Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 6517/19.6T8MTS.P1 |  |
DIREITO AO DESCANSO DIÁRIO
DIREITO A DESCANSOS COMPENSATÓRIOS
QUESTÃO NOVA
II - Tendo sido acordado em contrato coletivo de trabalho que durante as férias e no subsídio de férias a retribuição do trabalhador integra a remuneração base mensal correspondente e, se devido, as diuturnidades, o valor do subsídio de turno e por trabalho noturno, bem como o subsídio por isenção de horário de trabalho, sendo aplicável o disposto nessa cláusula e não as regras constantes do Código do Trabalho, independentemente de serem, ou não, mais favoráveis para o trabalhador, não sendo de atender, desde logo, às médias de valores recebidos a título de trabalho suplementar.
III – Impende sobre o trabalhador/autor o ónus da prova dos factos que estejam na base dos direitos que invoca de remuneração por eventual violação do direito ao descanso diário e a descansos compensatórios.
IV- A natureza do recurso, como meio de impugnação de uma anterior decisão judicial, determina uma importante limitação ao seu objeto, decorrente do facto de, em termos gerais, apenas poder incidir sobre questões que tenham sido anteriormente apreciadas, não podendo confrontar-se o tribunal ad quem com questões novas.
Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo do Trabalho de Matosinhos
Autor: AA
Ré: Associação ... - Empresa de Trabalho Portuário ...,
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Nélson Fernandes (relator)Rita Romeira
Teresa Sá Lopes
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto
I - Relatório
1. AA intentou ação declarativa de condenação sob a forma de processo comum contra Associação ... - Empresa de Trabalho Portuário ..., peticionando que esta seja condenada a pagar-lhe a quantia global de €92.732,52, acrescida de juros à taxa legal contados sobre €80.683,00 desde a citação até integral pagamento, sendo €21.818,70 relativos à media do trabalho suplementar pago nos anos de 2013 a 2018, devida na retribuição e subsídio de férias dos anos de 2013 a 2018, €52.562,25 relativos a créditos salariais por trabalho prestado em violação da regra legal que impõe o cumprimento do descanso de 11 horas entre dois períodos de trabalho consecutivos (pedido que o autor reduziu para €15.977,93 por requerimento de 17/01/2021), €3.380,41 relativos a créditos por formação não ministrada de 2015 a 2018, e €14.521,16 referentes a folgas por trabalho prestado aos domingos e feriados, não gozadas e não pagas pela ré.
Para tanto alegou, em síntese: que foi trabalhador da Ré durante mais de 20 anos, exercendo as funções de portuário de base, tendo o contrato cessado na sequência da sua reforma em 31 de dezembro de 2018; que a Ré sempre lhe pagou o trabalho suplementar prestado, mas que nunca lhe pagou nas férias e subsídio de férias a média anual dos valores pagos aquele título; que nunca pagou qualquer acréscimo de retribuição pela prestação de trabalho efetuada em violação do cumprimento da regras das 11 horas de descanso entre dois períodos diários de trabalho consecutivos, nunca lhe tendo concedido, por esse facto, qualquer descanso compensatório nos três dias seguintes ao da prestação de trabalho naquelas condições; que a Ré não lhe facultou qualquer formação nos anos de 2015, 2016, 2017 e 2108, não tendo sido pago o valor das horas de formação em falta e que nos anos de 2013 a 2018 não lhe concedeu todas as folgas a que o mesmo tinha direitos por força do trabalho prestado aos sábados, domingos e feriados.
Frustrada a conciliação em sede de audiência de partes a Ré contestou.
Mais uma vez em síntese: invocou a prescrição dos créditos do Autor, uma vez que o contrato de trabalho cessou em 31 de dezembro de 2018 e que apenas foi citada em 10 de janeiro de 2020; que de acordo com o CCT aplicável às partes a média de trabalho suplementar pago por trabalho prestado ao sábado domingo e feriado não releva para o valor da retribuição e subsídio de férias; que o Autor não tinha direito ao descanso diário de 11 horas entre jornadas de trabalho, verificando-se, no caso concreto, duas das causas de exclusão; que o CCT aplicável pressupõe a possibilidade de o trabalhador trabalhar dois turnos por dia, pressupondo a inexistência do direito a mais de 8 horas de descanso entre duas jornadas de trabalho, que o Autor sempre gozou; que o Autor, mesmo quando era escalado para o 2.º turno, cessava a sua atividade efetiva antes das 21 horas, gozando até mais de 11 horas entre o final de um dia de trabalho e o início do trabalho no dia seguinte; que mesmo que se considere que ocorreu qualquer violação das 11h de descanso diário não existe previsão legal da consequência de tal violação, nomeadamente a conversão das horas não concedidas em dinheiro; que foi o Autor que ao fazer caducar o contrato inviabilizou a concessão de eventuais períodos de descanso em falta; que mesmo que se aceite a conversão de horas de descanso em falta em dinheiro as mesmas não podem ser remuneradas como se de trabalho efetivo se tratasse e que mesmo que fosse devida remuneração todo o trabalho suplementar prestado à semana estava coberto pelo acordo de isenção de horário de trabalho que previa o pagamento de uma compensação de 90% do salário base do autor; quanto à formação invocou a caducidade do crédito de formação vencido há mais de três anos e que o Autor não alegou os pressupostos de direito que invoca o que sempre inviabilizaria a procedência do pedido; relativamente às folgas, apesar de o Autor reclamar créditos por folgas não concedidas por trabalho prestado ao sábado, domingo e feriado, a CCT aplicável apenas prevê o direito a folga pelo trabalho prestado aos domingos e que, de todo o modo, não está correto o alegado na petição inicial, não tendo o Autor gozado algumas das folgas nos dias que alega, tendo gozado folgas noutros dias e tendo gozados mais folgas para além das alegadas; cautelarmente, invoca ainda o abuso de direito, uma vez que ao longo dos 30 anos de duração da relação laboral o Autor nunca reclamou o que quer que fosse em termos de pagamento de férias, subsídio de férias, descansos diários, folgas e formação; que o Autor foi confrontado anual e mensalmente com os métodos de cálculo das prestações pagas que se mantiveram inalterados durante toda a vigência do contrato e nunca levantou oposição ou suscitou qualquer reserva; que o Autor através do seu sindicato sempre pugnou pela preferência na atribuição de trabalho suplementar aos chamados “trabalhadores históricos” em detrimento dos trabalhadores mais recentes, o que obteve consagração na CCT e lhe permitiu receber retribuições brutas mensais na ordem dos €5.000,00, €6.000,00 e mesmo €9.000,00 mensais; que o Autor, apesar de o direito ao descanso diário ser imperativo, nunca se recusou a prestar trabalho que impusesse a violação de tal direito, concluindo que os pedidos que o Autor vem agora formular são opostos ao seu comportamento reiterado no passado, violando a confiança e expectativas que sempre cultivou e gerou junto da Ré, que a desproporção ente os montantes que agora vem reclamar e as quantias elevadíssimas que efetivamente recebeu e os descansos e pausas que efetivamente gozou e beneficiou é manifesta e, por isso, censurável, sendo a sua conduta ilegítima por violar os limites da boa-fé e exceder o fim social e económico dos direitos por si invocados, devendo, como tal, conduzir a paralisação ou supressão dos direitos que invoca, caso venham a ser reconhecidos.
Na sequência de despacho proferido, o Autor apresentou resposta à contestação: pugnando pela improcedência da prescrição dos seus créditos, pela improcedência do abuso de direito, reconhecendo a caducidade do crédito relativo à formação não ministrada em 2015; pronunciando-se sobre a aplicabilidade da cláusula 67ª do CCT aplicável quanto ao cálculo da retribuição de férias e subsídio de férias, quanto à inexistência do direito ao descanso de 11 horas e impugnando o alegado quanto às folgas, não tendo, contudo, o alegado sobre estas matérias sido admitido, por despacho que julgou procedente a arguição pela Ré da inadmissibilidade da resposta nessa parte.
Foi proferido despacho saneador, no qual foram julgadas: improcedente a exceção da prescrição dos créditos reclamados pelo Autor; parcialmente procedente a exceção da caducidade e, em consequência, decidido absolver a Ré do pedido e condenação a pagar ao autor a quantia de €848,69 referentes à formação não ministrada no ano de 2015.
Absteve-se o Tribunal, de seguida, de enunciar os temas de prova.
Foi ainda atribuído à ação o valor de €92.732,52
Realizada a audiência de discussão e julgamento, veio por fim a ser proferida sentença, de cujo dispositivo consta:
“Por todo o exposto julgo a acção parcialmente procedente e, em consequência decido:
- condenar a ré a pagar ao autor a quantia de € 1 008,00 (mil e oito euros) a título de retribuição correspondente ao número de horas de formação não ministrada, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a cessação do contrato até integral pagamento.
- absolver a ré de todos os restantes pedidos contra ela formulados.
Custas pelo autor e pela ré na proporção dos respectivos decaimentos.
Registe e notifique.”
2. Não se conformando com o assim decidido, apresentou o Autor requerimento de interposição de recurso, formulando no final das suas alegações as conclusões seguintes:
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Nestes termos e mais de Direito que V.Exªs. doutamente suprirão, deve o presente recurso ser admitido e, a final, julgado provado e procedente e, por via disso, ser revogada a douta decisão recorrida, sendo substituída por outra que contemple as conclusões atrás aduzidas, tudo com as legais consequências.
Decidindo deste modo, farão V.Exªs., aliás como sempre, um acto de INTEIRA E SÃ JUSTIÇA”
2.1 Contra-alegou a Ré, requerendo ainda a ampliação do objeto do recurso.
Apresentou a final as conclusões seguintes:
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Deverá, ainda, o Digníssimo Tribunal da Relação do Porto admitir a requerida ampliação do âmbito do recurso, de modo a apreciar os fundamentamos de defesa invocados na contestação que, não obstante a improcedência do pedido, o Tribunal a quo desatendeu.
ASSIM SE FAZENDO JUSTIÇA!”
2.2. O recurso veio a ser admitido em 1.ª instância como apelação, com subida imediata, nos próprios autos e efeito meramente devolutivo.
2.3. O Exmo. Procurador-Geral Adjunto no seu parecer, em síntese, pronunciou-se pela improcedência do recurso e ampliação.
2.3.1. Respondeu o Autor a tal parecer, divergindo do aí defendido, para concluir que o recurso deve proceder, juntando dois documentos.
2.3.2. Notificada, veio a Recorrida pronunciar-se sobre a resposta apresentada pelo Recorrente, impugnando “os documentos juntos com a resposta do Recorrente ao Parecer do Ministério Público, na medida em que dos mesmos não é possível retirar qualquer um dos efeitos jurídicos invocados no mencionado articulado.”
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Corridos os vistos legais, cumpre decidir:II- Questões prévias
Compulsados os autos, depois de ter sido proferido despacho pelo aqui relator, com data de 23 de novembro de 2022, em que se considerou ser próprio o recurso e ter sido regularmente admitido, determinando-se a sua inscrição para a presente sessão, veio a ser apresentado requerimento pela Recorrida, em que diz estar mais uma vez a exercer o contraditório quanto ao requerimento que havia sido apresentado pelo Recorrente em 21 de novembro de 2022, sustentando que tal requerimento “não encontra qualquer fundamento Processual”, devendo por essa razão ser rejeitado, determinando-se, em consequência, o seu desentranhamento.
Apreciando, importa esclarecer alguns aspetos mesmo sobre a atuação processual anterior do Recorrente, assim quando, após a prolação do parecer pelo Ministério Público junto desta Relação, veio requerer a junção, com a resposta que apresentou a tal parecer, do que diz serem “documentos”.
É que, a assumirem tal natureza, ou seja de “documentos”, teriam de atender ao regime processual vigente nesse âmbito, assim que, devendo a junção ser feita em princípio com o articulado em que se alegam os factos que constituem fundamento da ação ou da defesa (n.º1, do art.º 423.º do CPC), permite ainda a lei, também, que a junção possa ser feita até 20 dias antes da data em que se realize a audiência final, sendo neste caso a parte condenada em multa exceto se provar que não os pode oferecer com o articulado (n.º 2, do mesmo artigo 423.º), ou, ainda, para além desses casos, após o limite temporal estabelecido naquele n.º 2, mas restringida àqueles cuja “apresentação não tenha sido possível até àquele momento, bem como aqueles cuja apresentação se tenha tornado necessária em virtude de ocorrência posterior” (n.º3, do mesmo art.º 423.º), sendo que, no quer ao caso importa, dada a fase processual em que nos encontramos, a possibilidade que resulta do artigo 425.º do CPC de, depois do encerramento da discussão, possam ser admitidos, no caso de recurso, mas só, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até aquele momento. Resulta, pois, da conjugação destas disposições, que a regra é a junção de documentos na 1.ª instância, com a amplitude permitida no referido artigo 423.º, sendo que, em conformidade com esse, o n.º 1 do artigo 651.º do CPC estabelece que “As partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excepcionais a que se refere o artigo 425.º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância” – importando ainda ter presente que é ao requerente que cabe justificar a apresentação dos documentos nesta fase, de modo a permitir o juízo sobre a respetiva admissibilidade, necessariamente enquadrada, como se disse, numa daquelas possibilidades.
Pois bem, no caso, salvo o devido respeito, não temos dúvidas em dizer que o que o Recorrente pretende juntar, como o referido requerimento, não cumpre os critérios antes indicados, não se vislumbrando designadamente qual seja o fundamento legal, nomeadamente processual – sendo que o Requerente não o invoca –, em que baseia a pretendida junção, a que acresce que sequer a junção foi requerida com as alegações.
Admitindo-se, porém, tratando-se no primeiro caso de mera cópia de decisão singular que teria sido proferida no Tribunal da Relação de Lisboa e no segundo caso de parecer que teria sido emitido pelo Ministério Público em processo diverso pendente neste Tribunal, numa leitura é certo ampla do regime previsto no n.º 2 do artigo 661.º do CPC – “As partes podem juntar pareceres de jurisconsultos até ao início do prazo para a elaboração do projeto de acórdão” –, que tal junção possa aí ser enquadrada, consideramos que tais elementos devem manter-se nos autos, o que se decide, o que justifica, nessa consideração, a pronúncia posterior da Recorrida, exercendo o contraditório.
Já o mesmo não se verifica, porém, no que diz respeito ao requerimento e junção que o Recorrente veio fazer posteriormente, assim do que diz tratar-se de cópia das cláusulas 57ª e 62ª do CCT celebrado entre a AOPL – Associação de Operadores do Porto de Lisboa e Outra, e o Sindicato dos Conferentes de Cargas Marítimas de Importação e Exportação dos Distritos de Lisboa e Setúbal e Outros, publicado no BTE, 1ª Série, nº6, de 15/02/1994”, pois que, de modo claro, tal pretensão não encontra sustentação no regime antes mencionado, do que decorre, tal como a Recorrida o defende, que tal junção não deve ser admitida.
Por decorrência do exposto, não se admite a referida junção.
Custas do incidente pelo Recorrente, com taxa de justiça no mínimo.
III – Questões a decidir
Sendo pelas conclusões que se delimita o objeto do recurso (artigos 635.º, n.º 4, e 639., n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil (CPC) – aplicável “ex vi” do artigo 87.º, n.º 1, do Código de Processo do Trabalho (CPT) –, integrado também pelas que são de conhecimento oficioso e que ainda não tenham sido decididas com trânsito em julgado, são as seguintes as questões a decidir: (1) recurso sobre a matéria de facto; (2) dizendo de direito: saber se a sentença errou na aplicação da lei e do direito a respeito das questões do trabalho suplementar, invocada violação do direito ao descanso diário de 11h entre jornadas de trabalho consecutivas e remuneração por violação do direito a descansos compensatórios/folgas.
IV – Fundamentação
A. De facto
Na sentença considerou-se como factos provados o seguinte:
“1) A ré é uma empresa de trabalho portuário que reveste a forma de pessoa colectiva (associação) de direito privado e utilidade pública que tem como objecto exclusivo a cedência temporária de trabalhadores portuários para o exercício de diferentes tarefas portuárias de movimentação de cargas nos portos do ..., tendo por única e exclusiva actividade a cedência de mão de obra às empresas de estiva que operam no porto de ....
2) A cedência de mão de obra feita pela ré às empresas de estiva, é levada a cabo mediante duas modalidades:
- as empresas de estiva requisitam trabalhadores ao turno, ou ao dia, para os mesmos prestarem o seu trabalho nas operações portuárias efetuadas pelas empresas durante o período de aquisição;
- no caso de trabalhadores históricos, pelo menos até ao final de 2018, as empresas efectuavam aquilo a que no porto de ... se denomina de requisição prolongada, a qual, na prática, se traduz na afectação exclusiva da prestação de trabalho por parte do trabalhador requisitado, durante um determinado período de tempo o qual, regra geral, era de 1 (um) ano.
3) O autor manteve uma relação laboral com a ré desde o dia 15 de Outubro de 1990 até ao dia 31 de Dezembro de 2018, data em que o respectivo contrato de trabalho cessou por caducidade, em face da sua passagem à reforma, tendo sido filiado no Sindicato dos Estivadores, Conferentes e Tráfego dos Portos do Douro e Leixões.
4) Salvo raras excepções, todos os trabalhadores históricos do porto de ..., que são aqueles que já se encontravam no sector em 1993 aquando da celebração do Pacto de Concertação Social para o Sector Portuário, foram sempre abrangidos por requisições prolongadas das empresas de estiva, as quais foram sempre objeto de sucessivas renovações.
5) Sendo que no caso do autor a requisição deste era feita pela empresa T..., S.A. (Y...).
6) Os referidos trabalhadores históricos, incluindo o autor, encontravam-se abrangidos pelo regime de IHT total, que cobria todo o trabalho suplementar prestados durante a semana.
7) O trabalho no porto de ... está organizado por turnos, estando instituídos e a funcionar regularmente os turnos das 8h às 17h e das 17h às 24h, não tendo ainda sido colocado em prática, com carácter regular e permanente, o turno das 00h às 8h.
8) O autor teve sempre a categoria de trabalhador portuário base, foi sempre objecto de requisição prolongada pela T....
9) No ano de 2013 a ré pagou ao autor a título de trabalho suplementar os seguintes montantes:
- Fevereiro: €245,59;
- Março: €1.588,92;
- Abril: €1.616,20;
- Maio: €1.893,15;
- Junho: €2.119,26;
- Julho: €1.770,44;
- Agosto: €1.940,19;
- Setembro: €905,66;
- Outubro: €2.141,79;
- Novembro: €2.079,56.
10) No ano de 2014 a ré pagou ao autor a título de trabalho suplementar os seguintes montantes:
- Janeiro: €807,61;
- Fevereiro: €2.325,13;
- Março:€2.051,46;
- Abril: €2.182,49;
- Maio: 2.585,40;
- Junho: 2.522,98;
- Julho: 1.964,67;
- Agosto: €1.601,82;
- Setembro: €1.609,72;
- Outubro: pelo menos €367,48.
11) Nos meses de Novembro e Dezembro de 2014 o autor esteve de baixa por doença.
12) No ano de 2015 a ré pagou ao autor a título de trabalho suplementar os seguintes montantes:
- Janeiro: € 1.394,24;
- Fevereiro: €2.246,55;
- Março: €1.285,35;
- Maio: €1.899,62;
- Junho: €2.830,39;
- Julho: €821,12;
- Agosto: €2.344,50;
- Setembro: €804,93;
- Outubro: €1.059,30;
- Novembro: €2.036,12;
- Dezembro: €2.154,21.
13) No mês de Abril de 2015 o autor esteve de baixa por doença.
14) No ano de 2016 a ré pagou ao autor a título de trabalho suplementar os seguintes montantes:
- Janeiro: €1.731,27;
- Fevereiro: €2.601,20;
- Março: €1.407,12;
- Abril: €2.056,66;
- Maio: €2.466,88;
- Junho: €256,72;
- Agosto: €1.167,69;
- Setembro: €305,94;
- Outubro: pelo menos €2.112,17;
- Novembro: €2.326,59;
- Dezembro: €3.130,06.
15) No mês de Julho de 2016 o autor esteve de baixa por doença.
16) No ano de 2017 a ré pagou ao autor a título de trabalho suplementar os seguintes montantes:
- Janeiro: €1.911,27;
- Fevereiro: €2.266,84;
- Março: €2.190,21;
- Abril: €2.761,53;
- Maio: €2.286,15;
- Junho: €21,48;
- Agosto: €1.353,92.
- Setembro: €1.523,46;
- Outubro: €2.337,21;
- Novembro: €2.722,53;
- Dezembro: €2.142,90.
17) No ano de 2018 a ré pagou ao autor a título de trabalho suplementar os seguintes montantes:
- Janeiro: pelo menos €1.853,59;
- Fevereiro: €2.509,57;
- Março: €2.835,04;
- Abril: pelo menos €2.671,09;
- Maio: €3.169,08;
- Junho: €1.272,85;
- Agosto: €749,36;
- Setembro: €670,19.
- Outubro: €1.483,23.
18) No mês de Dezembro de 2018 o autor esteve de baixa por doença.
19) Para além das quantias pagas a título de trabalho suplementar supra referidas e do subsídio de alimentação, a ré pagava ao autor mensalmente no ano de 2013 até maio:
- vencimento base mensal: €1.343,60;
- subs. de turno: €255,54;
- sub. col. prolongada: €472,53;
- sub. antiguidade: €101,00;
- remuneração extra – IHT: €1.211,10;
- diuturnidade p/ antiguidade: €131,00;
20) A partir de Junho de 2013 até Julho de 2015, além das quantias pagas a título de trabalho suplementar e do subsídio de alimentação, a ré pagava ao autor mensalmente:
- vencimento base mensal: €1.383,91;
- subs. de turno: €263,21;
- sub. col. prolongada: €486,71;
- sub. antiguidade: €104,13;
- remuneração extra – IHT: €1.247,45;
- diuturnidade p/ antiguidade: €134,95.
21) A partir de Agosto de 2015 até Janeiro de 2017, além das quantias pagas a título de trabalho suplementar e do subsídio de alimentação, a ré pagava ao autor mensalmente:
- vencimento base mensal: €1.404,67;
- subs. de turno: €267,16;
- sub. col. prolongada: €494,01;
- sub. antiguidade: €105,69;
- remuneração extra – IHT: €1.266,16;
- diuturnidade p/ antiguidade: €136,97.
22) A partir de Fevereiro de 2017 até Fevereiro de 2018, além das quantias pagas a título de trabalho suplementar e do subsídio de alimentação, a ré pagava ao autor mensalmente:
- vencimento base mensal: €1.432,76;
- subs. de turno: € 272,50;
- sub. col. prolongada: €503,89;
- sub. antiguidade: €205,00;
- remuneração extra – IHT: € 1.311,03;
- diuturnidade p/ antiguidade: €167,64.
23) A partir de Março de 2018 até à cessação do contrato, além das quantias pagas a título de trabalho suplementar e do subsídio de alimentação, a ré pagava ao autor mensalmente:
- vencimento base mensal: € 1.490,07;
- subs. de turno: €283,40;
- sub. col. prolongada: €524,05;
- sub. antiguidade: €213,20;
- remuneração extra – IHT: €1.663,48;
- diuturnidade p/ antiguidade: €174,36.
24) A ré nunca integrou no valor pago ao autor a título de retribuição das férias e de subsídios de férias a média da remuneração paga a título de trabalho suplementar.
25) No ano de 2013 o autor trabalho no domingo dia 22/12.
26) No ano de 2014 o autor trabalhou:
- em Janeiro: nos domingos 19 e 26;
- em Fevereiro: nos domingos 2, 9 e 16, tendo gozado folga no dia 25;
- em março: nos domingos 2, 9, 16, 23 e 30 e na terça feira de carnaval, dia 4, tendo gozado folgas nos dias 13, 27 e 31;
- em Abril: nos domingos 6, 13, e 27, tendo gozado folga no dia 29; - em Maio: nos domingos 4, 11 e 25 e no feriado, dia 1, tendo gozado folga no dia 26;
- em Junho: nos domingos 1, 8, 15, 22 e 29, e no feriado dia 10, tendo gozado folga nos dias 2, 23, 24, 26, 27 e 30;
- em Julho: no domingo 6, tendo gozado folgas nos dias 10, 14 e 23;
- em Agosto: nos domingos 3, 10, 17, 24, 31, tendo gozado folga no dia 5, pelo menos duas folgas no mês de Setembro e nos dias 1, 2, 3, 6 e 8 de Outubro;
- em Dezembro: no domingo 28, tendo gozado folga no dia 29.
27) No ano de 2015 o autor trabalhou:
- em Janeiro: nos domingos 4 e 25, tendo gozado folga no dia 14;
- em Fevereiro: nos domingos 1, 8, 15, 22 e na terça feira de carnaval, dia 17, tendo gozado folga nos dias 5 e 27;
- em Março: no domingo dia 1;
- em Abril: no domingo dia 26;
- em Maio: nos domingos 3, 10, 17, 24 e 31 e nos feriados dias 1 e 26, tendo gozado folga no dia 28;
- em Junho: nos domingos 7 e 14 e no feriado dia 10, tendo gozado folga nos dias 11, 22, 23 e 30.
- em outubro: nos domingos 4, 11, 18, e 25, tendo gozado folgas nos dias 12 e 28 e nos dias 10 e 19 de Novembro.
- em Dezembro: nos domingos 20 e 27, tendo gozado folga nos dias 15 e 23.
28) No ano de 2016 o autor trabalhou:
- em Janeiro: no domingo 10;
- em Agosto: nos domingos 7 e 14, tendo gozado folga nos dias 16 e 17;
- em Outubro: nos domingos 2, 9 e 23, e no feriado dia 5, tendo gozado folga pelo menos nos dias 11 e 26;
- em Novembro: nos domingos 6, 13, 27 e no feriado dia 1, tendo gozado folgas pelo menos nos dias 7 e 10;
- em Dezembro: nos domingos 4 e 18 e nos feriados dias 1 e 8, tendo gozado folgas pelo menos nos dias 12, 14 e 20.
29) Em 2016 o autor gozou ainda, pelo menos as seguintes folgas: 22 de Fevereiro, 17 de Março e 10 de Maio.
30) No ano de 2017 o autor trabalhou:
- em Janeiro: nos domingos dias 15, 22 e 29, tendo gozado folgas nos dias 10 e 19;
- em Fevereiro: nos domingos 5, 12 e 19 e na terça feira de carnaval, dia 28, tendo gozado folgas nos dias 06, 16 e 22 de Março;
- em Abril: nos domingos dias 9, 23 e 30 e nos feriados dias 14 e 25, tendo gozado folgas nos dias 3, 19 e 26 de Abril e no dia 03 de Maio;
- em Agosto: no domingo dia 27 e no feriado dia 15;
- em Outubro: nos domingos 1, 8, 15 e 29 e no feriado dia 5, tendo gozado folgas nos dias 4, 12, 19 e 26;
- em Novembro: nos domingos 5, 12, 19 e 26 e no feriado dia, tendo gozado folgas nos dias 16, 23 e 30;
- em Dezembro: nos domingos 3, 17, 24 e 31 e no feriado dia 1, tendo gozado folga no dia 4, 7, 9, 10 de Janeiro de 2018.
31) No ano de 2017 o autor ainda, pelo menos as seguintes folgas: 24 de Fevereiro, 9 e 16 de Março, 2 de Maio.
32) No ano de 2018 o autor trabalhou:
- em Fevereiro: nos domingos 4, 11, 18 e 25 e na terça feira de carnaval dia 13, tendo gozado folgas nos dias 14, 15 e 20.
- em Março: nos domingos: 4, 11, 18 e 25 e no sábado dia 31, tendo gozado folgas nos dias 1, 15, 16 e 26;
- em setembro: no domingo dia 30, tendo gozado folga no dia 4 de Outubro.
33) Dentro de cada turno, o trabalho efectivo é intercalado por períodos sem qualquer tarefa para desempenhar, porquanto a prestação efectiva de trabalho varia em função das necessidades que, ao longo do dia, se vão registando no Porto de ... e que permitiam ao autor períodos de descanso, entre as operações exigidas pela estiva dos diferentes navios.
34) Ao longo de toda a relação laboral o autor nunca reclamou da ré o que quer que fosse quanto ao pagamento de férias, subsídio de férias, descansos diários, folgas e formação.
35) O Sindicato no qual o autor era filiado, sempre pugnou pela preferência na atribuição de trabalho suplementar aos chamados “trabalhadores históricos”, que o reivindicavam, em detrimento dos trabalhadores mais recentes da ré, com consagração na CCT aplicável (cláusula 47ª, nº 2).
36) O autor nunca se recusou a prestar trabalho que implicasse a diminuição do período de 11 horas de descanso diário entre jornadas de trabalho.
37) A ré nunca concedeu ao autor qualquer descanso compensatório relativo a trabalho prestado durante o período de descanso diário entre jornadas de trabalho, nem pagou ao autor qualquer acréscimo por trabalho prestado naquelas circunstâncias. 38) A ré não deu ou facultou ao autor qualquer formação nos anos de 2016, 2017 ou 2018.”
Considerou-se por sua vez como “factos não provados” o seguinte:
“a) Em Dezembro de 2013 a ré pagou ao autor a título de trabalho suplementar €2.023,36.
b) Em Outubro de 2016 a ré pagou ao autor a título de trabalho suplementar €2.374,51.
c) Em Janeiro de 2018 a ré pagou ao autor a título de trabalho suplementar €2.086,85.
d) No mês de Abril de 2018 a ré pagou ao autor a título de trabalho suplementar €3.048,11.
e) No ano de 2013 o autor cumpriu integralmente os turnos consecutivos das 8h às 17h e das 17h às 24h, tendo prestado trabalho para além das 21h, nos seguintes meses e dias:
- Dezembro: dias 16, 17, 18, 19 e 20.
f) No ano de 2014 o autor cumpriu integralmente os turnos consecutivos das 8h às 17h e das 17h às 24h, tendo prestado trabalho para além das 21h, nos seguintes meses e dias:
- Janeiro: 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 e 31;
- Fevereiro: 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 26 27 e 28;
- Março: 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 25 e 28;
- Abril: 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24, e 30;
- Maio: 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 27, 28, 29, 30 e 31;
- Junho: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18, 19 e 20;
- Julho: 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 11, 15, 16, 17, 18, 21, 25, 28, 29, 30, 31;
- Agosto: 1, 3, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 24, 25, 26, 27, 28, 29.
g) No ano de 2015 o autor cumpriu integralmente os turnos consecutivos das 8h às 17h e das 17h às 24h, tendo prestado trabalho para além das 21h, nos seguintes meses e dias:
- Janeiro: 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 28, 27, 28, 29 e 30;
- Fevereiro, 1, 2, 3, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 24 e 25;
- Abril: 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 28, 29 e 30;
- Maio: 1, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26 e 29;
- Junho: 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 12, 15, 16, 18, 25 e 26;
- Julho: 1, 2, 3, 6, 9, 10, 13 e 14;
- Setembro: 30;
- Outubro: 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 13, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 25, 26, 29 e 30;
- Novembro: 2, 3, 4, 5, 6, 8, 11, 12 e 13;
- Dezembro: 16, 17, 18, 20, 21, 27, 28, 29 e 30;
h) No ano de 2016 o autor cumpriu integralmente os turnos consecutivos das 8h às 17h e das 17h às 24h, tendo prestado trabalho para além das 21h, nos seguintes meses e dias:
- Janeiro: 10, 11, 12, 13 e 14;
- Fevereiro: 16, 17, 23, 24, 25, 26, 28 e 29;
- Março: 1, 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 e 14;
- Abril: 19, 20, 21, 22, 25, 26 e 29;
- Maio: 1, 2, 3, 6, 11, 12 e 13;
- Agosto: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 e 12;
- Setembro: 15, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 28, 29 e 30;
- Outubro: 4, 6, 7, 12, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 27, 28 e 31;
- Novembro: 1, 2, 3, 4, 8, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 27, 28 e 29;
- Dezembro: 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29 e 30;
i) No ano de 2017 o autor cumpriu integralmente os turnos consecutivos das 8h às 17h e das 17h às 24h, tendo prestado trabalho para além das 21h, nos seguintes meses e dias:
- Janeiro: 2, 3, 4, 5, 6, 11, 12, 13, 15, 16, 19, 20, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 29, 30 e 31;
- Fevereiro: 1, 2, 3, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 17, 27 e 28;
- Março: 1, 2, 3, 5, 6, 7, 10, 12, 13, 14, 17, 20, 23, 24 e 25;
- Abril: 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 17, 20, 21, 23, 24, 27 e 28;
- Maio: 4, 5, 7, 8, 9, 12, 14, 15, 16, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 28 e 31;
- Agosto: 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24 e 25;
- Setembro: 16, 17, 18, 19, 22, 24, 25, 28 e 29;
- Outubro: 2, 5, 6, 8, 9, 10, 13, 15, 17, 20, 23, 24, 27, 30 e 31;
- Novembro: 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 17, 20, 21, 24, 26, 27 e 28;
- Dezembro: 3, 4, 5, 11, 12, 13, 14, 15, 23, 26, 27, 28 e 29.
j) No ano de 2018 o autor cumpriu integralmente os turnos consecutivos das 8h às 17h e das 17h às 24h, tendo prestado trabalho para além das 21h, nos seguintes meses e dias:
- Fevereiro: 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 12, 16, 18, 21, 22, 23, 25, 26 e 27;
- Março: 2, 3, 6, 7, 8, 9, 12, 13, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 27, 28 e 29;
- Maio: 3, 4, 6, 7, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 22, 23, 24, 25, 27 e 28;
- Junho: 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10 e 11;
- Agosto: 25, 27 e 30;
- Setembro: 24, 25, 26, 27, 28 e 29.
k) O autor trabalhou no domingo 20 de Abril de 2014.
l) O autor trabalhou nos domingos 20 e 27 de Julho de 2014.
m) O autor trabalhou nos feriados dia 10 de Agosto e dia 10 de dezembro de 2014.
n) O autor gozou folga no dia 15 de outubro.
o) O autor trabalhou no feriado dia 1 de janeiro de 2015.
p) O autor gozou folga no dia 28 de Junho de 2015.
q) Em 2016 o autor gozou folga no domingo dia 30 de Outubro e trabalhou no domingo 11 de Dezembro.
r) Em 2017 o autor trabalhou no domingo dia 10 e no feriado dia 8.
s) Sempre que a ré facultou ao autor a frequência de acções de formação este acedeu a fazer as mesmas, nunca tendo recusado a frequência de qualquer acção de formação.
t) Nos anos de 2013 a 2018 a ré não concedeu ao autor todas as folgas pelo trabalho prestado aos sábados, domingos e feriados.”
B. Discussão
1. Recurso sobre a matéria de facto
Dirigindo o Recorrente o recurso à impugnação da matéria de facto, não se colocando questões a respeito do cumprimento dos ónus legais previstos no artigo 640.º do CPC, de seguida procederemos à apreciação, atendendo à ordem da invocação.
1.1. Artigo 51.º da petição inicial:
Nas conclusões I a III defende o Recorrente que a materialidade constante deste artigo resultou provada em sede de audiência de julgamento, indicando para suportar a alteração o que diz resultar das declarações que prestou (refª. Citius, 428863926, 00,23m,00s a 00,23m,40s) e do depoimento da testemunha BB (cfr. Acta da sessão de julgamento de 04/10/2021, refª. Citius, 428863926, 00,03m,00s a 00,05m,00s e 00,25m,30s a 00,28m,17s), devendo por ess razão, diz, que “deveria ter sido considerado como provado o seguinte facto: É também comum, mesmo durante a semana, a prestação de trabalho por quase todos os trabalhadores, históricos incluídos, sem que sejam cumpridas pelos mesmos as 11 (onze) horas do período de descanso entre os dois períodos de trabalho consecutivos”.
Defendendo a Apelada o julgado, apreciando, diremos desde já que o recurso terá de improceder nesta parte, como veremos de seguida.
Em primeiro lugar, para realçarmos que o Recorrente sequer esclarece se aquilo que pretende que seja agora aditado foi sequer alegado, nesse caso onde, como ainda qual o fundamento, não o tendo sido, para que, ainda assim, devesse ser considerado por resultar da discussão da causa, por apelo aos critérios legais previstos no artigo 72.º do CPT.
Mesmo que pudesse ser ultrapassada tal questão, sempre se dirá que estamos também perante puras expressões conclusivas e genéricas e não propriamente perante factos, sendo que, socorrendo-nos dos ensinamentos de Alberto dos Reis, a prova “só pode ter por objeto factos positivos, materiais e concretos; tudo o que sejam juízos de valor, induções, conclusões, raciocínios, valorações de factos, é atividade estranha e superior à simples atividade instrutória”[1]. Manuel de Andrade, por sua vez, sem deixar de afastar o Direito – ou dizer, juízos de direito – não deixava também de considerar como passível de constituir objeto de prova “tanto os factos do mundo exterior, como os da vida psíquica”, “tanto os factos reais (….) como os chamados factos hipotéticos (lucros cessantes; vontade hipotética ou conjetural das partes, para efeitos, v.g., de redução ou de conversão de negócios jurídicos, etc)», «Tanto os factos nus e crus (….) como os juízos de facto (….)”[2]. Também Anselmo de Castro referia que “toda a norma pressupõe uma situação da vida que se destina a reger, mas que não define senão tipicamente nos seus caracteres mais gerais”, como ainda que “a aplicação da norma pressupõe, assim, primeiro, a averiguação dos factos concretos, dos acontecimentos realmente ocorridos, que possam enquadrar-se na hipótese legal”, sendo “esses factos e a averiguação da sua existência ou não existência” que “constituem, respetivamente, o facto e o juízo de facto – juízo histórico dirigido apenas ao ser ou não ser do facto” – acrescentando de seguida: “E, segundo, um juízo destinado a determinar se os factos em concreto averiguados cabem ou não efetivamente na situação querida pela norma, típica e abstratamente nela descrita pelos seus caracteres gerais – juízo este já jurídico (o chamado juízo de qualificação ou subsunção), visto pressupor necessariamente interpretação da lei, isto é, do âmbito ou alcance da previsão normativa. Só por este seu diverso conteúdo, facto e direito, juízo de facto e de direito, se distinguem, pois não diferem em estrutura. Para o efeito é indiferente a natureza do facto: são factos não só os acontecimentos externos, como os internos ou psíquicos, e tanto os factos reais, como os simplesmente hipotéticos. Do conteúdo que deve revestir decidirá apenas a norma legal. Igualmente indiferente é a via de acesso ao conhecimento do facto, isto é, que a ele possa ou não chegar-se diretamente, ou somente através de regras gerais e abstratas, ou seja, por meio de juízos empíricos (as chamadas regras da experiência). Raros, aliás, são os casos em que o conhecimento do facto dispense esses juízos e possa fazer-se apenas na base de puras perceções.”[3] Não obstante, como se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11 de fevereiro de 2015[4], importará esclarecer que “A meio caminho entre os puros factos e as questões de direito situam-se os juízos de valor sobre matéria de facto, nos quais deverá distinguir-se entre aqueles para cuja formulação se há-de recorrer a simples critérios próprios do bom pai de família, do homo prudens, e aqueles cuja emissão apela essencialmente para a sensibilidade ou intuição do jurista”.
Por decorrência de todo o exposto, o recurso improcede nesta parte.
1.2. Alínea b) não provada
“b) Em Outubro de 2016 a ré pagou ao autor a título de trabalho suplementar €2374,51.”
Nas conclusões IV a IX sustenta o Recorrente que o facto constante desta alínea deveria ter sido considerado provado, indicando como prova as suas declarações de parte (refª. Citius, 428863926, 00,40m,15s a 00,40m,30s) e os depoimentos das testemunhas CC (refª. Citius, 428863926, 00,07m,00s a 00,07m,30s) e DD (refª. Citius, 428863926, 00,06m,20s a 00,07m,00s), sendo que, diz ainda, resulta claro desses depoimentos que o trabalho prestado em hora de refeição era pago pela recorrida como trabalho suplementar – “à parte” – e não como subsídio de refeição “reforçado” – “conjugando todos os elementos probatórios acima referidos, resulta claro que as três parcelas constantes do recibo de salário do recorrente de Outubro de 2016 correspondem ao valor total de trabalho suplementar pago àquele no referido mês.
Defendendo a Apelada o julgado, apreciando, consideramos que o recurso não poe desde logo proceder poios que, afinal, assim no ponto 14.º da factualidade provada, o Tribunal a quo se pronunciou, expressamente sobre o que foi pago no ano de 2016 pela Ré ao Autor a título de trabalho suplementar, assim em cada um dos meses, em que se encontra incluído o de outubro, fazendo constar “- Outubro: pelo menos €2.112,17”, sendo que, em face dessa pronúncia nesse ponto da factualidade provada, caso pretendesse que fosse dado como provada coisa diversa, assim porventura que teriam sido pagos €2374,51 (referidos na alínea b) não provada), impunha-se que tivesse também dirigido necessariamente o recurso à impugnação daquele ponto da factualidade provada, oferecendo então a redação que deveria ser dada, assim no sentido de que passasse a constar o que pretende.
Ao assim não ter agido, ao não ter sido impugnado tal facto provado, até sob pena de contradição, o recurso terá necessariamente de improceder.
1.2. Alíneas e), f), g), h), i) e j), não provadas
“e) No ano de 2013 o autor cumpriu integralmente os turnos consecutivos das 8h às 17h e das 17h às 24h, tendo prestado trabalho para além das 21h, nos seguintes meses e dias:
- Dezembro: dias 16, 17, 18, 19 e 20.
f) No ano de 2014 o autor cumpriu integralmente os turnos consecutivos das 8h às 17h e das 17h às 24h, tendo prestado trabalho para além das 21h, nos seguintes meses e dias:
- Janeiro: 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 e 31;
- Fevereiro: 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 26 27 e 28;
- Março: 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 25 e 28;
- Abril: 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24, e 30;
- Maio: 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 27, 28, 29, 30 e 31;
- Junho: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18, 19 e 20;
- Julho: 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 11, 15, 16, 17, 18, 21, 25, 28, 29, 30, 31;
- Agosto: 1, 3, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 24, 25, 26, 27, 28, 29.
g) No ano de 2015 o autor cumpriu integralmente os turnos consecutivos das 8h às 17h e das 17h às 24h, tendo prestado trabalho para além das 21h, nos seguintes meses e dias:
- Janeiro: 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 28, 27, 28, 29 e 30;
- Fevereiro, 1, 2, 3, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 24 e 25;
- Abril: 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 28, 29 e 30;
- Maio: 1, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26 e 29;
- Junho: 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 12, 15, 16, 18, 25 e 26;
- Julho: 1, 2, 3, 6, 9, 10, 13 e 14;
- Setembro: 30;
- Outubro: 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 13, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 25, 26, 29 e 30;
- Novembro: 2, 3, 4, 5, 6, 8, 11, 12 e 13;
- Dezembro: 16, 17, 18, 20, 21, 27, 28, 29 e 30;
h) No ano de 2016 o autor cumpriu integralmente os turnos consecutivos das 8h às 17h e das 17h às 24h, tendo prestado trabalho para além das 21h, nos seguintes meses e dias:
- Janeiro: 10, 11, 12, 13 e 14;
- Fevereiro: 16, 17, 23, 24, 25, 26, 28 e 29;
- Março: 1, 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 e 14;
- Abril: 19, 20, 21, 22, 25, 26 e 29;
- Maio: 1, 2, 3, 6, 11, 12 e 13;
- Agosto: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 e 12;
- Setembro: 15, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 28, 29 e 30;
- Outubro: 4, 6, 7, 12, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 27, 28 e 31;
- Novembro: 1, 2, 3, 4, 8, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 27, 28 e 29;
- Dezembro: 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29 e 30;
i) No ano de 2017 o autor cumpriu integralmente os turnos consecutivos das 8h às 17h e das 17h às 24h, tendo prestado trabalho para além das 21h, nos seguintes meses e dias:
- Janeiro: 2, 3, 4, 5, 6, 11, 12, 13, 15, 16, 19, 20, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 29, 30 e 31;
- Fevereiro: 1, 2, 3, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 17, 27 e 28;
- Março: 1, 2, 3, 5, 6, 7, 10, 12, 13, 14, 17, 20, 23, 24 e 25;
- Abril: 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 17, 20, 21, 23, 24, 27 e 28;
- Maio: 4, 5, 7, 8, 9, 12, 14, 15, 16, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 28 e 31;
- Agosto: 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24 e 25;
- Setembro: 16, 17, 18, 19, 22, 24, 25, 28 e 29;
- Outubro: 2, 5, 6, 8, 9, 10, 13, 15, 17, 20, 23, 24, 27, 30 e 31;
- Novembro: 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 17, 20, 21, 24, 26, 27 e 28;
- Dezembro: 3, 4, 5, 11, 12, 13, 14, 15, 23, 26, 27, 28 e 29.
j) No ano de 2018 o autor cumpriu integralmente os turnos consecutivos das 8h às 17h e das 17h às 24h, tendo prestado trabalho para além das 21h, nos seguintes meses e dias:
- Fevereiro: 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 12, 16, 18, 21, 22, 23, 25, 26 e 27;
- Março: 2, 3, 6, 7, 8, 9, 12, 13, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 27, 28 e 29;
- Maio: 3, 4, 6, 7, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 22, 23, 24, 25, 27 e 28;
- Junho: 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10 e 11;
- Agosto: 25, 27 e 30;
- Setembro: 24, 25, 26, 27, 28 e 29.”
Defende o Recorrente, assim nas conclusões X a XXII, que o conteúdo das referidas alíneas deveria ter sido considerado como provado, referindo designadamente: que a referida factualidade assenta, toda ela, nos mapas demonstrativos de ganhos conjugados com os registos de entradas e saídas do porto elaborado pela APDL e junto aos autos a requerimento da própria recorrida – relativamente aos mapas demonstrativos de ganhos, diz, “a elaboração dos mesmos pela recorrida foi confirmada pelo recorrente, em declarações de parte - cfr. acta da sessão de julgamento de 04/10/2021, refª. Citius, 428863926, 00,38m,30s a 00,48m,30s -, e pelas testemunhas CC - cfr. acta da sessão de julgamento de 04/10/2021, refª. Citius, 428863926, 00,07m,30s a 00,09m,00s - EE cfr. acta da sessão de julgamento de 04/10/2021, refª. Citius, 428863926, 01,08m,00s a 01,08m,30s -, BB - cfr. acta da sessão de julgamento de 04/10/2021, refª. Citius, 428863926, 00,43m,00s a 00,45m,20s”; “no que concerne aos registos da APDL as testemunhas também se pronunciaram, tendo esclarecido que os mesmos comprovam as entradas e saídas dos trabalhadores do porto, havendo que atentar, em especial, no facto de nenhum trabalhador portuário deixar a sua viatura no interior do porto de ... durante a noite”, sendo que, diz, sobre estes registos “prestaram depoimento o recorrente, em declarações de parte - cfr. acta da sessão de julgamento de 04/10/2021, refª. Citius, 428863926, 00,46m,10s a 00,47m,00s – , a testemunha FF - cfr. acta da sessão de julgamento de 04/10/2021, refª. Citius, 428863926, 00,12m,00s a 00,12m,40s - a testemunha CC - cfr. acta da sessão de julgamento de 04/10/2021, refª. Citius, 428863926, 00,20m,00s a 00,20m,30s -, e a testemunha GG, arrolada pela recorrida, a qual confirmou que nenhum trabalhador portuário deixava a sua viatura no porto de ... durante a noite - cfr. acta da sessão de julgamento de 09/11/2021, refª. Citius, 430163085, 00,17m,00s a 00,19m,00s”. Mais, sustenta que, sendo os mapas demonstrativos de ganhos elaborados pela recorrida, o valor probatório dos mesmos em matéria de colocação do recorrente é pleno, por força do disposto no artº.376º, nºs.1 e 2 do Código Civil” – “sendo o mapa demonstrativo de ganhos um documento particular, elaborado pela recorrida, entregue a cada um dos seus trabalhadores, todos os meses, e do qual resultam todas as colocações do período nele referido, quer em turno de trabalho normal, quer em turno de trabalho suplementar, as prestações de trabalho suplementar nas horas de refeição, os navios e os valores devidos nesse mês, que são, sem excepção, os constantes dos recibos de salário, facilmente se conclui que na parte relativa à relação laboral entre recorrida e recorrente o mesmo faz prova plena dos factos nele indicados” –, não sendo, no que concerne ao respetivo teor e aos factos que constam, sequer admissível prova testemunhal, por força das disposições conjugadas dos artsº. 358º, nº 2 e 394º nº1, ambos do Cód. Civil.
Pronuncia-se a apelada, por sua vez, pela manutenção do julgado, referindo, designadamente: que os documentos em que o Recorrente assenta o seu pedido são insuscetíveis de demonstrar os factos constitutivos do seu alegado direito a um descanso diário de 11 horas, a saber, o mapa de ganhos e os registos de entrada e saída do Porto de ... promovidos pela APDL – conforme confirmado pelas testemunhas ouvidas a este respeito, o Recorrente podia estar escalado em determinado dia (e, por isso, o mapa de ganhos assim o assinalar) e nem sequer comparecer ao serviço, sendo substituído por outro trabalhador, ou podia iniciar a sua jornada de trabalho depois do início do turno e terminar muito antes do fim do turno, sem que qualquer uma dessas situações resultasse espelhada no mapa de ganhos e/ou significasse perda da remuneração associada [EE - cfr. audiência de julgamento de 4 de outubro de 2021 | 44m07 a 51m00; 1h02m14 a 1h07m30; BB - cfr. audiência de julgamento de 4 de outubro de 2021 | 32m27 a 36m00]; o artigo 376.º do Código Civil não se mostra aplicável ao mapa de ganhos e, tendo a Recorrida impugnado expressamente o facto alegado pelo Recorrente, nomeadamente que, nos dias por si indicados, trabalhou efetivamente durante todo o turno, isto é, das 8h00 às 24h00, nunca os mapas de ganhos poderiam ter a virtualidade de, sem mais, demostrar essa alegação; os registos de entradas e saídas no Porto de ... promovidos pela APDL têm apenas a virtualidade de confirmar que há dias que o Recorrente havia assinalado como de trabalho em que nem sequer entrou no Porto de ... e que muito raramente abandonou o Porto depois das 21 horas (e mais excecionalmente ainda à meia noite [HH - cfr. audiência de julgamento de 9 de novembro de 2021 | 05m05 a 12m05; 24m50 a 26m40; GG - cfr. audiência de julgamento de 9 de novembro de 2021 | 04m23 a 11m40; 15m23 a 18m02; EE - cfr. audiência de julgamento de 4 de outubro de 2021 | 12m18 a 23m00; 32m13 a 34m00; BB - cfr. audiência de julgamento de 4 de outubro de 2021 | 04m31 a 34m20; depoimento de parte do Recorrente - cfr. audiência de julgamento de 4 de outubro de 2021 | 07m10 a 08m00 – 46m35 a 50m45].
Da motivação sobre a matéria de facto constante da sentença consta designadamente o seguinte:
“Relativamente à matéria que não se considerou provada sob as alíneas e), f) g), h), i) e j) importa referir antes de mais, que o autor se limitou, na petição inicial, a alegar que em determinados dias esteve colocado em dois turnos consecutivos, o que, não equivale a ter efectivamente prestado trabalho durante todo o turno, como ficou evidente após os depoimentos das testemunhas EE, BB, GG, HH, sendo nessa medida insuficientes os elementos que resultam dos mapas demonstrativos de ganho, dos quais apenas consta os turnos para os quais o autor estava escalado. Por outro lado, mesmo os registos de entradas e saídas juntos pela APDL, face àqueles depoimentos, não permitem igualmente perceber de forma suficientemente credível, qual o tempo de trabalho efectivamente cumprido pelo autor, já que, não raras vezes o autor entrava no Porto de carro, registava a sua entrada, voltava a sair, nomeadamente para jantar, mas no carro de um colega não registando a saída, regressava após o jantar, sem registar a entrada, apenas para ir buscar o carro, momento em que registava a saída do Porto, sem que, desde a hora da saída para jantar, tivesse prestado qualquer tempo de trabalho efectivo. As testemunhas que afirmaram que quando eram escaladas para o 2º turno ficavam quase sempre até às 24h a trabalhar, nomeadamente FF, CC e II, admitiram que as funções desempenhadas pelo autor eram diferentes das suas, pois o mesmo era chefe de parque e que o mesmo podia sair antes das 24h, ainda que sempre com autorização da respectiva chefia.”
Apreciando, em face da citada fundamentação, importa num primeiro momento apreciar a questão, levantada pelo Recorrente, sobre saber se será ou não admissível prova testemunhal, quanto aos documentos mapas demonstrativos de ganho e de registos de entradas e saídas juntos pela APDL, juntos aos autos, pois que o Tribunal recorrido, a esses fazendo expressa referência, depois de referir que o autor se limitou, na petição inicial, a alegar que em determinados dias esteve colocado em dois turnos consecutivos, o que, não equivale a ter efetivamente prestado trabalho durante todo o turno, afirma de seguida que tal “ficou evidente após os depoimentos das testemunhas EE, BB, GG, HH”, para de seguida referir que seriam “nessa medida insuficientes os elementos que resultam dos mapas demonstrativos de ganho, dos quais apenas consta os turnos para os quais o autor estava escalado”, como ainda que os “registos de entradas e saídas juntos pela APDL, face àqueles depoimentos, não permitem igualmente perceber de forma suficientemente credível, qual o tempo de trabalho efectivamente cumprido pelo autor”, fundando também esta sua conclusão no que teria resultada da prova testemunhal produzida.
Defende o Recorrente que, tratando-se de documentos particulares elaborados pela Recorrida, “o valor probatório dos mesmos em matéria de colocação do recorrente é pleno, por força do disposto no artº 376º, nºs.1 e 2 do Código Civil”, não sendo, diz, “no que concerne ao respetivo teor e aos factos que constam, sequer admissível prova testemunhal, por força das disposições conjugadas dos artsº. 358º, nº 2 e 394º nº1, ambos do Cód. Civil”.
Importando então verificar se assiste razão ao Recorrente, começaremos por lembrar que, em face do disposto no artigo 607.º, n.ºs 3 a 5, do CPC, o julgador deve criar a sua convicção depois de realizar uma análise crítica das provas de que disponha, mas devendo ter em consideração “os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência – aí se estabelece, nomeadamente, assim no n.º 5, que “o juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto”, salvaguardando-se porém, expressamente, que “a livre apreciação não abrange os factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, nem aqueles que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes”.
Sendo assim, ocorrendo o momento da formação da convicção do julgador depois de produzidas as provas, no entanto, a livre convicção não envolve, como se refere expressamente na lei, para além do mais, os factos que estejam plenamente provados por documentos, o que nos remete pois para o direito probatório material, em particular as disposições do Código Civil (CC) que regulam a força probatória dos documentos, particularmente, mais uma vez no que aqui interessa, quanto aos documentos particulares, pois que tem essa natureza, inegavelmente, os documentos referenciados pelo Recorrente, sobre os quais, diz, o Tribunal a quo, não tendo em consideração que envolveriam prova dos factos, se baseou em prova testemunhal.
Pois bem, resultando do n.º 1 do artigo 373.º, do Código Civil, que “os documentos particulares devem ser assinados pelo seu autor, ou por outrem a seu rogo, se o rogante não souber ou não puder assinar”, diz-nos depois o n.º 1 do artigo 374.º que “a letra e assinatura, ou só a assinatura, de um documento particular consideram-se verdadeiras, quando reconhecidas ou não impugnadas pela parte contra quem o documento é apresentado (…)”, sendo que, face ao n.º 1 do artigo 376.º, “o documento particular cuja autoria seja reconhecida nos termos dos artigos antecedentes faz prova plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor (…) e, de acordo com o seu n.º 2, “os factos compreendidos na declaração consideram-se provados na medida em que forem contrários aos interesses do declarante (…)”.
Utilizando os ensinamentos de Menezes Cordeiro[5], o documento particular assinado, a sua letra e assinatura ou só a assinatura consideram-se verdadeiras (374.º/l), quando reconhecidas pela parte contra quem o documento é apresentado; quando não impugnadas por essa mesma parte; quando, sendo atribuídas à parte em causa, esta declare não saber se lhe pertencem; quando sejam legal ou judicialmente havidas como verdadeiras…O documento particular cuja autoria seja reconhecida e salvo a arguição e a prova da sua falsidade, faz prova plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor (376.º/l). Quanto aos factos contidos na declaração: consideram-se provados na medida em que se apresentem contrários aos interesses do declarante; a declaração é, contudo, indivisível, em termos aplicáveis à confissão (376.º/2).”
Refere-se no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7 de abril de 2005[6], que a força probatória do documento particular circunscreve-se, “no âmbito das declarações (de ciência ou de vontade) que nela constam como feitas pelo respectivo subscritor”, acrescentando-se de seguida que, “tal como no documento autêntico, a prova plena estabelecida pelo documento respeita ao plano da formação da declaração, não ao da sua validade ou eficácia”, mas salvaguardando que, “diferentemente do documento autêntico, que provém duma entidade dotada de fé pública, o documento particular não prova plenamente os factos que nele sejam narrados como praticados pelo seu autor ou como objecto da sua percepção directa” – sendo pois o âmbito da sua força probatória “bem mais restrito". Como se refere também no Acórdão do mesmo Tribunal de 28 de Maio de 2009[7], citando, importa assim distinguir “entre a força probatória formal e a força probatória material do documento, ou seja no dizer de M. Andrade, entre a autenticidade do documento e o conteúdo do documento, (às declarações nele exaradas) - (Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, 1979, pág. 225, 226 ; Ver, ainda . A. Varela, Manual de P. Civil 2a edição pág. 520 e também o ac do STJ de 23/Nov/ de 2005 Jur./STJ/net que seguimos de perto).” Refere-se também no mesmo Aresto, que “uma coisa é saber se o documento provém da pessoa ou entidade a quem é imputado (força probatória formal) e outra, de saber em que medida os actos nele referidos e os factos nele mencionados se consideram como correspondentes à realidade (força probatória material). (…) Por sua vez, a autenticidade do documento não resulta do próprio documento, já que o mesmo não se mostra notarialmente autenticado (art. 377º C.Civil), nem a sua letra se mostra presencialmente reconhecida por notário (art.375º C.Civil). Mas (...) isso não lhe confere força probatória material plena, no que toca às declarações nele exaradas (…). Para que tal pudesse acontecer, era necessário que o documento tivesse sido elaborado pelo BB, que ele fosse o autor da declaração. Os documentos particulares somente podem ser invocados com valor probatório pleno, pelo declaratário contra o declarante, isto é, apenas nas relações do declaratário - declarante e na medida em que sejam prejudiciais a este, face ao disposto no art.º 376º n.º 2 do C.Civil. O citado art. 376.º - como se diz no acórdão recorrido – regula a prova por documento particular nas relações entre declarante e declaratário. (…) Assim: A força ou eficácia probatória plena atribuída pelo nº 1 do artigo 376º do C.Civil às declarações documentadas limita-se à materialidade, isto é, à existência dessas declarações, não abrangendo a exactidão das mesmas. Ainda que documento particular goze de força probatória plena, tal valor reporta-se tão só às declarações documentadas, ficando por demonstrar que tais declarações correspondiam à realidade dos respectivos factos materiais e, sobretudo, não se excluindo a possibilidade de o seu autor demonstrar a inveracidade daqueles factos por qualquer meio de prova.”.
Depois destas considerações, voltando ao caso que analisamos, não estando em causa, inegavelmente, documentos autênticos a que a lei atribua enquanto tal força probatória plena – dentro do regime estabelecido nos artigos 369.º a 371.º do Código Civil –, conclusão que de resto o Recorrente não questiona, força probatória essa que também o Tribunal recorrido lhe não atribuiu, e sim, diversamente, documentos particulares, então, sendo verdade que de acordo com o regime previsto no artigo 376.º do mesmo Código os documentos dessa natureza (cuja autoria seja reconhecida nos termos previstos nos artigos antecedentes) fazem prova plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor, sendo de considerar provados os factos compreendidos na declaração na medida em que forem contrários aos interesses do declarante – sendo porém a declaração indivisível, nos termos prescritos para a prova por confissão –, se por um lado não lhes pode ser atribuída força probatória formal (no sentido de se poder dizer que provém da pessoa ou entidade a quem é imputado), por outro, mesmo admitindo-se que se lhes possa atribuir força probatória material, assim no que se refere a saber se os factos neles mencionados se consideram como correspondentes à realidade – diversamente do que parece resultar do Acórdão anteriormente mencionado, quando nesse se refere que “a força ou eficácia probatória plena atribuída pelo nº 1 do artigo 376º do C.Civil às declarações documentadas limita-se à materialidade, isto é, à existência dessas declarações, não abrangendo a exactidão das mesmas” –, ainda assim, importará distinguir entre os factos que resultam efetivamente da declaração do emitente constante do documento e aqueles que vão já para além desses, ou seja, quanto a quaisquer factos que extravasem aquela declaração, pois que, sendo este o caso, quanto a tais factos, não gozando eles da proteção do regime que antes se mencionou, pode/deve já ser produzida outra prova, no sentido de demonstrar a sua veracidade, sendo que, diga-se, é precisamente esse o caso.
Na verdade, os factos que o Recorrente quer ver provados, assim que cumpriu integralmente os turnos consecutivos das 8h às 17h e das 17h às 24h, tendo prestado trabalho para além das 21h, nos meses e dias que indica, estão para além, já, dos factos que resultam dos documentos que refere, que de resto refere que devem ser conjugados, assim os mapas demonstrativos de ganhos e os registos de entradas e saídas do porto elaborado pela APDL, pelo que, chamando à discussão o que referimos anteriormente, quanto à demonstração da realidade de tais factos, não é bastante o que consta das declarações constantes desses documentos, sendo que, tratando-se nesta parte de factos que foram já impugnados pela Ré / recorrida, apesar da autoria daqueles documentos lhe ser atribuída, a prova de tal materialidade não estava já abrangida, diversamente do que defende o Recorrente, por prova plena, assim em termos de estar vedado ao Tribunal socorrer-se de outros meios de prova, incluindo testemunhal, na fase do julgamento, em que impera, pois, o princípio da livre apreciação da prova, em termos de o julgador poder formar convicção positiva ou negativa quanto à verificação dos factos, com base na prova de que disponha, assim quer o conteúdo desses documentos, quer ainda o que possa ter resultado de declarações de parte ou de depoimentos de testemunhas. Ou seja, de modo algum tal circunstância, a ocorrer, assim o não dar-se como provado um facto que conste da base instrutória (por ser controvertido) em fase de julgamento, por decorrência da prova existente – seja com base no que conste de documentos particulares ou do que resulte de prova por declarações ou testemunhal, prova essa apreciada então à luz do princípio que impera no momento em que se realiza a apreciação da prova produzida (e com respeito, ainda, pelo que resulta do aludido regime constante do CC quanto à força probatória dos documentos) –, permite afirmar que, nestas situações, tenha ocorrido violação da proibição de produção de prova testemunhal.
Importando então prosseguir na apreciação, agora já sobre saber, como antes o referimos, se o Tribunal apreciou ou não devidamente a prova quanto aos factos aqui objeto de reanálise, face aos elementos de que dispunha, tendo em consideração o conteúdo dos documentos invocados e juntos aos autos, bem como os depoimentos indicados – que ouvimos em sede recursiva –, a conclusão a que chegamos é a de que, tendo presente a convicção firmada em 1.ª instância, na consideração ainda de que o ónus da prova impende aqui sobre o Autor / recorrente, não encontramos fundamento bastante, assim na conjugação de toda aquela prova, que nos permita afastar aquela convicção para a substituirmos por outra, nomeadamente aquela que o Recorrente defende, pois que, com salvaguarda do devido respeito, importando realçar que os factos que o Recorrente pretende ver provados não resultam propriamente dos documentos, como já o dissemos, resulta depois da demais prova, nomeadamente testemunhal – bastando para tando verificar as passagens transcritas nas alegações e contra-alegações –, elementos bastantes em termos de concluirmos, como em 1.ª instância, por uma convicção negativa em termos de prova, na consideração também, como nos é imposto, de que, como aliás resulta expressamente do artigo 414.º do CPC, “A dúvida sobre a realidade de um facto e sobre a repartição do ónus da prova resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita”, o que vale por dizer, no caso, contra o Autor. Melhor se esclarecendo, tal convicção resulta da circunstância de não ter sido produzida, quanto a tais factos, prova bastante, suscetível de fundar uma convicção com o grau de certeza exigido, sendo que, diga-se, apesar dos documentos antes mencionados poder inferir-se que o Recorrente / autor esteve colocado nos turnos, no entanto, como resultou da demais prova produzida e foi aliás indicada pelo Tribunal de 1.ª instância na motivação, daquela circunstância não decorre afinal, necessariamente, que o mesmo cumpriu efetivamente todas essas horas de trabalho, como se refere na motivação do Tribunal recorrido: o Autor limitou-se a “alegar que em determinados dias esteve colocado em dois turnos consecutivos, o que, não equivale a ter efectivamente prestado trabalho durante todo o turno, como ficou evidente após os depoimentos das testemunhas EE, BB, GG, HH, sendo nessa medida insuficientes os elementos que resultam dos mapas demonstrativos de ganho, dos quais apenas consta os turnos para os quais o autor estava escalado. Por outro lado, mesmo os registos de entradas e saídas juntos pela APDL, face àqueles depoimentos, não permitem igualmente perceber de forma suficientemente credível, qual o tempo de trabalho efectivamente cumprido pelo autor, já que, não raras vezes o autor entrava no Porto de carro, registava a sua entrada, voltava a sair, nomeadamente para jantar, mas no carro de um colega não registando a saída, regressava após o jantar, sem registar a entrada, apenas para ir buscar o carro, momento em que registava a saída do Porto, sem que, desde a hora da saída para jantar, tivesse prestado qualquer tempo de trabalho efectivo. As testemunhas que afirmaram que quando eram escaladas para o 2º turno ficavam quase sempre até às 24h a trabalhar, nomeadamente FF, CC e II, admitiram que as funções desempenhadas pelo autor eram diferentes das suas, pois o mesmo era chefe de parque e que o mesmo podia sair antes das 24h, ainda que sempre com autorização da respectiva chefia.”
Neste contexto, importando então ter presente que vigora neste âmbito o “princípio da livre apreciação da prova” – esse que, por apelo a Lebre de Freitas[8], “significa que o julgador deve decidir sobre a matéria de facto da causa segundo a sua íntima convicção, formada no confronto com os vários meios de prova”[9] –, na sua aplicação ao caso verificamos que não encontramos afinal razões bastantes, ou seja como adequada sustentação, para não considerarmos que a decisão recorrida motivou e analisou, de forma ponderada, a globalidade da prova produzida, não padecendo, assim, de desconformidade com os elementos probatórios disponíveis, desde logo porque não resulta a nosso ver infirmada na alegação do Recorrente tal decisão. Assim o dizemos na consideração, também, de que, tendo por base o regime legal aplicável, a reapreciação da matéria de facto por parte do Tribunal da Relação, tendo de ter a mesma amplitude que o julgamento de primeira instância – pois que só assim poderá ficar plenamente assegurado o duplo grau de jurisdição[10] –, muito embora não se trate de um segundo julgamento e sim de uma reponderação, não se basta com a mera alegação de que não se concorda com a decisão proferida em 1.ª instância, exigindo antes da parte processual que pretende usar dessa faculdade, a demonstração da existência de incongruências na apreciação do valor probatório dos meios de prova que efetivamente, no caso, foram produzidos – sem limitar, porém, o segundo grau, ou seja o tribunal de recurso, de sobre tais desconformidades, previamente apontadas pelas partes, se pronunciar, enunciando a sua própria convicção (não estando, assim, limitada por aquela primeira abordagem pois que no processo civil, como o dissemos já, impera o princípio da livre apreciação da prova, artigo 607.º, nº 5 do CPC[11]).
Por decorrência de todo o exposto, improcede o recurso também nesta parte.
1.4. Adicionamento de “novo facto”
Nas conclusões XXIII a XXV sustenta o Recorrente, invocando que tal foi esclarecido pelas testemunhas FF e BB, que deveria, por isso, “ter sido considerado provado o seguinte facto: O trabalho prestado entra as 8 e as 24 horas de Domingo, ou dia Feriado, confere aos trabalhadores o direito ao gozo de uma folga.”
Defendendo a Apelada o julgado, apreciando, diremos desde já, mais uma vez, que o recurso terá de improceder nesta parte, sendo que valem aqui na íntegra as considerações que fizemos supra no ponto 1.1., seja sobre não esclarecimento se tal foi alegado, nesse caso onde, como ainda qual o fundamento, não o tendo sido, para que, ainda assim, devesse ser considerado por resultar da discussão da causa, por apelo aos critérios legais previstos no artigo 72.º do CPT, como por último, diga-se também, sobre estarmos perante expressões conclusivas e valorativas, que aliás implicam o direito.
Sendo assim, clamando aqui à análise tais considerações, concluímos, também neste caso, que o recurso improcede.
1.5. Artigos 115.º a 119.º da petição inicial
Nas conclusões XXVI a XXXV invoca o Recorrente que o que consta destes artigos deveria considerar-se provado.
Defendendo a Apelada o julgado, desde já diremos que o recurso terá de improceder nesta parte.
É que, salvo o devido respeito, circunstância que o Recorrente parece esquecer, diretamente relacionada com a materialidade constante dos referidos artigos da p.i., ocorreu expressa pronúncia por parte do Tribunal recorrido, assim nos pontos 26.º a 32.º da factualidade provada, razão pela qual se impunha, o que não fez, que tivesse dirigido o recurso, impugnando-os, pois, a tais pontos de facto considerados provados, assim no sentido de que fosse alterada a resposta do Tribunal, no sentido de os mesmos virem a ter uma redação que tivesse em conta uma qualquer materialidade mais abrangente, assim nomeadamente a que porventura constasse dos artigos 115.º a 119.º da p.i. Aliás, o que consta das conclusões XXVIII a XXXII que apresentou são bem explícitos no sentido de se evidenciar a discordância do Recorrente sobre essa pronúncia do Tribunal de 1.ª instância, sem que, porém, o que se imporia caso pretendesse que tal resposta pudesse ser alterada em sede de recurso, tenha dirigido afinal o recurso atais factos.
Sendo assim, em face das razões expostas, improcede o recurso nesta parte.
2. O Direito do caso:
Dirige o Recorrente o recurso, para ver alterado o julgado no âmbito da aplicação do direito, em face das conclusões que apresentou, ao decidido quanto a trabalho suplementa, descanso compensatório e folgas.
Apresenta para o efeito os argumentos seguintes:
a) Quanto ao trabalho suplementar:
- Considerando a factualidade dada como provada nos presentes autos, quer no âmbito da legislação anterior ao Código do Trabalho, quer durante a vigência deste, tanto na versão de 2003 como na versão de 2009, sempre teria direito a ver incluído nos pagamentos relativos a férias e subsídio de férias o valor médio anual de trabalho suplementar por si prestado de forma regular e periódica durante anos a fio, sendo que, para além desses dois elementos - regularidade e periodicidade do trabalho suplementar prestado -, o volume total de horas anuais de prestação de trabalho suplementar por parte do mesmo sempre foi muito superior aos limites legais impostos (artigos 200.º do Código do Trabalho de 2003, 228.º do Código do Trabalho de 2009), assentando numa “ficção” – ilegal – que o trabalho prestado aos Domingos e Feriados não conta para efeitos dos limites anuais de trabalho suplementar; Enquanto que em qualquer sector de atividade a prestação de trabalho suplementar apenas se verifica em situações previstas na lei e com os limites expressamente previstos na mesma, no sector portuário, porto de ... incluído, a prestação de trabalho suplementar é a regra, sem que se apliquem à mesma quer os limites máximos previstos na lei – cfr. v.g., cláusula 35ª. nº1 do CCT, publicado no BTE nº6, de 15/02/1994 e cláusula 47ª-A, do CCT publicado no BTE nº35, de 15/09/2014 – quer os valores de retribuição previstos nos CT de 2003 e de 2009, por virtude de o trabalho suplementar ser pago ao turno e não à hora - cfr. v.g., cláusula 4ª do anexo IV do CCT de 15/02/1994 e cláusula 4ª do anexo II do CCT de 29/05/2012; Daí que, pela factualidade provada e pelas razões que acima se indicaram relativamente àquela que deveria ter sido considerada como provada, se possa considerar que a prestação de trabalho suplementar no sector portuário é uma regra geral de prestação do trabalho, e não uma exceção como prevê o Código do Trabalho – cfr. artºs.199º e 200º do Código do Trabalho de 2003, e artºs.227 e 228º do Código do Trabalho de 2009 -, pelo que o seu pagamento, enquanto contrapartida do próprio trabalho e, cumulativamente, também como compensação pelo modo específico da execução da prestação, constitui, de facto, uma retribuição certa, pelo que o facto de a mesma não poder beneficiar plenamente da proteção do princípio da irredutibilidade da retribuição, não significa que não possa estar abrangida por tal princípio em certas situações, não obstando a isso o facto de o seu montante poder ser variável; Recorrendo-se à válvula de escape do sistema em termos temporais – necessidade de 11 meses de prestação de trabalho suplementar para que o seu pagamento possa ser considerado retribuição –, o pagamento do trabalho suplementar prestado de forma consecutiva nesse período temporal constitui retribuição certa e que, somente com referência a esse mesmo período temporal, goza do princípio da irredutibilidade, por força das disposições conjugadas dos artºs.258º, nº4, e 129º, nº1, alínea d), ambos do Código de Trabalho de 2009 (artºs.249º e 122º, alínea d) do Código do Trabalho de 2003), sendo que a não ser assim poder-se-ia, com base na lei – v.g., artº.7º, nº7, da Lei nº3/2013, de 14-01 –, instituir um regime em que por via de IRCT, os trabalhadores portuários fossem obrigados a prestar mais de uma centena de horas mensais de trabalho suplementar, todos os meses do ano (ou pelo menos em 11 meses), sem que o pagamento do mesmo pudesse ser considerado retribuição certa, apesar de tal pagamento ser uma verdadeira contrapartida do próprio trabalho e, simultaneamente, uma compensação pelo modo específico da execução da prestação, que é paga regular e periodicamente – entendimento que não tem qualquer cobertura legal, podendo até constituir uma verdadeira fraude à lei, na medida em que, por essa via, ficariam afastados os princípios gerais da retribuição, bem como a proteção que o legislador entendeu conceder à mesma, em especial a prevista no nº4 do artº.258º; Sempre que houver lugar a prestação de trabalho suplementar de forma periódica e regular, durante um lapso de tempo que, como regra, deverá ser de, pelo menos 11 ( onze ) meses em cada ano, a remuneração do mesmo preenche totalmente o conceito de retribuição certa, gozando, nesse período, da proteção prevista no nº4 do artº.258º, conjugada com o disposto no artº.129º, nº1, alínea d), ambos do Código do Trabalho de 2009, pelo que deve integrar quer o pagamento de férias, quer o respetivo subsídio, pelo que a sentença recorrida, ao decidir como decidiu, violou o disposto no nº 4 do artº.258º, conjugado com o disposto no artº.129º, nº1, alínea d), estes últimos do Código do Trabalho de 2009;
- Subsidiariamente; No que concerne ao CT de 2009, por força do disposto no artigo 3º, nº3, alínea j), conjugado com o estipulado no artigo 258º, nº4, ambos do CT de 2009, as normas relativas ao pagamento de férias e subsídio de férias revestem a natureza de normas imperativas mínimas, pelo que apenas poderão ser derrogadas por IRCT no caso de este conter um regime mais favorável para o trabalhador; Sendo considerado como retribuição o pagamento do trabalho suplementar, aplica-se o mesmo regime das garantias previsto no Código do Trabalho, o qual tem a proteção concedida pelo artº.3º, nº3, alínea j), do referido Código; Do teor das próprias normas legais relativas a férias e subsídio de férias, tanto no CT de 2003 - artº. 255.º -, como no CT de 2009 – artº. 264º - resulta claramente que as mesmas são normas imperativas mínimas; As normas de um IRCT que contrariem o disposto no Código do Trabalho relativamente ao pagamento de férias e subsídio de férias são nulas, por virtude do disposto no artigo 478º do Cód. do Trabalho de 2009, pelo que, diz, também por esta via a sentença violou o disposto nos artºs.3º, nº.3, alínea j), com referência ao nº4 do artº258º, bem como os artºs.264º, nºs.1 e 2, todos do CT de 2009, e também os artº.249º, nº4, e 255º, nºs.1 e 2, estes dois últimos do CT de 2003;
- Subsidiariamente: A cláusula 55ª do CCT de 2012 é bastante clara, remetendo todas as matérias relativas às férias para a regulamentação prevista no Código do Trabalho de 2009 – lendo a cláusula 67ª do CCT, vê-se também, sem qualquer margem para dúvidas, que a mesma apenas contém referências ao método de cálculo do subsídio de férias e não às férias; O CCT de 2012 é uma revisão global do CCT de 1994, sendo que este último já continha duas normas distintas para regular o pagamento das férias e do subsídio de férias – cfr. cláusulas 42ª e 61ª -, tendo mantido essa mesma estrutura após a sua revisão de 2012 – cfr. cláusulas 55ª e 67ª; Mesmo seguindo o entendimento nessa sufragado, a sentença violou o disposto no artigo 264º, nº1 do CT de 2009, ex vi cláusula 55ª do Contrato coletivo entre a Associação dos Operadores Portuários dos Portos ... e outra e o Sindicato dos Estivadores, Conferentes e Tráfego dos Portos do Douro e Leixões - Revisão global, publicado no BTE nº.20, de 29/05/2012;
b) Quanto ao descanso compensatório: O direito ao descanso compensatório nasce na esfera jurídica do trabalhador quando o mesmo entre dois períodos de trabalho não goza 11h de descanso, o que implica que o não cumprimento do referido período de descanso apenas possa ser efetuado mediante a prova da hora do fim de um período de de trabalho e a prova da hora do início do período de trabalho subsequente (como o recorrente fez socorrendo-se dos mapas demonstrativos de ganho e aceitando o teor dos registos de entrada e de saída da APDL, já que, convenientemente, a recorrida não tem sequer registo de tempo de trabalho);
c) Quanto às folgas: O direito nasce na esfera jurídica do trabalhador, logo no momento em que é prestado o trabalho que dá direito às mesmas, pelo que lhe basta invocar a realização da prestação de tal trabalho para ter direito à folga, sendo que, no caso, alegou que as folgas não lhe foram concedidas no prazo previsto na lei, no CCT, nem posteriormente, tendo ainda, no respeito pelo princípio da boa fé, tido o cuidado de alegar que as folgas não lhe foram concedidas nos três dias seguintes, nem posteriormente, tendo, ainda, alicerçado o seu pedido nesta matéria nos documentos juntos aos autos sob os nº. 20 a 25, juntos com a p.i., bem como com o seu requerimento probatório relativo à junção pela recorrida do mapa demonstrativo de ganhos, sendo que, para evitar dúvidas quanto à contabilização do seu pedido, foi ainda mais longe, tendo enumerado não só o trabalho que lhe dava o direito às folgas, como também referido, e descontado no seu pedido, os dias das folgas concedidas – isto porque sabia que em matéria de gozo de folgas os usos aceites quer pela recorrida quer pelos trabalhadores, eram no sentido de as folgas serem gozadas quando o trabalhador pedisse e tal não se revelasse inconveniente para a empresa; Tratando-se de um período limitado de tempo – Dezembro de 2013 a Dezembro de 2018 -, a indicação dos Domingos e Feriados trabalhados, conjugada com a indicação das folgas concedidas, constituem alegação bastante para que o valor correspondente às folgas não gozadas possa ser reconhecido e atribuído; Resulta da factualidade provada, mesmo com critérios incompreensíveis em matéria de apuramento e contabilização de folgas alegadamente gozadas pelo recorrente, ainda assim um saldo favorável de folgas por gozar, as quais não foram reconhecidas por alegada falta de indicação dos dias em que as folgas deveriam ser gozadas, entendimento que, pelas razões acima expostas, não tem qualquer sentido na situação concretamente em apreço; Por isso, em matéria de folgas a sentença frontalmente o disposto nos artºs.341º, nºs.1 e 2 do Código Civil.
Defende a Recorrida, por sua vez, o julgado.
Quanto à questão do trabalho suplementar, sustenta designadamente os argumentos seguintes:
- O Recorrente apela, mas sem daí retirar uma concreta e objetiva conclusão, ao princípio do tratamento mais favorável do trabalhador, quando, na vigência dos Códigos de 2003 e 2009, a Doutrina e a Jurisprudência são coincidentes em perspetivar o princípio em causa em termos históricos e não como um elemento geral interpretativo; Afirma ainda que os valores por si recebidos a esse título configuram retribuição certa e protegida pelo princípio da irredutibilidade e, só por este facto, deveriam ter sido consideradas no apuramento da remuneração de férias e do subsídio de férias, sendo que, porém, trata-se manifestamente de uma questão nova agora suscitada pelo Recorrente e, nessa medida, o seu conhecimento encontra-se vedado ao Tribunal da Relação – afigurando-se ainda como irrelevante, pois o que interessa para a boa decisão da causa é saber se o Contrato Coletivo pode definir o método de apuramento da remuneração de férias e do subsídio de férias (de forma eventualmente distinta da prevista no Código do Trabalho) e, para esse efeito, pouco importa a natureza das diferentes verbas que o integram (ou não integram) o conceito de retribuição certa; O Código do Trabalho, na alínea d) do n.º 1 do seu artigo 129.º, reservou para a contratação coletiva uma margem de conformação superior precisamente no que concerne à redução da retribuição, pelo que o princípio da irredutibilidade não constitui qualquer entrave à validade da solução prevista no Contrato Coletivo dos autos; A cláusula 55.ª do Contrato Coletivo remete expressamente para o regime previsto nos artigos nos artigos 237.º a 247.º do Código do Trabalho (e não para o artigo 264.º do mesmo diploma), pelo que a sua invocação pelo Recorrente, no sentido de sustentar a sua posição, não apresenta qualquer sentido; As partes estão de acordo no essencial, assim que a cláusula 67.ª do CCT determina que apenas devem ser levados em conta as diuturnidades, o subsídio de turno, o trabalho noturno e a compensação por isenção de horário de trabalho, deixando inequivocamente de fora o trabalho suplementar, não fundamentando nem autorizando essa norma que se venha pedir o pagamento da média de trabalho suplementar pago por trabalho prestado ao sábado, domingo e feriados no apuramento dos montantes devidos a título de retribuição de férias e do subsídio de férias; O Código do Trabalho de 2003 veio introduzir no ordenamento jurídico juslaboralista uma novidade relativa à relação entre as fontes de direito do trabalho, mais concretamente entre a normal legal e a norma convencional: por via de regra, as normas do Código do Trabalho podem ser afastadas pela contratação coletiva, em qualquer sentido, a menos que, excecionalmente, delas resulte o seu contrário (cfr. n.º 1 do artigo 4.º); nesta atividade o trabalhador (leia-se, o Recorrente) encontra-se em situação de paridade com a entidade empregadora e só as partes, seguramente mais que o legislador, sabem encontrar o equilíbrio necessário na economia das suas vontades, interesses e cedências mútuas, que, no final do dia, geram o resultado final materializado na convenção coletiva; O legislador de 2009 limitou expressamente a intervenção da contratação coletiva a um sentido mais favorável aos trabalhadores (proibindo, assim, a intervenção desfavorável) em relação à duração mínima do período anual de férias e à forma de cumprimento e garantia de retribuição, deixando, assim, de fora o método de cálculo da remuneração de férias e do subsídio de férias (cfr. n.º 1 e n.º 3 do artigo 3.º), sendo que quando o legislador laboral quis prever a imperatividade absoluta de determinadas normas específicas do Código do Trabalho, fê-lo expressamente e sem margem para dúvida – é o caso, por exemplo, do regime imperativo de cessação do contrato de trabalho ou da contratação a termo (cfr. artigo 139.º e n.º 1 do artigo 339.º) – o método de cálculo das férias e do subsídio de férias não é tratado pelo legislador laboral como matéria inserida no núcleo fundamental da esfera jurídica do trabalhador que pudesse justificar uma imperatividade absoluta, tanto que: (i) não está contemplada no n.º 3 do artigo 4.º; (ii) não está prevista no n.º 1 do artigo 7.º; (iii) a secção onde se encontra inserida não prevê uma norma que impede a sua alteração (para menos ou para mais) por instrumento de regulamentação coletiva; A norma do Código do Trabalho presta-se a variadíssimas dúvidas e interpretações, desde logo não coincidentes quer na Doutrina, quer na Jurisprudência, afigurando-se, por isso, a redação prevista no CCT aplicável à relação laboral dos autos bem mais objetiva e compreensível e, neste prisma, garantística dos direitos (e, no reverso da medalha, clara dos deveres) das partes; O CCT em causa prevê e define, ainda, retribuições mínimas associadas a cada nível salarial, não determinando que o trabalho suplementar se deverá considerar integrado naquela retribuição;
Por sua vez, agora a respeito do descanso diário de 11 horas, refere, nomeadamente:
- Bem andou o Tribunal a quo quando concluiu que o Recorrente incumpriu o ónus que lhe cabia, pelo que o presente recurso não terá, nos termos acima assinalados, a virtualidade de reverter a decisão em relação à matéria de facto, sendo que, no entanto, caso assim não se venha a entender, o Recorrente não alegou, nem formulou qualquer conclusão tendente à procedência do pedido em causa, isto é, limitou-se a recorrer da decisão de facto sem daí retirar qualquer consequência em termos de absolvição / condenação da Recorrida do pedido, pelo que o decisão do Tribunal a quo a este respeito deverá manter-se inalterada;
- Caso assim se não entenda, apelando ao regime previsto no n.º 1 do artigo 636.º do CPC, pretende ampliar o âmbito de recurso, de modo a que o Tribunal da Relação possa conhecer o fundamento de defesa, alegado na contestação e que o Tribunal a quo desatendeu, da inaplicabilidade de um descanso diário de 11 horas à relação laboral mantida entre as partes: O racional subjacente à previsão da alínea c) do n.º 2 do artigo 214.º do Código do Trabalho passa por assumir que, nos casos em que o trabalho é fracionado ao longo do dia, ou seja, intervalado com períodos de inatividade, as necessidades de assegurar um descanso diário obrigatório e, ainda por cima, de 11 horas afiguram-se menos intensas, exatamente porque, ao longo do dia de trabalho, o trabalhador usufruiu de períodos de recuperação, de descanso, isto independentemente de se tratar de um fracionamento antecipado ou efetivo, como é o caso do Porto de ..., o qual, por força das caraterísticas e peculiaridades inerentes à sua atividade, não é possível antecipar esses períodos de descanso, sendo, no entanto, seguro que os mesmos vão existir ao longo do dia de trabalho (cfr. alínea 33) dos factos provados), sendo que, diz, esta realidade não pode deixar de ter primazia em relação a conceitos mais ou menos abstratos e indefinidos e, por isso, de relevar para efeitos do preenchimento da alínea c) do n.º 2 do artigo 214.º do Código do Trabalho; Não é despiciendo o facto de a não aplicabilidade de um descanso diário de 11 horas se encontrar objetivamente pressuposta no CCT aplicável e abundantemente invocado pelo Recorrente (cfr. n.º 1 da cláusula 38.ª, cfr. n.º 1 da cláusula 39.ª; n.º 1 da cláusula 41.ª, n.º 2 da cláusula 41.ª e n.º 3 da cláusula 41.ª). sendo que o acordo alcançado com o Sindicato do Recorrente para a revisão daquele CCT, já assinado em 28 de janeiro de 2022 (mas ainda aguardando publicação), vem, num evidente movimento de clarificação, consagrar expressamente a prática consolidada há dezenas de anos e o pressuposto do modo de organização do tempo de trabalho previsto na versão atualmente em vigor; Por sua vez, a redação da alínea d) do n.º 2 do artigo 214.º do Código do Trabalho permite concluir que a exigência relacionada com a previsão em sede de contratação coletiva se aplica apenas aos caos de acréscimo previsível de atividade no turismo (e já não às restantes atividades, tal como a portuária), permitindo as alíneas c) e d) concluir que a situação laboral do Recorrente estava excecionada em relação à garantia de um período de descanso diário de 11 horas, razão pela qual o seu pedido nunca poderia ser procedente; Caso assim não se venha a entender, de acordo com a alínea b) do n.º 2 do artigo 214.º do Código do Trabalho sempre seriam totalmente irrelevantes para os presentes efeitos os períodos de suposto (inexiste) descanso não usufruído pelo Recorrente em relação aos sábados, domingos e feriados (por referência a trabalho prestado quer em dia anterior, quer em dia posterior);
- O Tribunal a quo não abordou, ainda, uma outra questão, suscitada pela Recorrida na sua contestação, relativa à não compensabilidade remuneratória da eventual violação do descanso diário de 11 horas, porquanto concluiu pela improcedência do pedido por falta de prova dos respetivos facos constitutivos; O Código do Trabalho não prevê qualquer consequência indemnizatória ou, dito de outra forma, a conversão das horas de descanso não concedidas em dinheiro, sendo certo que foi o Recorrente quem, ao fazer caducar o contrato de trabalho mantido entre as Partes, impossibilitou a concessão de eventuais períodos de descanso em falta, sendo-lhe, portanto, imputável essa circunstância; Mesmo no caso de vir a entender-se que as horas de descanso supostamente não proporcionadas devam ser convertidas em dinheiro, não se poderá admitir que a mesmas sejam compensadas como se de trabalho efetivo se tratasse, porquanto é o próprio legislador quem recusa essa correspondência, como resulta, nomeadamente, da compensação pelo trabalho normal em dia feriado ou da desconsideração do tempo de formação, fora do horário, como trabalho suplementar; No limite, não se vê como poderia considerar-se compatível com a equidade um qualquer valor remuneratório que ultrapassasse o valor da hora de trabalho em singelo, devendo, ainda, levar-se em consideração as muitíssimas generosas e absolutamente excecionais condições remuneratórias que o Recorrente sempre gozou na Recorrida; Assim sendo, mesmo que tivesse direito a um descanso diário de 11 horas e mesmo que se concluísse por algumas violações de uma pequena parcela desse período, o que não se admite e apenas por mera cautela de patrocínio se equaciona, a lei não prevê consequências indemnizatórias para essa circunstância, tendo sido o Recorrente a impossibilitar a concessão do gozo de horas de descanso supostamente em falta, sendo certo que as mesmas foram devidamente remuneradas nos termos legais, tudo circunstâncias que, em qualquer caso, sempre determinariam a improcedência do seu pedido.
Já sobre o descanso compensatório, invoca que: O Recorrente incumpriu o respetivo ónus de prova, não tendo demonstrado, com a devida segurança, todos os elementos de factos constitutivos do direito invocado, nomeadamente a prestação de trabalho e, na sua decorrência, que a sua entidade empregadora, neste caso a Recorrida, não lhe facultou o gozo das respetivas “folgas”; Em qualquer caso, não se vislumbra qualquer disposição legal ou convencional que garanta ao Recorrente o direito a “folga” por trabalho prestado ao sábado; O CCT aplicável à relação laboral dos autos, mais concretamente a alínea b) do n.º 1 da cláusula 47.ª, determina que o trabalho prestado aos feriados é considerado trabalho suplementar, não se verificando, assim, o pressuposto de aplicação do n.º 2 do artigo 269.º do Código do Trabalho; Ainda a este respeito, o Recorrente vem alegar um “uso laboral” para justificar ter direito a folga decorrente de trabalho em dia feriado, sendo certo que essa alegação, por constituir uma questão nova, nunca antes alegada, se afigura insuscetível de ser apreciada pelo Tribunal da Relação;
Por fim, invoca a Recorrida, para o caso o Tribunal vir a entender que o Recorrente tem direito a algum dos créditos laborais peticionados, que a sua reclamação judicial constitui um exercício enquadrável na figura do abuso de direito (cfr. artigo 334.º do Código Civil), pois que, diz: O Recorrente manteve uma relação laboral com a Recorrida durante praticamente 30 anos e em todo este tempo nunca reclamou o que quer que fosse, designadamente em termos de pagamento de férias e subsídio de férias, descansos diários, folgas, formação e etc.; Nem tampouco na carta em que comunicou a caducidade do contrato de trabalho invocou qualquer circunstância relacionada com os referidos temas, sendo certo que levou mais de um ano após a cessação do contrato para intentar a presente ação; criou a legítima convicção na Recorrida de que nenhum problema se registava a este respeito e que, por isso mesmo, não a acionaria nos termos em que agora contraditoriamente o fez; A desproporção entre os montantes que agora vem reclamar e as quantias elevadíssimas que efetivamente recebeu da Recorrida (trabalho suplementar, isenção de horário, gratificações e etc.) e os descasos e pausas que, efetivamente, gozou e beneficiou é manifesta e, por isso mesmo, censurável. Conclui, assim na conclusão 79.ª, que, neste cenário hipotético, deverá o Tribunal determinar a baixa dos autos ao Tribunal da Primeira Instância para apreciação da questão do abuso de direito ou, caso assim não se entenda, concluir que o comportamento adotado pelo Recorrente traduz, em qualquer cenário, o exercício e/ou invocação abusiva de direitos, excedendo manifestamente os limites impostos pela boa fé e o fim social e económico dos alegados direitos, circunstância que determinará a paralisação dos efeitos que o Recorrente pretende retirar da presente ação perante a Recorrida, concretamente a sua condenação no pagamento de supostos créditos laborais.
Pronunciando-se o Ministério Público pela manutenção do julgado, cumprindo-nos apreciar, tal faremos seguidamente, assim pela ordem como as questões nos foram colocadas:
2.1. Questão do trabalho suplementar
O tribunal recorrido fez constar da sentença, neste âmbito, o seguinte:
“(…) Antes de mais importa referir que à relação de trabalho dos autos é aplicável o regime jurídico do trabalho portuário aprovado pelo DL 280/93 de 13/08 e o Código do Trabalho (art. 3º do referido DL 280/93) e que uma vez que todos os pedidos do autor se reportam ao período de 2013 em diante ao contrato de trabalho dos autos é aplicável o regime laboral do Código de Trabalho de 2009 aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro, por força do disposto no art. 7º, n.º 1 da citada Lei.
Por outro lado, resulta da matéria de facto provada que a ré tem por objeto exclusivo a cedência de mão de obra portuária e que o autor era filiado no Sindicato dos Conferentes Marítimos e Fluviais do Distrito do Porto, pelo que à relação de trabalho dos autos é aplicável o contrato coletivo de trabalho (CCT) celebrado entre a Associação dos Operadores Portuários dos Portos ..., a Associação G.P.L – Empresa de Trabalho Portuário do Douro e Leixões (aqui ré) e o Sindicato dos Estivadores, Conferentes e Tráfego dos Portos do Douro e Leixões, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego (BTE), 1.ª Série, n.º 6, de 15/2/1994, com alteração no BTE, n.º 42, de 15/11/1998, com revisão global publicada BTE n.º 20, de 29/5/2012, e com as alterações publicadas no BTE n.º 34, de 15/9/2014, n.º 20, de 29/5/2018, e nº 20, de 29/5/2019.
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I – Integração na retribuição de férias e subsídios de férias das quantias pagas a título de trabalho suplementar no período de 2013 a 2018. O pedido formulado pelo autor assenta na invocação da jurisprudência pacífica segundo a qual a média da retribuição de trabalho suplementar prestado de forma continuada deve ser considerada como parte integrante da retribuição de férias e subsídio de férias.
O direito a férias pagas, visando a recuperação física e psíquica do trabalhador, assegurar-lhe condições mínimas de disponibilidade pessoal, de integração na vida familiar e de participação social e cultural há muito que é reconhecido aos trabalhadores.
Teve consagração constitucional na alínea d) do n.º 1 do artigo 59.º da Constituição da República Portuguesa, bem como no âmbito do Dec. Lei n.º 874/76, de 28.12 (art. 2º) e nos C.T./2003 e C.T./2009, sendo irrenunciável (cfr. arts. 211º, n.º 3 do C.T./2003 e 237º, n.º 3 do C.T./2009).
Quanto à específica forma da sua remuneração estabelecia o art. 6.º do Decreto-Lei n.º 874/76, de 28 de Dezembro, que: «1. A retribuição correspondente ao período de férias não pode ser inferior à que os trabalhadores receberiam se estivessem em serviço efectivo e deve ser paga antes do início daquele período. 2. Além da retribuição mencionada no número anterior, os trabalhadores têm direito a um subsídio de férias de montante igual ao dessa retribuição».
O Código do Trabalho de 2003, por sua vez, dispunha no seu art.º 255º que: «1. A retribuição do período de férias corresponde à que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efectivo. 2. Além da retribuição mencionada no número anterior, o trabalhador tem direito a um subsídio de férias cujo montante compreende a retribuição base e as demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho.»
Por sua vez o Código do Trabalho de 2009 dispõe no seu art. 264º que: «1.
A retribuição do período de férias corresponde à que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efectivo. 2. Além da retribuição mencionada no número anterior, o trabalhador tem direito a subsídio de férias, compreendendo a retribuição base e outras prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico de execução do trabalho, correspondentes à duração mínima das férias (…).»
Assim, a determinação dos valores devidos a título de retribuição de férias e de subsídio de férias, em situações, como a dos autos em que o trabalhador, além da retribuição base recebia outras atribuições patrimoniais, nunca pode, pois, prescindir da prévia determinação do que seja a retribuição relevante em cada caso, ou seja, da prévia determinação das parcelas que relevam para o efeito.
O art. 82.º do regime jurídico do contrato individual do trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 49408, de 1969-11-24, (LCT), com correspondência, com as devidas alterações, nos arts. 249º do C.T./2003 e 258º do C.T./2009, dispunha que: "1. Só se considera retribuição aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho. 2. A retribuição compreende a remuneração de base e todas as outras prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie. 3. Até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador".
Este último normativo consagra a presunção de que as prestações regulares e periódicas feitas pela entidade patronal ao seu trabalhador assumem natureza retributiva; trata-se, porém, duma presunção “juris tantum”.
O trabalhador que queira ver reconhecido que determinada prestação integra a sua retribuição terá apenas que provar a atribuição patrimonial por parte da entidade patronal. Feita essa prova, não aceitando a entidade patronal a qualificação da prestação como retribuição, a ela caberá provar o contrário (art. 350º, n.º 2 do Código Civil).
Como escreve Monteiro Fernandes (Cfr. in Direito do Trabalho, Almedina, 11.ª edição, pág. 439) "a noção legal de retribuição, conforme se deduz do art. 82.º, será a seguinte: o conjunto dos valores (pecuniários ou não) que a entidade patronal está obrigada a pagar regular e periodicamente ao trabalhador em razão da actividade por ele desenvolvida (ou, mais rigorosamente, da disponibilidade de força do trabalho por ele oferecida) ".
A retribuição representa, assim, a contrapartida, por parte do empregador, da prestação de trabalho efectuada pelo trabalhador, sendo que o carácter retributivo de uma certa prestação exige regularidade e periodicidade no seu pagamento, o que tem um duplo sentido, por um lado apoia a presunção da existência de uma vinculação prévia do empregador, por outro lado assinala a medida das expectativas de ganho do trabalhador.
Com a expressão regular, a lei refere-se a uma prestação não arbitrária, que segue uma regra permanente, sendo, pois, constante.
E, ao exigir o carácter periódico, a lei considera que a prestação deve ser paga em períodos certos no tempo ou aproximadamente certos, de forma a inserirse na própria ideia de periodicidade típica do contrato de trabalho e das necessidades recíprocas dos dois contraentes (cfr. Acs. da RP de 21/02/2011 e de 14/06/2010 e Ac. da RL de 1/02/2006, disponíveis in www.dgsi.pt).
As características de regularidade e periodicidade no pagamento não se verificam quando as prestações têm uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração do trabalho ou da disponibilidade da força de trabalho, situação que ocorre, v.g., com as ajudas de custo, despesas de transporte e subsídio de deslocação devidos como compensação, transitórios, enquanto perdurar a execução de determinada tarefa, numa área de trabalho distinta da habitual e num condicionalismo que não permite ao trabalhador organizar a sua vida pessoal e familiar em termos normais, salvo se essa importâncias tenham sido previstas no contrato ou se devam considerar pelos usos como elemento integrante da remuneração do trabalhador (cfr. arts. 87.º da LCT, 259º do C.T./2003 e 260º do C.T./2009).
A retribuição em sentido estrito compreende a denominada retribuição base – correspondente à parcela retributiva contratualmente devida que condiz com o exercício da actividade desempenhada pelo trabalhador de acordo com o período normal de trabalho que tenha sido definido – as diuturnidades, assim como as demais prestações pecuniárias pagas regularmente como contrapartida da actividade. Estas prestações, habitualmente denominadas complementos salariais, assumem, igualmente, carácter de obrigatoriedade, integrando nessa medida a retribuição das férias.
Já quanto ao subsídio de férias, importa considerar que os Códigos do Trabalho de 2003 e 2009 abandonaram, o princípio da coincidência entre a retribuição das férias e do respectivo subsídio quando estabelecem que este compreende, além da retribuição base, as «prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho». Como refere Pedro Romano Martinez e Outros, in Código do Trabalho Anotado, 4ª ed., 2006, págs. 460, com o regime estabelecido no n.º 2 do art. 255º do Código do Trabalho o montante do subsídio de férias deixa de ser igual ao da retribuição de férias (conforme afirmava o art. 6º, nº 2 da LFFF), pois passa a compreender somente a retribuição base «e as demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho».
A definição de retribuição base consta do art. 250º, n.º 2, al. a) do C.T./2003. E do art. 262º, nº 2, al. a) do C.T./2009.
Já no que diz respeito à delimitação do sentido e alcance da expressão «demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho» afigura-se-nos que ela comporta uma opção, de entre os diferentes nexos de correspectividade que caracterizam as várias componentes da retribuição, por aqueles que se referem à própria prestação de trabalho, isto é, às específicas contingências que a rodeiam ou, por outras palavras, às "condições extrínsecas" da prestação convencionada (como sejam, a perigosidade, a penosidade, o isolamento, a toxicidade, o trabalho nocturno, turnos rotativos, entre outros), em detrimento daqueles que pressuponham a efectiva prestação de actividade - "condições intrínsecas" -, quer respeitem ao próprio trabalhador e ao seu desempenho (como prémios, gratificações, comissões) ou que consistam na assunção pelo empregador de despesas em que incorreria o trabalhador por causa da prestação de trabalho, quando devam considerar-se retribuição (subsídios de refeição, de transporte) - neste sentido, Manuel Ferreira da Costa, in A Retribuição e Outras Atribuições Patrimoniais, in A Reforma do Código do Trabalho, pág. 401 a 412; Jorge Costa, in A Retribuição e Outras Prestações Patrimoniais no Código do Trabalho, in A Reforma do Código do Trabalho, pág. 381 a 400; Pedro Romano Martinez e Outros, in Código do Trabalho Anotado, 4ª ed., 2006, págs. 460 e 461; Pedro Romano Martinez, in Direito do Trabalho, 3ª ed., págs. 581 e 582.
Esta inovadora expressão – «as demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho» – pretendeu, pois, abranger as atribuições patrimoniais que são correspectivo do condicionalismo externo da prestação do trabalho, como são exemplos a perigosidade, a penosidade, o isolamento, a toxicidade, o trabalho nocturno, turnos rotativos, entre outros.
E a única operacionalização possível da distinção entre aquelas duas categorias - "condições extrínsecas"/"condições intrínsecas" - passa pela inclusão no subsídio de férias da primeira categoria de prestações, mas não da segunda categoria (Cfr. também neste sentido, Maria do Rosário Palma Ramalho, in Direito do Trabalho, Parte II, pág. 571 e 572).
Na verdade, embora constituam um modo de determinar o quantum retributivo devido ao trabalhador, as prestações retributivas que não se projectem num qualquer modo específico de execução da actividade laboral por parte do trabalhador, nem visem compensar qualquer especificidade atinente às circunstâncias objectivas (temporais, espaciais, ambientais, etc.) em que se desenvolve a prestação laboral deste trabalhador, não serão repercutidas no subsídio de férias (cfr. Manuel Ferreira da Costa, in obra citada, pág. 404, Bernardo da Gama Lobo Xavier, in Iniciação ao Direito do Trabalho, 3.ª edição, 2005, pág. 376, Leal Amado, Comissões, subsídio de Natal e férias (breve apontamento à luz do Código do Trabalho, Prontuário n.º 76, 77, 78, pág. 239 a 242), Joana Vasconcelos, Código do Trabalho Anotado, 4ª ed., 2006, pág. 460, Bernardo Xavier, Iniciação ao Direito do Trabalho, pág. 376, Romano Martinez, Direito do Trabalho, obra citada, págs. 581-582, e Júlio Gomes, Direito do Trabalho, volume I, Relações Individuais de Trabalho, Coimbra Editora, págs. 780-781).
Ora, a remuneração do trabalho suplementar não pode deixar de se considerar uma contrapartida do modo específico da execução do trabalho, pelo que, provando-se o carácter regular e periódico da remuneração por trabalho suplementar, deve entender-se que tais prestações integram a retribuição do trabalhador e, por isso, a respectiva média deve ser repercutida na retribuição de férias e no subsídio de férias (cfr., neste sentido, Acs. do STJ de 9/05/2007, 17/01/2007 e 14/01/2015, acessíveis em www.dgsi.pt, entre outros).
Sobre a classificação do carácter regular e periódico das prestações importa considerar a jurisprudência que cremos unânime do STJ, de que são exemplos o Ac. STJ de 05/06/2012, o Ac. STJ de 24/10/2012, o Ac. STJ de 01/10/2015, o Ac. STJ de 03/11/2016 e o Ac. STJ de 17/11/2016, todos acessíveis em www.gdsi.pt, segundo os quais é de considerar regular e periódica e, consequentemente, passível de integrar o conceito de retribuição, para os efeitos de cálculo da retribuição de férias e dos subsídios de férias, a atribuição patrimonial cujo pagamento ocorra todos os meses de actividade (onze meses).
Na situação em apreço verifica-se que no período de tempo em causa, ficou provado que o autor auferiu remuneração de trabalho suplementar, com caracter regular e periódico e como tal relevante para efeitos de cálculo da retribuição de férias e de subsídio de férias ao abrigo das disposições do Código de Trabalho, nos anos de 2014 a 2018, tendo auferido tal prestação 11 meses ou pelo menos em todos os meses em que prestou trabalho, o mesmo já não acontecendo nos anos de 2013, relativamente ao qual apenas se provou que recebeu remuneração de trabalho suplementar em 10 meses, sem que tenha sido feita prova de que nos restantes meses não tenha trabalhado.
Nessa medida e por aplicação das regras do Código do Trabalho supra citadas e interpretadas o autor teria direito à reclamada integração da média das quantias auferidas a título de trabalho suplementar nos anos de 2014 a 2018 na retribuição de férias e de subsídio de férias.
Não podemos, contudo, ignorar que, tal como afirmado supra, à relação de trabalho dos autos é aplicável contrato coletivo de trabalho (doravante CCT) celebrado entre a Associação dos Operadores Portuários dos Portos de Douro e Leixões, a Associação G.P.L – Empresa de Trabalho Portuário do Douro e Leixões (aqui ré) e o Sindicato dos Estivadores, Conferentes e Tráfego dos Portos do Douro e Leixões, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego (BTE), 1.ª Série, n.º 6, de 15/2/1994, com alteração no BTE, n.º 42, de 15/11/1998, com revisão global publicada BTE n.º 20, de 29/5/2012, e com as alterações publicadas no BTE n.º 34, de 15/9/2014, n.º 20, de 29/5/2018, e nº 20, de 29/5/2019.
Ora, nos termos da cláusula 59ª do CCT:
“1- Considera-se «retribuição» a prestação que, nos termos da lei, deste CCT, do contrato individual de trabalho e das normas que o regem, o trabalhador tem direito em contrapartida do seu trabalho.
2 – A retribuição compreende a remuneração base mensal e todas as outras prestações regulares e periódicas feitas, direta ou indiretamente, em dinheiro ou em espécie.
(…)
4 – Presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal paga ao trabalhador.”
Por sua vez a cláusula 54ª do CCT no seu nº 1 dispõe que “Todos os trabalhadores portuários têm direito a gozar férias retribuídas em virtude do trabalho prestado em cada ano civil”.
Finalmente, com relevo decisivo para o caso dos autos, dispõe a cláusula 67ª do CCT que:
“1- Os trabalhadores têm direito anualmente a um subsídio de férias correspondente à retribuição do respectivo período.
2 – A retribuição a que se refere o número anterior integrará a remuneração base mensal correspondente e, sendo devido, as diuturnidades, o valor do subsídio de turno e por trabalho noturno, bem como o subsídio previsto na cláusula 63ª.
3 - (…)”
Temos, pois, que o CCT, ao contrário do Código de Trabalho, define expressamente quais as atribuições patrimoniais que são relevantes para o cálculo da retribuição de férias e faz equivaler o subsídio de férias ao valor de tal retribuição, de forma tal que este conceito convencional de retribuição, na medida em que, não inclui, a retribuição por trabalho suplementar, aplicado ao caso dos autos, determina que o valor devido ao autor a título de retribuição e subsídio de férias seja inferior ao devido por aplicação das normas do Código do Trabalho.
Cumpre, por isso, decidir se a disposição convencional da cláusula 67ª pode afastar a aplicação do art. 264º do Código do Trabalho, questão que nos remete para a problemática da hierarquia das normas.
De acordo com o disposto pelo art. 478º, nº 1al. a) do Código do Trabalho “O instrumento de regulamentação coletiva de trabalho não pode: a) Contrariar norma legal imperativa; (…).”, preceito que consagra, afinal, a posição de superioridade hierárquica da lei face aos instrumentos de regulamentação colectiva, com vista a dissipar quaisquer dúvidas sobre a forma de resolver os conflitos hierárquicos entre normas legais e as cláusulas constantes de instrumentos de regulamentação colectiva.
Este preceito, no entanto, tem que ser conjugado na sua aplicação com o disposto pelo o art. 3º do Código do Trabalho, que no seu nº 1 dispõe que “as normas legais reguladoras do contrato de trabalho podem ser afastadas por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, salvo quando delas resultar o contrário.” e no seu nº 3 dispõe que “As normas legais reguladoras do contrato de trabalho só podem ser afastadas por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho que, sem oposição daquelas, disponha em sentido mais favorável aos trabalhadores quando respeitem às seguintes matérias: (…) j) Forma de cumprimento e garantias da retribuição, bem como pagamento de trabalho suplementar; (…)”.
De facto, com a revogação pela entrada em vigor do Código de Trabalho de 2003, do art. 13º, nº 1 da LCT, segundo qual “As fontes de direito superiores prevalecem sempre sobre as fontes inferiores, salvo na parte em que estas, sem oposição daquelas estabeleçam tratamento mais favorável para o trabalhador.”, passando o art. 4º, nº 1 daquele Código a dispor que “As normas deste Código podem, sem prejuízo do disposto no número seguinte, ser afastadas por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, salvo quando delas resultar o contrário”, cessou a presunção de imperatividade mínima das normas laborais, estabelecendo-se uma supletividade geral das normas legais em relação aos instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho, que se manteve com o Código de 2009, ainda que de forma temperada pela introdução dos limites referidos no nº 3 do supra transcrito art. 3º.
Neste sentido afirma Maria do Rosário Palma Ramalho (in Direito do Trabalho Parte I – Dogmática Geral, Almedina, 2ª ed., pg. 302/303) que “este alcance mais limitado do princípio do tratamento mais favorável ao trabalhador na relação entre fontes laborais corresponde ao entendimento que já tínhamos sufragado de juro condendo como o mais adequado ao actual estádio de maturidade do Direito do Trabalho como ramo jurídico e ao estatuto de maioridade das associações sindicais, enquanto representantes dos trabalhadores na negociação colectiva.
Efectivamente, se faz sentido limitar a liberdade negocial a nível do contrato de trabalho pelo requisito da maior favorabilidade, em razão da natural debilidade negocial do trabalhador subordinado relativamente ao empregador, já não faz sentido transpor este tipo de raciocínio para o domínio da negociação colectiva porque as associações sindicais não estão em posição de inferioridade perante os empregadores, ao contrário do que parece ser pressuposto no agora acolhido pelo Código do Trabalho.
É exactamente por este motivo que se advoga também uma interpretação restritiva do art.
3º, n.º 3, do CT, no sentido já exposto.”
Também Monteiro Fernandes afirma a este propósito que “(…) O ponto de partida da operação interpretativa-qualificativa incidente sobre a norma legal já não é a presunção de que essa norma admite variação em sentido mais favorável ao trabalhador, mas a de que admite variação em qualquer dos sentidos. Tal presunção só é afastada se da norma legal resultar inequivocamente que nenhuma variação é legítima, ou que só o será num dos sentidos possíveis.” (in Direito Trabalho, 13ª Edição, Almedina, 2006, pg. 124).
Igualmente Bernardo da Gama Lobo Xavier, Manual de Direito do Trabalho, 2ª edição pag. 295 e 296 afirma que “(…) a partir do CT/2003 (art. 4.º I, numa inflexão legislativa fundamental que se mantém no CT actual, (art. 3.º I), essa imperatividade relativa, que caracterizava a maior parte dos preceitos laborais, esbateu-se e muitos deles passaram a poder ser afastados. Tornou-se assim possível preceituar até em sentido menos favorável para o trabalhador, mas tal pode ser feito apenas por IRCT (continuando aos contratos individuais a ser proibido dispor em sentido desfavorável). A não ser que outra coisa seja estabelecida ou resulte das normas, os preceitos legais passaram a ser derrogáveis por IRCT, mesmo em sentido desfavorável para os trabalhadores, tendo assim estes preceitos carácter colectivo dispositivo (para alguns «convénio-dispositivo»). Tal se deve a necessidade de maleabilização e de flexibilização do Direito do trabalho, sobretudo nos planos sectorial, profissional e empresarial, partindo-se do princípio, como dissemos já, que a presença dos sindicatos assegura a protecção em concreto dos trabalhadores ou a sub-rogação da protecção da maior parte dos preceitos por outra que seja mais operacional e até globalmente mais vantajosa. Mas tal não ocorre em todas as normas da legislação do trabalho, havendo alguns preceitos legais, que conservam, mesmo em face dos IRCT, o carácter de imperatividade relativa. Assim, p. ex., as normas referidas no art. 3.º 3, as quais estabelecem a protecção para os trabalhadores em aspectos essenciais (vg. Direitos de personalidade, protecção na parentalidade, limites à duração do trabalho), apenas podem ser afastadas por fontes subalternas que disponham em sentido mais favorável aos trabalhadores.”
Conclui-se, pois, que no regime actualmente vigente o instrumento de regulamentação colectiva de trabalho pode derrogar a aplicação de uma norma legal quanto a aspectos supletivos desta e no sentido nela previsto (norma imperativa mínima), pode derrogar a aplicação de uma norma legal seja no sentido mais ou menos favorável, desde que a norma não seja absolutamente imperativa e só o pode fazer se for no sentido mais favorável relativamente às matérias previstas pelo nº 3 do art. 3.º do Código do Trabalho.
Nestes termos o que importa perceber é qual a categoria de normas que integra o art. 264º do Código do Trabalho, no que respeita ao modo de cálculo da retribuição de férias e do subsídio de férias.
Do nosso ponto de vista, cientes do entendimento jurisprudencial contrário expresso nomeadamente no Ac. RG de 05/04/2018, acessível em www.dgsi.pt (não podendo deixar de registar que o mesmo se estriba no entendimento dos Ac. STJ de 17.01.2007 e de 16/12/2010 e da RL de 28/4/2010, ambos acessíveis em www.dgsi.pt, mas referindo-se a situações em que era aplicável o disposto pelo art. 13º, nº 1 da LCT e o art. 6º, nº 1 do DL 519-C1/79 de 29/12, ambos revogados), somos de opinião que a norma do art. 264º, do Código de Trabalho de 2009 não é uma norma absolutamente imperativa e como tal admite derrogação por instrumento de regulamentação colectiva mesmo em sentido mais desfavorável.
De facto, se alguma imperatividade existe na referida norma ela respeita apenas ao direito a férias remuneradas e ao direito ao subsídio de férias, esses sim inderrogáveis por instrumento de regulamentação colectiva e não ao conteúdo da retribuição relevante para esse efeito.
Por outro lado, do nosso ponto de vista também a referida norma, na parte respeitante à determinação do valor da retribuição de férias e do subsídio de férias também não está abrangida pela limitação prevista pelo art. 3º, nº 3, al. j) do Código de Trabalho de 2009, no sentido em que apenas admitiria ser afastada por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho em sentido mais favorável, pois aquela norma apenas respeita à forma de cumprimento da retribuição, regulada no art. 276.º do mesmo Código, às garantias da retribuição, designadamente as previstas no que respeita à igualdade e não discriminação (arts. 23º, 24º e 25º do Código do Trabalho), as relativas à compensação e descontos (art. 279º do Código do Trabalho de 2009), os limites à cessão de crédito retributivo (art. 280.º do Código do Trabalho de 2009), à retribuição mensal mínima garantida (art. 273º do Código do Trabalho de 2009), à impenhorabilidade parcial (art. 738.º, nº 1 do Código de Processo Civil), entre outras e ao pagamento do trabalho suplementar, não à sua integração na retribuição e subsídio de férias.
Diga-se ainda que mesmo a garantia de irredutibilidade da retribuição a que se refere o art. 129º, nº 1, al. d) do Código de Trabalho de 2009, ao proibir ao empregador diminuir a retribuição, salvaguardou, em contrário as situações previstas no Código e as situações previstas em instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, pelo que também não constitui obstáculo à derrogação da aplicação ao caso dos autos da cláusula 67ª do CCT em derrogação do art. 264º do Código do Trabalho de 2009.
Concluímos, pois, que, a norma do art. 264º do Código do Trabalho não tem natureza imperativa nem integra qualquer das situações a que alude o art. 3º, nº 3 do Código do Trabalho de 2009 (neste sentido vg. o Ac. STJ de 27/09/2011 e o recentíssimo Ac. STJ de 20/09/2021, mencionado pelo ilustre mandatário da ré em alegações, ambos acessíveis em www.dgsi.pt), pelo que, admite derrogação em sentido desfavorável ao trabalhador no que respeita à determinação das prestações retributivas relevantes para a determinação da retribuição de férias e do subsídio de férias.
Assim, contendo a cláusula 67ª do CCT a enunciação exaustiva das prestações que integram a remuneração correspondente ao período de férias e ao subsídio de férias e dela não constando menção à remuneração por trabalho suplementar, concluímos que o autor não tem direito às quantias que reclama a título de integração da média do trabalho suplementar na remuneração de férias e no subsídio de férias, improcedendo nessa parte a pretensão que deduziu. (…)”
Em face da fundamentação antes citada, que de resto evidencia todas as questões que são colocadas a respeito da matéria em análise, adiantamos desde já que acompanhamos o decidido, sendo que, assim o consideramos também, não obstante o respeito que naturalmente nos merece o entendimento divergente do Recorrente, aquela fundamentação responde já, de modo bastante, a todos os argumentos que apresenta no presente recurso. Dito de outro modo, tais argumentos do Recorrente, evidenciando a sua discordância com o decidido, esgotam-se nessa discordância, legítima é certo, mas sem que logrem evidenciar que exista erro ou inadequada aplicação do direito.
De resto, basta atentar devidamente na fundamentação constante da sentença, na qual inclusivamente se faz menção expressa ao entendimento jurisprudencial contrário, para se perceberem as razões e fundamentos que levaram o Tribunal recorrido a considerar, a respeito da norma do artigo 264.º, do Código de Trabalho de 2009 (CT), assim no sentido de que, não se assumindo essa como norma absolutamente imperativa, admite “derrogação por instrumento de regulamentação colectiva mesmo em sentido mais desfavorável”, mais esclarecendo, entendimento que também acompanhamos, que tal norma, “na parte respeitante à determinação do valor da retribuição de férias e do subsídio de férias também não está abrangida pela limitação prevista pelo art. 3º, nº 3, al. j) do Código de Trabalho de 2009, no sentido em que apenas admitiria ser afastada por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho em sentido mais favorável, pois aquela norma apenas respeita à forma de cumprimento da retribuição, regulada no art. 276.º do mesmo Código, às garantias da retribuição, designadamente as previstas no que respeita à igualdade e não discriminação (arts. 23º, 24º e 25º do Código do Trabalho), as relativas à compensação e descontos (art. 279º do Código do Trabalho de 2009), os limites à cessão de crédito retributivo (art. 280.º do Código do Trabalho de 2009), à retribuição mensal mínima garantida (art. 273º do Código do Trabalho de 2009), à impenhorabilidade parcial (art. 738.º, nº 1 do Código de Processo Civil), entre outras e ao pagamento do trabalho suplementar, não à sua integração na retribuição e subsídio de férias”. Como esse Tribunal acompanhamos também quando bem salienta que “mesmo a garantia de irredutibilidade da retribuição a que se refere o art. 129º, nº 1, al. d) do Código de Trabalho de 2009, ao proibir ao empregador diminuir a retribuição, salvaguardou, em contrário as situações previstas no Código e as situações previstas em instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, pelo que também não constitui obstáculo à derrogação da aplicação ao caso dos autos da cláusula 67ª do CCT em derrogação do art. 264º do Código do Trabalho de 2009”. Tudo para concluir, indicando jurisprudência para suportar tal conclusão, incluindo do Supremo Tribunal de Justiça, que a referida norma não tem natureza imperativa nem integra qualquer das situações a que alude o art. 3º, nº 3, do CT, admitindo por essa razão “derrogação em sentido desfavorável ao trabalhador no que respeita à determinação das prestações retributivas relevantes para a determinação da retribuição de férias e do subsídio de férias” e, assim, “contendo a cláusula 67ª do CCT a enunciação exaustiva das prestações que integram a remuneração correspondente ao período de férias e ao subsídio de férias e dela não constando menção à remuneração por trabalho suplementar”, não tem por essa razão o Autor “direito às quantias que reclama a título de integração da média do trabalho suplementar na remuneração de férias e no subsídio de férias, improcedendo nessa parte a pretensão que deduziu”.
Não se desconhecendo a divergência que possa existir quanto à questão que aqui se analisa, como o demonstram aliás as referências Jurisprudenciais constantes da sentença e adiantadas pelas partes no presente recurso[12], acolhemos o entendimento sufragado na sentença recorrida, sendo que, não obstante a suficiência do que nessa se fez constar, para melhor se esclarecer a razão que está na base da nossa posição, permitimo-nos ainda, porque melhor não o faríamos, aqui citar, por o teremos como elucidativo para a questão que analisamos, o que se afirma no recente Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27 de outubro de 2021[13]:
«(…) No que respeita à retribuição de férias e subsídio de férias - excepção feita para o ano de 2007, quando ainda não lograva aplicação o AE (…) considerou o acórdão recorrido que as pretensões dos Autores atinentes a férias e subsídios de férias a partir do ano de 2008 até 2017 improcedem na medida em que o regime convencional constante do AE 2008 e AE 2013, restringe a base de cálculo da retribuição de férias e subsídio de férias ao valor da retribuição base e diuturnidades.
É contra tal entendimento que os recorrentes se insurgem (…).
(…)
No que respeita à retribuição de férias e subsídio de férias considerou o acórdão recorrido que as pretensões dos Autores atinentes a férias e subsídios de férias a partir do ano de 2008 até 2017 improcedem na medida em que o regime convencional constante da cláusula 44ª do AE 2008 e bem assim do AE de 2013, restringe a base de cálculo da retribuição de férias e subsídio de férias ao valor da retribuição base e diuturnidades, regime esse que considerou ser o aplicável.
E, como em situação de contornos semelhantes se afirmou no aresto anteriormente citado de 21.9.2017 que aqui, mutatis mutandis, se seguirá de perto, bem se andou.
Efectivamente, o artigo 4º, nº 1, do CT, aprovado pela Lei 99/2003, veio alterar a regra de prevalência de normas constante do artigo 13º da LCT, estatuindo que as normas do Código do Trabalho podem ser afastadas por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, salvo quando delas resultar o contrário.
É assim inequívoco que em caso de concurso entre as normas constantes do Código do Trabalho e as disposições dos instrumentos de regulamentação colectiva, a lei permite a intervenção destas últimas, quer em sentido mais favorável aos trabalhadores, quer em sentido menos favorável, apenas se exigindo que as normas do Código do Trabalho não sejam imperativas, pois se o forem, nunca se permitirá a intervenção das normas da regulamentação colectiva.
Trata-se duma solução diversa da que foi seguida no artigo 13º da LCT, que apenas permitia a intervenção das normas hierarquicamente inferiores quando eram mais favoráveis ao trabalhador.
Para esta mudança legislativa relevou a ideia de que tratando-se dum instrumento de regulamentação colectiva de natureza negocial, e estando os trabalhadores representados pelos sindicatos, fica assim garantido o contraditório negocial, a liberdade de negociação e o equilíbrio das soluções encontradas.
Por isso, devem as normas da contratação colectiva prevalecer sobre a lei geral, que apenas se imporá quando estabeleça um regime absolutamente imperativo.
No caso presente, o Código do Trabalho estabelece no artigo 255º, nº 1, que a retribuição nas férias corresponde à que o trabalhador receberia como se estivesse em serviço efectivo.
E quanto ao subsídio de férias, compreenderá a retribuição base e as demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da prestação do trabalho (nº 2).
Ora, ainda que da aplicação destas regras resultasse um regime mais favorável para os AA., não se tratando de normas absolutamente imperativas, terá a situação que ser resolvida de acordo com o que se acordou na contratação colectiva.
Concluímos assim, que são de aplicar ao caso as normas do AE e não as regras constantes do Código do Trabalho.
E, face ao regime do AE aplicável, é inequívoco que as partes contratantes quiseram que durante as férias o trabalhador recebesse uma retribuição calculada de acordo com o disposto na cláusula 44ª, nº 1, i. e., correspondente ao valor da retribuição base, esta fixada na cláusula 25ª do AE, e diuturnidades, o mesmo se passando em relação aos subsídios de férias (44ª, nº 2).
Dissentindo de tal entendimento sustentam ainda, em reforço da sua posição, os Autores, por remissão para as considerações da sentença de 1ª instância, em síntese, que o regime convencional, menos favorável ao trabalhador, não pode prevalecer sobre aquele que resulta do Código do Trabalho, porquanto “o princípio da irredutibilidade da retribuição é uma norma imperativa que não pode ser afastada nem por vontade das partes”.
No que concerne ao princípio da irredutibilidade da retribuição invocado pelos recorrentes, cumpre notar que, como afirmou o Tribunal Constitucional no acórdão nº 396/2011, não consta da Constituição qualquer regra que estabeleça a se, de forma directa e autónoma, uma garantia de irredutibilidade dos salários.
Essa regra inscreve-se no direito infraconstitucional, tanto no Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas (artigo 89.º, alínea d)), como no Código do Trabalho (artigo 129.º, n.º 1, alínea d))
E, como nesse mesmo acórdão sublinhou o Tribunal Constitucional, importa sobretudo sublinhar que a regra não é absoluta. De facto, a norma que proíbe ao empregador, na relação laboral comum, diminuir a retribuição (artigo 129.º, n.º 1, alínea d), do Código de Trabalho) ressalva os “casos previstos neste Código ou em instrumento de regulamentação colectiva do trabalho. (…) O que se proíbe, em termos absolutos, é apenas que a entidade empregadora, tanto pública como privada, diminua arbitrariamente o quantitativo da retribuição, sem adequado suporte normativo”.
A garantia da irredutibilidade da retribuição, princípio que surge como garantia do não retrocesso salarial decorrente de acção do empregador, prevista na legislação infraconstitucional nos artigos 21º, nº 1, al. c), do Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho, anexo ao Decreto-Lei nº 49 408, de 24 de Novembro de 1969 (LCT), no artigo 122º, al. d), do Código do Trabalho de 2003, e no artigo 129º, al. f) do Código do Trabalho de 2009, que proíbe ao empregador diminuir a retribuição do trabalhador, não é, pois absoluta, absoluta, dela estando excluídos, por força dos preceitos citados, os casos expressamente previstos na lei e nos instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho.
Nas palavras de Pedro Soares Martinez, Direito do Trabalho, 2015, 7ª edição, Almedina, p. 620, no artigo 129º, nº 1, alínea d), do CT também se admite que a redução salarial advenha de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, apesar destes instrumentos, à excepção da portaria de condições mínimas, poderem prescrever um regime menos favorável para o trabalhador (artº 3º, nº 1, do CT).
Nada obsta, consequentemente, a que, no período que aqui está em causa, os instrumentos de regulamentação colectiva afastem,designadamente para efeitos de remuneração das férias e respectivo subsídio, prestações que comprovadamente assumem, de acordo com as disposições dos artigos 249º, nº 2, do CT 2003 e 258º, nº 2, do CT 2009, natureza retributiva.
Nesse sentido, em situação de contornos muito semelhantes ao caso vertente, depois de em anterior acórdão de 3.7.2019, Procº nº 6122/17.1T8LSB.L1.S1, se ter reconhecido que o subsídio de catamarã assumia naquele caso natureza retributiva e de se ter considerado que o mesmo era devido até à data em que por virtude de alteração do Acordo de Empresa o mesmo deixou de integrar o conceito de retribuição, afirmou-se no acórdão deste Supremo Tribunal de 14.4.2021, Procº nº 8491/18.7T8LSB.L2.S2, que:
“A estipulação feita pelos outorgantes de um Acordo de Empresa, no sentido de que o subsídio de catamaran não integra o conceito de retribuição mensal estabelecido numa outra cláusula desse mesmo Acordo de Empresa, não viola a lei, pois não estamos perante normas de natureza imperativa”.
Entendimento que se inscreve na jurisprudência reiterada deste Supremo Tribunal, de que, além dos já citados, é exemplo o acórdão de 27.9.2011, Procº nº 557/07.5TTLSB.L1.S1, com o seguinte sumário:
“I - Em caso de concurso entre as normas constantes do Código do Trabalho /2003 e as disposições dos instrumentos de regulamentação colectiva, a lei permite a intervenção destas últimas, quer em sentido mais favorável aos trabalhadores, quer em sentido menos favorável, apenas se exigindo que as normas do Código do Trabalho não sejam imperativas, pois se o forem, nunca se permitirá a intervenção das normas da regulamentação colectiva.
II - Tendo sido acordado no AE aplicável que durante as férias, e no subsídio de férias, o trabalhador recebia uma retribuição calculada de acordo com o expressamente disposto no respectivo clausulado, não integrando a média das componentes retributivas variáveis, são essas as normas a aplicar e não as regras constantes do Código do Trabalho, independentemente de serem, ou não, mais favoráveis para o trabalhador. (…)”
Mas, sustentam também os AA. que “auferiam uma remuneração mensal “base” que era por sua vez composta por um valor designado por remuneração base, mais um valor designado por subsídio de disponibilidade mais diuturnidades” e que “independentemente da prevalência ou não, in casu, das normas dos CT sobre as normas equivalentes do AE, entendem os recorrentes que existe suficiente apoio legal, tanto na letra como no espírito da lei, para sustentar a única solução jurídica concreta que realiza a justiça: considerar o valor remuneratório fixo que auferiam mensalmente, independentemente da sua decomposição conceptual, como integrador do conceito de “retribuição base” para efeitos de cálculo do valor da remuneração de férias e respectivo subsídio”.
Não lhes assiste razão. Com efeito,
Depois de o artigo 258º, nº 2, do CT 2009, estabelecer que a retribuição compreende a retribuição base e outras prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie, o artigo 262º, nº 2, al. a), do mesmo Código, e anteriormente o artigo 250º, nº 2 al. a), do CT 2003 em termos semelhantes, sob a epígrafe “Cálculo de prestação complementar ou acessória” dispõe que se entende por retribuição base a prestação correspondente à actividade do trabalhador no período normal de trabalho.
Estabelece este preceito o princípio de que, na ausência de disposição legal, convencional ou contratual em contrário, apenas a retribuição base e diuturnidades servirão de base para o cálculo do valor das prestações complementares e acessórias.
Como afirma João Leal Amado, Contrato de Trabalho, Coimbra Editora, 2ª edição, pág. 313, o preceito tem um campo de aplicação bastante dilatado, valendo como chave interpretativa de várias disposições do Código que, a propósito de cálculo de determinadas prestações, se referem, sem mais à retribuição base ou a uma percentagem desta, designadamente o subsídio de Natal, a propósito do qual refere o mesmo autor que “tendo em conta a norma interpretativa adoptada no artigo 262º do CT o “mês de retribuição” de que fala o artº 263º deverá entender-se como abrangendo, não toda e qualquer prestação retributiva devida ao trabalhador, mas apenas a retribuição base.
A retribuição base a que se refere o artigo 262º, nº 2, al. a), do Código do Trabalho, corresponde, pois, como o próprio nome indica, à remuneração, legal ou convencionalmente fixada, devida para a categoria do trabalhador, com exclusão de qualquer outra prestação complementar ainda que de natureza retributiva, servindo a retribuição base como base de cálculo para o apuramento das prestações complementares, estabelecendo esse preceito uma clara distinção entre retribuição base, por um lado, e todas os outros complementos remuneratórios, por outro.
Por seu turno, a terminologia utilizada no AE, não deixando na sua cláusula 25ª margem para dúvida quanto ao que deve entender-se por retribuição base, seja os montantes aí fixados a esse título para as diversas categorias, nas normas referentes à base de cálculo da retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de natal, é uma terminologia com sentido técnico jurídico preciso, que corresponde, sem qualquer especificidade, à terminologia, e conceito, do Código do Trabalho.
Ora, como afirma Júlio Vieira Gomes, “Da interpretação e integração das convenções colectivas”, Novos Estudos de Direito do Trabalho, pp 139 e 140, citado pela recorrida, quando uma convenção colectiva utiliza um vocábulo com um sentido técnico preciso no mundo do direito, pode presumir-se que as partes quiseram atribuir-lhe esse significado.
No caso sub judice, como observa a recorrida nas suas contra-alegações, a redacção das normas convencionais do AE de 2008 e 2013 é clara e inequívoca quanto à base de cálculo da retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de natal: apenas integram o valor da retribuição base e diuturnidades.
A posição e entendimento dos recorrentes não tem, consequentemente, apoio nem base legal.´(…)
A retribuição de férias e o respectivo subsídio a que o trabalhador tem direito são aqueles que o trabalhador receberia se trabalhasse normalmente no período em que goza férias, ou seja, como estabelecia o 255º, nº 1, do CT 2003, a retribuição do período de férias corresponde à que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efectivo, devendo o subsídio de férias ser pago, por regra, antes do início do período de férias. (…).»
Restando analisar o argumento, invocado pelo Recorrente a título subsidiário, de que a cláusula 55.ª do CCT seja clara no sentido de remeter todas as matérias relativas às férias para a regulamentação prevista no Código do Trabalho de 2009 e de que, lendo a cláusula 67.ª do mesmo CCT, se veja também, “sem qualquer margem para dúvidas, que a mesma apenas contém referências ao método de cálculo do subsídio de férias e não às férias” – acrescentando que, sendo o CCT de 2012 uma revisão global do CCT de 1994, este último já continha duas normas distintas para regular o pagamento das férias e do subsídio de férias (cfr. cláusulas 42ª e 61ª), tendo mantido essa mesma estrutura após a sua revisão de 2012 –, também o mesmo, com salvaguarda do respeito devido, não colhe o nosso apoio, pois que, tal como o Tribunal recorrido o afirma, também consideramos que a cláusula 67.ª do CCT aplicável contém “a enunciação exaustiva das prestações que integram a remuneração correspondente ao período de férias e ao subsídio de férias”, dela “não constando menção à remuneração por trabalho suplementar”.
É que, não obstante a redação que consta da cláusula 55.ª, assim em particular quando nessa se diz “e todas as demais matérias sobre férias contempladas no Código do Trabalho, aplica -se o disposto neste código e na legislação que lhe suceda”, importa ter presente que o CTT, pronunciando-se ainda sobre o “conceito de retribuição” na cláusula 59.ª, regula expressamente, depois, na cláusula 67.ª a que se alude na sentença, como aliás resulta da sua epígrafe (“Retribuição do período de férias e subsídio de férias”), o que deve integrar quer a remuneração de férias quer o respetivo subsídio. Na verdade, como com relativa evidência resulta do seu n.º 1, atribui-se nesse o direito dos trabalhadores a terem anualmente “um subsídio de férias correspondente à retribuição do respetivo período”, sendo que, se tal subsídio corresponde à retribuição do respetivo período, tal equivale a dizer que será igual à remuneração das férias, do que resulta, assim o entendemos, que a expressão “a retribuição a que se refere o número anterior”, com que se inicia o n.º 2 da mesma cláusula, diz respeito quer às férias quer ao respetivo subsídio, assim no sentido de que integrarão “a remuneração base mensal correspondente e, se devido, as diuturnidades, o valor do subsídio de turno e por trabalho noturno, bem como o subsídio previsto na cláusula 63.ª”. Afigura-se-nos, pois, ter sido essa a intenção das partes que intervieram no CCT, sendo que, acrescente-se, essa intenção sai mesmo reforçada na recente alteração do n.º 2 da mesma cláusula, que resulta do Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 15, de 22/4/2022, ao ter-se acrescentado, mantendo o demais, a expressão “exclusivamente” – “2 – A retribuição a que se refere o número anterior integrará a remuneração base mensal correspondente e, sendo devido, as diuturnidades, o valor do subsídio de turno e por trabalho noturno, bem como o subsídio previsto na cláusula 63ª”.
Esta é, assim o entendemos, pois, a única interpretação possível em face dos critérios interpretativos aplicáveis, remetendo-se, por desnecessidade de maiores considerações, para o que se afirma no Aresto antes transcrito, incluindo, como desse consta, por apelo a Júlio Vieira Gomes[14], que quando uma convenção coletiva utiliza um vocábulo com um sentido técnico preciso no mundo do direito, pode presumir-se que as partes quiseram atribuir-lhe esse significado.
Por decorrência do exposto, claudicando todos os argumentos avançados nas conclusões pelo Recorrente, resta-nos concluir pela improcedência do recurso nesta parte.
2.2. Questão da remuneração por invocada violação do direito ao descanso diário de 11h entre jornadas de trabalho consecutivas
Neste âmbito, resulta da fundamentação da sentença o seguinte (transcrição):
«II - Remuneração por violação do direito ao descanso diário de 11h entre jornadas de trabalho consecutivas
O autor pretende que a ré seja condenada a pagar-lhe o que denomina de créditos por trabalho prestado em período de gozo do descanso diário, alegando que prestou trabalho em violação do cumprimento da regra das 11 horas de descanso entre dois períodos diários de trabalho consecutivo e que a ré nunca lhe concedeu, por esse facto, qualquer descanso compensatório nos três dias seguintes ao daquela prestação de trabalho.
Sem que o autor alguma vez o tenha referido a regra cuja violação invoca é a prevista pelo art. 214º, nº 1 do Código do Trabalho, que prevê que: “O trabalhador tem direito a um período de descanso de, pelo menos, onze horas seguidas entre dois períodos diários de trabalho consecutivos.”
Trata-se aqui de uma emanação do direito constitucional ao repouso (cfr. art. 59º, nº 1, al. d) da Constituição da República Portuguesa) visando a efectiva recuperação do trabalhador entre jornadas de trabalho seguidas em transposição da Directiva nº 2003/2008/104/CE de 4/11/2003.
Trata-se de um regime que, como resulta do nº 2 da mesma disposição legal admite excepções, não se aplicando nas situações aí elencadas, tendo a ré invocado que no caso dos autos o regime não é aplicável por verificação das situações previstas nas alíneas c) e d), isto é, por o período normal de trabalho ser fraccionado ao longo do dia com fundamento em características da actividade, nomeadamente em serviços de limpeza, e por estar em causa a actividade num porto, isto é, uma actividade caracterizada pela necessidade de assegurar a continuidade do serviço ou a produção, prevista na al. e), ii), do art. 207º do Código.
Do ponto de vista do tribunal, nenhuma daquelas duas excepções à obrigatoriedade do cumprimento do descanso diário entre jornadas de trabalho consecutivas se verifica no caso dos autos.
De facto, o fracionamento do período normal de trabalho ao longo do dia a que se refere a alínea c) do art. 214º, nº 2 não se confunde, com o facto de dentro de cada turno, o trabalho efectivo ser intercalado por períodos sem qualquer tarefa para desempenhar, porquanto a prestação efectiva de trabalho varia em função das necessidades que, ao longo do dia, se vão registando no Porto de ... e que permitiam ao autor períodos de descanso, entre as operações exigidas pela estiva dos diferentes navios. O que está em causa naquela alínea são as actividades em que o período normal de trabalho é antecipadamente fraccionado ao longo do dia e não as actividades em que a quantidade de trabalho varia ao longo do período normal de trabalho, não estando este previamente fraccionado.
A excepção prevista na alínea d) tem como condição que haja instrumento de regulamentação do trabalho que assegure ao trabalhador um período de descanso compensatório equivalente e regule o período em que o mesmo deve ser gozado.
Ora, no caso dos autos, existe instrumento de regulamentação colectiva. Contudo, apesar de o mesmo assegurar aos trabalhadores por ele abrangidos um sem número de direitos, sobretudo com repercussão pecuniária, muito para além do que acontece relativamente ao comum dos trabalhadores nacionais, verifica-se que o mesmo não contempla qualquer regra que cumpra o disposto pelo art. 214.º, nº 2, al. d), parte final do Código do Trabalho de 2009, não servindo de argumento para a inaplicabilidade da norma do art. 214º, nº 1 do mesmo Código que a mesma esteja objectivamente pressuposta no CCT, o que, de resto, nem se verifica totalmente, se atentarmos por exemplo na cláusula 43ª relativa à isenção de horário de trabalho, em cujo nº 4 se prevê que a isenção não prejudica, além do mais, o direito a descanso diário.
Nem por isso, o pedido formulado pelo autor poderá ser julgado procedente. Na verdade, por se tratarem de factos constitutivos do direito invocado (art. 342º, nº 1 do Código Civil), competia ao autor o ónus de alegação e prova de que, em cumprimento do horário determinado pela entidade empregadora, o período de 11 horas de descanso entre dias consecutivos de trabalho não foi respeitado, tendo, por isso trabalhado durante esse período de 11h.
A decisão da matéria de facto não deixa dúvidas quanto ao incumprimento pelo autor de tal ónus, pelo que não se tendo provado que o autor trabalhou em violação do período de descanso diário a que tinha direito, improcedem os pedidos que a pressupunham de remuneração das horas trabalhadas como se trabalho suplementar se tratasse e da remuneração dos dias que deveriam ser de descanso compensatório.»
Apreciando, importa assinalar que, em face das conclusões que apresenta, a posição do Recorrente parte do pressuposto de que tivesse procedido o recurso na parte dirigida à reapreciação da matéria de facto, em particular no que se refere ao conteúdo das alíneas e), f), g), h), i) e j), da factualidade provada – ao referir designadamente que fez a prova da hora do fim de um período de trabalho e a prova da hora do início do período de trabalho subsequente –, desiderato esse que, como resultou do ponto 1.2. da nossa apreciação, não logrou afinal alcançar.
Sendo assim, sem necessidade de outras considerações, em face da factualidade provada, única que pode aqui relevar, poderemos concluir, como na sentença, que essa factualidade, sendo que o ónus da prova impendia aqui sobre o Autor mais uma vez como aí se diz, “não deixa dúvidas quanto ao incumprimento pelo autor de tal ónus, pelo que não se tendo provado que o autor trabalhou em violação do período de descanso diário a que tinha direito, improcedem os pedidos que a pressupunham de remuneração das horas trabalhadas como se trabalho suplementar se tratasse e da remuneração dos dias que deveriam ser de descanso compensatório.”.
Improcede, pois, o recurso quanto a esta questão, do que decorre, ainda, que não importa apreciar, por desnecessidade, as questões levantadas pela Recorrida em sede de ampliação do recurso.
2.3. Questão da remuneração por violação do direito a descansos compensatórios / folgas
Resulta da sentença a este respeito o seguinte:
“III - Remuneração por folgas (descansos compensatórios) correspondentes ao trabalho prestado aos sábados, domingos e feriados
O autor invoca como fundamento do direito à remuneração por folgas não gozadas a cláusula 51ª, nº 3 do CCT, que dispõe que “O trabalho prestado aos domingos em qualquer dos períodos compreendidos entre as 8h e as 24h dará direito a uma folga a gozar nos três primeiros dias úteis seguintes”.
Ora, na falta de qualquer outra disposição legal ou convencional que preveja o direito a descanso compensatório por trabalho prestado aos sábados desde logo improcede o pedido formulado pelo autor na parte que respeita ao único sábado relativamente ao qual formulou o pedido.
No que respeita ao trabalho prestado aos feriados, o direito do autor só poderia ter como fundamento o disposto pelo art. 269º, nº 2 do Código do Trabalho. Contudo, nos termos da cláusula 47ª, nº b) do CCT o trabalho prestado aos feriados é considerado trabalho suplementar, pelo que não se verifica o pressuposto de aplicação da citada norma do Código do Trabalho.
Quanto ao mais, verifica-se que o autor cumpriu parcialmente o ónus da prova dos domingos em que prestou trabalho. Contudo, nem assim, o pedido que formulou está, do nosso ponto de vista, em condições de proceder.
Na verdade, não só ficou provado que a ré concedeu ao autor folgas compensatórias do trabalho prestado ao domingo, como não ficou demonstrado que a ré não tenha concedido ao autor todas as folgas devidas e competia ao autor o ónus, que incumpriu, desde logo na alegação e que não supriu na prova, de demonstrar quais os dias que deviam ser de folga e em que, não lhe tendo sido concedidas, trabalhou (neste sentido os Acs. STJ de 17/04/2008, 16/12/2010, 03/07/2014, 09/03/2017, todos acessíveis em www.dgsi.pt).
Por isso, improcede igualmente o pedido formulado pelo autor nesta parte.”
Ora, cumprindo-nos mais uma vez apreciar, em termos de acompanharmos o julgado, constata-se, por um lado, que o Recorrente sequer invocou argumentos, assim jurídicos, tendentes a demonstrar que a sentença errou na aplicação do direito quando se afirmou que, invocando o Autor como fundamento do direito à remuneração por folgas não gozadas a cláusula 51ª, nº 3, do CCT, na falta de qualquer outra disposição legal ou convencional que preveja o direito a descanso compensatório por trabalho prestado aos sábados, improcede desde logo o pedido formulado na parte que respeita ao único sábado relativamente ao qual formulou o pedido, como ainda, de seguida, no que respeita ao trabalho prestado aos feriados, quando se afirmou que “o direito do autor só poderia ter como fundamento o disposto pelo art. 269º, nº 2 do Código do Trabalho”, sendo que, “contudo, nos termos da cláusula 47ª, nº b) do CCT o trabalho prestado aos feriados é considerado trabalho suplementar, pelo que não se verifica o pressuposto de aplicação da citada norma do Código do Trabalho”. Já no mais, valem também aqui as considerações que fizemos no ponto anterior da nossa apreciação, a que se refere mais uma vez a sentença, sobre não ter o Autor / recorrente, o que nos leva à improcedência do pedido que formula, tendo ficado provado que a Ré / recorrida lhe concedeu folgas compensatórias do trabalho prestado ao domingo, como não ficou demonstrado que a ré não tenha concedido ao autor todas as folgas devidas e competia ao autor o ónus, que incumpriu, desde logo na alegação e que não supriu na prova, de demonstrar quais os dias que deviam ser de folga e em que, não lhe tendo sido concedidas, trabalhou (neste sentido os Acs. STJ de 17/04/2008, 16/12/2010, 03/07/2014, 09/03/2017, todos acessíveis em www.dgsi.pt). O suporta factual de tais afirmações resultará afinal do que consta dos pontos 25.º a 32.º da factualidade provada e alínea t) da factualidade não provada, sendo que, apenas tendo tal por base, não se vê, diversamente do que o Recorrente o defende, que em matéria de apuramento e contabilização de folgas alegadamente gozadas pelo mesmo, se possa efetivamente dizer que resulte “um saldo favorável de folgas por gozar” – saldo que, afinal, pressupunha a prova de quais os dias demonstrados os pressupostos de que dependeria o direito, em que, devendo ter-lhe sido concedida folga, tal não se verificou. Como o refere a Recorrida, o Recorrente incumpriu o respetivo ónus de prova, não tendo demonstrado, com a devida segurança, todos os elementos de factos constitutivos do direito invocado, nomeadamente a prestação de trabalho e, na sua decorrência, que a sua entidade empregadora, não lhe facultou o gozo das respetivas “folgas”, sendo que, diga-se por último, tratando-se efetivamente de questão nova, como a mesma Recorrida o diz, o invocado na conclusão LVI, no sentido de que “em matéria de gozo de folgas os usos aceites quer pela recorrida quer pelos trabalhadores, eram no sentido de as folgas serem gozadas quando o trabalhador pedisse e tal não se revelasse inconveniente para a empresa”, importa assinalar que, como é consabido, a natureza do recurso, como meio de impugnação de uma anterior decisão judicial, determina uma importante limitação ao seu objeto decorrente do facto de, em termos gerais, apenas poder incidir sobre questões que tenham sido anteriormente apreciadas, não podendo confrontar-se o tribunal ad quem com questões novas.
Improcede, em face do exposto, o recurso também quanto a esta questão.
Assim se concluindo pela improcedência do presente recurso na vertente da aplicação do direito, daí decorre a desnecessidade de apreciação, por este Tribunal da Relação, da questão do abuso do direito, invocado pela Ré / recorrida – nos mesmos termos que na sentença recorrida, quando se referiu que “a improcedência dos pedidos que antecedem prejudica a apreciação da excepção do abuso de direito invocada pela ré aos quais a mesma havia sido oposta (art. 608º, nº 2 do Código de Processo Civil)”.
Em face da improcedência do recurso, o Recorrente responde pelas respetivas custas (artigo 527.º do CPC)
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Sumário – artigo 663.º, n.º 7, do CPC:
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V - DECISÃOAcordam os juízes que integram a Secção social do Tribunal da Relação do Porto, improcedendo o recurso, de facto e de direito, em manter a sentença recorrida.
Custas pelo Recorrente.
Porto, 3 de outubro de 2022
(acórdão assinado digitalmente)
Nelson Fernandes
Rita Romeira
Teresa Sá Lopes
_________________________
[1] CPC ANOTADO, III, pág. 212
[2] Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora Lda, 1993, pág.194.
[3] Direito Processual Civil Declaratório, Vol. III, Almedina, Coimbra – 1982; pág. 268
[4] Relator Conselheiro Melo Lima, in www.dgsi.pt.
[5] In “Tratado de Direito Civil Português”, vol. I, Tomo IV, págs. 496 e 497.
[6] Conselheiro Araújo Barros, disponível em www.dgsi.pt
[7] Conselheiro Rodrigues dos Santos, disponível em www.dgsi.pt
[8] em “Introdução ao Processo Civil, 3.ª edição, p. 196
[9] “Compreende-se como este princípio se situa na linha lógica dos anteriores: é porque há imediação, oralidade e concentração que ao julgador cabe, depois da prova produzida, tirar as suas conclusões, em conformidade com as impressões recém colhidas e com a convicção que através delas se foi gerando no seu espírito, de acordo com as máximas da experiência que forem aplicáveis”
[10] cf. neste sentido o Ac. STJ de 24/09/2013, in www.dgsi.pt
[11] cf. Ac. STJ de 28 de Maio de 2009, in www.dgsi.pt
[12] Uma pequena nota, porém, se deixa, assim no sentido de evidenciar, a respeito dessas referências jurisprudenciais, que importará atentar, em relação a cada uma, a qual o quadro factual e legal, incluindo convencional, em que se suportaram, sendo que esse, diga-se, diverge em muitos casos. No que ao caso mais importa, a divergência de regimes que possa resultar dos respetivos CCT aplicáveis, sendo que, a titulo exemplificativo, aqui se deixa nota, em face da junção aos autos de cópia de CCT diverso daquele que que é no caso aplicável, que, tendo existido no anterior mas que caducou em 2014, no CCT celebrado entre a AOPL - Associação de Operadores do Porto de Lisboa e outras e o Sindicato dos Estivadores, Trabalhadores do Tráfego e Conferentes Marítimos do Centro e Sul de Portugal, constante do Boletim do Trabalho e Emprego n.º 37, de 8/10/2016, não consta cláusula equivalente àquela que, nos teremos antes assinalados, deve ser no nosso caso de atender.
[13] Relatora Conselheira Leonor Cruz Rodrigues, in www.dgsi.pt
[14] Da interpretação e integração das convenções colectivas”, Novos Estudos de Direito do Trabalho, pp 139 e 140