Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 84/09.6TYVNG-F.P1 |  |
INTERESSE EM AGIR
CREDOR RECLAMANTE
DIREITO DE RETENÇÃO
PROTECÇÃO DO CONSUMIDOR
II - Na verificação de créditos em processo de insolvência, desde que o crédito não seja reconhecido pelo administrador da insolvência ou haja sido impugnado por outro credor, recairá sobre o credor reclamante o ónus de prova da existência do seu crédito e das garantias de que alegadamente o mesmo beneficia.
III - Em sede de processo de insolvência, o crédito resultante do incumprimento de contrato-promessa meramente obrigacional, por efeito da declaração de insolvência do promitente-vendedor, gozará do direito de retenção conferido pelo artigo 755º, nº 1 alínea f) do Código Civil quando haja tradição do bem que constitui objecto mediato desse contrato e o promitente-comprador assuma a qualidade de consumidor no seu conceito restrito.
IV - Para esse efeito, considera-se ocorrer a traditio da coisa quando o promitente-vendedor entrega a fracção prometida vender abrindo mão da mesma, entregando-a materialmente ou apenas simbolicamente ao promitente-comprador.
V - Por via de regra, o aludido conceito restrito de consumidor apenas abrange as pessoas singulares que adquiram a fornecedor profissional bens ou serviços para uso não profissional, com exclusão, pois, das pessoas jurídicas ou pessoas colectivas, as quais adquirem bens ou serviços no âmbito da sua actividade, segundo o princípio da especialidade do escopo, para a prossecução dos seus fins, actividades ou objectos profissionais, plasmado no artigo 160º do Código Civil e no artigo 6º do Código das Sociedades Comerciais.
Origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto,
Vila Nova de Gaia – Juízo de Comércio, Juiz 3
Relator: Miguel Baldaia Morais Vila Nova de Gaia – Juízo de Comércio, Juiz 3
1º Adjunto Des. Jorge Miguel Seabra
2º Adjunto Des. Pedro Damião e Cunha
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SUMÁRIO
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I- RELATÓRIO
Por apenso aos autos da insolvência de “O…, Ldª.” vieram, entre outros, reclamar créditos C… (entretanto falecido, tendo sucedido na sua posição jurídica D…), “E…, Ldª”, F… e G… (que, no ínterim, cedeu a sua posição contratual a H…), sustentando, todos eles, que os seus créditos gozam de direito de retenção sobre fracções autónomas que integram o prédio urbano (apreendido para a massa) sito na Rua …, … e …, Rua …, nºs … e … e Rua …, nº …, freguesia de …, concelho da Póvoa de Varzim, descrito na Conservatória do Registo Predial da Póvoa e Varzim sob o nº 1489 e inscrito na respectiva matriz sob o artigo 2350.I- RELATÓRIO
O administrador da insolvência elaborou lista dos créditos reconhecidos e não reconhecidos.
Cumprido o disposto no nº 4 do artigo 129º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, a credora (hipotecária) I… (entretanto substituída por J…, S.A., Sucursal em Portugal) apresentou impugnação tendo por objecto os créditos reconhecidos pelo administrador da insolvência aos seguintes credores:
C…;
F…;
E…, Ldª;
G….
Realizada a tentativa de conciliação foi apresentado um requerimento de suspensão da instância, pretensão que foi deferida conforme resulta da acta de fls. 1389, vindo posteriormente o administrador da insolvência apresentar uma lista actualizada de créditos reconhecidos.
Teve lugar audiência prévia, na qual, para além do mais, se determinou o prosseguimento dos autos para apreciação das impugnações que se mantinham controvertidas e que respeitavam aos seguintes credores:
K…, SA;
E…, Lda.;
F…;
G…;
Herdeiros de C….
Realizou-se audiência final, vindo a ser proferida sentença na qual, no que ao caso releva, se decidiu:
«Julgar procedente a impugnação apresentada pela E… a fls. 380 a 384 e em consequência reconhece-se a existência do crédito no montante de €145.000,00 na sequência da celebração de um contrato-promessa de compra e venda, bem como a existência do direito de retenção sobre a fracção designada pela letra T;
Julgar improcedente a impugnação apresentada pela I… (I1…) no que respeita aos credores F… e G… habilitado por H…, mantendo-se o reconhecimento feito pelo Sr. AI;
Julgar parcialmente procedente a impugnação apresentada por I… (I1…) quanto aos herdeiros de C… a quem se reconhece o crédito reconhecido, mas sem qualquer garantia na sequência do invocado direito de retenção;
Julgar improcedente a impugnação apresentada por I… quanto à credora E…;
Julgar parcialmente procedente, por parcialmente provada, a impugnação apresentada pelo credor F…, a fls. 779 e em consequência reconhece-se o crédito no montante de €99.759,58 bem como o direito de retenção sobre a fracção designada pelas letras AD, e improcedente quanto ao valor de €30.000,00 respeitante a obras.
(…)
Graduar os créditos (…) nos seguintes termos:
VERBA 8 – Fracção designada pela Letra H
1. As dívidas da massa insolvente saem precípuas, na devida proporção, do produto que venha a resultar da exoneração do passivo restante - art. 172.°, n.ºs 1 e 2, do C.I.R.E.;
2. Do Remanescente dar-se-á pagamento ao crédito garantido indicado na Lista com o nº 2;
3. Do Remanescente dar-se-á pagamento ao crédito garantido indicado na Lista com o nº 9 e o crédito garantido reconhecido no Apenso I;
4. Do remanescente dar-se-á pagamento, rateadamente, a todos os créditos reconhecidos como comuns, constantes da Lista e das Verificações Ulteriores de Crédito e ainda, o saldo remanescente (não pago) aos credores garantidos pelo produto dos bens sobre os quais recai a sua garantia.
VERBA 19 - Fracção designada pela Letra T
1. As dívidas da massa insolvente saem precípuas, na devida proporção, do produto que venha a resultar da exoneração do passivo restante - art. 172.°, n.ºs 1 e 2, do C.I.R.E.;
2. Do Remanescente dar-se-á pagamento ao crédito garantido aqui reconhecido ao credor E… no montante de €145.000,00 e identificado na Lista com o nº 22;
3. Do Remanescente dar-se-á pagamento ao crédito garantido indicado na Lista com o nº 9 e o crédito garantido reconhecido no Apenso I;
4. Do remanescente dar-se-á pagamento, rateadamente, a todos os créditos reconhecidos como comuns, constantes da Lista e das Verificações Ulteriores de Crédito e ainda, o saldo remanescente (não pago) aos credores garantidos pelo produto dos bens sobre os quais recai a sua garantia.
VERBA 27 – Fracção designada pelas Letras AD
1. As dívidas da massa insolvente saem precípuas, na devida proporção, do produto que venha a resultar da exoneração do passivo restante - art. 172.°, n.ºs 1 e 2, do C.I.R.E.;
2. Do Remanescente dar-se-á pagamento ao crédito garantido indicado na Lista com o nº 25;
3. Do Remanescente dar-se-á pagamento ao crédito garantido indicado na Lista com o nº 9 e o crédito garantido reconhecido no Apenso I;
4. Do remanescente dar-se-á pagamento, rateadamente, a todos os créditos reconhecidos como comuns, constantes da Lista e das Verificações Ulteriores de Crédito e ainda, o saldo remanescente (não pago) aos credores garantidos pelo produto dos bens sobre os quais recai a sua garantia.
VERBA 77 – Fracção designada pelas Letras CH
1. As dívidas da massa insolvente saem precípuas, na devida proporção, do produto que venha a resultar da exoneração do passivo restante - art. 172.°, n.ºs 1 e 2, do C.I.R.E.;
2. Do Remanescente dar-se-á pagamento ao crédito garantido indicado na Lista com o nº 9 e o crédito garantido reconhecido no Apenso I;
3. Do remanescente dar-se-á pagamento, rateadamente, a todos os créditos reconhecidos como comuns, constantes da Lista e das Verificações Ulteriores de Crédito e ainda, o saldo remanescente (não pago) aos credores garantidos pelo produto dos bens sobre os quais recai a sua garantia».
Não se conformando com o assim decidido, vieram os credores reclamantes D… e “J…, S.A., Sucursal em Portugal” interpor os presentes recursos, que foram admitidos como apelação, a subir imediatamente, no próprio apenso de verificação dos créditos e com efeito meramente devolutivo.
Com o requerimento de interposição do recurso o credor reclamante D… apresentou alegações, formulando, a final, as seguintes
CONCLUSÕES:
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…………………………………………………………..
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Por seu turno, a credora reclamante J…, S.A., Sucursal em Portugal (J…) apresentou alegações, formulando, a final, as seguintesCONCLUSÕES:
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………………………………………………………..
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Após os vistos legais, cumpre decidir.***
II- DO MÉRITO DO RECURSO
1. Definição do objeto dos recursos
O objeto dos recursos é delimitado pelas conclusões da alegação dos recorrentes, não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – cfr. arts. 635º, nº 4, 637º, nº 2, 1ª parte e 639º, nºs 1 e 2, todos do Código de Processo Civil ex vi do art. 17º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE).II- DO MÉRITO DO RECURSO
1. Definição do objeto dos recursos
Porque assim, atendendo às conclusões das alegações apresentadas pelos apelantes, são as seguintes as questões solvendas:
Quanto ao recurso interposto pelo credor reclamanteD…
. determinar se o tribunal a quo incorreu num error in iudicando, por deficiente avaliação ou apreciação das provas e assim na decisão da matéria de facto;
. decidir em conformidade face à alteração, ou não, da materialidade objeto de impugnação, mormente dilucidar se assiste ao apelante o direito de retenção sobre a fracção autónoma designada pelas letras “CH” que integra o prédio urbano (apreendido para a massa) sito na Rua ..., … e …, Rua …, nºs … e … e Rua …, nº …, freguesia de …, concelho da Póvoa de Varzim, descrito na Conservatória do Registo Predial da Póvoa e Varzim sob o nº 1489 e inscrito na respectiva matriz sob o artigo 2350.
Quanto ao recurso interposto pela credora reclamante “J…, S.A., Sucursal em Portugal”
. determinar se o tribunal a quo incorreu num error in iudicando, por deficiente avaliação ou apreciação das provas e assim na decisão da matéria de facto;
. decidir em conformidade face à alteração, ou não, da materialidade objeto de impugnação, mormente dilucidar se o credor D… é, ou não, titular de qualquer crédito sobre a massa insolvente e bem assim se assiste, ou não, aos credores “E…, Ldª”, F… e H… o direito de retenção sobre as fracções autónomas designadas, respectivamente, pelas letras “T”, “AD” e “H” que integram o identificado prédio urbano.
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2. Recurso da matéria de facto
2.1. Factualidade considerada provada na sentença
O tribunal de 1ª instância considerou provados (com relevo para a apreciação dos recursos interpostos) os seguintes factos:2. Recurso da matéria de facto
2.1. Factualidade considerada provada na sentença
Quanto ao credor E…, Lda.
3. E…, Lda. celebrou com a insolvente um acordo denominado contrato de empreitada correspondente ao Orçamento 001/02 e posteriormente celebrou um aditamento correspondente ao Orçamento nº 067/04 e posteriormente ao ano 2005 foram ainda adjudicados os trabalhos das garagens no valor de €45.500,00 acrescido do IVA em vigor.
4. O total dos trabalhos ascendeu a €278.264,13 acrescidos, ainda, de trabalhos no valor de €55.055,00.
5. A credora celebrou com a insolvente um contrato-promessa de compra e venda através do qual aquela prometeu vender-lhe e esta prometeu comprar-lhe a fracção autónoma designada pela letra “T”, a qual faz parte do prédio urbano, sito na Rua …, … e …, Rua …, números … e … e Rua …, número …, freguesia de …, concelho da Póvoa de Varzim, descrito na Conservatória de Registo Predial da Póvoa de Varzim sob o número mil quatrocentos e oitenta e nove e inscrito na respectiva matriz sob o artigo 2350.
6. Que dos trabalhos realizados pela reclamante à insolvente o valor de €145.000,00 o foram a título de sinal para a aquisição de um apartamento objeto do contrato promessa de compra e venda identificado em 5.
7. A credora teve a posse da fração objeto de um contrato-promessa de compra e venda, designadamente da fracção autónoma designada pela letra “T”, a qual faz parte do prédio urbano, sito na Rua …, … e …, Rua …, números … e … e Rua …, número …, freguesia de …, concelho da Póvoa de Varzim, descrito na Conservatória de Registo Predial da Póvoa de Varzim sob o número mil quatrocentos e oitenta e nove e inscrito na respectiva matriz sob o artigo 2350, nele habitando, usando a fracção para habitação.
Quanto ao credor F…
8. O Senhor Administrador de Insolvência reconheceu a F… um crédito no montante de Eur.99.759,58 (noventa e nove mil setecentos e cinquenta e nove euros e cinquenta e oito cêntimos), bem como o direito de retenção sobre a fracção autónoma designada pelas letras “AD”, a qual faz parte do prédio urbano, sito na Rua …, … e …, Rua…, números … e … e Rua …, número …, freguesia de …, concelho da Póvoa de Varzim, descrito na Conservatória de Registo Predial da Póvoa de Varzim sob o número mil quatrocentos e oitenta e nove e inscrito na respectiva matriz sob o artigo 2350.
9. Em 27 de Setembro de 2000 o reclamante celebrou com a L…, Limitada (anterior denominação social da insolvente) um contrato promessa de compra e venda através do qual aquele promete comprar-lhe pelo preço de €99.759,58 um apartamento tipo T2, no 3º andar, do Bloco 2, uma garagem na cave do mesmo prédio com o numero 7, localizado no Edifício Habitacional já construído, denominado Edifício …, sito na Rua…, no Lugar de …, da freguesia de …, concelho da Póvoa do Varzim, inscrito na matriz predial urbana da Póvoa do Varzim, inscrito na matriz predial urbana da Póvoa de Varzim sobre o nº 2350, descrito na competente Conservatória do registo predial, sobre o nº 1489 e detentor do Alvará de Autorização de Utilização nº 131, emitido pela Câmara Municipal da Póvoa do Varzim em 19 de Abril de 2007.
10. Junto a esse contrato-promessa de compra e venda foi elaborado um mapa de acabamentos referentes à habitação objeto do contrato prometido.
11. O pagamento identificado em 8. foi realizado através de dois cheques sacados sobre a M…, tendo como números ………. e ………..
12. F… reclamou junto do Sr. AI o crédito o valor de €229.519,16 correspondente ao sinal em dobro do sinal pago no âmbito do contrato-promessa identificado em 7. e €30.000,00 em obras de acabamento feitas na fracção.
13. Em 30 de Agosto de 2005 a insolvente entregou ao reclamante todas as chaves da fracção que passou a ser a partir dessa data a sua residência.
14. Nessa data o reclamante fez obras na fracção, designadamente obras de alteração e passou aí a residir até aos dias de hoje aos olhos de toda a gente.
15. Em 6 de Julho de 2006 a insolvente outorgou com o reclamante um aditamento ao contrato-promessa no qual mencionam que este é um segundo aditamento, no qual identificam a fracção autónoma designada pelas Letras AD a que corresponde um apartamento do Tipo T2, sito no 3º andar, bloco 2, com uma garagem identificada com o nº 7 sita na cave, bem com a realização da escritura de compra e venda em Julho de 2007.
16. O reclamante requereu a ligação da água, luz e gás e praticou nele todos os atos de posse da sua vida quotidiana à vista de todos, fixando aí a sua residência de forma permanente.
17. Estes atos são praticados pelo reclamante de forma pacífica, pública, contínua à vista de todos e sem a oposição de quem quer que seja.
18. O reclamante por carta registada de 6.3.2009 interpelou o Sr. AI para que reconhecer o seu crédito ou optar pela realização ou não da escritura pública de compra e venda, uma vez que estando a correr o prazo para reclamação de créditos, se nada fosse dito pelo Sr. AI se consideraria o contrato-promessa incumprido definitivamente.
19. O Sr. AI respondeu informando pela não realização da escritura de compra e venda.
Quanto ao credor G…
20. Entre L…, Limitada e G… foi celebrado em 28.01.2003, um contrato-promessa de compra e venda de um apartamento tipo T2, no 1º andar, do Bloco 1, com lugar de garagem.
21. Da cláusula quarta consta que na data da celebração do contrato-promessa foi entregue pelo promitente-comprador à promitente vendedora a título de sinal e início de pagamento o valor de €149.639,37, valor que a promitente vendedora deu quitação através de recibo do qual consta que tal montante foi pago através de cheque nº ……….., do Banco N… bem como a identificação da fracção.
22. Da cláusula quarta consta ainda que no ato da celebração da escritura o segundo outorgante pagará os restantes €19.951,92, a qual foi paga através do cheque nº………., também do Banco N… entregue à O…, Lda. que havia sucedido na responsabilidade contratual da sociedade L…, Limitada.
23. A promitente vendedora emitiu, em 4.8.2005, recibo de quitação do valor de €19.951,92 e do qual fez constar O…, Lda., com sede na Avenida …, nº ..-Edificio …-….-… Póvoa do Varzim, aqui representada pelos seus sócios gerentes P… e Q…, declara que recebeu de G… a quantia de 19.951,92€ através do cheque s/ Banco N…, nº …………, relativo à liquidação da última prestação do apartamento Edifício …, conforme contrato promessa outorgado a 28 de Janeiro de 2003.
Dando-se nesta data plena quitação da quantia em dívida, nada mais tendo a pagar na data de escritura”.
24. Recebida a totalidade do preço pela insolvente não foi realizada a respetiva escritura de compra e venda, sob a alegação de que não possuía ainda a necessária licença de habitação.
25. O imóvel foi entregue ao promitente-comprador com a entrega das chaves para que o mesmo o passasse a habitar, mobilando-o e nele passou a habitar durante o dia, fazendo nela as suas refeições e recebendo os seus amigos durante o dia, pois como era doente e possuía um quarto da S… preferia lá dormir para maior segurança da saúde.
26. O promitente-comprador cedeu a sua posição contratual no contrato promessa de compra e venda identificado em 20., em março de 2009 a H… (Apenso R).
27. A partir daquela data - 4-8-2005 -, H… passou a habitar no imóvel, como residência de lazer, nomeadamente aos fins de semana, mantendo-o mobilado e renovando a sua mobília a seu gosto e fornecendo –o de água e de luz.
28. Estes atos de posse por parte de H… sobre o imóvel foram praticados de forma pública, pacífica, de forma continuada, à vista de toda a gente e sem oposição de quem quer que seja, com a convicção de que exercia um direito que lhe pertencia.
Quanto ao crédito dos herdeiros de C…
29. C…, celebrou, em 9 de Outubro de 2003, um contrato promessa de compra e venda com a insolvente através do qual esta prometeu vender àquele à fracção autónoma designada pelas letras “CH”, a qual faz parte do prédio urbano, sito na Rua …, … e …, Rua …, números … e … e Rua …, número …, freguesia de …, concelho da Póvoa de Varzim, descrito na Conservatória de Registo Predial da Póvoa de Varzim sob o número mil quatrocentos e oitenta e nove e inscrito na respectiva matriz sob o artigo 2350.
30. A título de sinal e início de pagamento o promitente-comprador entregou à promitente vendedora o valor de €16.210,00.
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2.2. Factualidade considerada não provada na sentença
O Tribunal de 1ª instância considerou não provado (no que à apreciação dos recursos releva) que, em relação ao crédito reclamado pelos herdeiros de C…, “sobre a fração o promitente-comprador exerceu quaisquer atos de posse, designadamente usando-a para os fins a que se destinava”.2.2. Factualidade considerada não provada na sentença
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2.3. Apreciação da impugnação da matéria de facto
Nas conclusões recursivas vieram os apelantes requerer a reapreciação da decisão de facto, em relação a um conjunto de factos julgados provados e não provados, com fundamento em erro na apreciação da prova.2.3. Apreciação da impugnação da matéria de facto
Como é consabido, o art. 640º do Cód. Processo Civil (CPC) estabelece os ónus a cargo do recorrente que impugna a decisão da matéria de facto, nos seguintes termos:
“1. Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2. No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.
3. […]”
O presente regime veio concretizar a forma como se processa a impugnação da decisão, reforçando o ónus de alegação imposto ao recorrente, prevendo que deixe expresso a solução alternativa que, em seu entender, deve ser proferida pela Relação em sede de reapreciação dos meios de prova.
Recai, assim, sobre o recorrente, face ao regime concebido, um ónus, sob pena de rejeição do recurso, de determinar com toda a precisão os concretos pontos da decisão que pretende questionar – delimitar o objeto do recurso -, motivar o seu recurso através da transcrição das passagens da gravação que reproduzem os meios de prova, ou a indicação das passagens da gravação que, no seu entendimento, impunham decisão diversa sobre a matéria de facto - fundamentação - e ainda, indicar a solução alternativa que, em seu entender, deve ser proferida pela Relação.
No caso concreto, realizou-se o julgamento com gravação dos depoimentos prestados em audiência e os apelantes impugnam a decisão da matéria de facto com indicação dos pontos de facto impugnados, prova a reapreciar e decisão que sugerem, mostrando-se, assim, reunidos os pressupostos de ordem formal para proceder à reapreciação dessa decisão.
Tal como dispõe o nº 1 do art. 662º do CPC, a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto “ […] se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”, o que, na economia do preceito, significa que os poderes para alteração da matéria de facto conferidos ao tribunal de recurso constituem apenas um remédio a utilizar nos casos em que os elementos constantes dos autos imponham inequivocamente (em termos de convicção autónoma) uma decisão diversa da que foi dada pela 1ª instância.
No presente processo a audiência final processou-se com gravação da prova pessoal prestada nesse ato processual.
A respeito da gravação da prova e sua reapreciação, haverá que ter em consideração, como sublinha ABRANTES GERALDES[1], que funcionando o Tribunal da Relação como órgão jurisdicional com competência própria em matéria de facto, nessa reapreciação tem autonomia decisória, devendo consequentemente fazer uma apreciação crítica das provas, formulando, nesse julgamento, com inteira autonomia, uma nova convicção, com renovação do princípio da livre apreciação da prova.
Assim, competirá ao Tribunal da Relação reapreciar as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações do recorrente e recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados.
Decorre deste regime que o Tribunal da Relação tem acesso direto à gravação oportunamente efetuada, mesmo para além dos concretos meios probatórios que tenham sido indicados pelo recorrente e por este transcritos nas alegações, o que constitui uma forma de atenuar a quebra dos princípios da imediação e da oralidade suscetíveis de exercer influência sobre a convicção do julgador, ao mesmo tempo que corresponderá a uma solução justificada por razões de economia e celeridade processuais[2].
Cumpre ainda considerar a respeito da reapreciação da prova, que neste âmbito vigora o princípio da livre apreciação, conforme decorre do disposto no art. 396º do Cód. Civil.
Daí compreender-se o comando estabelecido na lei adjetiva (cfr. art. 607º, nº 4 do CPC) que impõe ao julgador o dever de fundamentação da materialidade que considerou provada e não provada.
Esta exigência de especificar os fundamentos decisivos para a convicção quanto a toda a matéria de facto é essencial para o Tribunal da Relação, nos casos em que há recurso sobre a decisão da matéria de facto, poder alterar ou confirmar essa decisão.
É através dos fundamentos constantes do segmento decisório que fixou o quadro factual considerado provado e não provado que este Tribunal vai controlar, através das regras da lógica e da experiência, a razoabilidade da convicção do juiz do Tribunal de 1ª instância.
Atenta a posição que adrede vem sendo expressa na doutrina e na jurisprudência, quando o Tribunal da Relação é chamado a pronunciar-se sobre a reapreciação da prova, no caso de se mostrarem gravados os depoimentos, deve considerar os meios de prova indicados pela partes e confrontá-los com outros meios de prova que se mostrem acessíveis, a fim de verificar se foi cometido ou não erro de apreciação que deva ser corrigido[3].
Tendo presentes estes princípios orientadores, cumpre agora dilucidar se assiste razão aos apelantes, neste segmento recursório da impugnação da matéria de facto, nos termos por eles preconizados.
Começando pelo recurso interposto pelo apelante D…, o mesmo advoga que devem ser dadas como provadas as seguintes afirmações de facto:
“C…, celebrou em 9 de Outubro de 2003, um contrato promessa de compra e venda com a insolvente através do qual esta prometeu vender àquele a fracção autónoma designada pelas letras CH, correspondente a uma garagem no rés-do-chão, a qual faz parte do prédio urbano, sito na Rua …, … e …, Rua …, números … e …, e Rua …, número …, freguesia de …, concelho da Póvoa de Varzim, descrito na conservatória de Registo Predial da Póvoa de Varzim sob o número mil quatrocentos e oitenta e nove e inscrito na matriz sob o artigo 2350.
Neste contrato as partes acordaram o preço da compra e venda de €16.210,00, sendo €11.347,00 pagos no momento de celebração do contrato promessa, de que conferiram quitação em documento separado, e os restantes €4.863,00, a serem pagos no ato de celebração da escritura do contrato prometido (Claus. Terceira).
Mais se estipulou no contrato que o segundo outorgante renúncia a qualquer direito de retenção do imóvel, … em caso de resolução, anulação ou declaração de nulidade do contrato, por causa que lhe fosse imputável, e entregará a fracção ao promitente vendedor no prazo de 60 dias a contar da data em que tal lhe for notificado (Claus. Sétima).
Clausulou-se que a previsão de conclusão da obra seria até final do mês de Julho de 2004.
Em 09.10.2003 foi assinado o recibo de quitação do sinal de €11.347,00.
Por escrito de 22.02.2005 foi entre os outorgantes celebrado um aditamento ao contrato promessa de compra e venda, em que se declara que é paga a parte restante do preço de €4.863,00, e dada quitação pela promitente vendedora (Claus. Terceira). Refere-se ainda neste aditamento que é feita entrega da chave da garagem para possibilitar o seu uso pelo promitente-comprador.
Por escrito de 18.02.2005 é elaborado o auto de receção e aceitação da obra.
Por declaração datada de 18.02.2005, do credor C… à representante da insolvente este declara ter recebido uma chave da garagem e um comando da garagem.
Por declaração datada de 07.02.2005, do credor C… à representante da insolvente este declara ter recebido um comando da garagem”.
“O promitente-comprador C… pagou à insolvente o valor de € 16.200,00, correspondente ao preço integral do contrato promessa de compra e venda”.
“O promitente-comprador tomou posse da fracção CH, em Fevereiro de 2005, quando assinou o aditamento do contrato promessa, completou o pagamento integral do preço, assinou o auto de assinado o auto de receção da obra, recebeu as chaves e comando da garagem, passando a utilizar a garagem sem oposição de ninguém desde essa data”.
Cotejando os aludidos enunciados fácticos com a materialidade que o tribunal de 1ª instância considerou provada (pontos nºs 29 e 30) e não provada (alínea Q)), verifica-se que, na essência, a impugnação da decisão da matéria de facto tem como propósito que se considere provado que o promitente-comprador C…, em fevereiro de 2005, recebeu as chaves e o comando de abertura da porta de acesso à fracção “CH”, passando a partir de então a utilizá-la como garagem sem oposição de ninguém, proposição factual esta que foi dada como não demonstrada por “ausência de prova do credor dos atos de posse”.
Para sustentar a alteração do sentido decisório referente a esta concreta afirmação de facto, o apelante convoca os documentos juntos aos autos e bem assim os depoimentos prestados na audiência de julgamento por T… e U….
Começando pela prova documental, verifica-se que com a reclamação de créditos apresentada por C… (entretanto falecido, tendo sucedido na sua posição jurídica o ora apelante D…) foram juntos três documentos, concretamente: um contrato promessa de compra e venda celebrado em 9.10.2003 (doc. nº 1), um recibo de quitação do sinal de €11.347,00, datado de 9.10.2003 (doc. nº 2) e um aditamento ao contrato promessa, datado de 22.05.2005 (doc. nº 3). Assim, contrariamente ao que refere o apelante, para além desses suportes documentais não foi junto aos autos qualquer auto de receção e aceitação da obra de 18.02.2005, nem declaração datada de 18.02.2005 do credor C… à representante da insolvente onde se mencione ter sido recebida uma chave da garagem e um comando da mesma, ou sequer declaração datada de 7.02.2005, do referido credor à representante da insolvente onde conste ter sido recebido um comando da garagem.
Ora, para além dos aludidos documentos terem sido alvo de expressa impugnação, designadamente, pela credora reclamante “J…, S.A., Sucursal em Portugal”, certo é que dos mesmos não se extrai qualquer subsídio que, consistentemente, permita afirmar que o promitente-comprador tenha passado a utilizar a fracção “CH” a partir do momento da celebração do contrato-promessa.
De igual modo, a prova pessoal adrede produzida não confirma que se tenha processado a entrega das chaves da fracção e, sobretudo, que esse espaço tenha sido efectivamente utilizado pelo promitente-comprador.
De facto, da audição do registo fonográfico do depoimento prestado por T…(que ao tempo era responsável pela recuperação do crédito do credor hipotecário I…) resulta ter o mesmo declarado que apenas tomou contacto com a realidade existente no “Edifício …” já depois do ano de 2010, referindo que quando se deslocou à fracção “CH” verificou que a mesma era demarcada por uma rede e tendo espreitado para o seu interior viu que não tinha quaisquer bens lá dentro, designadamente veículo automóvel.
Por seu turno, a testemunha U… (que reside no empreendimento “Edifício …” desde data anterior a 2007, tendo constituído com outros moradores uma “associação de moradores”) nada de concreto soube adiantar a propósito da utilização que era feita da fracção “CH”, sendo que quando directamente instado sobre a questão referiu desconhecer a pessoa de C… e se o mesmo teria, ou não, no ajuizado empreendimento qualquer lugar de garagem.
Lendo os aludidos subsídios probatórios à luz de um critério de justificação racional da prova (justificação essa que se espera objectiva e não firmada em meras convicções subjectivas)[4] não se antolha, pois, razão bastante que permita a formulação de um juízo positivo sobre a sindicada proposição factual.
Pretende agora o apelante que seja reaberta a audiência de julgamento a fim de as referidas testemunhas e bem assim os administradores da insolvência V… e W… serem expressamente ouvidos sobre a factualidade objecto de impugnação, sem prejuízo ainda de aí ser requerida a prestação de declarações de parte.
Trata-se de uma pretensão que, sob o ponto de vista adjectivo, não pode obter acolhimento, posto que, no momento processual próprio (cfr. art. 25º, nº 2 ex vi do 134º do CIRE) não indicou qualquer prova (mormente pessoal) destinada a corroborar os enunciados fácticos alegados na reclamação de créditos que apresentou e isto apesar de os mesmos terem sido impugnados por parte de outros credores da insolvente. Não o tendo feito, sibi imputet, sendo que os poderes inquisitórios do tribunal não podem ir ao ponto de substituir a parte no cumprimento dos ónus que sobre ela impendem[5]. Aliás, neste conspecto, cabe sublinhar que a possibilidade de o Tribunal da Relação ordenar a renovação da produção da prova ou a produção de novos meios de prova (cfr. art. 662º do CPC) está dependente da existência de “dúvida fundada sobre a prova realizada”[6], condicionalismo esse que, pelas apontadas razões, não ocorre na situação sub judicio.
Terá, assim, de improceder este segmento impugnatório.
*
Já no concernente ao recurso interposto pela apelante “J…, S.A., Sucursal em Portugal”, a mesma sustenta que- quanto ao crédito reclamado pela credora E…, Ldª devem ser dados como não provados os seguintes factos:
“Que dos trabalhos realizados pela reclamante à insolvente o valor de €145.000,00 o foram a título de sinal para a aquisição de um apartamento objeto do contrato promessa de compra e venda identificado em 5” (ponto nº 6 dos factos provados);
“A credora teve a posse da fração objeto de um contrato-promessa de compra e venda, designadamente da fracção autónoma designada pela letra T, a qual faz parte do prédio urbano, sito na Rua …, … e …, Rua …, números … e … e Rua …, número …, freguesia de …, concelho da Póvoa de Varzim, descrito na Conservatória de Registo Predial da Póvoa de Varzim sob o número mil quatrocentos e oitenta e nove e inscrito na respetiva matriz sob o artigo 2350, nele habitando, usando a fração para habitação” (ponto nº 7 dos factos provados).
- Quanto ao crédito reclamado pelo credor F… devem ser dados como não provados os seguintes factos:
“Em 30 de Agosto de 2005 a insolvente entregou ao reclamante todas as chaves da fracção que passou a ser a partir dessa data a sua residência” (ponto nº 13 dos factos provados);
“Nessa data o reclamante fez obras na fracção, designadamente obras de alteração e passou aí a residir até aos dias de hoje aos olhos de toda a gente” (ponto nº 14 dos factos provados);
“O reclamante requereu a ligação da água, luz e gás e praticou nele todos os atos de posse da sua vida quotidiana à vista de todos, fixando aí a sua residência de forma permanente” (ponto nº 16 dos factos provados);
“Estes atos são praticados pelo reclamante de forma pacífica, pública, contínua à vista de todos e sem a oposição de quem quer que seja” (ponto nº 17 dos factos provados).
- Quanto ao crédito reclamado pelo credor G… (que entretanto cedeu a sua posição contratual a H…) devem ser dados como não provados os seguintes factos:
“À data da declaração de insolvência, G… tivesse a posse da fração “H” e, muito menos, que aí habitasse durante o dia ou que em 04-08-2005 H… passasse a habitar no imóvel” (ponto nº 25 dos factos provados);
“A partir daquela data - 4-8-2005 -, H… passou a habitar no imóvel, como residência de lazer, nomeadamente aos fins de semana, mantendo-o mobilado e renovando a sua mobília a seu gosto e fornecendo-o de água e de luz” (ponto nº 27 dos factos provados);
“Estes atos de posse por parte de H… sobre o imóvel foram praticados de forma pública, pacífica, de forma continuada, à vista de toda a gente e sem oposição de quem quer que seja, com a convicção de que exercia um direito que lhe pertencia” (ponto nº 28 dos factos provados).
- Quanto ao crédito reclamado pelo credor C… (tendo, entretanto, sucedido na sua posição jurídica D…) deve ser dado como não provado que “A título de sinal e início de pagamento o promitente-comprador entregou a promitente vendedora o valor de €16.210,00”. Questão que imediatamente se coloca é a de saber se assiste à apelante legitimidade/interesse em agir na impugnação desta última proposição factual, ou seja que “A título de sinal e início de pagamento o promitente-comprador [C…, entretanto falecido, tendo sucedido na sua posição jurídica D…] entregou à promitente vendedora o valor de €16.210,00”.
Com efeito, a apelante é credora hipotecária pretendendo com a sua impugnação que se declare que o credor D… não é titular de qualquer crédito, sequer comum, sobre a insolvente.
Ora, como a este propósito escrevem CARVALHO FERNANDES/JOÃO LABAREDA[7], sendo “a faculdade de contestação dos créditos reclamados estabelecida para tutela dos interesses do contestante, só se justifica manter essa protecção quando haja realmente possibilidade de conflito entre o titular do crédito reclamado e o contestante, nomeadamente por o reconhecimento do crédito envolver a diminuição das hipóteses de recuperação do crédito do contestante. Assim, não existindo esse conflito, não será de admitir a contestação, por não haver interesse por parte do contestante”.
Daí que, sendo a apelante titular de crédito garantido, não tem, pois, interesse em agir na impugnação do crédito de D… (que foi qualificado como crédito comum) e consequentemente na impugnação da factualidade atinente ao reconhecimento do mesmo, na justa medida em que a sua posição jurídica não pode ser negativamente afetada por esse facto.
Por conseguinte, não há que apreciar o referido segmento impugnatório.
Relativamente à demais facticidade objecto de impugnação, como emerge das respectivas conclusões recursivas, a divergência que a apelante apresenta centra-se essencialmente em duas questões fácticas, concretamente sobre o montante do crédito da credora “E…, Ldª” e bem assim relativamente aos atos materiais que os credores “E…, Ldª”, F… e G…, enquanto promitentes-compradores, terão praticado, respectivamente, sobre as fracções autónomas designadas pelas letras “T”, “AD” e “H” que integram o prédio urbano (apreendido para a massa insolvente da sociedade “O…, Ldª”) sito na Rua …, … e …, Rua …, nºs … e … e Rua …, nº …, freguesia de …, concelho da Póvoa de Varzim, descrito na Conservatória do Registo Predial da Póvoa e Varzim sob o nº 1489 e inscrito na respectiva matriz sob o artigo 2350.
Vejamos, antes do mais, em que termos o juiz a quo fundamentou o sentido decisório referente à descrita materialidade, sendo que na respectiva motivação escreveu que «[q]uanto aos valores alegadamente pagos a título de sinal e início de pagamento os credores fizeram prova do seu pagamento.
Os credores F… e G… através da junção dos cheques e recibos de quitação e a E… através da prova da realização dos trabalhos previstos no contrato de empreitada, cujo valor parcial (€145.000,00) seriam pagos pela entrega de um apartamento a que as partes atribuíram esse valor.
Aliás, refira-se que esta credora mesmo após a declaração de insolvência continuou a prestar serviços e após a insolvente ter interrompido a finalização da obra, com vista a que os moradores conseguissem a instalação dos contadores para fornecimento de energia elétrica.
Assim, quer dos documentos juntos, quer da produção de prova testemunhal, bem como da confirmação do Sr. AI, no que toca aos credores F… e G… (habilitado por H…), ficámos convencidos que os credores E…, F…, G… e C… são credores dos valores entregues a título de sinal.
Foi, contudo, a questão da posse aquela que mais ocupou a produção da prova testemunhal e declarações de parte.
A primeira testemunha a ser ouvida sobre esta matéria (e também sobre as outras) foi T…, em tempos administrador de insolvência, sendo na qualidade de responsável pela recuperação de crédito do credor hipotecário que vem testemunhar, assumindo também as funções de Presidente na Comissão de credores.
Disse ter visitado o prédio, fracção por fracção e que confirmou que aquelas que são objeto de impugnação nunca tinham tido qualquer uso, aliás quatro fracções não tinham sequer portas e janelas indicadas (as indicadas pela K…).
(…)
Quanto aos restantes credores disse que tentou encontrar uma solução rápida para resolver o problema e quando se aperceberam que o ativo era insuficiente para suportar o passivo foram ver quem vivia lá efetivamente e quem fazia consumos.
Referiu que nessa altura havia um contador da obra e havia pessoas que faziam consumos através desse contador, recordando-se que eram duas as pessoas que geriam esses consumos, em forma de associação, tendo sido no contacto com estas duas pessoas que o Banco chegou à conclusão quem vivia lá efetivamente.
Questionado sobre a situação da credora E… disse não ter dúvidas que foi celebrado um contrato de empreitada porque foi ela quem fez a obra, mas quanto à posse da fracção em causa, disse que a mesma estava devoluta, não tinha ainda contadores e foi após a declaração da insolvência que “este senhor” habitou o imóvel, referindo-se ao Sr. E….
Referiu que foi este senhor quem executou a obra da parte elétrica e daí que tivesse as chaves mestras das fracções designadamente da fracção T e dessa forma teve acesso a ela.
Quanto ao credor F… disse que esta fracção também não estava ocupada na data da declaração da insolvência e que não faz ideia quem seja o credor e tudo o que ele fez nela foi após a declaração da insolvência.
No que respeita à situação do G… não conhecia, mas a fracção em causa tinha móveis, sabendo que o senhor vivia na S… e também não tinha consumos.
Esta testemunha na contra instância acabou por demonstrar alguma fragilidade no seu depoimento inicial, visto que aquilo que referiu antes não era tanto pelo seu conhecimento pessoal mas resultava mais de conclusões a que chegou.
Ou seja, esta testemunha acabou por confessar que teve conhecimento deste processo em 2010, um ano após a declaração da insolvência, sendo que antes apenas contactou com os promotores do empreendimento.
Quanto à posse esta testemunha fundava-se essencialmente no fato de não existirem consumos, fato que acabou por ser colocado em causa quando se apurou que havia consumos desde o contador da obra, não sendo possível apurar se só aqueles que faziam parte da tal “comissão de moradores” ou existiam outros consumos que não eram ali divididos.
Daí que quanto à posse esta testemunha não tivesse sido determinante até porque a mesma apenas teve conhecimento deste processo depois de 2010, não podendo afirmar que este ou aquele credor se fez alguma coisa na fracção fê-lo após a declaração de insolvência tendo em conta o tempo que decorreu.
Aliás foi visível nesta testemunha a tentativa de afastar qualquer ato de posse por parte dos credores em causa quando afirmou que os gerentes da insolvente ameaçaram o credor hipotecário que o seu prejuízo ia ser maior porque iriam proceder à entrega das fracções aos promitentes-compradores.
A fragilidade deste depoimento resultou também do fato de tentar encontrar uma resposta para o fato do gerente da E… ter as chaves da fracção.
Em suma este depoimento – aquele que na perspetiva do Banco – procurou colocar em causa a posse das fracções alegada pelos promitentes-compradores acabou por procurar dizer mais do que aquilo que efetivamente sabia e demonstrou desconhecer outros fatos que se passaram e que seriam determinantes para afastar as afirmações que fez em audiência.
Referimo-nos, por exemplo ao credor G….
Sendo verdade que o mesmo tinha residência na S…, apurou-se que havia atos que o mesmo praticava na fracção, designadamente sendo nela visitado por amigos, tendo aí os seus bens, que a testemunha ou desconhecia ou ocultou.
Depois a testemunha F… que na qualidade de responsável pela área de negócios do credor hipotecário foi ele quem foi acompanhando o negócio em causa e que, em 2008, se apercebeu que o promotor estava com dificuldades em terminar a obra e foi em 2008 que visitou o empreendimento e viu que havia fracções acabadas mas não ocupadas.
Ora, tendo em conta o tempo que mediou entre a visita ao empreendimento e declaração da insolvência e a falta de concretização/identificação das fracções que estavam devolutas, implicou que também depoimento não tivesse especial relevância probatória.
A testemunha X… disse que o seu pai – o credor F… – foi viver para a fracção após a morte da sua mãe, que ocorreu em 2005. Sabe que o seu pai tinha as chaves da casa e que tinha um fogão, uma mobília de quarto e uma mesa e que pediam alguns valores ao seu pai por causa dos consumos, mas não conseguiu concretizar.
Confirmou que só em 2011 é que o seu pai celebrou os contratos de fornecimento de energia, gás e água, sendo que até lá os consumos eram através do contador da obra e havia uma comissão para tratar da divisão dos custos.
Esta testemunha, sendo filha do credor, depôs de forma isenta, afirmando desconhecer a forma como os pagamentos foram feitos ou celebrado o contrato-promessa ou entregues as chaves ou como era feito consumo da água. Ou seja, o fato desta testemunha não ter respondido a tudo, acabando por admitir desconhecer fatos que até seriam favoráveis ao seu pai, credibilizou o seu depoimento. Daí que acreditamos nela quando afirmou que o seu pai foi viver para esta casa com a morte da sua mãe em Agosto de 2005.
A testemunha Y… é funcionário da E… e andou na obra a executar trabalhos de eletricidade.
Esclareceu que a obra foi feita por fases e que as pessoas iam habitando as fracções já terminadas, concluindo a obra bloco a bloco, sabendo que as pessoas que as habitavam faziam consumos através do contador da obra.
Quanto às chaves disse que quando chegavam à obra disse que havia sempre alguém que as entregavam para acederem às fracções, sendo falso que alguma vez tivessem na sua posse as chamadas chaves mestras.
Esta testemunha disse não ter ideia da data em que a fracção foi entregue à E… porque depois de acabar a obra nunca mais foi ao apartamento e quando saíram de lá ele estava terminado.
A testemunha Z… foi quem fez o orçamento para o contrato de empreitada, tendo conhecimento que o pagamento do valor dos trabalhos no montante de €145.000,00 era pago através da entrega de um determinado apartamento que nunca conheceu.
Confirmou que a entrega da obra ocorreu em 2006 e que houve um bloco que nunca chegou a ser feito.
A testemunha AB… visitou o apartamento do Sr. G…, antes de 2009, que confirmou estar já mobilado e que ele tinha um quarto na S…, onde dormia diariamente e que fica em frente do empreendimento.
Referiu que era a S… que lhe levava as refeições lá em casa onde ele as fazia sozinho ou com os amigos. Disse que o apartamento tinha móveis, louça, quadros e tinha luz.
Por sua vez a testemunha AC… fez obras num apartamento na Póvoa, serviço que lhe foi pedido através de um amigo o Eng. AD… e que andou lá cerca de 2 semanas apercebendo-se que o dono tinha lá tudo, designadamente mobília. Tratava-se de um senhor idoso e viu-o lá cerca de duas vezes, não podendo confirmar se ele dormia lá.
A testemunha AE… visitou o Sr. G…, confirmando que dormia na S… porque aqui tinha mais apoio durante a noite. Almoçavam junto aos sábados e no apartamento havia mobílias, fotografias e as refeições eram aí levadas. Depois do seu falecimento o apartamento ficou para os seus pais que passaram a usá-lo aos fins-de-semana e depois acabaram por ir viver para lá.
No que respeita às declarações de parte o credor H…, por habilitação do credor originário G…, disse ser primo deste senhor, que com a idade foi perdendo a sua mobilidade, recordando-se que passou lá a Páscoa de 2007 com ele. Antes do falecimento confirmou-lhe que o preço do apartamento tinha sido todo pago. Disse ter sido em 29.03.2009 que requisitou formalmente o fornecimento de água e de eletricidade, confirmando o teor dos documentos de fls. 2175 a 2179, dos autos.
Por sua vez o credor F… disse ter ido viver para o apartamento em Junho de 2005 e confirmou que fazia consumos de água e de luz do quadro da obra.
Com vista a colocar em causa estas declarações, o credor hipotecário requereu a junção aos autos da petição inicial apresentada na acção que moveu à insolvente em 2008 onde afirmou que nessa altura ainda não vivia lá.
Refira-se que compulsado o teor da petição inicial não resulta que o credor não residisse no local em 2005, pese embora existir um aditamento ao contrato em 2007, que faz supor, ou cria a dúvida, no mínimo, que o promitente comprador ainda não tivesse a posse da fracção.
Sem prejuízo, desta petição o credor refere-se a ela já com defeitos e requer a sua reparação o que indicia de forma clara que o mesmo já a habitava, o que contraria o depoimento da primeira testemunha inquirida.
Por sua vez a testemunha AF… que visitou o credor F… ainda antes de 2007 e que ele tinha o apartamento mobilado e ocupado, sendo que as obras no empreendimento ainda não tinham terminado.
Por sua vez U…, cujo depoimento foi determinado oficiosamente e ouvido sobre a invocada Associação de Moradores do Edifício …, explicou que foram viver para o empreendimento e quando deram por ela a empresa estava insolvente e como as coisas nunca se resolviam fizeram uma associação de moradores numa altura em que, segundo julga, viveriam lá cerca de 8 a 9 pessoas que concretizou identificando-as.
Perguntado concretamente sobre o credor (,,,) E… disse que o Sr. E… não estava de início, quando foi constituída a associação, mas depois foi para lá viver.
Perguntado sobre a data da constituição da associação disser ser cerca de 2007 ou 2008.
Quanto ao Sr. G… disse que o conhecia da rua, mas acha que não vivia no apartamento porque vivia no Hotel S… e concretizou que um determinado dia, quando se cruzou com ele na rua, o senhor pediu-lhe para ir lá a casa mudar uma lâmpada.
Também se ia apercebendo que este senhor pese embora viver na S… com regularidade lá a casa.
Respondeu que quando foi mudar a lâmpada o apartamento não parecia habitável até porque não tinha consumos de água e de luz. Tinha móveis, mas não parecia habitado.
Mas questionado se sabia como o Sr. G… passava o dia, respondeu que não sabia. Confirmou, de resto, que agora esse apartamento é habitado pelo credor H….
Depois, confrontado com a necessidade de se mudar uma lâmpada não se tendo energia elétrica, admitiu como possível que o Sr. G… tivesse consumos mas o que sabia é que este senhor nunca fez parte da referida Associação.
Acabou por admitir que poderia haver pessoas que gastavam luz sem pagar, o que significa que não se pode concluir, como fez a testemunha, que só os moradores que faziam parte da associação de moradores é que tinham consumos de energia, visto que as outras também o poderiam ter. A diferença é que não entravam na divisão de custos feita pela referida associação.
Não conseguiu identificar o credor F….
Disse que na altura conseguiram requerer todos os serviços, excepto o fornecimento de energia e que, por isso, cerca de 2 a 3 anos viveram com os consumos do quadro da obra. Este serviço não poderia ser requerido porque ainda não havia a chamada Baixada de Luz.
Fez várias diligências para obter este serviço e depois soube que o Sr. B… tinha uns documentos que permitia essa instalação e conseguiu que ele os entregasse, tendo o Banco pago cerca de €5.000 ou €6.000 para conseguirem obter a instalação elétrica para o empreendimento.
Confirmou que deu uma volta pelo prédio com a testemunha T… mas, contrariamente ao que este disse, não entraram nas fracções. Nessa visita apenas andaram a ver quem tinha contadores externos mas nunca chegaram a entrar nas fracções.
Também este depoimento colocou em crise as declarações daquela testemunha quando se referiu ao fato de alguns credores não habitarem a casa.
Não conseguiu concretizar em que data foram entregues as chaves ao Sr. B….
Nunca entrou no apartamento, mas de início disse que todos tinham luz de obra, incluindo a casa deste senhor.
Confrontado com a data constante do documento de entrega das chaves (2006) disse ter sido possível apesar de ter dito antes que julgava que o Sr. B… tinha ocupado a fracção depois de fevereiro de 2009.
Recorda-se que a casa deste senhor foi ocupada por um sobrinho e que também ele passou a contribuir para as despesas de consumo de energia no âmbito daquela associação.
Confirmou que a instalação elétrica dos blocos 1, 2 e 3 foram executados pela E….
(…)
Em declarações de parte o representante legal da E… explicou o conteúdo dos negócios feitos com a insolvente com quem já tinha tido outros negócios.
Quanto ao contrato que está em causa nesta impugnação referiu que entre si e a insolvente ficou acordado que os primeiros trabalhos no montante de €145.000,00 eram pagos com a entrega de um apartamento.
Confirmou a planta do apartamento que juntou aos autos como sendo aquele que ficou acordado entre as partes que serviria como pagamento do referido valor. Depois informou, de forma muito concretizada e espontânea, o modo como foi criada a associação, dizendo que pagava o seu consumo de energia e ainda prestava serviços, tendo sido o próprio Dr. T… (primeira testemunha) quem lhe pediu para tentar resolver a situação dos contadores prometendo-lhe que, em troca, depois resolveria o problema do apartamento, promessa que não cumpriu.
Quanto à entrega das chaves disse que essa questão foi tratada com a Eng. AE…, confessando que sempre teve umas chaves do apartamento porque até guardava lá algum material para a obra e depois foi em 2006 que a Eng. AE… lhe entregou as outras duas chaves.
Ouvidos os Srs. Administradores de Insolvência V… e W…, tendo o primeiro explicado que da contabilidade resultava um crédito a E… de €30.000,00 mas que não lhe reconheceu qualquer valor a titulo de sinal para a aquisição de um apartamento, tendo em conta que da contabilidade nenhum valor resultava como entrada, tendo reconhecido o direito de retenção face ao documento que titulava um auto de entrega.
No que respeita aos restantes credores reconheceu os valores porque constavam da contabilidade e o direito de retenção porque havia autos de entrega das chaves.
O Sr. AI W… disse não ter sido ele quem elaborou a Lista e que admitia reconhecer um crédito à B… se lhe fossem apresentados documentos, o que não aconteceu até esta data, daí que mantenha a posição do Sr. AI a quem sucedeu.
Em suma, o Sr. AI reconheceu os créditos aos impugnados (…) F…, G… (…), bem como o respetivo direito de retenção e reconheceu o direito de retenção da E… (…)».
Colocada perante a transcrita motivação a apelante sustenta, desde logo, que em relação ao crédito reclamado por F… a prova produzida não permite concluir que, à data da declaração de insolvência da “O…” (cuja sentença declaratória transitou em julgado em 10 de março de 2009), o mesmo tivesse a posse da fracção “AD” e, muito menos, que aí residisse, devendo, dessa forma, dar-se como não provados os pontos nºs 13, 14, 16 e 17 dos factos provados.
Em suporte desse seu posicionamento advoga que as testemunhas arroladas pelo credor F… - concretamente AF… e X… – depuseram de forma genérica e contraditória, sendo que o primeiro não soube concretizar temporalmente quando é terá visitado o referido F… na fracção “AD”, enquanto a segunda, a respeito da forma como a fracção em causa seria utilizada, prestou depoimento pouco coerente em particular quando cotejado com o depoimento prestado por T… que o decisor de 1ª instância, injustificadamente, desvalorizou.
Portanto, na essência, a apelante funda este segmento impugnatório da matéria de facto procurando descredibilizar os depoimentos das testemunhas apresentadas pelo credor reclamante (de que, aliás, apenas transcreve alguns excertos), pretendendo que seja relevado de forma mais efectiva o depoimento produzido por T….
Procedeu-se à audição do registo fonográfico dos referidos depoimentos verificando-se que a testemunha T… adiantou ter sido responsável de recuperação de crédito ao serviço da credora “I1…” e que qualidade de presidente da comissão de credores se deslocou várias vezes ao “…” (onde se integra a referida fracção) constatando que a mesma, à data da declaração da insolvência da devedora “O…”, estaria sem utilização, designadamente por parte do credor F…(que, segundo adiantou, nem sequer conhece), utilização essa que não se mostra comprovada por consumos de água e luz em momento anterior a 2011, acrescentando ser sua convicção que somente depois dessa data é que a fracção terá sido ocupada e instalados os contadores.
Por seu turno, a testemunha AF… referiu ter-se deslocado à fracção a fim de aí visitar F… que então a utilizava, tendo no seu interior mobiliário e dispondo de água e luz; embora não sabendo concretizar, com exactidão, quando é que efectuou essa visita, situa esse facto em data anterior a 2007 (ano em que adquiriu uma fracção no “…”), adiantando que, por essa ocasião, ainda estavam a ser realizadas obras de acabamento nesse empreendimento.
Já a testemunha X… (filha do credor F…), pela especial ligação pessoal e familiar que com este mantém, esclareceu, de forma circunstanciada, o modo como o mesmo, de há vários anos a esta parte, vem usando a fracção “AD”, utilização essa que ocorre, pelo menos, desde o ano de 2005 (data do decesso da sua mãe e esposa de F…).
Ainda a este propósito, em declarações de parte, o credor F… descreveu o modo como vinha ocupando a dita fracção, adiantando, quando instado sobre a forma como se processava o fornecimento de energia eléctrica à mesma, que durante vários anos (pelo menos desde 2005) o fornecimento de luz à sua fracção e a outras fracções do prédio era feito “utilizando a luz da obra (…), a luz entrava na fracção por uns cabos que estavam lá montados”, esclarecendo ainda que só mais tarde a situação de fornecimento de energia eléctrica à fracção foi regularizada através da colocação de contadores próprios. Tal afirmação mostra-se, neste ponto, corroborada pelo depoimento da testemunha AG… - um dos “fundadores” da denominada “Associação de Moradores do …” -, o qual afiançou que esta foi criada precisamente com o propósito de procurar resolver alguns dos problemas gerados pela declaração de insolvência da “O…” e que se prendiam, designadamente, com o regular fornecimento às fracções de energia eléctrica, gás e água.
Para sustentar que o credor F… não teria a posse da fracção em data anterior à declaração da insolvência, a apelante esgrime ainda o argumento de que aquele terá reconhecido essa realidade na petição inicial com que deu início à ação declarativa que intentou, em janeiro de 2008, contra O…, Ldª (a ora insolvente) - que correu seus termos, sob o nº 208/08.0TBPVZ, pelo (então) 1º Juízo Cível do Tribunal Judicial da Póvoa de Varzim -, em cujo artigo 27º alegou que “a ré não cumpriu com a obrigação de entregar a fracção prometida vender”.
Não se vislumbra, contudo, que da referida alegação se possa extrair qualquer elemento significante para estes autos, posto que essa afirmação de facto não pode nele valer, mesmo que tenha logrado demonstração naqueloutra ação (o que, in casu, nem sequer se encontra demonstrado), já que, conforme entendimento pacífico[8], os factos declarados provados num dado processo não adquirem, por mor do disposto no art. 621º do Cód. Processo Civil, valor de caso julgado quando autonomizados da respectiva decisão judicial.
Questão que naturalmente se coloca é a de saber se na presença dos mencionados subsídios probatórios se justifica a impetrada alteração do sentido decisório referente à facticidade objecto de impugnação, sendo que, como deflui do respectivo corpo alegatório, o que a apelante pretende com essa impugnação é que este tribunal ad quem valore de forma diversa do decisor de 1ª instância os depoimentos que adrede foram prestados na audiência final.
Ora, com o controlo efectuado pelo Tribunal da Relação sobre o julgamento da matéria de facto realizado pelo tribunal de 1ª instância não se visa o julgamento ex novo dessa matéria, mas antes reponderar ou reapreciar o julgamento que dela foi feito na 1ª instância e, portanto, aferir se aquela instância não cometeu, nessa decisão, um error in judicando. O recurso ordinário de apelação em caso algum perde a sua feição de recurso de reponderação para passar a ser um recurso de reexame.
Como se viu, em relação às proposições factuais alvo de impugnação foram produzidos depoimentos de sinal contrário, sendo que na respectiva apreciação o decisor de 1ª instância desconsiderou, precisamente, o depoimento de T… que a ora apelante convoca para justificar a alteração do sentido decisório sufragado na sentença recorrida, por entender que o mesmo evidenciou parcialidade em favor da credora “J…”, para além das inconsistências que lhes apontou na motivação da decisão de facto.
Portanto, o que ressuma do cotejo entre a motivação da decisão sub iudicio e a motivação do recurso sub specie, é uma divergente valoração da prova produzida: tribunal recorrido e recorrente não divergem na leitura das provas, divergem na respetiva valoração.
Porém, como se anteriormente se referiu, os poderes para alteração da matéria de facto conferidos ao tribunal de recurso constituem apenas um remédio a utilizar nos casos em que os elementos constantes dos autos apontam inequivocamente (em termos de convicção autónoma) para uma resposta diferente da que foi dada pela 1ª instância e já não naqueles (como é o caso) em que, existindo versões contraditórias, o tribunal recorrido, beneficiando da oralidade e da imediação, firmou a sua convicção numa delas (ou na parte de cada uma delas que se apresentou como coerente e plausível) sem que se evidencie no juízo alcançado algum atropelo das regras da lógica, da ciência e da experiência comum, assumindo uma opção que justificou de forma que reputamos consonante com a prova produzida no âmbito do presente processo.
Como tal as aludidas afirmações de facto não deverão transitar para o elenco dos factos provados, já que essa prova não impõe - como é suposto pelo nº 1 do art. 662º do CPC - decisão diversa.
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Relativamente à impugnação da materialidade atinente ao crédito reclamado por G…, na perspectiva da apelante a prova produzida não permite concluir que, à data da declaração de insolvência, esse credor (e subsequentemente H…, após aquele lhe ter cedido a sua posição contratual no contrato promessa que teve por objecto mediato a fracção “H”) tivesse a posse dessa fracção e, muito menos, que aí habitasse, devendo, dessa forma, dar-se como não provados os pontos nºs 25, 27 e 28 dos factos provados.Em suporte desse seu posicionamento convoca o depoimento prestado por T… (que o julgador de 1ª instância, injustificadamente, desvalorizou), o qual confirmou que a fracção em causa não era utilizada à data da declaração da insolvência, sendo que as declarações de parte prestadas pelo credor H… na audiência final se revelaram imprestáveis para a confirmação dessa realidade, tendo inclusive “dificuldades em explicar como fazia os consumos, nomeadamente, de luz”.
Portanto - tal como sucedeu em relação ao segmento impugnatório referente à materialidade atinente ao crédito reclamado por F… -, a apelante funda a sua impugnação procurando descredibilizar as declarações prestadas por H… (de que, aliás, apenas transcreve, uma vez mais, alguns excertos), pretendendo que seja relevado de forma mais efectiva o depoimento produzido por T….
Procedeu-se à audição do registo fonográfico dos referidos depoimentos verificando-se que a testemunha T… adiantou ter sido responsável de recuperação de crédito ao serviço da credora “I1…” e que qualidade de presidente da comissão de credores se deslocou várias vezes ao “…” (onde se integra a referida fracção) constatando que a mesma, à data da declaração da insolvência da devedora O…, estaria sem utilização, designadamente por parte do credor G… – que, segundo informações que então colheu, viveria na S… - ou por H… (que, segundo adiantou, nem sequer conhece), sendo que os móveis velhos que nela existiam teriam aí sido colocados pelo Sr. AH…, da AI…, embora, mais adiante no seu depoimento, tenha referido que o Sr. G… teria na fracção “uns móveis já bastante desgastados, um sofá já bastante velho, uma mesa, um móvel de sala com uns vidrinhos”.
Já, em declarações de parte, o credor H… descreveu o modo como passou a ocupar a dita fracção (a qual se encontrava “completamente mobilada”) algum tempo após o seu tio G… lhe ter cedido a posição contratual no contrato promessa que teve por objecto essa fracção [verificando-se, por isso, existir lapso de escrita[9] no ponto 27 quando aí se refere a data de 4 de agosto de 2005 como correspondendo ao momento em que passou a utilizar a fracção, lapso esse que deve ser rectificado – o que ora se determina – de molde a que dele passe a constar “após março de 2009” em vez da expressão “a partir daquela data – 4-8-2005”], descrevendo igualmente a utilização que este fez da mesma ao longo dos anos, designadamente a partir do ano de 2005/2006, data em que lhe foram entregues pela “O…” as chaves da fracção (o que se mostra confortado pelo suporte documental junto com a respectiva reclamação de créditos, denominado “declaração de entrega de chaves”), esclarecendo que a partir de uma determinada data (que não soube precisar) o seu tio dormia no hotel da S… (que fica nas proximidades do “…”), mas que durante o dia fazia a sua vida na fracção em causa. Quando instado sobre a forma como se processava o fornecimento de energia eléctrica à mesma adiantou que durante vários anos o fornecimento de água e luz à fracção e a outras fracções do prédio era feito “com a água e a luz proveniente da empreitada, já que nessa ocasião [por problemas ligados ao empreendimento e à promotora imobiliária] não havia possibilidade legal de requisitar os contadores respectivos”. Tal afirmação mostra-se, neste ponto, corroborada pelo depoimento da testemunha AG… - um dos “fundadores” da denominada “Associação de Moradores …” -, o qual afiançou que esta foi criada precisamente com o propósito de procurar resolver alguns dos problemas existentes no empreendimento em questão e que se prendiam, designadamente, com o regular fornecimento às fracções de energia eléctrica, gás e água.
Acresce que, ao invés do que resulta das alegações apresentadas pela apelante, sobre a materialidade em crise foram ouvidas em julgamento outras testemunhas, designadamente AB… (cunhada do credor H…), AC… (que efectuou a pintura da fracção em causa no tempo em que a mesma era ocupada por G…) e AE… (sobrinha neta de G…), as quais relataram, de forma mais ou menos circunstanciada, a utilização que ao longo dos anos foi sendo dada à fracção, confirmando que a mesma era regularmente usada por G… e posteriormente por H….
Daí que, ponderando os enunciados meios probatórios, não se verifique razão bastante para divergir do sentido decisório que foi acolhido na sentença recorrida, já que a argumentação expendida pela apelante não teve, quanto a nós, o condão de desconstruir a motivação adrede tecida nesse ato decisório, afigurando-se-nos que a prova produzida não impõe decisão diversa, porquanto a decisão de considerar provadas as proposições factuais plasmadas nos pontos nºs 25, 27 e 28, nos exatos termos deles constantes (com exceção do apontado lapso de escrita que existe na redacção do ponto nº 27) é, nos termos expostos, perfeitamente racional e lógica.
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Por último, em relação à materialidade respeitante ao crédito reclamado por “E…, Ldª”, advoga a apelante que a prova produzida não permite concluir que a mesma seja titular de um crédito no (reconhecido) montante de €145.000,00 e sequer que esse ente societário, à data da declaração de insolvência da “O…”, tivesse a posse da fracção “T” e, muito menos, que o seu sócio-gerente aí residisse, devendo, dessa forma, dar-se como não provados os pontos nºs 6 e 7 dos factos provados.No que tange ao quantum do crédito foram juntos aos autos diversas faturas (que, como delas consta, foram oportunamente lançadas e registadas na contabilidade da sociedade “E…, Ldª”) de cuja exegese se extraem os concretos serviços que realizou para a insolvente tendo por base os autos de medição e folhas de trabalhos a que nelas se faz alusão.
A realização desses serviços foi confirmada pelas testemunhas AJ… (que desenvolve a sua actividade de electricista como trabalhador subordinado da “E…, Ldª” desde 1993, tendo, nessa qualidade, realizado diversos trabalhos no “…”) e AK… (que igualmente é trabalhador subordinado da “E…, Ldª” desde 2000, aí desempenhando funções de orçamentista, sendo a pessoa que, na empresa, estava encarregada de fazer os autos de medição na obra em questão) que, de forma mais ou menos exaustiva, procuraram evidenciar os moldes em que os trabalhos foram sendo executados ao longo do tempo, confirmando igualmente que a “E…, Ldª” e a “L…, Empreendimentos Imobiliários, Ldª” (anterior denominação da “O…”) acertarem entre si que parte do preço desses trabalhos seria liquidado através da entrega de um apartamento no “…”, o que se mostra corroborado pelo contrato de empreitada entre elas outorgado em 28.06.2002 (junto como documento nº 1 com a impugnação que “E…, Ldª” apresentou ao abrigo do art. 130º do CIRE), em cujo § 3º da cláusula 10ª consta que “para pagamento da quantia acordada (…) o primeiro contraente [a O…] entregará ao segundo contraente [a E…] um apartamento tipo T2 Drt. – Letra C, sito no R/CH e lugar de garagem a designar, situado no bloco 2, no valor de €145.000,00, no empreendimento em construção e cujo contrato promessa será outorgado no ato da adjudicação da obra”.
Ainda a este propósito a testemunha T… confirmou que a “E…” de facto, “fez obra no prédio, não havendo dúvida nenhuma relativamente a essa matéria (…), fez a obra de electricidade toda do prédio”, no entanto, na perspectiva da testemunha (que, como se referiu, era o representante da credora hipotecária “J…”), não conseguiu demonstrar o seu crédito porque não havia na contabilidade da insolvente qualquer documento de suporte justificativo da existência desse crédito, tendo sido essa a razão que terá estado na base do não reconhecimento do mesmo à “E…” pelo indicado valor de €145.000,00 conforme foi adiantado por V… e W…, que desempenharam funções de administrador da insolvência nos presentes autos.
Ponderando os referidos subsídios probatórios à luz de um critério de justificação racional da prova, não se antolha, pois, razão bastante para divergir do sentido decisório que foi acolhido na sentença recorrida relativamente à proposição factual plasmada no aludido ponto nº 6, que deverá, assim, manter-se no elenco dos factos provados.
Já no que tange à materialidade acolhida no ponto nº 7 dos factos provados, a testemunha T… referiu que se dirigiu por diversas vezes ao “…” verificando que na fracção “T” “não vivia lá ninguém” já que a mesma “não estava em condições de ser habitada, por ainda não estar acabada”, adiantando ainda que, embora a “E…” tivesse na sua posse a chave da mesma, o seu sócio-gerente somente passou a ocupá-la já após a declaração da insolvência da “O…”
Por seu turno, nas declarações de parte que prestou, o legal representante da “E…” afiançou que já em 2006 tinha em seu poder as chaves da fracção, ai guardando inclusive algum material para a obra, afirmação que se mostra corroborada pelo auto de entrega junto aos autos, subscrito pela “O…”, com data de 23.12.2006 (no qual se declara que nessa data se “procedeu à entrega da fracção autónoma correspondente ao apartamento tipo T2, Drt-Letra C, sito no R/CH e lugar de garagem a designar, situado no Bloco 2, incluindo a correspondente garagem anexa à mesma com o nº 21, assim como a entrega das chaves. Mais declaram que a partir da presente data os consumos de água, luz e despesas de manutenção do apartamento correm por conta da E… que se considera entregue com o auto de entrega”) e bem assim pelos depoimentos prestados por AI… e AK….
Assim, se os mencionados elementos de prova apontam no sentido de que efectivamente a “E…, Ldª” tinha em seu poder as chaves da fracção em data anterior à declaração da insolvência da “O…”, já não se nos afigura, contudo, que tenha sido produzida prova consistente de que a mesma estivesse destinada a servir de habitação ao seu sócio-gerente. De facto, neste conspecto, com exceção do que foi por este referido nas declarações de parte que prestou na audiência final (declarações essas que, conforme recorrentemente tem sido sublinhado na casuística, quando desacompanhadas de qualquer outra prova que a sustente, será normalmente insuficiente à prova de um facto essencial que beneficie o declarante), as demais pessoas inquiridas sobre essa matéria (v.g. AJ… e AK…), embora tenham confirmando que aquele tinha em seu poder as chaves da fracção, quanto à utilização que era feita da mesma (designadamente como alegada habitação do filho do sócio-gerente da empresa) prestaram, na essência, depoimentos indirectos porque a fonte de informação é o referido sócio-gerente, aspeto esse que não pode, naturalmente, deixar de relevar na avaliação do seu valor probatório.
Com efeito, os depoimentos indiretos ou de ouvir dizer por não corresponderem a relatos de factos diretamente percecionados pelo depoente, ainda que não sejam expressamente proibidos ou condicionados no seu valor probatório, como ocorre no domínio do processo penal, constituem um meio de prova frágil, porque existe um desfasamento entre a fonte probatória e o meio de prova apresentado. Por isso, quando não são acompanhados de qualquer outro consistente meio de prova não merecem qualquer relevo para a prova dos factos.
Porque assim, por se mostrar mais consentânea com os elementos probatórios adrede produzidos no âmbito do presente processo, decide alterar-se a redação do ponto de facto nº 7, o qual passará a ter a seguinte redacção: “Desde, pelo menos, o ano de 2006 a credora “E…, Ldª” tinha em seu poder as chaves da fração autónoma designada pela letra “T”, a qual faz parte do prédio urbano, sito na Rua…, … e …, Rua…, números … e … e Rua…, número …, freguesia de …, concelho da Póvoa de Varzim, descrito na Conservatória de Registo Predial da Póvoa de Varzim sob o número mil quatrocentos e oitenta e nove e inscrito na respectiva matriz sob o artigo 2350”.
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3. FUNDAMENTOS DE FACTO
Face à decisão que antecede, passa a ser a seguinte a factualidade relevante provada:3. FUNDAMENTOS DE FACTO
Quanto ao credorE…, Lda.
3. E…, Lda. celebrou com a insolvente um acordo denominado contrato de empreitada correspondente ao Orçamento 001/02 e posteriormente celebrou um aditamento correspondente ao Orçamento nº 067/04 e posteriormente ao ano 2005 foram ainda adjudicados os trabalhos das garagens no valor de €45.500,00 acrescido do IVA em vigor.
4. O total dos trabalhos ascendeu a €278.264,13 acrescidos, ainda, de trabalhos no valor de €55.055,00.
5. A credora celebrou com a insolvente um contrato-promessa de compra e venda através do qual aquela prometeu vender-lhe e esta prometeu comprar-lhe a fracção autónoma designada pela letra “T”, a qual faz parte do prédio urbano, sito na Rua…, … e …, Rua… … e … e Rua…, número …, freguesia de …, concelho da Póvoa de Varzim, descrito na Conservatória de Registo Predial da Póvoa de Varzim sob o número mil quatrocentos e oitenta e nove e inscrito na respectiva matriz sob o artigo 2350.
6. Que dos trabalhos realizados pela reclamante à insolvente o valor de €145.000,00 o foram a título de sinal para a aquisição de um apartamento objeto do contrato promessa de compra e venda identificado em 5.
7. (corrigida a redacção) Desde, pelo menos, o ano de 2006 a credora “E…, Ldª” tinha em seu poder as chaves da fração autónoma designada pela letra “T”, a qual faz parte do prédio urbano, sito na Rua…, … e …, Rua…, números … e … e Rua…, número …, freguesia de …, concelho da Póvoa de Varzim, descrito na Conservatória de Registo Predial da Póvoa de Varzim sob o número mil quatrocentos e oitenta e nove e inscrito na respectiva matriz sob o artigo 2350.
Quanto ao credor F…
8. O Senhor Administrador de Insolvência reconheceu a F… um crédito no montante de Eur.99.759,58 (noventa e nove mil setecentos e cinquenta e nove euros e cinquenta e oito cêntimos), bem como o direito de retenção sobre a fracção autónoma designada pelas letras “AD”, a qual faz parte do prédio urbano, sito na Rua…, … e …, Rua…, números … e … e Rua…, número …, freguesia de …, concelho da Póvoa de Varzim, descrito na Conservatória de Registo Predial da Póvoa de Varzim sob o número mil quatrocentos e oitenta e nove e inscrito na respectiva matriz sob o artigo 2350.
9. Em 27 de Setembro de 2000 o reclamante celebrou com a L… – Empreendimentos Imobiliários, Limitada (anterior denominação social da insolvente) um contrato promessa de compra e venda através do qual aquele promete comprar-lhe pelo preço de €99.759,58 um apartamento tipo T2, no 3º andar, do Bloco 2, uma garagem na cave do mesmo prédio com o numero 7, localizado no Edifício Habitacional já construído, denominado …, sito na Rua…, no Lugar de …, da freguesia de …, concelho da Póvoa do Varzim, inscrito na matriz predial urbana da Póvoa do Varzim, inscrito na matriz predial urbana da Póvoa de Varzim sobre o nº 2350, descrito na competente Conservatória do registo predial, sobre o nº 1489 e detentor do Alvará de Autorização de Utilização nº 131, emitido pela Câmara Municipal da Póvoa do Varzim em 19 de Abril de 2007.
10. Junto a esse contrato-promessa de compra e venda foi elaborado um mapa de acabamentos referentes à habitação objeto do contrato prometido.
11. O pagamento identificado em 8. foi realizado através de dois cheques sacados sobre a M…, tendo como números ……….. e ………...
12. F… reclamou junto do Sr. AI o crédito o valor de €229.519,16 correspondente ao sinal em dobro do sinal pago no âmbito do contrato-promessa identificado em 7. e €30.000,00 em obras de acabamento feitas na fracção.
13. Em 30 de Agosto de 2005 a insolvente entregou ao reclamante todas as chaves da fracção que passou a ser a partir dessa data a sua residência.
14. Nessa data o reclamante fez obras na fracção, designadamente obras de alteração e passou aí a residir até aos dias de hoje aos olhos de toda a gente.
15. Em 6 de Julho de 2006 a insolvente outorgou com o reclamante um aditamento ao contrato-promessa no qual mencionam que este é um segundo aditamento, no qual identificam a fracção autónoma designada pelas Letras AD a que corresponde um apartamento do Tipo T2, sito no 3º andar, bloco 2, com uma garagem identificada com o nº 7 sita na cave, bem com a realização da escritura de compra e venda em Julho de 2007.
16. O reclamante requereu a ligação da água, luz e gás e praticou nele todos os atos de posse da sua vida quotidiana à vista de todos, fixando aí a sua residência de forma permanente.
17. Estes atos são praticados pelo reclamante de forma pacífica, pública, contínua à vista de todos e sem a oposição de quem quer que seja.
18. O reclamante por carta registada de 6.3.2009 interpelou o Sr. AI para que reconhecer o seu crédito ou optar pela realização ou não da escritura pública de compra e venda, uma vez que estando a correr o prazo para reclamação de créditos, se nada fosse dito pelo Sr. AI se consideraria o contrato-promessa incumprido definitivamente.
19. O Sr. AI respondeu informando pela não realização da escritura de compra e venda.
Quanto ao credor G…
20. Entre L…, Imobiliários Limitada e G… foi celebrado em 28.01.2003, um contrato-promessa de compra e venda de um apartamento tipo T2, no 1º andar, do Bloco 1, com lugar de garagem.
21. Da cláusula quarta consta que na data da celebração do contrato-promessa foi entregue pelo promitente-comprador à promitente vendedora a título de sinal e início de pagamento o valor de €149.639,37, valor que a promitente vendedora deu quitação através de recibo do qual consta que tal montante foi pago através de cheque nº ………., do Banco N… bem como a identificação da fracção.
22. Da cláusula quarta consta ainda que no ato da celebração da escritura o segundo outorgante pagará os restantes €19.951,92, a qual foi paga através do cheque nº………., também do Banco N… entregue à O…, Lda. que havia sucedido na responsabilidade contratual da sociedade L… Empreendimento Imobiliários Limitada.
23. A promitente vendedora emitiu, em 4.8.2005, recibo de quitação do valor de €19.951,92 e do qual fez constar O…, Lda., com sede na Avenida…, nº …-…-….-…. Póvoa do Varzim, aqui representada pelos seus sócios gerentes P… e Q…, declara que recebeu de G… a quantia de 19.951,92€ através do cheque s/ Banco N…, nº ………, relativo à liquidação da última prestação do apartamento …, conforme contrato promessa outorgado a 28 de Janeiro de 2003.
Dando-se nesta data plena quitação da quantia em dívida, nada mais tendo a pagar na data de escritura”.
24. Recebida a totalidade do preço pela insolvente não foi realizada a respetiva escritura de compra e venda, sob a alegação de que não possuía ainda a necessária licença de habitação.
25. O imóvel foi entregue ao promitente-comprador com a entrega das chaves para que o mesmo o passasse a habitar, mobilando-o e nele passou a habitar durante o dia, fazendo nela as suas refeições e recebendo os seus amigos durante o dia, pois como era doente e possuía um quarto da S… preferia lá dormir para maior segurança da saúde.
26. O promitente-comprador cedeu a sua posição contratual no contrato promessa de compra e venda identificado em 20., em março de 2009 a H… (Apenso R).
27. (rectificado) Após março de 2009, H… passou a habitar no imóvel, como residência de lazer, nomeadamente aos fins de semana, mantendo-o mobilado e renovando a sua mobília a seu gosto e fornecendo-o de água e de luz.
28. Estes atos de posse por parte de H… sobre o imóvel foram praticados de forma pública, pacífica, de forma continuada, à vista de toda a gente e sem oposição de quem quer que seja, com a convicção de que exercia um direito que lhe pertencia.
Quanto ao crédito dos herdeiros de C….
29. C…, celebrou, em 9 de Outubro de 2003, um contrato promessa de compra e venda com a insolvente através do qual esta prometeu vender àquele à fracção autónoma designada pelas letras “CH”, a qual faz parte do prédio urbano, sito na Rua…, … e …, Rua…, números … e … e Rua…, número …, freguesia de …, concelho da Póvoa de Varzim, descrito na Conservatória de Registo Predial da Póvoa de Varzim sob o número mil quatrocentos e oitenta e nove e inscrito na respectiva matriz sob o artigo 2350.
30. A título de sinal e início de pagamento o promitente-comprador entregou à promitente vendedora o valor de €16.210,00.
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4. FUNDAMENTOS DE DIREITO
4.1. Da qualificação do crédito reclamado pelo credor D…
Como é consabido, por via de regra, o processo de insolvência obedece ao princípio da igualdade na satisfação dos direitos dos credores que se mostra enunciado, em termos gerais, no art. 604º, nº 1 do Cód. Civil.4. FUNDAMENTOS DE DIREITO
4.1. Da qualificação do crédito reclamado pelo credor D…
Todavia, esta regra, que caracteriza o regime da insolvência enquanto execução colectiva ou universal (cfr. art. 1º do CIRE), não pode deixar de admitir exceções, que advêm da maior ou menor “categoria” em que se insira o crédito de que seja titular cada um dos credores do insolvente.
Entre essas exceções contam-se as que resultam da existência de garantias reais ou de privilégios creditórios, de que gozem alguns credores. Assim, no âmbito do processo insolvencial, os credores vêem os seus créditos classificados de acordo com o estabelecido no CIRE, daí surgindo a necessidade de ordenação dos créditos por classes.
Com esse desiderato, o nº 4 do art. 47º do CIRE prevê a existência de quatro tipos de créditos: (i) garantidos (créditos que beneficiam de garantias reais sobre bens integrantes e específicos da massa insolvente, incluindo os privilégios creditórios especiais); (ii) privilegiados (créditos que beneficiam de privilégios creditórios gerais mobiliários ou imobiliários, que por não incidirem sobre coisa determinada, não constituem garantias reais); (iii) subordinados (todos os créditos enumerados no art. 48º do CIRE, exceto quando beneficiem de privilégios creditórios, gerais ou especiais, ou de hipotecas legais que não se extingam por efeito da declaração de insolvência); (iv) e comuns (os créditos que não integram nenhuma das restantes categorias).
No ato decisório sob censura o crédito reclamado pelo credor C… (entretanto falecido, tendo sucedido na sua posição jurídica o ora apelante D…) foi classificado como crédito comum, afastando-se a sua qualificação como crédito garantido por falta de demonstração da tradição da coisa objecto mediato do contrato promessa firmado entre aquele e a ora insolvente.
O apelante rebela-se contra esse entendimento, argumentando que o seu crédito deve antes ser qualificado como garantido, na justa medida em que o mesmo beneficia de direito de retenção nos termos da al. f) do nº 1 do art. 755º do Cód. Civil, onde se dispõe gozar desse direito real de garantia “[o] beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442º.”
Deste inciso legal resulta, pois, serem três os pressupostos necessários para o reconhecimento do direito de retenção do promitente adquirente, concretamente: (i) a existência de um crédito emergente de um contrato promessa de transmissão ou constituição de um direito real; (ii) a entrega ou tradição da coisa abrangida ou objecto da promessa; (iii) o incumprimento definitivo do contrato promessa imputável ao promitente alienante, como fonte do crédito do retentor.
Haverá, todavia, que atentar que o CIRE estabelece um regime específico de reconhecimento do direito indemnizatório do promitente-comprador que varia consoante o contrato promessa esteja, ou não, em fase de execução no momento da declaração de insolvência do promitente-vendedor.
Com efeito, sob a epígrafe Princípio geral quanto a negócios ainda não cumpridos, estipula o nº 1 do art. 102º desse Corpo de Leis que “[s]em prejuízo do disposto nos artigos seguintes, em qualquer contrato bilateral em que, à data da declaração de insolvência, não haja ainda total cumprimento nem pelo insolvente nem pela outra parte, o cumprimento fica suspenso até que o administrador da insolvência declare optar pela execução ou recusar o cumprimento”; as consequências dessa recusa mostram-se estabelecidas no seu nº 3, segundo o qual “[r]ecusado o cumprimento pelo administrador da insolvência, e sem prejuízo do direito à separação da coisa, se for o caso:
a) Nenhuma das partes tem direito à restituição do que prestou;
b) A massa insolvente tem o direito de exigir o valor da contraprestação correspondente à prestação já efectuada pelo devedor, na medida em que não tenha sido ainda realizada pela outra parte;
c) A outra parte tem direito a exigir, como crédito sobre a insolvência, o valor da prestação do devedor, na parte incumprida, deduzido do valor da contraprestação correspondente que ainda não tenha sido realizada;
d) O direito à indemnização dos prejuízos causados à outra parte pelo incumprimento:
i) Apenas existe até ao valor da obrigação eventualmente imposta nos termos da alínea b);
ii) É abatido do quantitativo a que a outra parte tenha direito, por aplicação da alínea c);
iii) Constitui crédito sobre a insolvência;
e) Qualquer das partes pode declarar a compensação das obrigações referidas nas alíneas c) e d) com a aludida na alínea b), até à concorrência dos respectivos montantes”.
Especificamente em matéria de promessa de contrato rege o art. 106º do mesmo diploma legal, em cujo nº 1 se preceitua que “[n]o caso de insolvência do promitente-vendedor, o administrador da insolvência não pode recusar o cumprimento de contrato-promessa com eficácia real, se já tiver havido tradição da coisa a favor do promitente-comprador”, acrescentando o seu nº 2 que “[à] recusa de cumprimento de contrato-promessa de compra e venda pelo administrador da insolvência é aplicável o disposto no n.º 5 do artigo 104.º, com as necessárias adaptações, quer a insolvência respeite ao promitente-comprador quer ao promitente-vendedor.”
Como decorre da concatenação dos transcritos artigos, relativamente aos “negócios em curso” (adoptando a expressão do título do Capítulo em que a norma do art. 102º se integra) ou “negócios ainda não cumpridos” (na expressão da epígrafe dessa norma) - isto é, contratos bilaterais em que, à data da declaração de insolvência, não haja ainda total cumprimento por qualquer das partes – o administrador da insolvência dispõe, por via de regra, do direito (potestativo) de dar ou recusar cumprimento a esses contratos, consoante o que, em termos objetivos[10], for mais conveniente para os interesses da massa.
No entanto, o exercício desse direito de escolha ou opção não é inteiramente livre na hipótese prevista no nº 1 do art. 106º, posto que, tratando-se de contrato-promessa com eficácia real, se o promitente-comprador se encontrar já na posse da coisa, o administrador da insolvência do promitente-vendedor não pode recusar o cumprimento do contrato, o que vincula ambas as partes a celebrar o contrato definitivo.
Já no nº 2 do mesmo normativo, regulam-se os casos restantes, nomeadamente a situação de contrato-promessa com eficácia meramente obrigacional com traditio, devidamente sinalizado.
Nessa hipótese o administrador da insolvência pode recusar o cumprimento[11], aplicando-se então, por remissão desse nº 2, o nº 5 do art. 104º e, finalmente, por remissão deste último, o nº 3 do art. 102º.
Como é sabido, os referidos normativos têm dado lugar a várias dúvidas interpretativas, designadamente em torno da questão de saber em que momento se constitui o direito indemnizatório do promitente-comprador em contrato-promessa ainda em curso ou em fase de execução (isto é, se esse direito “nasce” no momento da declaração da insolvência do promitente-vendedor ou se se constitui apenas no momento em que o administrador da insolvência manifesta a recusa de cumprir) e bem assim se o regime do sinal previsto no Código Civil será, ou não, aplicável.
Relativamente a estas questões a doutrina e jurisprudência maioritárias[12] vêm sustentando, por um lado, a inaplicabilidade neste domínio do regime emergente do art. 442º do Cód. Civil[13], sendo que, neste caso, a quantificação do direito indemnizatório do promitente-comprador se regerá pelo disposto no art. 102.º, n.º 3; por outro lado, advogam que esse direito à indemnização se constituiu na data da declaração de insolvência, e não na data da declaração de recusa do cumprimento do contrato pelo administrador da insolvência, que não tem natureza constitutiva.
Definido, deste modo, o quadro normativo a atender para efeito de apreciação e qualificação do crédito reclamado pelo credor C… – que, como resulta da materialidade apurada, emerge de contrato-promessa com eficácia meramente obrigacional, sendo um “negócio em curso” no momento da declaração da insolvência da promitente-vendedora, negócio esse em que se registou a recusa do seu cumprimento por parte do administrador da insolvência –, importa agora determinar se o mesmo beneficia, ou não, de direito de retenção, sendo que, neste conspecto, o Acórdão de Uniformização de Jurisprudência nº 4/2014, de 20.03.2014[14] doutrinou que “[n]o âmbito da graduação de créditos em insolvência o consumidor promitente-comprador em contrato, ainda que com eficácia meramente obrigacional com traditio, devidamente sinalizado, que não obteve o cumprimento do negócio por parte do administrador da insolvência goza do direito de retenção nos termos do estatuído no art. 755º, nº 1, alínea f), do Código Civil”.
Perante a factualidade que logrou demonstração nos pontos 29 e 30 dúvidas não se colocam que o apelante é titular de um direito de crédito sobre a insolvente no montante de €16.210,00 (que surgiu com a declaração da insolvência e calculado por aplicação do citado nº 3 do art. 102º do CIRE).
Resta, pois, dilucidar se se mostra, ou não, verificada a traditio, sendo essencialmente em relação a este requisito que se regista a discordância do apelante relativamente à sentença recorrida.
Como a este propósito se escreve no acórdão do STJ de 19.04.2001[15], a tradição da coisa “exprime, na disciplina dos direitos reais, a transmissão da detenção de uma coisa entre dois sujeitos de direito, sendo constituída por um elemento negativo (o abandono pelo antigo detentor) e um elemento positivo, a tradicionalmente chamada apprehensio (ato que exprime a tomada de poder sobre a coisa).
A alínea b) do artigo 1263º do Cód. Civil, na esteira de uma velha tradição romanista, confere igual valor à tradição material e à tradição simbólica.
É no elemento positivo da traditio (apprehensio) que se verificam as variações que explicam a distinção entre tradição material e tradição simbólica.
A tradição é material quando, p. ex., o livreiro entrega em mão o livro ao comprador, ou o vendedor de uma casa leva o comprador a entrar nela, abandonando-a de seguida; será simbólica quando o vendedor de um apartamento entrega as chaves ao comprador, ou o vendedor de uma quinta entrega ao comprador os títulos ou os documentos que justificavam o seu direito, ou, como nos antigos costumes, lhe entregava uma porção de terra do prédio ou, p. ex., uma cepa de uma vinha.
A tradição material é, portanto, a realizada através de um acto físico de entrega e recebimento da própria coisa; a tradição simbólica é o resultado do significado social ou convencional atribuído a determinados gestos ou expressões.
A relevância atribuída à tradição simbólica foi a natural consequência de nem sempre a apprehensio poder ser materialmente realizada, por impossibilidade objectiva ou subjectiva, mas o seu uso generalizou-se e diversificou-se de acordo com as necessidades do comércio jurídico.
O valor simbólico de um acto depende, naturalmente, do tipo de coisa que se transmite, como supra ficou exemplificado e explicado.
Mas também a traditio material varia de configuração e intensidade, de acordo com a natureza da coisa alienada.
A chamada traditio longa manu ou traditio oculis et affectu, que exprimiam o consenso das partes junto das coisas transmitidas, com o significado de abandono e apprehensio, sofreu, nos direito romano e comum, uma evolução no seio da tradição material, para formas atenuadas de transmissão da coisa.
A traditio material, suposta pelo legislador, não implica, portanto, um acto plasticamente representável, de largar e tomar, bastando-se com a inequívoca expressão de abandono da coisa e a consequente expressão de tomada de poder material sobre a mesma, por parte do beneficiário”.
Postas tais considerações, e revertendo ao caso vertente, temos que não resultou provado qualquer suporte factual que permita afirmar que tenha, efectivamente, ocorrido a entrega material ou sequer simbólica da fracção designada pelas letras “CH” – destinada a garagem - ao credor C… (ou a D…, que entretanto sucedeu na sua posição jurídica).
É facto que, com a sua reclamação de créditos, juntou um documento (documento nº 3), intitulado “aditamento ao contrato promessa de compra e venda”, datado de 22 de fevereiro de 2005, do qual consta que “na data de assinatura do presente aditamento, ao segundo outorgante [o credor C…] serão entregues uma chave da garagem” (cfr. cláusula 1ª), documento esse que foi objecto de expressa impugnação por parte de credores da insolvente.
Trata-se, contudo, de uma mera declaração das partes no ajuizado contrato promessa que, qua tale, não vincula terceiros, designadamente outros credores da insolvente promitente-vendedora que possam ver a satisfação dos seus créditos negativamente afetada pelo reconhecimento do arrogado direito (real) de garantia sobre a identificada fracção autónoma.
Ora, na verificação de créditos em processo de insolvência, desde que o crédito não seja reconhecido pelo administrador da insolvência ou haja sido impugnado por outro credor, recairá sobre o credor reclamante o ónus de prova da existência do seu crédito e das garantias de que alegadamente o mesmo beneficia (cfr. art. 342º do Cód. Civil).
Certo é que, como se referiu, o apelante não logrou demonstrar qualquer facto revelador de que a promitente vendedora tenha procedido à entrega – no sentido acima considerado – da fracção prometida vender ao promitente-comprador, da mesma forma que os factos apurados não revelam qualquer ato de tomada de poder por este último sobre a fracção.
Como assim, deverá o crédito em questão ser mantido como crédito comum, não sendo, aliás, despiciendo registar que o próprio reclamante, na reclamação de créditos que apresentou (subscrita por advogado), afirma no artigo 12º dessa peça processual que o seu crédito “não beneficia de nenhuma garantia real ou pessoal”.
Improcedem, pois, as conclusões P) e Q) do recurso interposto pelo apelante D….
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4.2. Da natureza dos créditos reclamados pelos credores “E…, Ldª”, F… e H…
Na decisão recorrida reconheceu-se que os créditos reclamados pelos credores “E…, Ldª”, F… e G… (que, no ínterim, cedeu a sua posição contratual a H…) são créditos garantidos por beneficiarem de direito de retenção.4.2. Da natureza dos créditos reclamados pelos credores “E…, Ldª”, F… e H…
A apelante “J…, S.A., Sucursal em Portugal” insurge-se contra esse segmento decisório sustentando que o credor “E…, Ldª” não logrou provar ser titular de um crédito no montante de €145.000,00 e bem assim que nenhum desses credores goza da garantia real que lhes foi reconhecida na sentença sob censura, na justa medida em que não provaram que, na qualidade de promitentes-compradores, tenham ingressado na posse das fracções autónomas que constituíram objecto mediato dos contratos-promessa que celebraram com a devedora insolvente, enquanto promitente-vendedora, mormente em data anterior à prolação da sentença declaratória de insolvência.
No que tange ao primeiro motivo de discórdia não lhe assiste razão porquanto o substrato factual apurado revela que o crédito da “E…, Ldª” se cifra efectivamente em €145.000,00.
Resta, assim, determinar se os créditos de que são titulares os credores supra indicados beneficiam, ou não, de direito de retenção.
Já anteriormente se enunciaram os pressupostos normativos necessários para se poder reconhecer aos promitentes-compradores esse direito (real) de garantia, sendo que, como se referiu, o pomo da discórdia da apelante radica na inviabilidade de, no caso, se afirmar a ocorrência da traditio.
De igual modo se definiu já o sentido normativo que deve ser dado ao conceito “tradição da coisa” utilizado na al. f) do nº 1 do art. 755º do Cód. Civil, restando acrescentar que para se reconhecer o direito de retenção ao promitente-comprador é suficiente uma traditio ficta, ou seja, a entrega de um objecto que representa simbolicamente a coisa e permita a atuação material sobre ela. É o que ocorre, designadamente, no caso de prédios urbanos ou de fracções de prédio urbano, em que basta para a realização da traditio a entrega das chaves que permitam a utilização do imóvel.
Daí que, contrariamente ao que advoga a apelante, não se torna mister para a afirmação da traditio a demonstração de que cada um dos promitentes-compradores passou a utilizar a fracção prometida vender como habitação própria, bastando, para tanto, ter-se provado que as chaves lhe foram efectivamente entregues em data anterior à declaração da insolvência da promitente-vendedora e que a partir desse momento passaram a ocupar as fracções, utilizando-as.
Ora, o tecido fáctico apurado (cfr. v.g. pontos nºs 7, 13, 14, 25 e 27) revela a verificação desse condicionalismo, justificando-se, por isso, a conclusão firmada na sentença recorrida de que os créditos dos mencionados credores gozam do direito de retenção.
Uma última questão a resolver neste recurso prende-se em dilucidar se, malgrado o reconhecimento desse direito real de garantia, o crédito da “E…, Ldª” é passível de valer como tal no âmbito do presente processo insolvencial.
Tendo em conta o modo como o problema se mostra equacionado tudo se resume em saber se a referida credora assume a qualidade de “consumidor” para os fins do disposto no acima citado acórdão do Supremo Tribunal de Justiça nº 4/2014.
Como é consabido, a delimitação do conceito para o aludido efeito foi alvo de controvérsia, em particular na jurisprudência, tendo-se registado decisões de sentido antagónico, ora sustentando-se que o mesmo deveria ser entendido em sentido restrito (isto é, em que apenas será consumidor aquele que adquirir bens ou serviços para satisfação de necessidades pessoais e familiares e para outros fins que não se integrem numa actividade económica levada a cabo de forma continuada, regular e estável), ora defendendo-se que deveria antes acolher-se uma conceção ampla de consumidor (ou seja, como sendo aquele que promete adquirir bens como utilizador final dos mesmos e que utiliza os prédios ou fracções para seu uso próprio e não com escopo de revenda).
Perante a disparidade das decisões judiciais que se vinham pronunciado sobre essa temática, o Supremo Tribunal de Justiça veio uniformizar jurisprudência através do acórdão nº 4/2019[16], em cujo dispositivo se decidiu que “[n]a graduação de créditos em insolvência, apenas tem a qualidade de consumidor, para efeitos do disposto no Acórdão nº 4 de 2014 do Supremo Tribunal de Justiça, o promitente-comprador que destina o imóvel, objecto de traditio, a uso particular, ou seja, não o compra para revenda nem o afeta a uma actividade profissional ou lucrativa”.
Portanto, a referido aresto uniformizador acolheu o conceito restrito de consumidor (em moldes análogos ao conceito plasmado no art. 2º, nº 1 da Lei nº 24/96, de 31.07 – Lei de Defesa do Consumidor) o qual, por via de regra, apenas abrange as pessoas singulares que adquiram a fornecedor profissional bens ou serviços para uso não profissional, com exclusão, pois, das pessoas jurídicas ou pessoas colectivas, as quais adquirem bens ou serviços no âmbito da sua actividade, segundo o princípio da especialidade do escopo, para a prossecução dos seus fins, actividades ou objectos profissionais (art. 160º do Cód. Civil e art. 6º do Cód. das Sociedades Comerciais)[17]. De qualquer modo, mesmo para os autores que defendem que a noção de consumidor poderá abranger as pessoas jurídicas, sempre haverá uma efectiva restrição nessa integração face à necessidade de preenchimento do elemento teleológico[18] do conceito (o “uso não profissional”), sendo que a alegação e prova dos factos, relativos aos elementos tipológicos do mesmo, cabe naturalmente à parte que pretende beneficiar do regime que convoca em favor da sua pretensão[19].
Ora, in casu, a materialidade que logrou demonstração não permite suportar conclusão no sentido de que a credora “E…, Ldª” seja “consumidor” no apontado sentido restrito desse conceito e para os efeitos tidos em vista pelo citado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça nº 4/2014.
Consequentemente, o crédito por si reclamado nestes autos terá de ser qualificado como crédito comum, a ser pago pelo remanescente do valor da fracção prometida comprar (fracção “T”).
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III- DISPOSITIVO
Pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação:III- DISPOSITIVO
(i) Julgar improcedente a apelação interposta pelo credor D…;
(ii) Julgar-se parcialmente procedente a apelação interposta pela credora “J…, Sucursal em Portugal”, em consequência do que se altera a decisão recorrida nos seguintes termos
Relativamente ao produto da venda da verba nº 19 (fracção designada pela Letra T), graduam-se os créditos pela seguinte ordem:
1º. As dívidas da massa insolvente nos termos estabelecidas no art. 172.°, n.ºs 1 e 2, do C.I.R.E.;
2º. Do remanescente dar-se-á pagamento ao crédito garantido indicado na Lista com o nº 9 e o crédito garantido reconhecido no Apenso I;
3º. Do remanescente dar-se-á pagamento, rateadamente, a todos os créditos reconhecidos como comuns, designadamente do crédito reconhecido ao credor “E…, Ldª” no montante de €145.000,00 e identificado na Lista com o nº 22;
4º. Os créditos subordinados.
(iii) Confirmar no mais a sentença recorrida.
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Custas dos recursos a cargo dos apelantes, na proporção da respectiva sucumbência.Porto, 10 de maio de 2021
Miguel Baldaia de Morais
Jorge Seabra
Pedro Damião e Cunha
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[1] In Recursos no Novo Código de Processo Civil, pág. 225; no mesmo sentido milita REMÉDIO MARQUES (in A ação declarativa, à luz do Código Revisto, 3ª edição, págs. 638 e seguinte), onde critica a conceção minimalista sobre os poderes da Relação quanto à reapreciação da matéria de facto que vem sendo seguida por alguma jurisprudência.
[2] Isso mesmo é ressaltado por ABRANTES GERALDES, in Temas da Reforma de Processo Civil, vol. II, 3ª ed. revista e ampliada, pág. 272.
[3] Assim ABRANTES GERALDES Recursos, pág. 299 e acórdãos do STJ de 03.11.2009 (processo nº 3931/03.2TVPRT.S1) e de 01.07.2010 (processo nº 4740/04.7TBVFX-A.L1.S1), ambos acessíveis em www.dgsi.pt.
[4] Isso mesmo se extrai dos nºs 4 e 5 do já citado art. 607º do CPC, do qual emerge que a afirmação pelo tribunal de que um facto se considera provado não dependerá da íntima e subjetiva convicção do julgador, mas mais, e prevalentemente, da aplicação de critérios racionais que, conforme se bem entendendo (cfr., entre outros, acórdão do STJ de 6.12.2011 [processo nº 1675/06.2TBPRD.P1.S1], acessível em www.dgsi.pt.), se devem pautar pelo standard da “probabilidade prevalente”, isto é, num juízo de preponderância em que esse facto provado se apresente, fundadamente, como mais provável ter acontecido do que não ter acontecido.
[5] Neste sentido se pronuncia LOPES DO REGO (in Comentário ao Código de Processo Civil, Almedina, 1999, pág. 425), ao ponderar que “o exercício dos poderes de investigação oficiosa do tribunal pressupõe que as partes cumpriram minimamente o ónus que sobre elas prioritariamente recai de indicar tempestivamente as provas de que pretendem socorrer-se para demonstrarem os factos cujo ónus probatório lhes assiste – não podendo naturalmente configurar-se como uma forma de suprimento oficioso de comportamentos grosseiros ou indesculpavelmente negligentes das partes.”
[6] Como a este respeito tem sido enfatizado pela doutrina (cfr., inter alia, FERREIRA DE ALMEIDA Direito Processual Civil, vol. II, Almedina, 2015, pág. 473 e seguinte e ABRANTES GERALDES, ob. citada, págs. 241 e seguintes), a possibilidade de o Tribunal da Relação ordenar a renovação da prova ou a produção de novos meios de prova deve ser usada com parcimónia e de acordo com critérios de objectividade e apenas quando percepcione que determinadas dúvidas sobre a prova (ou falta dela) de factos essenciais poderão ser superadas mediante a realização de diligências probatórias suplementares.
[7] In Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, 3ª edição, Quid Juris, pág. 527.
[8] Cfr., por todos, acórdãos do STJ de 6.07.2017 (processo nº 6089/03.3TBLRA.C2.S1) e de 5.05.2005 (processo nº 05B691), acessíveis em www.dgsi.pt, afirmando-se expressamente neste último que transpor os factos provados numa ação para a outra constituiria, pura e simplesmente, conferir à decisão acerca da matéria de facto um valor de caso julgado que não tem.
[9] Lapso esse que, aliás, resulta evidenciado do mero confronto entre os pontos de facto nºs 26 e 27 e do encadeamento lógico que existe entre ambos.
[10] Isso mesmo é enfatizado por CATARINA SERRA (in Lições de Direito da Insolvência, 2019, Almedina, pág. 227), sublinhando que o direito de escolha ou de opção, apesar de potestativo, não é um direito “de exercício livre ou acriterioso, devendo o administrador optar, em cada caso, pela solução que melhor servir as finalidades do processo de insolvência”, acrescentando, mais adiante, que “trata-se de mais uma manifestação do princípio par conditio creditorum, no sentido de que o processo de insolvência deve perseguir, não uma satisfação individual ou selectiva, mas sim uma satisfação colectiva e paritária – a satisfação mais completa possível do maior número possível de credores”.
[11] Como a este propósito referem PINTO DE OLIVEIRA et al. (Insolvência e contrato-promessa – os efeitos da insolvência sobre o contrato-promessa com eficácia obrigacional, in Revista da Ordem dos Advogados, 2010, I/II, págs. 393 e seguintes) não é por acaso que a lei insolvencial trata “distintamente as promessas com eficácia real e as promessas com eficácia obrigacional – salvaguardando as primeiras dos efeitos da declaração de insolvência mas não as segundas -: quando o contrato-promessa é destituído de eficácia real, não existe a possibilidade de o promitente-comprador fazer valer, na ação executiva, a faculdade de adquirir o bem objecto do contrato prometido”.
[12] Cfr., inter alia, na doutrina, PINTO DE OLIVEIRA, Efeitos da declaração de insolvência sobre os negócios em curso: em busca dos princípios perdidos, in I Congresso de Direito da Insolvência, Almedina, 2013, págs. 201 e seguintes e CATARINA SERRA, ob. citada, pág. 236 e seguinte; na jurisprudência, acórdão do STJ de 21.06.2016 (processo nº 3415/14.3TCLRS-C.L1.S1) e acórdãos desta Relação de 10.05.2018 (processo nº 5865/15.0T8GMR-G.P1) e de 9.12.2020 (processo nº 98/12.9TYVNG-F.P1), acessíveis em www.dgsi.pt.
[13] Desde logo, porque existindo um direito potestativo de recusa de cumprimento do contrato-promessa (atribuído ao administrador da insolvência pelo art. 106º, nº 2, sendo, nessa medida, um ato absolutamente lícito), não existe um dever de cumprir e não existindo um dever de cumprir, não há ilicitude e não há culpa, faltando, pois, no caso de o cumprimento ser efectivamente recusado pelo administrador da insolvência, a imputabilidade do não cumprimento ao promitente-vendedor e, consequentemente, um dos pressupostos de aplicabilidade do art. 442º do Cód. Civil.
[14] Que veio pôr termo uma querela que vinha dividindo a doutrina e a jurisprudência pátrias, ora se defendendo que nas situações previstas no art. 106º, nº 2 do CIRE o promitente-comprador não tinha direito de retenção, ora se advogando que, havendo posse da coisa objecto mediato do contrato-promessa, deveria ser reconhecido o direito de retenção ao promitente-comprador, por aplicação do art. 755º, nº 1, al. f) do Cód. Civil – cfr., sobre a questão, BRANDÃO PROENÇA, in Cadernos de Direito Privado, nº 22, págs. 8 e seguintes.
[15] Publicado na Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 133º, págs. 367 e seguintes, com anotação favorável de CALVÃO DA SILVA na mesma revista, ano 133º, págs. 370 e seguintes e ano 134º, págs. 21 e seguintes.
[16] Publicado no Diário da República nº 141/2019, 1ª série de 25.07.2019.
[17] Cfr., sobre a questão e por todos, CALVÃO DA SILVA, in Compra e venda de coisas defeituosas. Conformidade e garantia, 5ª edição, Almedina, nº 51 e MORAIS CARVALHO, in Manual de Direito do Consumo, 2ª edição, Almedina, págs. 14 e seguintes.
[18] Conforme tem sido sublinhado na doutrina (cfr., inter alia, FERREIRA DE ALMEIDA, in Direito do Consumo, Almedina, 2005, págs. 29 e seguintes e BATISTA DE OLIVEIRA, in O conceito de consumidor – Perspectivas Nacional e Comunitária, Almedina, 2009, págs. 77 e seguintes), o conceito de consumidor pode ser analisado com referência a quatro elementos: elemento subjectivo, elemento objectivo, elemento teleológico e elemento relacional.
[19] Cfr., neste sentido, acórdão desta Relação de 8.05.2014 (processo nº 298/11.9TBFR.P1) e acórdão da Relação de Coimbra de 27.05.2014 (processo nº 544/10.6TBCVL.C1), acessíveis em www.dgsi.pt.