Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 400/13.6PDPRT.P1 |  |
PROVA INDIRECTA
PRESUNÇÕES
DOLO
II – Em processo penal são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei (art. 125.º do Cód. Proc. Penal), pelo que não pode ser excluída a prova por presunções (art. 349.º do Cód. Civil), em que se parte de um facto conhecido (o facto base ou facto indiciante) para afirmar um facto desconhecido (o factum probandum) recorrendo a um juízo de normalidade (de probabilidade) alicerçado em regras da experiência comum que permite chegar, sem necessidade de uma averiguação casuística, a um resultado verdadeiro.
III – O sistema probatório alicerça-se em grande parte neste tipo de raciocínio (indutivo) e, para certos factos, como sejam os relativos aos elementos subjetivos do tipo (doloso ou negligente), não havendo confissão, a sua comprovação não poderá fazer-se senão por meio de prova indireta.
IV – A prova indiciária é suficiente para determinar a participação no facto punível se da sentença constarem os factos-base (requisito de ordem formal) e se os indícios estiverem completamente demonstrados por prova direta (requisito de ordem material), os quais devem ser de natureza inequivocamente acusatória, plurais, contemporâneos do facto a provar e, sendo vários, devem estar interrelacionados de modo a que reforcem o juízo de inferência.
Recurso Penal
Relator: Neto de Moura
Acordam, em conferência, na 1.ª Secção (Criminal) do Tribunal da Relação do Porto
I - Relatório
No âmbito do processo comum que, sob o n.º 400/13.6 PDPRT, corre termos pela Instância Local do Porto, Secção Criminal (Juiz 7), da Comarca do Porto, foi submetido a julgamento, por tribunal singular, o arguido B…, mediante acusação do Ministério Público que lhe imputou a prática de factos susceptíveis de consubstanciar um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade previsto e punível pelos artigos 21.º e 25.º, al. a), do Dec. Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
Realizada a audiência, com documentação da prova nela oralmente produzida, foi proferida sentença, datada de 19.03.2014 (fls. 215 e segs.) e depositada na mesma data, com o seguinte dispositivo (na parte relevante):
“Condeno B…, como autor imediato, sob a forma consumada e como reincidente, de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelos art. 25.º, al. a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, 14.º, n.º 1, 26.º, 75.º e 76.º, do C.P., praticado em 10.10.2013, na pena de 3 (TRÊS) ANOS E 6 (SEIS) MESES DE PRISÃO.
(…)
DECLARO PERDIDA A FAVOR DO ESTADO a substância apreendida e ordeno a sua oportuna destruição”.
Inconformado com tal decisão, e almejando a sua absolvição ou, quando menos, “uma substancial diminuição da pena” e a suspensão da sua execução, o arguido dela interpôs recurso para este Tribunal da Relação, com os fundamentos explanados na respectiva motivação, que condensou nas seguintes conclusões (em transcrição integral):
1. “O arguido destinava a cocaína, para consumo próprio e não para vender.
2. Na decisão recorrida não se provou que o arguido tivesse aquela substância em seu poder para vender.
3. A consideração de que tal substância era para venda resultou de uma mera ilação e não concretamente de factos que permitissem chegar a essa conclusão.
4. Nos termos da Lei n° 30/2000, art° n 2° n°s 1 e 2 não constitui crime ter para consumo próprio a quantidade de 1,5 g diárias de cocaína, até um período máximo de 10 dias, o que perfaz 15 gramas.
5. Ora o arguido tinha somente 4,799 g de cocaína, pelo que o arguido deve ser absolvido pela prática do crime por que foi condenado.
6. Assim, na sentença recorrida foi feita uma errada aplicação do art° 25° al. a), com referência ao art° 21° n°1 do Decreto-Lei n° 15/93 de 22 de Janeiro e uma errada aplicação do art° 75° do C. Penal.
Sem Prescindir:
7. Face aos factos dados como provados, foi exagerada a aplicação ao arguido de 3 anos de prisão, tendo assim sido feita uma indevida aplicação do art° 25° al. a) do Dec. Lei n° 15/93 de 22-1 que prevê como limite mínimo de 1 (um) a 5 (anos).
8. e como reincidente, na pena total de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão.
9. impondo-se uma substancial diminuição da pena,
10. E sempre em qualquer dos casos ser a pena suspensa na sua execução, pois a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (art° 50° n° 1 do Cód. Penal)”.
*
Admitido o recurso (despacho a fls. 207) e notificado o Ministério Público, veio este responder à respectiva motivação, pugnando pela sua improcedência, por considerar que se fez correcta aplicação do direito aos factos.*
Ordenada a subida dos autos ao tribunal de recurso, e já nesta instância, na intervenção a que alude o n.º 1 do art.º 416.º do Cód. Proc. Penal, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer em que se manifesta pela total improcedência do recurso, já porque foi feita criteriosa apreciação e valoração da prova, já porque a pena se mostra adequada à culpa do arguido e às necessidades de prevenção e “não pode ser efectuado um juízo de prognose positiva de que a ameaça da pena baste para o manter afastado da delinquência”. *
Foi cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, mas não houve resposta do recorrente. *
Efectuado exame preliminar e colhidos os vistos, vieram os autos à conferência, cumprindo apreciar e decidir. II – Fundamentação
São as conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido, que recortam o thema decidendum (cfr. artigos 412.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal e, entre outros, o acórdão do STJ de 27.05.2010, www.dgsi.pt/jstj)[1] e, portanto, delimitam o objecto do recurso, assim se fixando os limites do horizonte cognitivo do tribunal de recurso, naturalmente sem prejuízo da apreciação das questões que são de conhecimento oficioso, como é o caso das nulidades insupríveis e dos vícios da sentença, estes previstos no n.º 2 do art.º 410.º do Cód. Proc. Penal.
O arguido/recorrente afirma que não se provou que “tivesse aquela substância em seu poder para vender” (conclusão 2.ª) e que “nos termos da Lei n.º 30/2000, art.º 2.º, n.ºs 1 e 2 não constitui crime ter para consumo próprio a quantidade de 1,5 g diárias de cocaína, até um período máximo de 10 dias, o que perfaz 15 gramas” (conclusão 4.ª).
Porém, s.d.r., tais afirmações só podem resultar de confusão e equívocos, que importa, desde já, desfazer.
A simples consulta do mapa a que se refere o n.º 9 da Portaria n.º 94/96, de 26 de Março, permite constatar a abissal diferença entre a quantidade de cocaína (cloridrato) que o arguido/recorrente diz poder deter para consumo próprio diário (1,5 gramas) sem cometer crime e o limite quantitativo máximo legalmente estabelecido para cada dose média individual diária daquela substância.
Por outro lado, como já veremos, faz parte do elenco de factos provados da sentença que a cocaína que tinha em seu poder destinava-a o arguido/recorrente à venda a quem se lhe dirigisse para o efeito.
O que o recorrente terá querido dizer é que, na sua óptica, não se fez prova desse facto (a detenção para venda) e, portanto, está a impugnar a decisão sobre matéria de facto, por erro de julgamento.
Além disso, a irresignação do recorrente dirige-se à espécie e medida da pena, pretendendo que a pena de prisão seja (consideravelmente) diminuída e que a sua execução seja suspensa.
Por isso são três as questões a enfrentar:
- se houve erro de julgamento em matéria de facto, por incorrecta apreciação e valoração da prova;
- se na determinação da pena o tribunal respeitou os parâmetros legais;
- se é possível formular um juízo de prognose positivo sobre o comportamento do arguido/recorrente, de molde a justificar a suspensão da execução da pena de prisão.
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Identificadas as questões a decidir e delimitado o objecto do recurso, importa conhecer os factos provados:No dia 10 de Outubro de 2013, pelas 11h.30m, B…, aqui arguido, circulava ao volante da viatura da marca Fiat …, com a matrícula "..-..-GI'', na Rua …, em …, área desta Comarca do Porto, local onde habitualmente transitam vários indivíduos ligados ao consumo de estupefacientes, tendo sido abordado por agentes da PSP.
Apercebendo-se da abordagem policial, o arguido introduziu na boca um canto de plástico contendo vários pedaços de cocaína, com o peso líquido de 4,799 gramas por forma a não ser detido na posse de tal substância, e que destinava à venda a quem se lhe dirigisse para o efeito.
A referida quantidade de cocaína que o arguido detinha, não lhe permitiria realizar número elevado de vendas ou cedências, nem retirar das mesmas lucros avultados.
O arguido sabia que não lhe era lícito deter e vender cocaína, substância cuja natureza estupefaciente e características psicotrópicas bem conhecia e, não obstante, quis fazê-lo, agindo da forma descrita.
Agiu livre e conscientemente, com conhecimento do carácter proibido e criminalmente punido da sua conduta.
O arguido, à data, consumia diariamente heroína.
No âmbito do Processo Comum Colectivo n.º 1488/90.HBSTS, do 2.º juízo criminal de Santo Tirso, o arguido foi em 21-11-1990 condenado na pena de 9 (nove) meses de prisão e multa de Esc. 30 000$00 (trinta mil escudos), pela prática em 30-01- 1990, de um crime de tráfico de estupefacientes, tendo já sido declaradas extintas as ditas penas, pelo cumprimento de prisão até 21-11-1990 e pelo pagamento da multa em 05-12-1990.
No âmbito do Processo Comum Colectivo n.0 4516/05.4TBSTS, do 1.0 juízo criminal de Santo Tirso, o arguido foi em 15-07-1993 condenado na pena de 3 (três) anos e 15 (quinze) dias de prisão, pela prática em 1990, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art.º 25.0, al. a), do Decreto-Lei n.º 15/93, posteriormente perdoado um ano de prisão, que viria a ser revogado, tendo já sido declarada extinta a dita pena, pelo cumprimento de prisão.
No âmbito do Processo Comum Colectivo n.º 331/95, da 1.ª Vara Criminal do Porto, o arguido foi em 15-11-1995 condenado na pena única de 9 (nove) meses de prisão, pela prática em 28-01-1995, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 25.0, ai. a), do Decreto-Lei n.º 15/93 e de um crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo art." 40.0, n." 1, do Decreto-Lei n." 15/93, tendo a respectiva pena já sido declarada extinta.
No âmbito do Processo Comum Singular n.º 119/97.3TBAMT, do 2.º juízo de Amarante, o arguido foi em 22-01-1998 condenado na pena de 3 (três) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 (dois) anos, pela prática em 24-08-1996 de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art.º 275.0, n.º 1 e n.º 2, do C.P., tendo a respectiva sentença transitado em julgado em 06-02-1998, já declarada extinta.
No âmbito do Processo Comum Colectivo n.º 65/97 do Tribunal de Círculo de Paredes, o arguido foi em 11-02-1998 condenado na pena de 10 (dez) meses de prisão, pela prática em 20-10-1996 de um crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 40.0, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 15/93.
No âmbito do Processo Comum Colectivo n.º 48/98, do Tribunal de Círculo de Penafiel, o arguido foi em 21-12-1998 condenado na pena de 100 (cem) dias de multa à taxa diária de Esc. 500$00 (quinhentos escudos), pela prática em 19-09-1996 de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 21.0, n.º 1, do Decreto-Lei n." 15/93, de 22-01, e de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art.º 275.0, n.º 2, do C.P.
No âmbito do Processo Comum Colectivo n.º 720/01.2TBAMT, do 2.º juízo de Amarante, o arguido foi em 16-10-2000 condenado na pena de seis anos de prisão, pela prática em 14-10-1999 de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01, com a agravante da reincidência, tendo a respectiva pena sido declarada extinta pelo cumprimento integral, dado que embora lhe tenha sido concedida liberdade condicional, foi a mesma posteriormente revogada.
No âmbito do Processo Comum Colectivo n.º 2167/04.0JAPRT, da 2.ª secção, da 1.ª Vara Criminal de Lisboa, o arguido foi em 05-07-2006 condenado na pena de 6 (seis) anos de prisão e na coima de € 75 (setenta e cinco euros), pela prática em 29-06-2005 de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 21.0, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01, e de uma contra-ordenação, p. e p. pelo art.º 2.0, n.º 1, da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, tendo o acórdão transitado em julgado em 05-03-2007, tendo o arguido cumprido a pena de 29-06-2005 a 29-06-2011, tendo aquela sido declarada extinta em 13-09-2011.
Não obstante, esta condenação sofrida e o cumprimento de pena de prisão efectiva, não serviram de suficiente advertência contra este género de criminalidade.
O arguido é natural de uma aldeia da zona de Amarante, onde decorreu o seu processo de socialização, integrado na família de origem, constituída pelos progenitores e seis filhos, sendo este o terceiro. A família estruturou-se em torno de sólidos vínculos afectivos entre os seus membros.
Frequentou o sistema de ensino escolar até concluir o 4.0 ano de escolaridade, abandonando os estudos com cerca de 11 (onze) anos de idade, por vontade própria, tendo, de seguida, dado início à actividade laboral como madeireiro, na qual se manteve até aos 14 (catorze) anos.
Entretanto, decide autonomizar-se da família e fixa residência na zona urbana da cidade do Porto, onde se integrou profissionalmente na indústria hoteleira, desenvolvendo actividade de empregado de balcão com regularidade, até aos 18 (dezoito) anos de idade.
A inversão deste percurso terá sido potenciada pelo seu envolvimento no consumo de substâncias ilícitas, designadamente liamba e haxixe.
Um ano mais tarde contraiu matrimónio, de cuja relação de 12 (doze) anos, tem uma filha. Tem ainda duas filhas de outras relações afectivas.
Em 1980 emigra para a Suíça, país onde permanece até 1987 junto de amigos, a desenvolver trabalho na construção civil durante um ano. Posteriormente, dedica-se à actividade de madeireiro, por conta própria, conquistando uma situação económica favorecida. Todavia, a continuação e o agravamento da problemática aditiva nos consumos de cocaína e heroína, vieram desorganizar a sua vida pessoal e profissional, regressando a Portugal 7 (sete) anos depois.
Em Portugal, integra-se novamente junto da família de origem, no entanto a sua progressiva dependência do consumo de estupefacientes e a adopção de condutas anti-sociais levam-no ao contacto com os sistemas da Administração da Justiça Penal, cumprindo várias penas de prisão efectiva.
À data dos factos residia em …, Celorico de Basto, junto de C…, sua companheira, beneficiando do apoio de alguns elementos da família de origem, nomeadamente duas irmãs e progenitora, que residiam nas proximidades.
Profissionalmente, encontrava-se a trabalhar na venda de antiguidades e na reparação automóvel, por conta própria. Estas actividades eram exercidas num espaço arrendado que mantinha, com vários empregados, o que lhe proporcionava uma situação económica estável. Para além disso, auferia ainda uma pensão de invalidez no valor mensal aproximado de € 288 (duzentos e oitenta e oito euros), por ser portador de doença infecto-contagiosa grave (HIV).
Deu entrada no estabelecimento prisional de Vila Real em 08-07-2014, preso preventivamente à ordem do processo 35/14.6GAAMT.
A situação de reclusão em que se encontra, do ponto de vista emocional, tem-lhe causado alguma instabilidade, revelando apreensão face ao seu debilitado estado de saúde. O arguido beneficia do acompanhamento proporcionado pelo Hospital …, no Porto.
O envolvimento do arguido nos factos em causa nestes autos não suscitou estranheza nos familiares e na comunidade em geral, dado o passado criminal e aditivo, não havendo, contudo, indícios de rejeição face à sua integração social, sendo a atitude dos vizinhos de manifesta indiferença.
Revela alguma consciência crítica quanto ao seu modo de vida delinquente, que atribui à sua dependência aditiva e à sua conduta socialmente desajustada. Tem ainda noção das implicações negativas, do ponto de vista emocional, que o seu percurso de vida tem tido na sua família, especialmente na mãe.
No contexto institucional, o arguido tem mantido um comportamento, consentâneo com as normas.
Não revela, porém, grande capacidade de análise relativamente à situação, em que está envolvido, adoptando uma atitude defensiva relativamente às circunstâncias que precipitaram este novo contacto com o sistema de justiça penal.
Dispõe de apoio proporcionado pela sua companheira e pela mãe e irmãos, embora a mãe, face à idade já avançada, considera que não tem condições para apoiar devidamente o filho, manifestando unicamente disponibilidade para o alojar.
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Quando se questiona a valoração da prova efectuada pelo tribunal a quo, a apreciação (do tribunal ad quem) alarga-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente, no estrito cumprimento dos ónus de especificação impostos pelos n.os 3 e 4 do art. 412.º do Cód. Proc. Penal.Se o recorrente pretende impugnar a decisão sobre matéria de facto com fundamento em erro de julgamento, tem de especificar (cfr. n.º 3 do citado art.º 412.º):
● os concretos pontos de facto que considera terem sido incorrectamente julgados pelo tribunal recorrido (obrigação que “só se satisfaz com a indicação do facto individualizado que consta da sentença recorrida”[2]);
● as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida (ónus que só fica satisfeito “com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida”[3]).
Além disso, o recorrente tem de expor a(s) razão(ões) por que, na sua perspectiva, essas provas impõem decisão diversa da recorrida, constituindo essa explicitação, nas palavras de Paulo Pinto de Albuquerque (op. cit.), “o cerne do dever de especificação”, com o que se visa impor-lhe “que relacione o conteúdo específico do meio de prova que impõe decisão diversa da recorrida com o facto individualizado que considera incorrectamente julgado”.
Importa reter que não basta que as provas, simplesmente, permitam ou até sugiram conclusão diversa; exige-se que imponham decisão diversa daquela que o tribunal proferiu.
Como bem se refere no acórdão da Relação de Coimbra, de 30.03.2010, disponível em www.dgsi.pt/jtrc (Des. Belmiro Andrade), o recorrente tem de identificar não só “o erro in judicando que aponta à decisão recorrida, mas ainda especificar o conteúdo concreto dos meios de prova capazes de, numa valoração em conformidade com os critérios legais, impor decisão diferente da recorrida”, ou seja, “perante uma sentença devidamente fundamentada, para que seja revogada, impõe-se que sejam rebatidos, com base em razões materiais minimamente persuasivas, os seus fundamentos materiais, o mesmo é dizer, ou a legalidade dos meios de prova utilizados, ou o conteúdo das declarações ou de outros meios de prova valorados pela sentença, ou a inconsistência, á luz dos princípios legais atinentes, da análise crítica e da apreciação em que repousa a decisão”.
Por outro lado, o que pode discutir-se em sede recursiva é se há algo a censurar no processo lógico e racional que subjaz à formação dessa convicção (“um procedimento cognoscitivo complexo que se desenvolve segundo directivas jurídicas e racionais e acaba num juízo racionalmente justificado”, nas palavras de Michele Taruffo, “La Prueba de los Hechos”, Ed. Trotta, Madrid, 2005, 69) e se pode considerar-se suficiente a fundamentação, ou se o tribunal errou na apreciação e valoração da prova produzida na audiência. Ou, como se refere no acórdão do STJ, de 14.03.2007, disponível em www.dgsi.pt (relator: Cons. Santos Cabral), pode-se analisar um depoimento, um esclarecimento de um perito, as declarações de um arguido ou de um ofendido e outros meios de prova e, a partir daí, controlar o raciocínio indutivo efectuado, pois já não é essencial a imediação e do que se trata é de “uma questão de verosimilhança ou plausibilidade das conclusões contidas na sentença”.
É com base na citada norma (art.º 412.º, n.º 3, do Cód. Proc. Penal) que se tem defendido, sem discrepâncias, que o recurso em matéria de facto não implica uma reapreciação, pelo tribunal de recurso, da globalidade dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida.
Duplo grau de jurisdição em matéria de facto não significa direito a novo (a segundo) julgamento no tribunal de recurso.
Como já ficou aflorado, o recorrente censura a decisão recorrida porque, na sua perspectiva, o tribunal a quo não podia ter dado como provado que ele destinava à venda o produto estupefaciente (cerca de cinco gramas de cocaína) que tinha na sua posse e lhe foi apreendido.
É esse o (único) concreto ponto de facto que considera incorrectamente julgado.
Porém, o recorrente não especifica quais as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida.
Aparentemente, seriam as suas próprias declarações que prestou na audiência e porque os factos em que se alicerçou o tribunal para fazer aquela inferência, na sua perspectiva, não a permitiam (“tal não significa que…”, expressão que repete três vezes).
Na valoração e análise crítica da prova produzida, o tribunal discorreu assim:
“Por outro lado, dos depoimentos dos agentes da PSP que abordaram o arguido, prestados em audiência de julgamento, ficou evidente que o local é normalmente utilizado por consumidores para transitar, o que o próprio arguido admitiu ser verdade. Acresce que um dos referidos agentes, D…, foi bastante preciso em afirmar que a dita substância encontrada na posse do arguido estava dividida em várias peças, mais concretamente em 50 (cinquenta).
É certo que os referidos agentes da PSP, dando conta de alguma isenção, referiram não ter visto então o arguido interagir com quem quer que fosse. Por outro lado, o arguido negou que tenha efectuado qualquer cedência da dita substância estupefaciente a terceiros ou que aquela que tinha na sua posse a tal estivesse destinada. Não obstante, convém ter presente que o arguido confessadamente não possuía então actividade profissional remunerada, vivendo da sua reforma que, segundo afirmou, acabara de receber e que se cifrava em montante muito próximo do que alegou ter despendido na aquisição da dita substância, não tendo ficado muito clara a explicação de como o mesmo pretendia viver o resto do mês.
Por outro lado, assumiu-se como consumidor habitual de heroína, sendo que só esporadicamente consumia cocaína, não se justificando pois a dita quantidade daquela, caso a mesma fosse destinada unicamente ao seu exclusivo consumo.
Acresce que, segundo as mais elementares regras da experiência e da normalidade do acontecer, o facto de a substância estar devidamente partida é obviamente facilitador da sua venda ao consumidor.
Deste modo, tudo ponderado, só o facto de a dita substância se destinar a ser vendida pelo arguido explica que este ali transitasse com a mesma”.
Nem só quando o arguido faz uma confissão integral e sem reservas dos factos ou quando ocorrem situações de flagrante delito ou em que há testemunhas presenciais ou outras fontes de prova directa pode haver condenações.
São muito variadas e frequentes as situações em que não há prova directa porque o agente do crime procura cometê-lo sem ser notado, às escondidas, dissimuladamente, sorrateiramente, e nem por isso pode deixar de ser punido.
Se apenas a prova directa servisse para a condenação, estar-se-ia a abrir caminho à criação de amplos espaços de impunidade.
Sabendo-se que os traficantes de drogas fazem uso dos mais variados (e, não raro, sofisticados) esquemas e meios para escapar ao controlo das autoridades de fiscalização e repressão, o combate a este tipo de criminalidade seria uma luta inglória.
Por isso que a chamada prova indirecta tem um papel fundamental e já ninguém lhe nega virtualidade incriminatória para afastar a presunção de inocência.
Com efeito, quer a prova directa, quer a prova indirecta são modos, igualmente legítimos, de chegar ao conhecimento da realidade (ou verdade[4]) do factum probandum: pela primeira via ou método, “a percepção dá imediatamente um juízo sobre um facto principal”, ao passo que na segunda “a percepção é racionalizada numa proposição, prosseguindo silogisticamente para outra proposição, à base de regras gerais que servem de premissas maiores do silogismo, e que podem ser regras jurídicas ou máximas da experiência. A esta sequência de proposição em proposição chama-se presunção” (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, 1993, 79).
Uma vez que em processo penal são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei (artigo 125.º do Código de Processo Penal), delas (das provas admissíveis) não pode ser excluída a prova por presunções (prevista, como noção geral, no artigo 349.º do Código Civil, mas prestável e válida como definição do meio ou processo lógico de aquisição de factos no processo penal) em que se parte de um facto conhecido (o facto base[5] ou facto indiciante, que funciona como indício) para afirmar um facto desconhecido (o factum probandum) recorrendo a um juízo de normalidade[6] (de probabilidade) alicerçado em regras da experiência comum que permite chegar, sem necessidade de uma averiguação casuística, a um resultado verdadeiro.
Com efeito, apesar das reservas e objecções[7] que, ainda, lhe são opostas, está consolidado o entendimento de que, para a prova dos factos em processo penal, é perfeitamente legítimo o recurso à prova indirecta[8], também chamada prova indiciária, por presunções ou circunstancial.
Neste âmbito, importam as presunções simples, naturais ou hominis, simples meios de convicção, que se encontram na base de qualquer juízo probatório. São meios lógicos de apreciação das provas e de formação da convicção, que cedem por simples contraprova, ou seja, prova que origine a dúvida sobre a sua exactidão no caso concreto.
O sistema probatório alicerça-se em grande parte neste tipo de raciocínio (indutivo) e, para certos factos, como sejam os relativos aos elementos subjectivos do tipo (doloso ou negligente), não havendo confissão, a sua comprovação não poderá fazer-se senão por meio de prova indirecta[9].
Como alguém já afirmou, é precisamente nas situações em que não há prova directa, mas existe prova indiciária, que intervêm decisivamente a inteligência e a lógica do juiz. Primeiramente, a inteligência que associa o facto indício a uma máxima da experiência ou a uma regra científica. Depois intervém a lógica através da qual, na valoração do facto, outorgaremos à inferência feita maior ou menor eficácia probatória.
A prova indiciária é suficiente para determinar a participação no facto punível se da sentença constarem os factos-base (requisito de ordem formal) e se os indícios estiverem completamente demonstrados por prova directa (requisito de ordem material), os quais devem ser de natureza inequivocamente acusatória, plurais, contemporâneos do facto a provar e, sendo vários, estar interrelacionados de modo a que reforcem o juízo de inferência.
Importa focar este ponto: o indício não prova o facto, é toda a circunstância conhecida e provada que induz à descoberta de outro(s) facto(s), que tem a virtualidade para dar a conhecer outro(s) facto(s) que com aquela está relacionado. O indício funciona como uma primeira componente da prova indiciária.
Vejamos então os factos que, com essa virtualidade, podemos seleccionar para integrarem a base indiciária sobre a qual há-de repousar o juízo de inferência.
O facto probandum é, recorde-se, saber qual o destino que o arguido/recorrente iria dar à cocaína (cerca de cinco gramas) que tinha em seu poder: destinava-se, exclusivamente, a auto-consumo ou era (também) para vender aos consumidores que, para tanto, se lhe dirigissem?
O arguido é plurireincidente no tráfico de estupefacientes: tem seis condenações pela prática deste ilícito penal e as duas últimas foram, cada uma delas, na pena de seis anos de prisão.
É consumidor habitual de heroína (e, esporadicamente, consome cocaína).
Nas referidas circunstâncias, tinha na sua posse a quantidade de 4,799 gramas cocaína repartida em doses individuais, que adquiriu a indivíduo não identificado, despendendo todo o dinheiro correspondente ao montante da pensão de invalidez que aufere e que, na altura, era a sua única fonte de rendimento.
O arguido foi detido na posse daquele produto quando transitava num local, habitualmente, frequentado por consumidores de drogas.
Não é demais sublinhar que é a compreensão global dos indícios existentes, através do estabelecimento de correlações intrínsecas e apelando à razão e às regras da lógica, que permite e avaliza a passagem da multiplicidade de probabilidades, mais ou menos adquiridas, para um estado de certeza sobre o facto probando.
O tribunal a quo concluiu que “só o facto de a dita substância se destinar a ser vendida pelo arguido explica que este ali transitasse com a mesma”.
A base probatória indiciária em que assenta esse juízo de inferência é sólida e o raciocínio explicitado na sentença recorrida é razoável e coerente.
A ligação ou conexão entre a base indiciária e o facto-consequência deve ser directa, precisa, inequívoca, segundo as regras do critério humano, ou seja, o factum probandum deve fluir como conclusão natural, lógica, inelutável dos factos base comprovados.
Não é razoável nem se revela de harmonia com o que podemos designar por “normalidade das coisas”, aquilo que é o normal acontecer (o id quod plerunque accidit) que um consumidor esporádico de cocaína gaste praticamente todo o seu rendimento mensal na compra do produto para o destinar, exclusivamente, a auto-consumo.
Os factos-base elencados são suficientes para fundamentar o juízo de inferência efectuado e a argumentação sobre que assenta a conclusão probatória revela-se inteiramente razoável face a critérios lógicos do discernimento humano e por isso não merece qualquer censura.
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No tribunal a quo, depois de se concluir pela verificação dos pressupostos da reincidência (conclusão que não é posta em causa pelo recorrente) com a consequência de o limite inferior da moldura penal passar de um ano para 1 ano e 4 meses de prisão, ponderou-se:“Quanto à determinação da medida concreta da pena dentro dessa moldura, no presente caso, há que ter em conta o limite máximo da pena concreta consentido pela culpa do arguido é mais elevado, tendo em conta que, no passado, o arguido já havia sido punido como reincidente, mas também que as exigência de prevenção se encontram acrescidas, atentos os problemas de que padece e as condenações anteriores sofridas, muitas das quais por crimes da mesma natureza, e, finalmente, que o grau de desrespeito pela condenação anterior que é elevadíssimo”.
Como, facilmente, se constata pelas conclusões da motivação do recurso, o recorrente não questiona os critérios de determinação da pena por que se pautou o tribunal recorrido e limita-se a afirmar que a pena aplicada é exagerada, invocando “os factos dados como provados”, mas sem concretizar aqueles que impõem “uma substancial diminuição da pena”.
Por isso, não há necessidade de nos alongarmos em considerações sobre os fins das penas, sendo suficiente assinalar que o momento inicial, irrenunciável e decisivo da fundamentação da pena repousa numa ideia de prevenção geral, uma vez que ela (pena) só ganha justificação a partir da necessidade de protecção de bens jurídico-penais.
Por outro lado, há que ter presente que um dos princípios a que obedece o Código Penal é o princípio da culpa, segundo o qual não pode haver pena sem culpa, nem pena superior à medida da culpa, isto é, a culpa constitui pressuposto e limite inultrapassável da pena.
A determinação da medida da pena em função da satisfação das exigências de prevenção obriga à valoração de circunstâncias atinentes ao facto (modo de execução, grau de ilicitude, gravidade das suas consequências, grau de violação dos deveres impostos ao agente, conduta do agente anterior e posterior ao facto e as chamadas consequências extratípicas, como serão a insegurança geral causada por uma série de crimes particularmente graves, o pavor determinado por ataques sexuais particularmente repugnantes, etc.) e alheias ao facto, mas relativas à personalidade do agente (manifestada no facto), nomeadamente as suas condições económicas e sociais, a sensibilidade à pena e susceptibilidade de ser por ela influenciado, etc.
Neste conspecto, cabe destacar a particular premência das necessidades de prevenção geral (não só positiva ou de integração, mas também negativa ou de intimidação), pois que “os tráficos de estupefacientes são comunitariamente sentidos como actividades de largo espectro de afectação de valores sociais fundamentais, e de intensos riscos para bens jurídicos estruturantes, e cuja desconsideração perturba a própria coesão social, não só pelo enorme perigo e dano para a saúde dos consumidores de produtos estupefacientes, como por todo o cortejo de fracturas sociais que lhes anda associado, quer nas famílias, quer decorrente de infracções concomitantes, quer ainda pela corrosão das economias legais com os ganhos ilícitos resultantes das actividades de tráfico” (acórdão do STJ, de 13.01.2010; Cons. Henriques Gaspar).
Relevante para a determinação do grau de culpa (e, portanto, para a definição do limite da pena) são os factores elencados no art.º 71.º, n.º 2, do Cód. Penal e que, basicamente, têm a ver, quer com os factos praticados, quer com a personalidade do agente que os cometeu.
Aproveitando a lição do Professor Figueiredo Dias (“Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, 1993, pág. 245), porque a culpa jurídico-penal é “censura dirigida ao agente em virtude da atitude desvaliosa documentada num certo facto e, assim, num concreto tipo-de-ilícito”, há que tomar em consideração todas as circunstâncias que caracterizam a gravidade da violação jurídica cometida (o dano, material ou moral, causado pela conduta e as suas consequência típicas, o grau de perigo criado nos casos de tentativa e de crimes de perigo, o modo de execução do facto, o grau de conhecimento e a intensidade da vontade nos crimes dolosos, a reparação do dano pelo agente, o comportamento da vítima, etc.) e a personalidade do agente [condições pessoais e situação económica, capacidade para se deixar influenciar pela pena (sensibilidade à pena), falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, e conduta anterior e posterior ao facto].
O arguido agiu com dolo directo (e é difícil conceber outra modalidade de dolo nos crimes de tráfico de estupefacientes), modalidade em que predomina o elemento volitivo. Daí que, por regra, a vontade criminosa do agente seja mais intensa.
Para enquadrar jurídico-penalmente os factos no tráfico de estupefacientes de menor gravidade, houve que concluir pela acentuada diminuição da ilicitude.
No entanto, dentro do tráfico de menor gravidade, é óbvio que pode ser diferentemente graduada a ilicitude das respectivas condutas (a moldura penal é suficientemente ampla para ter em conta essa graduação).
Um “dealer” que vende, apenas, haxixe não pode ser punido do mesmo modo que aquele que se dedica à venda de cocaína e/ou heroína.
A qualidade e a quantidade dos produtos estupefacientes traficados, são elementos que não podem deixar de pesar na determinação do grau de ilicitude das diversas condutas.
Evidentemente, não é indiferente, em termos de ilicitude, que um traficante venda, de cada vez, dez, vinte, cinquenta, cem ou mais gramas de heroína ou cocaína, tal como não pode ser valorada do mesmo modo a actividade de um pequeno traficante que vende, habitualmente, “panfletos” a meia dúzia ou a vinte consumidores, que venda umas “línguas” de haxixe ou que venda um ou vários “sabonetes” de haxixe de cada vez.
Por outro lado, não pode deixar de se valorar gradativamente a perigosidade intrínseca e social dos vários tipos de drogas, sendo geralmente reconhecido que é maior a perigosidade da cocaína (tal como da heroína) em relação, por exemplo, à do haxixe.
Ora, a quantidade de cocaína que detinha (cerca de cinco gramas), no contexto do pequeno tráfico, não é despicienda e permitiria fornecer umas dezenas de consumidores.
Além das fortes carências de socialização que evidencia, o arguido/recorrente já sofreu numerosas condenações (seis delas por crimes idênticos) e desde há muitos anos que a sua trajectória de vida tem sido passada entre a instituição prisional e o meio exterior, onde tem sucessivamente recaído no consumo e no tráfico de drogas, o que nos permite afirmar que revela indiferença ao aviso de conformação jurídica da sua vida contido nessas anteriores sentenças condenatórias.
A sucessão de crimes praticados pelo arguido denota grande dificuldade em manter uma conduta lícita, o que releva, não só por via da culpa, mas também por via da prevenção especial. Prevenção que não tem de actuar, sempre e só, ao nível da (res)socialização. Neutralização, intimidação ou (re)inserção social são meios especial-preventivos sempre ao serviço de um objectivo: impedir ou fazer desistir o delinquente de cometer futuros crimes.
Neste caso, tem de prevalecer a função de advertência e de inocuização.
Por tudo o que fica exposto, não vislumbramos razões atendíveis para que a pena de 3 anos e 6 meses de prisão deva considerar-se inadequada à culpa do arguido, sendo, isso sim, a medida necessária para satisfazer as exigências de prevenção (quer geral, quer especial).
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O arguido pretende que este tribunal sindique a decisão da primeira instância de negar a suspensão da execução da pena de prisão que lhe foi aplicada.Pode considerar-se uniforme a jurisprudência no sentido de que a suspensão da execução da pena não é uma faculdade de que o juiz pode, ou não, usar, mas antes um poder-dever, isto é, um poder vinculado. Por isso que a decisão do tribunal, qualquer que ela seja, exige uma fundamentação específica, devendo explicitar as razões do juízo de prognose (positivo ou negativo) que formule quanto ao comportamento futuro do condenado (cfr., entre outros, os acórdão do STJ, de 20.02.2003, CJ/Acs STJ, 2003, T. I, 206, e de 11.02.2010, www.dgsi.pt/jstj, e o acórdão do TRL de 27.01.2010, www.dgsi.pt/jtrl; jurisprudência que acolhe a doutrina de Figueiredo Dias, “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, 1993, p. 341-342), constituindo a falta de pronúncia expressa uma nulidade que é de conhecimento oficioso, nos termos do art.º 379.º, n.ºs 1, al. c), e 2, do Cód. Proc. Penal (cfr. acórdão do STJ, de 20.02.2008, www.dgsi.pt/jstj).
Estando verificado o requisito formal da suspensão da execução da pena (condenação em pena de prisão não superior a 5 anos), há que indagar se ocorre o respectivo pressuposto material.
O tribunal “a quo” entendeu que não e justificou assim a conclusão a que chegou:
“Ora, in casu, a idade do arguido e o seu comportamento anterior aos factos aqui em apreço permitem concluir que a tutela dos bens jurídicos em causa, a estabilização das expectativas da comunidade na validade e vigência da norma violada e as exigências de socialização que o caso denota não se bastam com a ameaça da pena de prisão, sendo certo que o arguido já deu mostras de tal ser insuficiente e inadequado para o dissuadir da prática futura de crimes, dado que nem o cumprimento de prisão efectiva teve tal efeito”.
Sendo considerações de prevenção geral e de prevenção especial de (res)socialização que estão na base da aplicação das penas de substituição, o tribunal só deve recusar essa aplicação “quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente” ou, não sendo o caso, a pena de substituição só não deverá ser aplicada “se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias”[10].
Apesar de alguma parcimónia na fundamentação da sua decisão, do trecho transcrito resulta bem claro que o tribunal «a quo» assentou a sua decisão na impossibilidade de formular um juízo de prognose favorável relativamente à conduta futura do arguido, não só devido aos seus antecedentes criminais, mas também às suas condições de vida.
Para contrariar este juízo de prognose negativo formulado na sentença recorrida, o recorrente nada alega, limita-se a afirmar que sempre se impõe a suspensão.
O juízo de prognose de que aqui se fala nada mais é que uma previsão sobre o comportamento futuro do arguido, ou seja, trata-se de saber se, tendo em conta a sua personalidade, as suas condições de vida, a conduta anterior e posterior ao facto punível e as circunstâncias deste, é possível concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, sobretudo se bastarão para afastar o arguido da criminalidade, pois é esta a finalidade precípua do instituto da suspensão[11].
Comecemos pela conduta anterior e posterior ao facto.
Antes de mais, importa salientar que este factor só será relevante para a questão aqui equacionada se e na medida em que estiver conexionado com o facto e assim possa relevar para a determinação das exigências de prevenção, sobretudo de prevenção especial.
Se é certo que, como já se referiu, a existência de condenações anteriores constitui um índice de exigências acrescidas de prevenção, também se aceita facilmente que a existência de condenação ou condenações anteriores “não é impeditiva, a priori, da concessão da suspensão”[12].
Ora, como já se assinalou, não pode menosprezar-se e, muito menos, olvidar que o arguido/recorrente já tem várias condenações em penas de prisão por tráfico de estupefacientes. Uma boa parte da sua vida foi passada na prisão.
Mas o que mais sobressai e justifica o juízo de prognose negativo que o tribunal de 1.ª instância formulou é a circunstância de, apesar de ter estado entre quatro paredes de uma prisão durante praticamente toda a primeira década deste século, pouco tempo depois de ter saído em liberdade, voltou ao mesmo, reincidiu na prática de crimes de tráfico de estupefacientes, sinal claro de uma inclinação para o crime.
A conduta posterior releva para este efeito sobretudo quando destinada a reparar o mal do crime e é aqui que entra como factor valorável a postura do arguido no âmbito do processo, nomeadamente quando contribui relevantemente para a descoberta da verdade e/ou quando, espontaneamente, confessa, total ou parcialmente, os factos e a confissão possa ser interpretada como indício de interiorização da censurabilidade do comportamento criminoso (e, portanto, um sinal de que não voltará a delinquir), e não como mera táctica processual.
O arguido limitou-se a admitir o que não podia negar, pois foi detido em flagrante delito, e por isso a confissão parcial não pode relevar a favor de um juízo de prognose positivo, tanto mais que dela (confissão) não pode deduzir-se qualquer arrependimento genuíno.
Quando se indaga sobre a inserção social de um indivíduo, um dos factores essenciais a ter em consideração é a existência de uma ocupação duradoira, profissional ou outra, ou, pelo menos, que tenha hábitos de trabalho.
O arguido/recorrente parece ter hábitos de trabalho, mas, na altura dos factos, estava desocupado.
A ressocialização do arguido parte da sua vontade de querer nortear-se pelo respeito dos valores ético-jurídicos comunitários e de respeitar os bens jurídicos, postura que tem de manifestar-se em atitudes comportamentais que, objectivamente, elucidem que está realmente interessado no caminho da reinserção social.
Porém, os factos apurados não indicam que seja esse o caminho que o arguido quer, genuinamente, trilhar e estão identificados vários factores de risco de assunção de novos comportamentos anti-normativos. Aliás, não constituiu nenhuma surpresa para a comunidade em que se insere, e para os seus familiares em particular, o facto de ter sido, novamente, privado da liberdade.
Se é certo que se deve privilegiar a socialização em liberdade, não é menos certo que a defesa do ordenamento jurídico não pode ser postergada, sob pena de se sacrificar a função de tutela de bens jurídicos que a pena, irrenunciavelmente, desempenha[13].
Em conclusão, não merece censura a decisão recorrida de denegar a suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido.
III – Dispositivo
Em face do exposto, acordam os juízes desta 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso de B… e confirmar a sentença recorrida.
Por ter decaído, pagará o recorrente as custas do processo, fixando-se em quatro UC´s a taxa de justiça devida (artigos 513.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal, 1.º, n.º 2, e 8.º, n.º 9, do Regulamento das Custas Processuais, sem prejuízo dos disposto na al. j) do n.º 1 do art.º 4.º do mesmo Regulamento).
(Processado e revisto pelo primeiro signatário, que rubrica as restantes folhas).
Porto, 18-03-2015
Neto de Moura
Maria Luísa Arantes
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[1] Cfr., ainda, o acórdão do Plenário das Secções Criminais do STJ n.º 7/95, de 19.10.95, DR, I-A, de 28.12.1995.
[2] Cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código de Processo Penal”, UCE, 2.ª edição actualizada, 1131.
[3] Idem
[4] Não a verdade ontológica, mas a verdade possível do passado, na base da avaliação e do julgamento sobre factos, de acordo com procedimentos, princípios e regras estabelecidos, pois que, estando em causa comportamentos humanos da mais diversa natureza, que podem ser motivados por múltiplas razões e comandados pelas mais diversas intenções, não pode haver medição ou certificação segundo regras e princípios cientificamente estabelecidos.
[5] Que pode ser um único, mas, desejavelmente, devem ser factos plurais e estar inter-relacionados, de modo a que se reforcem mutuamente.
[6] O juízo de inferência, que deve ser razoável e fundamentado.
[7] Sobre as razões destas reservas, veja-se o texto de Euclides Dâmaso Simões “Prova Indiciária (Contributos para o seu estudo e desenvolvimento em dez sumários e um apelo premente)”, publicado na revista “Julgar”, n.º 02, 2007, 203 e segs.
[8] Cfr., entre muitos outros, os acórdãos do TRP, de 28.01.2009, do TRC, de 30.03.2010 e do STJ, de 11.07.2007 (todos disponíveis em www.dgsi.pt).
[9] Como ensinava o Professor Cavaleiro Ferreira (“Curso de Processo Penal”, II, 1981, p. 292) «existem elementos do crime que, no caso da falta de confissão, só são susceptíveis de prova indirecta como são todos os elementos de estrutura psicológica».
[10] Professor Figueiredo Dias, “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, 1993, 333.
[11 Como afirma o Professor Figueiredo Dias, Ob. Cit., 343, é na “prevenção da reincidência” que se traduz o “conteúdo mínimo” da ideia de socialização.
[12] Ainda, Figueiredo Dias, Ob.Cit., 344.
[13] Uma das dimensões da prevenção geral positiva é o restabelecimento ou revigoramento da confiança da comunidade na efectiva tutela penal dos bens jurídicos fundamentais à vida colectiva e individual e é através da condenação penal, enquanto reafirmação efectiva da validade das normas violadas e, portanto, da importância dos bens jurídicos lesados, que essa mensagem de confiança é dada.