Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO
I- RELATÓRIO
No Processo Comum nº ../07.0PTPRT do ..º Juízo Criminal de Matosinhos e em que é arguido B………. foi proferido despacho em 05/06/2008 (fls. 126) que decidiu indeferir a abertura da audiência requerida pelo arguido, com vista ao cumprimento da pena de prisão de 7 meses a que tinha sido condenado, em regime de permanência na habitação sob vigilância electrónica, considerando para o efeito que:
“Vem o arguido requerer a reabertura de audiência ao abrigo do disposto o art°. 371°-A do CPP. Dispõe esta norma que se "após o trânsito em julgado a condenação mas antes de ter cessado a execução da pena entrar em vigor ei penal mais favorável, o condenado pode requerer a reabertura de audiência ara que lhe seja aplicado o novo regime".
Isto posto, resulta do próprio texto da lei que não estão reunidos os necessários pressupostos para a requerida reabertura; com efeito, o trânsito m julgado da decisão condenatória proferida nos autos ocorreu bem depois da entrada em vigor das alterações introduzidas (em 15/09/07) no ordenamento jurídico-penal, designadamente no que tange à possibilidade de cumprimento e uma pena de prisão em regime de permanência na habitação. Aliás, a própria decisão foi proferida bem depois da entrada em vigor das ditas alterações. Dir-se-á que a questão da possibilidade de cumprimento da pena em regime que não de reclusão em estabelecimento prisional não foi concretamente apreciada na decisão condenatória. É verdade, mas tal não autoriza a que se lance mão do arte. 371º-A do CPP para suprir essa lacuna. Seria, quando muito, um caso de nulidade da decisão (do acórdão) por missão de apreciação de questão que o Tribunal devia ter conhecido, mas essa nulidade deveria ter sido arguida em tempo e perante o Tribunal competente. Não pode agora este Tribunal substituir-se ao Tribunal da Relação do Porto na apreciação dessa eventual nulidade - porque não tem competência funcional para tal, porque não foi arguida nulidade em concreto e porque a sua eventual arguição sempre seria extemporânea.
Indefere-se, pois, ao requerido. Custas pelo arguido 2 Uc's). Notifique.”
- O arguido interpôs recurso desta decisão em 17/06/2008, (fls. 134 a 137) sustentando a revogação da mesma e que seja ordenado a reabertura da audiência concluindo, em suma, que:
“1- O arguido foi condenado, no âmbito dos presentes autos, par sentença já transitada em julgado.
2- Foi-lhe aplicada a pena de sete meses de prisão, tendo em conta as circunstâncias atenuantes consideradas por provadas no douto acórdão proferido.
3- Assim, porque a pena única de prisão aplicada ao arguido foi de sete meses e, uma vez que, ao abrigo do lei penal, não era possível o cumprimento desse tempo de prisão sujeito a regime de permanência no habitação,
4- Não foram sequer ponderadas os circunstâncias susceptíveis de determinar a aplicação desse regime, nos termos do art.° 44° n.° 1 do Código Penal,
5- Sucede, porém, que a lei n.° 59/2007, de 04 de Setembro que procedeu à vigésima terceira alteração ao Código Penal, alterou o art. 44.° do Código Penal, mormente no que concerne ao regime de permanência no habitação. Assim, o actual artigo 44.° n.° 1 do Código Penal consagra, inequivocamente, um regime penal mais favorável ao arguido no que diz respeito à possibilidade de o arguido não cumprir a pena de prisão (até um ano) num estabelecimento Prisional.
6- Ora, por força do artigo 371.°-A do Código de Processo Penal, aditado pela Lei n.° 48/2007, de 29 de Agosto se "após o trânsito em julgado da condenação mas antes de ter cessado a execução do pena. entrar em vigor lei penal mais favorável, o condenado pode requerer a reabertura da audiência para que lhe seja aplicado o novo regime".
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O Ministério Público junto da 1ª instância respondeu em 09/07/2008, (fls. 145 a 151), no sentido de que o recurso não merece provimento, devendo ser indeferida a pretensão do arguido para a reabertura da audiência de julgamento concluindo (transcrição):“1 - As alterações ao regime penal vigente, introduzidas pela Lei n.° 59/2007 de 4 de Setembro entraram em vigor em 15 de Setembro de 2007, ou seja, numa altura em que o sentença destes autos não se encontrava transitado em julgado por dela ter sido interposto recurso para o Tribunal do Relação do Porto;
2 - Do acórdão proferido por aquele Venerando Tribunal resulta que a sentença dos autos veio a ser confirmada nos seus precisos termos, o que aconteceu em Abril de 2008. Em Maio de 2008 o arguido veio requerer a reabertura da audiência para apreciação da entrada em vigor de lei penal mais favorável, ou seja, numa altura em que a sentença já se encontrava transitado em julgado;
3 - Prevendo o art. 371.°-A do Código de Processo Penal que a reabertura do audiência pode ter lugar após o transito em julgado do decisão final para efeitos de aplicação de lei mais favorável entrada em vigor após o referido trânsito, afigura-se-nos ser inultrapassável o circunstância de, in cosu, a lei nova ter entrado em vigor antes do trânsito em julgado da decisão final;
4 - É que com a inclusão do citada norma (371.°-A) o legislador pretendeu tutelar os casos em que não foi apreciada a aplicação do regime penal mais favorável nos termos do disposto no n ° 4 do art. 2.º do Código Penal (antes do trânsito em julgado da decisão) e em que a lei nova não tenha determinado a cessação do execução do pena e dos seus efeitos (cfr. fls. também o citado n.° 4 do art. 2.°). Ou seja, estando em causa a eventual aplicação de uma lei penal nova mais favorável a sua apreciação ou é feita antes do trânsito em julgado da decisão, ou seja, nos termos do citado art.° 2.°, n.º 4 do Código Penal, caso a lei tenha já entrado em vigor (ou depois do trânsito nos casos de cessação de execução da pena) ou, após o trânsito, nos termos do preceituado no art. 371 °-A do Código de Processo Penal, nos casos em que a lei nova entrou em vigor após aquele transito em julgado;
5 - In casu tendo a lei penal nova entrado em vigor em data anterior à do trânsito em julgado da sentença e apesar de não ter sido feita apreciação oficiosa nos termos do preceituado no art. 2.º, nº 4 do Código Penal, não pode agora o recorrente ver aplicado o disposto no art. 371°-A do Código de Processo Penal uma vez que os seus pressupostos se não verificam uma vez que a sentença se encontra já transitada em julgado;
6 - E não tendo o recorrente reagido atempadamente à circunstância de não se ter feito a dita apreciação oficiosa do lei penal nova alegadamente mais favorável, não pode agora o tribunal aplicar um regime que se encontra previsto para situação diversa do dos autos (art.371 °-A).”
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- Nesta instância o Exmº Procurador Geral Adjunto emitiu parecer em 16/09/2008, aderindo à resposta anterior do Ministério Público, alinhando com a manutenção do despacho impugnado. *
Foi cumprido o disposto no art. 417º nº 2 do C.P.P., sem que tivesse havido resposta.Colhidos os vistos, realizou-se a conferência
Cumpre decidir.
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II.- FUNDAMENTAÇÃO Haverá que ter em conta as seguintes circunstâncias relevantes.
- Por sentença de 07/02/2005 (fls. 90 a 96), o arguido foi condenado pela prática de um crime de condução sem habilitação legal na pena de 7 meses de prisão efectiva.
- Inconformado, o arguido em 01/02/2007 veio interpor recurso para esta Relação (fls. 36 a 45) tendo formulado as seguintes conclusões (transcrição):
“A maior revolta do arguido reside no facto de a Meritíssima Juíza ter ignorado o facto de o mesmo, realmente ter sido condenado pelo mesmo tipo de crime em 1999. Confessou os factos e está arrependido.
Está a tirar a carta de condução, actualmente.
Está a trabalhar, desde que foi restituído á liberdade tem um café á exploração. Tem trabalho regular e estável e inserido na sociedade em que vivemos.
Tem três filhos e um deles menor o qual lhe dá uma pensão de alimentos, no valor de 150,00 Euros.
É o único meio de sustento na sua casa, uma vez que a sua actual companheira é doméstica, e esta tem dois filhos menores que residem com estes.
Tem o apoio incondicional da sua família, nomeadamente da sua companheira com quem vive maritalmente.
Tal e tanto implicam a revogação da douta decisão e a sua substituição por outra que determine somente o arguido cumprir uma pena suspensa.
Ao decidir como decidiu, aplicando ao recorrente a pena que aplicou, o tribunal "a quo" não valorou como deveria ter valorado as especiais circunstâncias atenuantes, nomeadamente a idade jovem do arguido, interpretando de forma manifestamente errada as disposições plasmadas nos artigos 40.° n.° 1, 2 e 3, 71.º n.° 1 e 2 alínea d), 72.° n.° 1 e 2 alíneas b), e c), todos do Código Penal Português, tal e tanto implica a revogação da douta decisão e a sua substituição por outra que observe os preceitos que se mostram violados.
A conduta do recorrente encontra eco nas normas citadas, pelo que deveria e deverá ser decretada a redução da pena e a dispensa da sua execução.
Por outro lado, o arguido B………., bom pai de família, trabalhador, honesto e está inserido socialmente na sociedade, para além de ser uma pessoa conceituada e reputada no meio onde vive.
È de assinalar que o Tribunal a quo decidiu sobre a aplicação da pena com base em pressupostos de necessidade da prevenção sem se assegurar correctamente sobre uma fundada esperança de êxito na socialização dos arguidos na obtenção da carta de condução de veículos automóveis, descurando deste modo as exigências de prevenção especial, assim se violando o dispenso no artigo 40 n.° 1, do C. Penal.
Assim a aplicação de uma redução na pena de prisão suspensa na sua execução, afigura-se suficiente para, no caso concreto, realizar as finalidades da punição.”
- Em 09/04/08 nesta Relação foi proferido Acórdão (fls. 90 a 96) em que por manifesta improcedência rejeitou o recurso interposto pelo arguido, mantendo a decisão recorrida e aonde se refere (transcrição parcial):
“...........
3.1 - O instituto recursório, enquanto mecanismo processual de expurgação/correcção de concretos e relevantes vícios, erros de julgamento elou ilegalidades - verdadeiro remédio para males jurídicos do impugnado acto decisório -, atribui ao respectivo interessado o encargo de realização do ónus de específica e precisa inventariação dos defeitos decisórios cuja reparação impetre, sem prejuízo, naturalmente, do dever de conhecimento oficioso pelo tribunal superior dalgumas invalidades processuais, (cfr. arts. 410.º e 412.º, ns. 1, 2 e 3, do CPP, máxime).
No caso, porém, a postura argumentativa do arguido/recorrente reduz-se essencialmente à sobreposição da sua própria e interessada sensibilidade quanto à dosimetria penal e à pertinência do respectivo cumprimento, relativamente à da decisora, afinal à mera súplica emocional de redução sancionatória e respectiva suspensão, sem procurar jurídico-validamente rebater a particular e, aliás, bem estruturada, assisada e esgotante fundamentação jurídica do julgado, (produzida a fls. 27/29 dos autos), como o onerava o normativo 412.º, n.º 2, al. b), do CPP, nenhum específico atropelo à legalidade apontando, pois, à afrontada sentença, que, ademais, ao invés do por si conjecturado, bem documenta da devida e pertinente ponderação pela julgadora do apurado quadro fáctico - inclusive da assunção comportamental (confissão), não obstante o seu inócuo valor atenuativo, em razão do flagrante delito e da natureza probatório-documental do necessário título de condução (Carta) - pelos critérios legais de individualização/concretização e suspensão penal.
Sempre se esclarecerá, contudo, que a conhecida reiteração comportamental delitiva, ainda em pleno período de prova inerente à liberdade condicional - em rigor justificativa do funcionamento da circunstância agravativa geral da reincidência, (cfr. arts. 75.°, ns. 1 e 2, e 76.°, n.° l, do C. Penal) -, inculca, claramente, da inocuidade das anteriores/diversas condenações por multímoda criminalidade, máxime da mesma natureza - de ilegal tripulação automóvel -, à interiorização pelo id ° agente-arguido do dever de referente abstenção, dessarte inexoravelmente comprometedora de qualquer juízo de positiva prognose de futura contenção de novos impulsos criminógenos, e, decorrentemente, da ideação da propugnada suspensão penal, que tal confiança naturalmente pressupõe, (cfr. art o 50.º do C. Penal).
Consequentemente - como bem se observou na afrontada sentença -, no quadro jurídico-penal vigente no país, só a adopção e efectiva imposição de reacção penal de natureza reclusiva reunirá potencial aptidão à realização dos desideratos legais de assertiva reprovação do concreto acto infraccional; de indução à pessoal-futura inibição delinquitiva, e de exemplaridade a terceiros em idênticas condições que da condenação porventura venham a tomar conhecimento, de modo a idealmente se procurar acautelar e minimizar o perigo - abstracto (prevenido pelo enunciado/referente tipo-de-ilícito) - da concorrência dos levianos e numerosamente preocupantes actos de condução automóvel ilegal para a funesta sinistralidade rodoviária, por demais conhecida, e, decorrentemente, para a reparabilidade material dos consequentes efeitos danosos, posto que, por razões óbvias, nenhuma seguradora aceita contratualizar a assunção da responsabilidade civil de titulares de veículos automóveis não habilitados com a necessária licença de conduçãos, que, por tal sorte, fica seriamente comprometida.
3.2 - Destarte, evidenciando-se o desmerecimento de qualquer relevante reparo à sindicada sentença, que importe reparar, conclui-se pela manifesta improcedência do recurso e pela sua consequente rejeição, (cfr. art.º 420.º, n.º 1, do CPP).
III - DISPOSITIVO
Assim- sem outras considerações por despiciendas -, delibera-se:
1 - A rejeição do recurso.
2 - A condenação do identificado arguido/recorrente ao pagamento da soma pecuniária equivalente a 4 (quatro) UC, pela infundada e temerária actividade recursiva, a que acrescerá idêntico valor de 4 (quatro) UC, a titulo de taxa de justiça, pelo decaimento no recurso, [cfr. normativos 420º , n.º 4, 513.°, n.° 1, do CPP; 82.° e 87.°, ns. 1, al. b), e 3, do Código das Custas Judiciais].”
- O arguido em 03/06/2008, (fls. 118 a 119) veio requer, ao abrigo do disposto no art. 371º-A do Cod. Proc. Penal a abertura da audiência requerida, com vista ao cumprimento da pena de prisão de 7 meses a que tinha sido condenado, em regime de permanência na habitação sob vigilância electrónica, alegando que (transcrição):
“1- O arguido foi condenado, no âmbito dos presentes autos, por sentença já transitada em julgado.
2- Foi-lhe aplicada a pena de sete meses de prisão, tendo em conta as circunstâncias atenuantes consideradas por provadas no douto acórdão proferido,
3- Assim, porque a pena única de prisão aplicada ao arguido foi de sete meses e, uma vez que, ao abrigo da lei penal, não era possível o cumprimento desse tempo de prisão sujeito a regime de permanência na habitação,
4- Não foram sequer ponderadas as circunstâncias susceptíveis de determinar a aplicação desse regime, nos termos do art.º 44° n.° 1 do Código Penal.
5- Sucede, porém, que a lei nº 59/2007, de 04 de Setembro que procedeu à vigésima terceira alteração ao Código Penal, alterou o art. 44.° do Código Penal, mormente no que concerne ao regime de permanência na habitação.
Assim. o actual artigo 44° n .º 1 do Código Penal consagra, inequivocamente, um regime penal mais favorável ao arguido no que diz respeito à possibilidade de o arguido não cumprir a pena de prisão (até um ano) num Estabelecimento Prisional.
6- Ora. por força do artigo 371°-A do Código de processo Penal, aditado pela Lei n.° 48/2007. de 29 de Agosto se "após o trânsito em julgado da condenação mas antes de ter cessado a execução do pena, entrar em vigor lei penal mais favorável, o condenado pode requerer a reabertura do audiência para que lhe seja aplicado o novo regime".
7- Actualmente o arguido encontra-se em liberdade a trabalhar e mantém uma conduta isenta de reparos.
Face ao exposto, o arguido requer a reabertura da audiência ate julgamento, com a finalidade de averiguar a existência dos demais pressupostos do art. 44.0 do Código Penal, susceptíveis de determinar o cumprimento da pena de prisão em regime de permanência na habitação, sujeito a vigilância electrónica, nos termos conjugados dos artigos 371.°-A do Código de Processo Penal e art. 44.° n.° 1 do Código Penal”
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2.- Os fundamentos do recurso. A questão em apreço consiste em saber se o actual art. 371.º-A, do Código Processo Penal, conjugado com o art. 2.º, n.º 4, do Código Penal, na sequência da Revisão de 2007, poderá conduzir à reabertura da audiência de julgamento, com vista à execução da pena de prisão a que o arguido foi condenado, em regime de permanência na habitação sob vigilância electrónica, tal como foi requerido pelo mesmo e indeferido pela decisão recorrida.
Refere o primeiro normativo citado que:
“Se, após o trânsito em julgado da condenação mas antes de ter cessado a execução da pena, entrar em vigor lei penal mais favorável, o condenado pode requerer a reabertura da audiência para que lhe seja aplicado o novo regime”.
Por sua vez, no art. 2.º, n.º 4, do Código Penal na redacção actual estipula-se que:
“Quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente; se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais logo que a parte da pena que se encontrar cumprida atinja o limite máximo da pena prevista na lei posterior”.
Este precito na versão em vigor à data do prática dos factos estabelecia que:
“Quando as disposições penais vigentes no momento da pratica do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente, salvo se este já tiver sido condenado por sentença transitada em julgado.”
Da comparação entre as duas versões afere-se que no regime anterior ao do Lei n.° 59/2007, o limite à aplicação do lei penal mais favorável era a condenação por sentença transitada em julgado, ou seja, após o trânsito em julgado de uma decisão final, jamais poderia a lei nova mais favorável ser aplicada concretamente ao arguido, uma vez que se havia já formado caso julgado.
O regime actualmente em vigor, permite pelo contrário que após o trânsito em julgado de uma sentença condenatória, seja aplicável uma nova lei, que entrando em vigor, e apesar de continuar a integrar a conduta do arguido como tipificadora de um certo tipo legal de crime, vem a estabelecer um regime penal distinto e mais favorável ao arguido.
Esta orientação legislativa, veio alinhar com a posição minoritária que vinha sendo apregoada no Tribunal Constitucional, aonde já no Acórdão do Tribunal Constitucional nº 240/97 publicado na 2ª Série do Diário da República de 15 de Maio de 1997 decidiu-se que, por ofensa do nº 4 do artigo 29º da Lei Fundamental, eram inconstitucionais "as normas conjugadas dos artigos 2º, nº 4, do Código Penal e 666º, nº 1, do Código de Processo Civil, na interpretação segundo a qual, entrando em vigor, posteriormente a uma decisão condenatória do arguido e antes de esta ter formado caso julgado material, uma lei penal que, eventualmente, se apresente como mais favorável em concreto, não pode tal lei conduzir à modificação de decisão proferida pelo próprio tribunal, se a mesma já não for passível de recurso".
Continuando a citar o referido Acórdão refere-se que «Taipa de Carvalho, depois de assinalar (ob. cit.,42 e segs) que “quer o princípio da culpa quer o princípio da irretroactividade penal desfavorável são garantias individuais ou, talvez mais correctamente, direitos fundamentais da pessoa humana”, e que “uma concepção humanista da política criminal verá, sempre e independentemente da sua fundamentação política, na proibição da retroactividade da lei fundamentadora ou agravante da pena um dos seus princípios essenciais”, e depois de expor os processos históricos que levaram à consagração dos princípios da irrectroactividade da lei penal e da retroactividade da lei penal mais favorável, conclui que 'no actual momento, tanto a proibição da retroactividade in peius como a imposição da retroactividade in melius devem considerar-se como garantias ou mesmo direitos fundamentais constitucionalmente consagrados' (63 e segs.) e que ”o Estado-de-Direito Material, na sua função de protecção da pessoa humana, com a decorrente afirmação da liberdade como princípio geral e fundamental, não apenas proíbe a retroactividade das leis penais desfavoráveis, como também impõe a aplicação retroactiva das leis penais favorável”, o que, segundo o Autor, vale por dizer que 'o princípio constitucional da liberdade, o «favor libertatis», é hoje a matriz comum e o princípio superior de que derivam não só a irretroactividade in peius como também a retroactividade in melius' (pág. 71) e que se deverá, e com legitimidade, afirmar que o princípio (geral da aplicação da lei penal no tempo) é o da aplicação da lei penal favorável».
No Acórdão desta Relação de 10/09/2008, processo nº 0814552, relator Joaquim Gomes, refere-se que aquela posição minoritária “assentava essencialmente no fundamento constitucional da lei penal mais favorável (29.º, n.º 4 da C. Rep.), bem como nos princípios constitucionais da necessidade das penas (18.º, n.º 2 C. Rep.) e da igualdade (13.º C. Rep.), no que era seguido de perto por alguma doutrina(4)”
E acrescenta-se ainda neste Acórdão que “Convém no entanto realçar, atendendo ao momento em que se esgota o correspondente poder jurisdicional e que muito embora o preceituado no art. 371.º-A, do C. P. Penal, faça alusão à lei nova que entre em vigor “após o trânsito em julgado da condenação”, deve-se retroagir este pressuposto formal de reabertura da audiência para aplicação de lei penal mais favorável ao momento em que foi proferida a condenação. (sublinhado nosso)
E isto porque se após proferida a decisão condenatória, mas antes do seu trânsito em julgado, entrar em vigor uma lei mais favorável ao arguido, a falta de ponderação da sua aplicação retroactiva não constituiu uma circunstância de nulidade e muito menos de correcção de sentença – cfr. art. 379.º e 380.º, ambos do C. P. Penal.
Esta interpretação “ad majorem” e constitucionalmente correctiva é aquela que melhor se adequa aos enunciados princípios da necessidade das penas (18.º, n.º 2 C. Rep.) e da igualdade (13.º C. Rep.).
E como tal, concluiremos que, também no caso ora em apreciação, é admissível a reabertura da audiência, nos termos do art. 371.º-A, do C. P. Penal, para aplicação retroactiva da nova lei penal mais favorável, entrada em vigor em momento posterior à prolação da decisão condenatória, uma vez que o acima referido acórdão desta Relação, proferido em 9/4/2008 nestes autos, não se pronunciou sobre essa matéria.
No caso em apreço, enquanto a lei em vigor à data da prática dos factos não previa que pena de 7 meses prisão aplicada ao condenado pudesse ser cumprida em regime de permanência na habitação, tal possibilidade veio a ser prevista pela lei actual
Porque a lei nova deve ser aplicada se for concretamente mais favorável ao agente, mesmo que já tenha havido condenação com trânsito em julgado, nos termos do artº 2º, nº 4, do CP, o que tem aqui de ser decidido é, aferir se aquela pena de prisão pode ou não vir a ser cumprida em regime de permanência na habitação
E para decidir essa questão pode ser necessário produzir prova sobre novos factos, designadamente acerca da actual situação do condenado, em vista a averiguar se ela permite concluir que esta forma de cumprimento é suficiente para realizar de forma adequada as finalidades da punição
Significa isto que em casos como este, a matéria de facto anteriormente apurada não está fechada para a decisão que deve ser tomada sobre a aplicação ou não da lei nova, ainda que o esteja para o resto, designadamente em relação à culpabilidade.
Daí que a realização de relatório social complementar do anteriormente realizado conforme o arguido requereu tenha todo o cabimento e se afigure necessário para a apreciação da matéria em causa
Assim sendo nada impedirá a nosso ver que seja o Tribunal de 1ª instância a conhecer da pretensão do arguido pois a apreciação dos elementos e pressupostos necessários à aplicação da lei nova ter-se-á que reportar ao momento da decisão e não por esta Relação, pela seguinte ordem de razões subjacentes à decisão proferida neste mesmo processo, em 9/4/2008, acima transcrita:
Em primeiro lugar, porque se deduz do teor desse acórdão proferido em 9/4/2008, que ali se terá aderido a solução que decorrerá da consagração constitucional do princípio do duplo grau de jurisdição, acolhido no art. 32º nº 1 da CRP que, desde a IV Revisão Constitucional (Lei 1/97), consagra expressamente o direito ao recurso entre as garantias de defesa reconhecidas ao arguido.
Nessa perspectiva, caso fosse o tribunal ad quem a proceder à determinação da pena em casos, como o dos presentes autos (em que é necessário averiguar outros factos para se poder conhecer da questão da sucessão de leis penais no tempo), a irrecorribilidade da decisão do Tribunal da Relação que mantivesse a decisão proferida em 1ª instância (cfr. art.s 400º nº 1 al. f) do Cod. Proc. Penal), redundaria na preterição do direito ao duplo grau de jurisdição, pois retirava-se ao arguido a possibilidade de ver apreciada em 2ª instância a decisão proferida em matéria de determinação da sanção, o que, aliás, sucederia igualmente com o MP. (vide Ac. STJ de 18/10/2007 in processo nº 07P2311.-1)
Em segundo lugar, por decorrer igualmente do mesmo Acórdão proferido nestes autos em 9/4/2008, ser essa solução admissível pelo nosso modelo - processual e substantivo – de determinação da sanção, quando se torna necessário averiguar outros factos para se conhecer da sucessão de leis penais no tempo.
A relativa autonomização do momento da determinação da sanção (quase cesure), leva a que só depois de decidida positivamente a questão da culpabilidade, o tribunal pondere e decida sobre a necessidade de prova suplementar com vista à determinação da sanção ( cfr art. 469º nº2 e 470º, do CPP) e eventual reabertura da audiência (cfr art. 471º do CPP), na qual pode ser necessário, para além do mais, ouvir o próprio arguido.
Na perspectiva do referido Acórdão proferido em 9/4/2008 nestes autos, não incumbiria à Relação apreciar a aplicabilidade da nova lei penal, apesar de esta ter entretanto entrado em vigor.
Certamente porque ali se terá entendido também que, quando o Tribunal da Relação foi instado a pronunciar-se sobre o recurso então interposto, para além da matéria de conhecimento oficioso, ficou limitado às conclusões e questões alegadas naquele, e nas quais como é óbvio não constava o instituto de cumprimento de pena de prisão no regime de permanência de habitação.
Nessa óptica, o tribunal de recurso só poderia pronunciar-se sobre questões que lhe tivessem sido suscitadas, por quem tivesse legitimidade para o fazer ou cujo conhecimento oficioso fosse imposto por lei
Como se sabe, os recursos são remédios jurídicos que se destinam a despistar e corrigir erros in judicando ou in procedendo, reexaminando decisões proferidas por jurisdição inferior.
Ao tribunal superior pede-se que aprecie a decisão à luz dos dados que o juiz recorrido possuía
Os recursos ordinários são, entre nós, recursos de reponderação e não de reexame, visto que o tribunal superior não é chamado a apreciar de novo a acção e a julgá-la como se fosse pela primeira vez, indo antes controlar a correcção da decisão proferida pelo tribunal recorrido, face aos elementos averiguados por este último. É, por isso, constante a jurisprudência no sentido de que os tribunais de recurso não cabe conhecer questões novas (o chamado ius novorum), mas apenas reapreciar a decisão do tribunal a quo, com vista a confirmá-la ou revogá-la.
Por outras palavras, o julgamento em recurso não é o da causa, mas sim do recurso e tão só quanto às questões concretamente suscitadas.
E como tal, a questão em apreço mantém-se em aberto, devendo a mesma ser apreciada pelo Tribunal de 1ª instância.(vide Ac. Rel. Lisboa de 24/04/2007, processo nº 24/04/2007 in www.pgdlisboa e Ac. Rel. Coimbra de 07/11/2007 in processo nº 287/05.2JACBD.C1 in www.dgsi.pt).
O Ac. de 21/05/2008 desta Relação no processo nº 0812435 in www.dgsi.pt. a propósito de uma sentença que efectuou um cúmulo jurídico proferida em 12/09/2007 e em que veio a transitar posteriormente em 15/09/2007 ou seja em data posterior à da entrada em vigor da nova lei penal (15/09/2007), sustenta igualmente que apesar de não se verificar os requisitos formais do artº 371-A do Cod. Proc. Penal, deverá haver lugar à reabertura da audiência, sob pena de se incorrer numa clara violação do princípio da igualdade constitucionalmente consagrado.
Refere-se no citado Acórdão que “É certo que a solução preconizada pelo MP, no sentido de não se verificarem os pressupostos do art. 371-A do CPP, por a lei nova ter entrado em vigor antes do trânsito em julgado da sentença, parece ser a mais conforme com a letra da lei.
No entanto, cremos não haver dúvidas que tal solução consistiria numa clara violação do princípio da igualdade e do princípio da aplicação retroactiva de lei penal mais favorável, desde logo em relação àqueles que foram condenados por decisão não transitada antes de 15/9/2007 e da qual não fosse interposto recurso.
Com efeito, que razões poderiam justificar o diferente tratamento a esse nível entre aqueles que em 15/9/2007 já haviam sido condenados por decisão transitada em julgado e aqueles outros que nessa mesma data tivessem sido condenados por decisão ainda não transitada e da qual não fora interposto recurso?
Repare-se que, se a decisão fosse proferida a partir de 15/9/2007, sempre incumbiria ao tribunal, nos termos do art. 2 nº 4 do CP, ponderar em concreto os dois regimes penais, tendo em vista a aplicação do mais favorável (nesse confronto, não havendo regime mais favorável, teria então de aplicar a lei vigente no momento da prática do facto – art. 2 nº 1 do CP).
Ora, face ao disposto nos arts. 29º nº 4 e 13º da CRP não era razoável sustentar que, por a lei penal nova - abstractamente mais favorável em relação ao regime anterior - ter entrado em vigor antes do trânsito em julgado da condenação (como sucede no caso dos autos) então o condenado já não poderia accionar o mecanismo previsto no art. 371-A do CPP.
O mesmo problema se colocaria caso o arguido/condenado viesse requerer a abertura da audiência para efeitos do art. 371-A do CPP no próprio dia 15/9/2007 e, portanto, antes do trânsito daquela condenação proferida em 12/9/2007.
Nesse caso, o tribunal da 1ª instância sempre poderia aguardar pelo trânsito em julgado da sentença condenatória, após o que, analisando o requerimento apresentado pelo arguido, verificando-se os respectivos pressupostos, determinaria a reabertura da audiência (caso o tribunal da 1ª instância indeferisse desde logo o requerimento por a sentença condenatória não ter ainda transitado em julgado, então - não havendo recurso, nem tendo sido naquela sentença apreciada em concreto a possibilidade de aplicação de lei penal mais favorável - não podia ser vedado ao arguido a possibilidade de, após trânsito daquela condenação, apresentar novo requerimento para efeitos do art. 371-A do CPP).”
Assim, ainda que o artº 371º-A do Cod. Proc. Penal regule situações em que a decisão já haja transitado em julgado, temos que para nós é seguro, pelas razões expostas que no caso em apreço, haverá que ter lugar à reabertura da audiência a fim de se averiguar pela eventual aplicação do regime mais favorável ao arguido e que deverá ser operado pelo tribunal de 1ª instância
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III.- DECISÃO. Nos termos e fundamentos expostos, concede-se provimento ao presente recurso interposto pelo arguido e em consequência revoga-se a decisão recorrida determinando-se que a mesma seja substituída por outra que designe para a reabertura da audiência nos termos previsto nos artº 371-A do Cod. Proc. Penal
Sem custas.
(processado por computador e revisto pelo 1º signatário- artº 94º nº 2 do Cod. Proc. Penal)
Porto, 10 de Dezembro de 2008
Vasco Rui Gonçalves Pinhão Martins de Freitas
Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva Dias