsidiariamente aplicáveis todas as normas da parte geral do Código Penal que não forem contrárias ao RGIT. Entre essas normas encontra-se a do art.º 129° que dispõe sobre «a indemnização por perdas e danos emergentes de crime» e é essa indemnização que «é regulada pela lei civil».
Somos, assim, levados a concluir que quer por força do disposto no art.º 8° do Código Penal, quer por força do disposto no art.º 3° do RGIT, são aplicáveis aos crimes tributários as normas da parte geral do Código Penal e por isso também o seu art.º 129°, salvo disposição em contrário do RGIT. E conterá o RGIT disposição em contrário? Parece-nos que não. O art.º 9° do RGIT dispõe que «o cumprimento da sanção penal não exonera do pagamento da prestação tributária devida e acréscimos legais». Significa que a lei considera que do crime tributário não emerge outro dano porque a prestação tributária em dívida se mantém independentemente do facto criminoso? Da prática do crime para além das consequências de natureza criminal, não emerge outro efeito que não a manutenção da dívida de imposto que a prática do crime pretendeu frustrar?
Não cremos que seja assim. O valor do dano causado à administração tributária corresponde, em regra, ao valor da prestação tributária em falta, mas a causa do dano é outra, é a prática do crime. Pode até suceder que o crime não tenha causado prejuízo equivalente ao da prestação tributária em dívida, ou porque não existe qualquer prestação tributária em dívida ou porque o prejuízo causado pelo crime foi inferior ao do valor da prestação tributária devida. Nem o RGIT nem a LGT afastam a regra geral constante dos arts. 483° a 498° do Código Civil, aplicáveis por remissão do art.º 129° do Código Penal, porque nunca se referem aos danos emergentes do crime, salvo quando o art.º 3°, al. c), do RGIT manda aplicar subsidiariamente as disposições do Código Civil.
A unidade e coerência do sistema impõem que se distinga a responsabilidade pelo pagamento do imposto (responsabilidade tributária), sendo então aplicável a legislação tributária, nomeadamente a Lei Geral Tributária, e a responsabilidade emergente do crime, consequência civil resultante da prática do ilícito criminal causador de dano à administração tributária ou à administração da segurança social.
Pode, aliás, suceder, que o crime tributário não só cause danos à administração tributária, mas também ao próprio contribuinte, sujeito passivo da dívida tributária. É o que sucede frequentemente com crime tributário perpetrado por prestador de serviços.
A disposição legal (art. 9.° do RGIT) que dispõe que o cumprimento da sanção aplicada não exonera do pagamento da prestação tributária devida e acréscimos legais nada tem que ver com a questão que nos ocupa, ou seja, com a responsabilidade pelos danos emergentes do crime. Significa tão-só que o crime tributário não implica novação objectiva ou subjectiva da dívida tributária. A dívida tributária existe e mantém-se independentemente da prática do crime tributário, mas se o crime causar danos os seus agentes são responsáveis pela indemnização dos danos dele emergentes nos termos gerais.
Do exposto decorre que pelos danos causados pelos crimes tributários respondem os agentes do crime e respondem não nos termos da Lei Geral Tributária, mas nos termos da lei civil.
Assim, o administrador da empresa que seja também agente do crime, não responderá subsidiariamente, mas solidariamente, como solidariamente respondem todos os demais agentes, nos termos do que dispõe o art. 497.° do Código Civil.
Acrescentemos que as normas dos arts. 42°, n.os 2 e 4, e 47° do RGIT que pressupõem que o processo relativo à determinação da prestação tributária corre no processo próprio, autónomo do processo penal pelo crime tributário, nada têm a ver com a questão que nos ocupa.
O procedimento meramente tributário é distinto do procedimento pelo crime tributário e por isso que a definição da situação tributária é questão prejudicial relativamente ao crime tributário. O que aquelas normas do RGIT estabelecem é que se seguirá o regime das questões prejudiciais próprias, agora por expressa imposição legal: do art. 42° e 47° do RGIT decorre o afastamento da regra do art.º 7° do Código de Processo Penal”.
Aceita-se, sem reservas, a doutrina citada.
Por isso, a responsabilidade civil dos arguidos, que é solidária, está restrita às prestações que, por culpa sua, a B…………. não entregou à Adminsitração Fiscal.
No caso dos arguidos C…………. e F…………., resume-se às prestações do 4º trimestre de 2002 (23.268,06€) e dos meses de Abril, Maio, Junho e Julho de 2003 (num total de 34.564,22€).
O que vale por dizer que a suspensão da execução da pena só pode ser condicionada ao pagamento solidário da importância de 57.832,28€.
DECISÃO
Termos em que:
1. Se declara nulo o acórdão condenatório na parte em que condenou os arguidos recorrentes a pagar indemnização civil ao Estado;
2. Se rejeita os recursos quanto à matéria de facto;
3. Na parcial procedência do recurso do arguido C…………., da qual decorrem consequências favoráveis relativamente aos co-arguidos, pela alteração da incriminação, que lhes aproveita (art.º 402º do CPP), revoga-se parcialmente o douto acórdão recorrido no que tange às medidas concretas das penas, que substituem por acórdão que os condena nas seguintes penas unitárias:
● Os arguidos C................... e F..................., na pena única de dezoito (18) meses de prisão;
● Os arguidos I................... e L…………., na pena única de três (3) anos de prisão.
4. Declara-se suspensa na sua execução as aludidas penas, por período de tempo igual ao da sua duração, mediante a condição de, no prazo de 2 anos, os arguidos pagaram ao Estado, solidariamente, as prestações tributárias em dívida (195.403,08€) e legais acréscimos (art.º 14º do RGIT), estando a responsabilidade dos arguidos C……….. e F……….. limitada às prestações que totalizam a importância de 57.832,28€, com os legais acréscimos.
5. Cada um dos arguidos, com excepção do C…………, que obteve parcial provimento do recurso (art.º 513º, n.º 1 do CPP), pagará 5 Ucs de tributação.
6. Pela rejeição dos recurso relativamente à matéria de facto, cada um dos arguidos pagará, a título de sanção (art.º 420º, n.º 3 do CPP), 3 Ucs.
Porto, 30.09.2009
Francisco Marcolino de Jesus
Pedro Álvaro de Sousa Donas Botto Fernando
_______________
[1] Neste sentido o Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III vol., Editoral Verbo, 2000, p. 350
[2] Entende-se que, in casu, não tem aplicabilidade a doutrina do Ac do TC de 27/06/2006 in DR, II Série, de 16/08/2006 pois que o recurso interlocutório foi admitido antes da motivação do recurso da decisão final e, destarte, nada impedia que os Recorrentes fizessem a aludida declaração.
[3] No sentido do texto, cfr. o Ac do STJ de 15/1/1997, CJ, Acs do STJ, Ano V, tomo I, p. 181, onde claramente se afirma que na sentença de devem descrever apenas os factos que são essenciais à caracterização do crime e suas circunstâncias juridicamente relevantes, o que exclui os factos inócuos, irrelevantes para a qualificação do crime ou para graduação da responsabilidade do arguido, mesmo que descritos na acusação ou na contestação.
[4] Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III vol., Editoral Verbo, 2000, p. 367
[5] Ibidem
[6] Simas Santos e Leal Henriques, Código de processo penal Anotado, 2ª edição, II vol. P. 740
[7] Idem, p. 742
[8] Damião da Cunha, Caso Julgado Parcial, Porto, 2002, p. 548, nota (45)
[9] Idem, p. 37
[10] Idem, p. 516
[11] A deficiente fundamentação da sentença constitui nulidade sanável que, por isso, tem de ser arguida pelos sujeitos processuais, não podendo dela conhcere oficiosamente o tribunal ad quem – neste sentido, ver Germano Marques da Silva, ob. Cit., III vol., p. 304. Em sentido contrário, mas numa perspectiva de jure condendo, ao que se crê, Damião da Cunha, ob. cit., p. 570, nota (67)
[12] Infra analisaremos a questão da unidade de resolução relativamente ao pretenso crime continuado
[13] Ac Uniformizador 6/2008, publicado no DR de 15/05/2008
[14] Assim, o Ac do STJ de 13/11/2008, CJ, Acs STJ, Ano XVI, tomo III, p. 224
[15] Face à doutrina que defendemos, e tal como melhor veremos infra, a simples alegação, tal como está formulada, inviabilizaria a pretensão dos Recorrentes.
[16] Cfr. Ac desta Relação de 24/09/2008, CJ, Ano XXXIII, tomo IV, p. 217, relatado pelo Relator dos presente autos
[17] Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, Editorial Verbo 2005, II vol., p. 347
[18] Idem, III vol., p. 173
[19] No sentido do texto, cfr. Ac do STJ de 14/04/1983, BMJ 326º-322.
[20] MARQUES DA SILVA, Germano, Curso de Processo Penal, Editorial Verbo 2000, I vol, p. 127
[21] FIGUEIREDO DIAS, Jorge, Direito Processual Penal, reimpressão, Coimbra Editora 2004, pp [542-543
[22] SIMAS SANTOS / LEAL HENRIQUES, Código de Processo Penal Anotado, Rei dos Livros, 1999, p. 380.
[23] Idem, p. 434
[24] Figueiredo Dias, Jornadas de Direito Processual Penal, Ed. Do CEJ, 1997, p. 15
[25] Cfr. Ac 28/02/2007, tirado no processo com o n.º convencional 0615916, in www.dgsi.pt
[26] Figueiredo Dias, As consequências jurídicas do crime, 1993, pp [331-332]
[27] Idem, p. 333
[28] Anabela Miranda Rodrigues, A determinação da pena priivativa de liberdade, p. 571
[29] Figueiredo Dias, As consequências jurídicas do crime, 1993, p 105
[30] Infra veremos o que se entende por prestação tributária e legais acréscimo, e qual o montante por que são responsáveis cada um dos arguidos.
[31] Por todos, ver os Acs do TC 256/2003 e 376/2003
[32] Resposnabilidade Penal das Sociedades e dos seus Administradores e Representantes, Editorial Verbo 2009, pp [445-446]
[33] Realces nossos
[34] Realces nossos
[35] Realces nossos