Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2667/14.3T9PRT.P1 |  |
ART. 14.º DO RGIT
CRITÉRIO PARA A DETERMINAÇÃO DA CONDIÇÃO NO CASO DE PLURALIDADE DE ARGUIDOS COM PENA SUSPENSA
II - Diversamente do crime de burla comum, a burla tributária não exige a astúcia na criação do engano, bastando-se com as falsas declarações, a falsificação ou viciação de documento ou o recurso a outros meios fraudulentos; mas sem especial relevo para o engenho ou arte de enganar como no crime de burla comum.
III - A noção de tributo no plano criminal abrangido pelo RGIT é abrangente, devendo ser entendido como um veículo ou meio de realização de um bem comunitário/público. E as comparticipações da Segurança Social cabem nesse conceito na medida em visam o apoio de serviços sociais e em última análise o bem comunitário dos cidadãos.
IV - Para ser declarada a perda de vantagens, demonstrada que está a responsabilidade criminal, não obsta a que o beneficiário desse proveito económico tenha sido terceira pessoa.
V - O art.14 do RGIT é sempre aplicável nos crimes fiscais independentemente da ponderação das circunstâncias do caso concreto.
VI - A necessidade de condicionar a suspensão da execução da pena à obrigação de pagar os valores no caso concreto indevidamente recebidos e os seus acréscimos legais se forem devidos não é uma possibilidade, mas sim de uma obrigatoriedade imposta pelo legislador.
VII - Porém, casos de coautoria em que vários arguidos vêm a execução da pena de prisão ser suspensa, a condição a fixar não tem de ser igual para todos.
VIII - A condição a aplicar é uma questão individual e prende-se com o comportamento a adotar por cada arguido na fase de execução da condenação que tem de ser avaliado individualmente.
(Sumário da responsabilidade da Relatora)
1. Relatório
No processo nº2667/14.3T9PRT do Tribunal Judicial da Comarca do Porto Juízo Central Criminal do Porto - Juiz 11, foi em 19/09/2024, depositado Acórdão com o seguinte dispositivo:
«…os Juízes que compõem este Tribunal coletivo julgam a acusação parcialmente procedente e em consequência condenam:
- o arguido AA na pena de 3 anos de prisão suspensa pelo período de 5 anos, pela prática, em co-autoria e na forma consumada, de um crime de Burla Tributária, p. e p. pelo art.º 87.º, n.ºs 1 e 3, e art.º 6.º do Regime Geral das Infrações Tributárias (RGIT), aprovado pela Lei nº 15/2001, de 15-06, por referência ao art.º 202.º, al. b) do Código Penal ex vi art.º 3.º, al. a) do RGIT.
- arguida BB na pena de 3 anos de prisão suspensa pelo período de 5 anos, pela prática, em co-autoria e na forma consumada, de um crime de Burla Tributária, p. e p. pelo art.º 87.º, n.ºs 1 e 3, e art.º 6.º do Regime Geral das Infrações Tributárias (RGIT), aprovado pela Lei nº 15/2001, de 15-06, por referência ao art.º 202.º, al. b) do Código Penal ex vi art.º 3.º, al. a) do RGIT.
- arguido CC na pena de 2 anos e 6 meses de prisão suspensa pelo período de 3 anos, pela prática, em co-autoria e na forma consumada, de um crime de Burla Tributária, p. e p. pelo art.º 87.º, n.ºs 1 e 3, e art.º 6.º do Regime Geral das Infrações Tributárias (RGIT), aprovado pela Lei nº 15/2001, de 15-06, por referência ao art.º 202.º, al. b) do Código Penal ex vi art.º 3.º, al. a) do RGIT.
- arguido DD na pena de 2 anos e 9 meses de prisão suspensa pelo período de 3 anos, pela prática, em co-autoria e na forma consumada, de um crime de Burla Tributária, p. e p. pelo art.º 87.º, n.ºs 1 e 3, e art.º 6.º do Regime Geral das Infrações Tributárias (RGIT), aprovado pela Lei nº 15/2001, de 15-06, por referência ao art.º 202.º, al. b) do Código Penal ex vi art.º 3.º, al. a) do RGIT.
- arguida A... na pena de 1000 dias de multa á taxa diária de 40€, pela prática de um crime de Burla Tributária, p. e p. pelo art.º 87.º, n.ºs 1 e 3, e art.º 6.º do Regime Geral das Infrações Tributárias (RGIT), aprovado pela Lei nº 15/2001, de 15-06, por referência ao art.º 202.º, al. b) do Código Penal ex vi art.º 3.º, al. a) do RGIT.
- absolvem os arguidos EE e FF da prática do crime de que vinham acusados.
Mais se julga parcialmente procedente o pedido efetuado pela Segurança Social no processo principal e condena-se os arguidos AA, BB, CC, DD e A... a pagarem solidariamente à S. Social a quantia de 1.022.258,81€.
Condena-se os arguidos AA, BB, CC, DD e A... a pagarem ao Estado, de forma solidária, a título de perda de vantagem patrimonial, a quantia de 1.022.258,81€, sem prejuízo do disposto no AUJ 5/2024, de 09/05.
Custas: vão os arguidos AA, BB, CC, DD e A... condenados em 6 UC de taxa de justiça.
Custas cíveis pelas partes na proporção do respetivo decaimento.»
Inconformados com a decisão condenatória da mesma vieram interpor recurso os arguidos
1 - AA
2 - CC
3 - DD
4 - A...
5 - BB e o MP relativamente aos arguidos AA, DD, CC e BB.
(…)
2. Circunstâncias com interesse para a decisão
Pelo inegável interesse passamos a transcrever o Acórdão recorrido, no que respeita à decisão sobre a matéria de facto e respetiva fundamentação:
« II. FUNDAMENTAÇÃO:
2.1. MATÉRIA DE FACTO PROVADA:
Da discussão da causa resultou provado que:
1.º A A... (doravante designada por A...) é uma instituição particular de solidariedade social (IPSS), assumindo a forma de fundação.
2.º A A... tem origem canónica, foi fundada em 1964 por iniciativa da Diocese ..., sendo os seus primeiros Estatutos aprovados por despacho ministerial de 17 de abril de 1967, publicado no Diário do Governo n.º 106, III série de 04-05-1967, e alterados em 20 de março de 1985, aprovados por Decreto Episcopal do Bispo do Porto, que confirmou a ereção canónica da aludida instituição.
3.º Os atuais estatutos foram aprovados pelo então Bispo do Porto, D. GG, por Decreto Episcopal de 24 de novembro de 1998 (cfr. Anexo 4 ao Relatório n.º ... in 3.º volume do Apenso Informações Segurança Social).
4.º A A... foi registada em 26-09-1985 no Livro ... das Fundações de Solidariedade Social, sob o número ..., em conformidade com o disposto no n.º 2 do art.º 9 do Regulamento de Registo das Instituições Particulares de Solidariedade Social do âmbito da Segurança Social, aprovado pela Portaria n.º 778/83, de 23 de julho.
5.º A aludida IPSS é a pessoa coletiva n.º ... e membro n.º ... da União das Instituições Particulares de Solidariedade Social, estando abrangida pelo Estatuto das Instituições Particulares de Solidariedade Social.
6.º A A... possui sede formal na ..., no Porto;
7.º Embora os serviços centrais/sede administrativa funcionem num outro edifício, sito na Rua ..., no Porto, local onde se encontram centralizados os Serviços Administrativos, Arquivo e onde decorrem as reuniões do Conselho de Administração;
8.º Aí funcionando igualmente as Direções dos Serviços Centrais, nas quais se insere a Direção de Utentes e Contabilidade, e a Coordenação dos Centros Sociais.
9.º A A... tem por objeto a prestação de “apoio aos cidadãos na velhice e invalidez, às crianças e jovens e às famílias, em ordem à promoção integral da pessoa, mediante a promoção da solidariedade e da justiça”, estendendo o seu âmbito de ação à cidade e concelho do Porto.
10.º Para prossecução de tais finalidades, para além da sede onde funciona a área administrativa, a A... dispõe ainda de Centros Sociais, onde funcionam serviços de: Creches, Jardins de Infância, Centros de Apoio a Jovens, Centros de Dia, Centros de Convívio e Apoio Domiciliário.
11.º A A... possui doze Centros Sociais:
- o Centro Social ..., sito na Rua ..., ..., no Porto;
- o Centro Social 1.., sito na Rua ..., ..., no Porto;
- o Centro Social 2..., sito na Rua ..., no Porto;
- o Centro Social 3..., sito no Bairro .../cave, no Porto;
- o Centro Social 4..., sito no Bairro 1..., cave, no Porto;
- o Centro Social 5..., sito na Rua ..., no Porto;
- o Centro Social 6..., sito na Rua ..., Bl. ..., casa ..., no Porto;
- o Centro Social 7..., sito no Bairro 2..., Rua ..., no Porto;
- o Centro Social 8..., sito na Rua ..., no Porto;
- o Centro Social 9..., sito na Rua ..., no Porto;
- o Centro Social 10..., sito na Rua ...
Nos aludidos Centros Sociais ou Equipamentos Sociais, a A... prossegue as várias respostas sociais de apoio à infância, à juventude e à terceira idade.
Concretizando (e por referência ao período de 2009 a abril de 2015):
13.º No Centro Social ... são desenvolvidas as respostas sociais de apoio à infância das valências de Creche e Pré-Escolar.
14.º O Centro Social 1.. desenvolve e executa as respostas sociais de: Creche, Pré-Escolar, Centro de Atividades de Tempos Livres (CATL), Centro de Convívio, Centro de Dia e Serviço de Apoio Domiciliário.
15.º O Centro Social 2... desenvolve e executa as respostas sociais de: Creche, Pré-Escolar, CATL, Centro de Convívio, Centro de Dia e Serviço de Apoio Domiciliário.
16.º O Centro Social 3... desenvolve e executa as respostas sociais de: Creche, Pré-Escolar, CATL e Serviço de Apoio Domiciliário. ..., s/n, no Porto;
- o Centro Social 11..., sito na Rua ...
17º O Centro Social 4... desenvolve e executa as respostas sociais de Centro de Convívio, Centro de Dia e Serviço de Apoio Domiciliário.
18.º O Centro Social 5... desenvolve e executa as respostas sociais de: Creche, Pré-Escolar, CATL, Centro de Convívio, Centro de Dia e Serviço de Apoio Domiciliário.
19.º O Centro Social 6... desenvolve e executa as respostas sociais de Centro de Convívio, Centro de Dia e Serviço de Apoio Domiciliário.
20.º O Centro Social 7... desenvolve e executa as respostas sociais de: Creche, Pré-Escolar, CATL, Centro de Convívio, Centro de Dia e Serviço de Apoio Domiciliário.
21.º O Centro Social 8... desenvolve e executa as respostas sociais de: Creche, Pré-Escolar, CATL, Centro de Convívio, Centro de Dia e Serviço de Apoio Domiciliário.
22.º O Centro Social 9... desenvolve e executa as respostas sociais de: Creche, Pré-Escolar, Centro de Convívio, Centro de Dia e Serviço de Apoio Domiciliário.
23.º O Centro Social 10... desenvolve e executa as respostas sociais de Creche, Pré-Escolar e CATL.
24.º O Centro Social 11... desenvolve e executa as respostas sociais de CATL, Centro de Convívio, Centro de Dia, Serviço de Apoio Domiciliário e CAFAP.
25.ºAs respostas sociais prosseguidas por cada Centro ou Equipamento Social da A... encontram-se sistematizadas no seguinte quadro:
26.º A gerência da A... é exercida pelo Conselho de Administração, sob supervisão do Conselho Fiscal;
27.º sendo o exercício de qualquer cargo nos corpos gerentes, em princípio, gratuito, embora beneficiando do pagamento das despesas dele derivadas, nomeadamente a título de ajudas de custo.
28.º O Conselho de Administração é constituído por cinco membros: presidente, secretário, tesoureiro e dois vogais, nomeados normalmente por um período de três anos, renovável;
29.º competindo-lhe a gestão da A... e a sua representação, “…incumbindo-lhe, designadamente:
a) Garantir a efectivação dos direitos dos beneficiários;
b) Elaborar anualmente e submeter ao parecer do Conselho Fiscal o relatório e contas de gerência, bem como o orçamento e o programa de acção para o ano seguinte;
c) Assegurar a organização e o funcionamento dos serviços, bem como a escrituração dos livros, nos termos da lei;
d) Organizar o quadro do pessoal e contratar e gerir o pessoal da A...;
e) Representar a A... em juízo e fora dele;
f) Zelar pelo cumprimento da lei, dos Estatutos e das deliberações dos órgãos da A...”, nos termos do art.º 20.º dos Estatutos da A..., aprovados por Decreto Episcopal de 24 de novembro de 1998.
30.º No período compreendido entre o início do ano de 2009 e abril de 2015, pelo menos, o Conselho de Administração da A... foi constituído pelos seguintes membros:
- Presidente: AA,
- Secretária: HH,
- Tesoureiro: FF,
- Vogal: II,
- Vogal: EE (a partir de janeiro de 2011), sendo que até essa data era Vogal JJ.
31.º Atualmente, por nomeação de 17 de janeiro de 2019, para o quadriénio de 2019-2022, o Conselho de Administração da A... integra os seguintes membros:
Presidente: KK,
Secretário: LL,
Tesoureiro: MM,
Vogal: NN,
Vogal: OO.
32.º A figura de Assistente Eclesiástico foi exercida, na altura dos factos, pelo Padre PP (Pároco ...), não detendo o mesmo qualquer poder de gestão da A...;
33.º competindo-lhe apenas pronunciar-se quanto a questões relacionadas com a orientação cristã e conduta ética a ter em conta no funcionamento da instituição.
34.º O arguido AA assumiu as funções de Presidente do Conselho de Administração da A... em janeiro de 2005, sendo renovada sucessivamente a respetiva nomeação até janeiro de 2019, data em que o mandato terminou, com a nomeação de novo Presidente.
35.º Naquela qualidade, incumbia àquele arguido:
- superintender na administração da A..., orientando e fiscalizando os respetivos serviços;
- convocar e presidir às reuniões do Conselho de Administração, dirigindo os respetivos trabalhos, e promover a execução das suas deliberações;
- despachar os assuntos normais de expediente e outros que careçam de solução urgente, sujeitando-os a confirmação do Conselho na reunião seguinte;
- representar a A... em juízo e fora dele;
- assinar e rubricar os termos de abertura e encerramento e rubricar o livro de atas do Conselho de Administração (nos termos do art.º 21.º do respetivo Estatuto).
36.º O arguido FF iniciou funções na A... em 2000/2001, assumindo inicialmente o cargo de Vogal;
37.º Passando, em 2005, a assumir o cargo de Tesoureiro do Conselho de Administração da A..., que manteve até janeiro de 2019.
38.º Na qualidade de Tesoureiro, incumbia ao arguido FF:
- receber e guardar os valores da A..., em particular tomar conhecimento dos recebimentos de verbas da Segurança Social;
- promover a escrituração de todos os livros de receita e de despesa;
- assinar as autorizações de pagamento e as guias de receitas juntamente com o Presidente;
- pagar as despesas devidamente autorizadas;
- apresentar mensalmente ao Conselho de Administração o balancete com a discriminação das receitas e despesas do mês anterior;
- elaborar o orçamento anual;
- superintender nos serviços de contabilidade e tesouraria.
39.º O arguido FF, na qualidade de membro do Conselho de Administração da A..., teve ainda intervenção em reuniões de trabalho entre Coordenadores de Centros Sociais, Diretores de Serviço e membros do Conselho de Administração, nas quais, nomeadamente, foram dadas ordens e instruções pelo arguido AA sobre o modo de preenchimento das listagens mensais de utentes a enviar à Segurança Social, com vista à obtenção de maiores comparticipações.
40.º O arguido EE assumiu funções na qualidade de Vogal do Conselho de Administração da A..., a partir de janeiro de 2011, a convite do arguido AA, funções que desempenhou até janeiro de 2019;
41.º Cabendo-lhe, além do mais, coadjuvar os restantes membros do Conselho de Administração nas respetivas atribuições e exercer as funções atribuídas por tal Conselho, em particular estando-lhe afeta a representação do Conselho de Administração da A... em atividades dentro ou fora da IPSS e junto de entidades externas.
42.º Ainda naquela qualidade, pelo menos entre 2011 e abril de 2015, o arguido EE esteve presente e interveio em reuniões de trabalho entre Coordenadores de Centros Sociais, Diretores de Serviço e alguns membros do Conselho de Administração, onde, além do mais, pelo arguido AA, foram dadas ordens e instruções sobre o preenchimento das listagens mensais de utentes a enviar à Segurança Social, com vista à obtenção de maiores comparticipações.
43.º A arguida BB iniciou funções na A... em janeiro de 2003, assumindo o cargo de Diretora de Serviço, responsável pela Direção de Utentes e Contabilidade. Entre 17 de Fevereiro e Outubro de 2009, a arguida BB esteve ausente do trabalho por motivo de maternidade, férias e doença.
44º Cabia à arguida BB, no exercício das suas funções, nomeadamente:
- a elaboração da contabilidade geral e o cumprimento das obrigações contabilísticas da A...;
- o processamento dos salários;
- pelo menos desde início de 2009, a comunicação mensal à Segurança Social dos utentes frequentadores da cada resposta social e de cada centro social, inicialmente por meio de envio por email de tabelas em Excel, com a relação de utentes de cada resposta, por cada Centro Social e, a partir de 2013, através da plataforma digital da Segurança Social;
- o processamento dos recibos e o controlo dos débitos das mensalidades dos utentes.
45.º Pelo menos no período de janeiro de 2009 a abril de 2015, a arguida BB superintendeu ao modo como os coordenadores dos Centros Sociais e respetivos funcionários administrativos deviam proceder à inserção dos utentes nas listagens mensais de cada centro e de cada resposta social (serviço prestado na área da infância, juventude ou terceira idade), listagens essas que seguidamente eram por si, por funcionário da Direção de Utentes e Contabilidade, ou por funcionário sob as suas ordens, analisadas e enviadas à Segurança Social.
46º O arguido CC exerceu funções na A... desde setembro de 2008, assumindo funções técnicas nos Serviços Centrais, incumbindo-lhe nomeadamente: a elaboração de manuais de implementação da Gestão de Qualidade, nos termos das instruções da Segurança Social, providenciar pela formalização de registos e procedimentos, elaborando formulários, representar a A... em parcerias oficiais, tais como a Rede Social do Porto, Juntas de Freguesia; bem como a organização e implementação de relatórios técnico-pedagógicos e acompanhamento das visitas da Segurança Social àquela IPSS.
47.º A partir de abril de 2012, o aludido arguido assumiu o cargo de Diretor Técnico da A..., cargo que continuou a exercer, pelo menos até finais de 2018.
48.º Na qualidade de Diretor Técnico, o arguido CC procedia ao acompanhamento sociopedagógico dos Centros Sociais, diligenciava pela organização dos processos dos utentes a nível administrativo, técnico e de acompanhamento de serviços, procedia à criação de documentos de trabalho e melhoria de regulamentos internos e à definição de procedimentos na área técnico-pedagógica, tendo nessa qualidade profundo conhecimento dos termos dos Acordos de Cooperação celebrados com a Segurança Social, das capacidades das respostas sociais por cada um dos Centros Sociais e modo de comparticipação efetuado pela Segurança Social.
49.º Integrava, na qualidade de Diretor Técnico da A..., as reuniões de trabalho realizadas entre os membros do Conselho de Administração, Diretores de Serviço e Coordenadores dos Centros Sociais.
50.º O arguido DD iniciou funções na A..., como escriturário, no ano de 2005, nos Centros Sociais de ... e ..., passando em 2006 a exercer tais funções exclusivamente no Centro Social 6....
51.º Em 2007/2008, o arguido DD foi colocado nos Serviços Centrais da A..., mais concretamente na Direção de Recursos Humanos, colaborando ainda pontualmente com a Direção de Utentes e Contabilidade.
52.º No final de 2008, passou a exercer funções no Centro Social 2..., vindo mais tarde a acumular tais funções nos Centro Social ... e de Centro Social 11....
53º Na qualidade de funcionário administrativo ao serviço dos Centros Sociais, ao arguido DD incumbia a colaboração com os respetivos Coordenadores de centro na elaboração das listagens de utentes para a Segurança Social, inserindo os dados das entradas, saídas e alteração de serviços de utentes na tabela Excel, que seguidamente imprimia e fornecia aos Coordenadores para que a mesma seguisse para os Serviços Centrais.
54.º A partir de data não concretamente apurada do ano de 2010, o arguido DD exerceu funções na Direção de Utentes e Contabilidade, nos Serviços Centrais da A....
55.º Nesta qualidade, o arguido DD assumia as seguintes funções: receção e encaminhamento do correio externo da instituição, fecho de contas com confirmação das contas dos centros, sobretudo confirmação de recebimentos através da confrontação das folhas de caixa com o fecho dos TPA´s e extratos bancários; pagamento mediante indicações fornecidas pela Diretora da Direção de Utentes e Contabilidade e pelo Conselho de Administração, e emissão dos recibos aos utentes, efetuando ainda ajustamentos ou correções às listagens mensais de utentes a remeter para a Segurança Social e procedendo à introdução de dados na plataforma da Segurança Social, conjuntamente com a arguida BB.
56º Em termos de cadeia hierárquica de emanação de ordens e instruções dentro da Instituição A..., em primeira linha surge o Conselho de Administração, cuja principal figura é a do Presidente do Conselho de Administração, além do Tesoureiro e Vogais;
57.º Para além do Conselho de Administração, a gestão da A... era ainda assegurada, em termos executivos, pelos responsáveis das Direções de Serviços Centrais, existindo:
- a Direção Jurídica e de Recursos Humanos, da qual era responsável QQ,
- a Direção de Economato, Logística e Manutenção, da qual foi responsável RR, até novembro de 2017,
- a Direção de Utentes e Contabilidade, da qual era responsável a arguida BB;
- a Direção Técnica, da qual foi a responsável SS, entre março de 2010 e abril de 2012, altura em que passou a ser responsável o arguido CC.
58.º E, em última linha da cadeia hierárquica, surgem os Coordenadores dos respetivos Centros Sociais e funcionários afetos.
59º Cada Centro Social tinha como responsável um Coordenador de Centro, ao qual incumbia a ligação com os aludidos serviços centrais, cumprir as determinações do Conselho de Administração e fazer chegar às respetivas Direções de Serviço as questões a tratar por cada uma.
60.º Além disso, incumbia ao Coordenador de Centro, coadjuvado pelo respetivo funcionário administrativo, a receção de utentes, formalização dos respetivos processos, contendo contratos de prestação de serviços, identificação dos utentes, folha de cálculo da comparticipação financeira que cabia ao utente, comprovativos de despesa do agregado familiar e da sua situação fiscal.
II. Concessão de apoios pela Segurança Social:
A - Acordos de Cooperação Celebrados:
61.º O Estado define o apoio concedido às Instituições Particulares de Solidariedade Social, através da celebração de Acordos de Cooperação.
62º Os aludidos acordos estão definidos como “contratos escritos através dos quais (…) se estabelece uma relação jurídica, com vista ao desenvolvimento de uma determinada resposta de apoio social, entre as entidades que as prosseguem e o Estado, através do ISS.”
63.º Cada Acordo de Cooperação é, no caso, celebrado entre o Instituto da Segurança Social IP - Centro Distrital ... e a A..., dizendo respeito a uma dada resposta (serviço prestado à infância, juventude ou terceira idade) de um concreto Centro Social.
64.º A A..., enquanto prestadora de serviços de cariz social, para além dos Serviços Centrais, funciona de forma descentralizada em instalações físicas, integradas sobretudo em bairros sociais da cidade do Porto, denominados Centros Sociais.
65.º Conforme acima mencionado (no ponto I da acusação), cada Centro Social pode ter em funcionamento diversas respostas ou serviços, prestados nas suas instalações físicas ou no domicílio de utentes:
- Centro de Dia (CD),
- Centro de Convívio (CC),
- Serviço de Apoio Domiciliário (SAD),
- Creche,
- Educação Pré-Escolar,
- Centro de Atividades de Tempos Livres (CATL).
66.º Os Acordos de Cooperação celebrados, fixam a capacidade de cada Estabelecimento ou Centro Social para uma dada resposta social, qual o número de utentes abrangido pelo respetivo acordo, o quadro de funcionários que devem estar afetos a tal resposta e o valor da comparticipação financeira em termos totais, mas em função de um valor mensal por utente.
67.º O valor dos quantitativos das comparticipações financeiras da Segurança Social é fixado anualmente por protocolo a celebrar para o efeito com as Uniões representativas das instituições ou por despacho ministerial, depois de ouvidas as Uniões (nos termos do n.º 4 da Norma XXII, do Despacho Normativo 75/92 de 20 de maio);
(o acórdão não contém menção ao ponto 68º)
69.º Embora o valor das comparticipações seja fixado anualmente, encontra-se sujeito a ajustamentos mensais em função da variação da frequência real de utentes.
70. º Fruto da celebração de tais acordos, incumbe sobre a instituição, neste caso a A..., a obrigação de comunicar a relação mensal dos utentes em frequência (real) relativamente a cada resposta social (de cada um dos Centros Sociais).
71.º Dentro dos limites definidos nos Acordos de Cooperação celebrados, e com base na informação mensal transmitida pela instituição, em cumprimento das Orientações Técnicas emitidas, o Centro Distrital ... da Segurança Social comparticipa os utentes destas respostas sociais e Centros Sociais.
72.º Os aludidos Acordos de Cooperação podem, assim, ser suspensos ou renovados em função da variabilidade da frequência dos utentes, por referência mensal, para além das alterações motivadas pela entrada em funcionamento ou cessação de determinadas respostas sociais ou serviços prestados.
73.º Acresce que, além da comparticipação financeira prestada pela Segurança Social, subsiste a comparticipação financeira que pode caber aos próprios utentes e estabelecida, em função de critérios definidos por determinações da Segurança Social, com base nos rendimentos e despesas do agregado familiar do utente.
74.º No período compreendido entre janeiro de 2009 e abril de 2015 foram celebrados, entre o Centro Distrital ... da Segurança Social e a A..., vários Acordos de Cooperação e respetivas renovações, que se sintetizam no seguinte quadro (cfr. listagem de fls. 545 a 548 do 2.º vol. dos autos e fls. 154 a 158 do Apenso Correio Eletrónico; Anexo 5 ao Relatório n.º ... in 3º volume do Apenso Informações e Anexo Acordos de Cooperação): - aqui damos por reproduzido o quadro constante do Acórdão recorrido nos seus precisos termos, o qual nos dispensamos de reproduzir por dificuldades na sua formatação.
75.º Resultando expressamente dos aludidos Acordos de Cooperação celebrados, o número de utentes abrangido, por Cada Centro Social e por cada resposta social (creche, educação pré-escolar, CATL, centro de convívio, centro de dia e SAD).
B- Valores comparticipados pela Segurança Social e recebidos pela A... no período de janeiro de 2009 a abril de 2015 (inclusive):
76. º No período de janeiro de 2009 a abril de 2015 (inclusive), tendo em conta os valores constantes dos Acordos de Cooperação celebrados, a arguida A... recebeu da Segurança Social, os seguintes valores mensais de comparticipação, por utente e por cada resposta social:
77.º Tendo no total, nos aludidos anos e por resposta comparticipada, auferido os montantes abaixo descritos:
78.º No aludido período temporal, a arguida A... recebeu, em termos totais, a quantia de 26.479.072,51€ (vinte e seis milhões, quatrocentos e setenta e nove mil e setenta e dois euros e cinquenta e um cêntimo), a título de comparticipação paga pela Segurança Social.
III. Conduta dos arguidos:
79.º O arguido AA, na qualidade de Presidente do Conselho de comunicação mensal à Segurança Social e a intermediação com a Segurança Social, era igualmente profundamente conhecedora, quer das regras e critérios subjacentes à atribuição e pagamento das comparticipações pela Segurança Social, quer do número de utentes máximo abrangido pelos Acordos de Cooperação celebrados. Administração da arguida A..., pelas funções que exercia e por ter outorgado, em representação da aludida IPSS, os Acordos de Cooperação celebrados com o Centro Distrital ... da Segurança Social, era perfeitamente conhecedor das normas legais para atribuição de comparticipações financeiras, do teor dos Acordos de Cooperação vigentes e das regras e critérios subjacentes à atribuição e pagamento das comparticipações pela Segurança Social.
80.º A arguida BB, enquanto responsável pela Direção de Utentes e Contabilidade, à qual cabia, além do mais, a recolha e tratamento de toda a informação sobre os utentes em frequência real por cada resposta social de cada Centro Social, e sua ulterior comunicação mensal à Segurança Social e a intermediação com a Segurança Social, era igualmente profundamente conhecedora, quer das regras e critérios subjacentes à atribuição e pagamento das comparticipações pela Segurança Social, quer do número de utentes máximo abrangido pelos Acordos de Cooperação celebrados.
81.º Por seu turno, também os arguidos FF e EE, ambos membros do Conselho de Administração da arguida A..., o primeiro enquanto Tesoureiro da instituição e o segundo enquanto Vogal, eram conhecedores das normas e critérios que presidiam à atribuição e pagamento das comparticipações pela Segurança Social.
82.º Tais critérios e forma de atribuição e pagamento das comparticipações eram igualmente do conhecimento dos arguidos CC e DD, em virtude das funções que exerciam na instituição, o primeiro enquanto Diretor Técnico da A..., após 2012- embora exerça outras funções na instituição desde pelo menos 2008, e o segundo enquanto funcionário da Direção de Utentes e Contabilidade, após 2010.
83.º Perfeito conhecedor dos Acordos de Cooperação que celebrou com o Centro Distrital ... da Segurança Social, em representação da arguida A..., bem como da situação financeira e sustentabilidade da aludida IPSS, o arguido AA, determinou que se tentasse cumprir ao máximo os protocolos celebrados, dando instruções aos trabalhadores da instituição para angariarem e procurarem novos utentes.
Além disso, também deu instruções para admitirem novos utentes, mesmo que a título gratuito.
Defendia igualmente e transmitia aos seus subordinados o entendimento que já existia desde data não concretamente apurada, mas pelo menos a partir de 2007, que a instituição era una, pelo que se podia transferir utentes dentro da mesma instituição, para efeitos de apresentação de listagens, entendimento que era conhecido de todos os trabalhadores e diretores da A....
Mais sabia, aprovava e estimulava todas as estratégias adotadas dentro da A... e que a abaixo se especificam para o preenchimento das listagens de forma a obter o máximo de valor possível para a A... a título de comparticipações por parte da Segurança Social.
84.º Os arguidos FF e EE também tinham conhecimento dos procedimentos adotados.
85.º Já os arguidos BB (com exceção do período compreendido entre Fevereiro e Outubro de 2009 em que esteve ausente dos serviço por licença de maternidade - vale para todas as situações não sendo necessário repetir), CC (a partir de 2012 -embora já tivesse conhecimento dos mesmos em período anterior, não exercia função relacionada com estas comunicações- vale para todas as situações, não sendo necessário repetir) e DD (somente a partir de data não apurada de 86.º
86.º Todos os meses e nos termos dos Acordos de Cooperação celebrados e a fim de receber o valor acordado com a S. Social, a arguida A... tinha de enviar listagens com os dados e numero de utentes frequentadores de cada uma das respostas sociais (na área da infância, juventude e terceira idade) de cada um dos 12 (doze) Centros Sociais integrantes da instituição, tendo por referência a real frequência de utentes em tais centros e respostas sociais.
87.º Ao longo do período a que se reportam os factos aqui em causa foram sendo feitas alterações, por parte da Segurança Social, quanto à forma de transmissão da informação para processamento dos valores a pagar ao abrigo dos acordos de cooperação. 2010 - vale para todas as situações não sendo necessário repetir) executaram tais procedimentos nos termos a seguir descritos, cabendo aos arguidos BB e DD o envio das listagens com a frequência de utentes à Segurança Social.
88.º Assim, até maio de 2013, a comunicação era efetuada através de um formulário em EXCEL, que era remetido por correio eletrónico para os respetivos Serviços da Segurança Social.
89.º Nessa altura, era comum os utentes serem apenas identificados por números de processo interno e não pelo respetivo NISS, sendo que progressivamente se foi exigindo tal identificação.
90.º Não obstante tal prática, a arguida A... sempre identificou os utentes através do NISS.
91.º A partir de maio de 2013, entrou em funcionamento uma plataforma digital disponibilizada pela Segurança Social, através da qual as instituições procediam à comunicação das relações mensais de utentes, passando a constar a indicação do nome e NISS do utente e criando-se maior rigor e qualidade na comunicação à Segurança Social;
92.º O que levou a que, a partir de tal data, as comparticipações indevidamente obtidas pela A... tenha sido de valor inferior aos anos antecedentes.
93.º No que se reporta à frequência dos utentes por resposta social e por Centro Social, incumbia ao respetivo Coordenador de Centro, coadjuvado pelo funcionário administrativo afeto, a receção de utentes e formalização dos respetivos processos, contendo contratos de prestação de serviços, identificação, folha de cálculo da comparticipação financeira que cabia ao utente, comprovativos de despesa do agregado familiar e da sua situação fiscal.
94.º A admissão de utentes processava-se da seguinte forma: após a subscrição dos serviços e da assinatura do utente ou do seu representante, os contratos celebrados e preenchidos nos centros sociais eram encaminhados para os serviços centrais, onde eram assinados pelo Presidente do Conselho de Administração da A...;
95.º Incumbindo aos Coordenadores de Centro Social a comunicação aos Serviços Centrais, em especial à Direção de Utentes e Contabilidade (D.U.C.), de cada nova inscrição, contendo a identificação do utente, resposta social a usufruir pelo mesmo e valor da comparticipação a pagar pelo utente, cabendo à D.U.C. o processamento dos recibos.
96.º Em termos de comunicação de utentes a efetuar à Segurança Social, primeiramente, cada Centro Social comunicava aos Serviços Centrais da A..., mensalmente, o número de utentes em frequência para cada resposta social.
97.º Posteriormente, a Direção de Utentes e Contabilidade procedia à agregação dos dados transmitidos pelos Centros Sociais e procedia, mensalmente, à comunicação à Segurança Social do número de utentes em frequência, por resposta e por centro social.
98.º Na execução de plano previamente delineado, pelo menos os arguidos AA, BB e CC e por si e em representação da arguida A..., conluiados entre si, veicularam ordens, que transmitiram verbalmente em reuniões mantidas com os demais Diretores de Serviços Centrais (AA) e com os Coordenadores de Centros Sociais (BB e CC), ou por meio de telefonemas, no sentido de alcançarem as maiores comparticipações possíveis da Segurança Social.
99.º No âmbito das diversas reuniões de trabalho mantidas com os Coordenadores dos Centros Sociais, o arguido AA, transmitiu sucessiva e repetidamente àqueles a necessidade de acautelarem a subsistência financeira da instituição, advertindo-os de que, para tal, teriam imperativamente de fazer constar das comunicações mensais de utentes a enviar à Segurança Social, dados de frequência não conformes com a frequência real de utentes por resposta social e por centro, referindo-se expressamente à situação de empréstimo de utentes, por forma a lograrem obter os valores de comparticipações máximos possíveis previstos nos Acordos de Cooperação celebrados.
100.º Nas aludidas reuniões de trabalho encontravam-se ainda presentes, muitas das vezes, o arguido FF ou o arguido EE, bem como os Diretores de Serviço e arguidos BB e CC.
101.º Para além das ordens transmitidas no decurso das reuniões de trabalho, como acima mencionado, as instruções para preenchimento das listagens de utentes pelo valor máximo previsto nos acordos de cooperação ou o mais aproximado do valor máximo, eram transmitidas telefonicamente ou pessoalmente, de forma não rastreável - mediante a ausência de redução a escrito e por meio de mera transmissão oral.
102.º Sobretudo pela arguida BB, na qualidade de Diretora da Direção de Utentes e Contabilidade e, ainda, pelos arguidos CC e DD, eram efetuados contactos telefónicos com os Coordenadores dos Centros Sociais ou funcionários administrativos dos aludidos centros, insistindo pelo preenchimento das listagens de utentes a enviar à Segurança Social, de acordo com as regras e instruções dadas nas reuniões de trabalho pelo arguido AA, mandando-as corrigir se fosse necessário e indicando utentes que poderiam ser incluídos nessas listagens, mas que não frequentavam tais serviços.
103.º Sendo ainda enviados alguns emails por parte da arguida BB, a transmitir instruções com vista ao preenchimento das listagens, mantendo utentes “saídos” da instituição nas listagens, recorrendo a utentes de outras respostas ou de outros centros sociais, fornecendo ela própria, os nomes dos utentes e NISS a utilizar para o efeito (ou seja, o “empréstimo” de utentes entre centros sociais);
104.º Ou ainda devolvendo as listagens preenchidas, novamente aos Centros Sociais, com a indicação “corrija-se”, o que era por todos os Coordenadores e funcionários entendido como ordem para proceder à adulteração da comunicação de utentes, de acordo com os critérios e plano delineados.
105º Os arguidos AA e BB decidiram, estabeleceram e executaram vários modos de adulterar as listagens/comunicações de utentes e impuseram regras quanto ao modo de preenchimento das listagens de utentes a remeter à Segurança Social, forçando/convencendo os Coordenadores de centro e demais funcionários a indicar nas aludidas listagens mensais o número total de utentes para cada resposta e centro social, previsto para cada acordo de cooperação (ou pelo menos um número aproximado do número máximo por acordo), independentemente da frequência real verificada.
106.º O arguido AA costumava alertar todos os funcionários da A..., incluindo os responsáveis por cada centro e respetivos funcionários administrativos, para a insustentabilidade da instituição, caso não fossem recebidas na íntegra ou na maior parte as verbas previstas nos Acordos de Cooperação celebrados com a Segurança Social, afirmando que caso tais quantias não fossem recebidas, não era garantida a continuação dos centros Sociais e a manutenção de todos os postos de trabalho.
107.º As verbas provenientes dos acordos celebrados com a S. Social constituíam cerca de 40% das receitas totais da arguida A....
108.º O arguido AA procedeu ao envio de, pelo menos, uma mensagem através de correio eletrónico, dirigida aos funcionários (cfr. fls. 846 do Apenso Correio Eletrónico), com o seguinte teor: “Alerto TODOS, sem excepção, para o cumprimento dos Acordos, pois caso contrário poderão estar a pôr em risco postos de trabalho de Colegas…”.
109.º O ambiente dentro da A... era tenso, havendo alguns funcionários que estavam contra a administração do arguido AA, temendo, caso não cumprissem o ordenado quanto às listagens ou outras ordens, actos de retaliação da administração, nomeadamente processos disciplinares e/ou transferência de posto - local trabalho.
110.º A acrescer às condutas supramencionadas, o arguido AA, com o intuito de controlar os colaboradores da IPSS A..., bem como o cumprimento, por aqueles, das ordens e diretivas dadas, nomeadamente das ordens relativas à adoção das condutas acima referidas, solicitou, em data não concretamente apurada entre os anos de 2010 e 2011, a TT, funcionário da empresa “B...”, que prestava apoio informático à A..., o reencaminhamento das mensagens de correio eletrónico relativas a contas utilizadas por funcionários da A..., para a sua conta de correio eletrónico ..........@.......
111.º De tal modo, logrou o arguido AA aceder diretamente às contas de correio eletrónico utilizadas por outros funcionários, em particular as contas dos Diretores de Serviço da A..., a saber: de RR (..........@.....), CC (..........@.....), QQ (..........@.....) e BB (..........@.....), sem autorização daqueles.
112.º Desde 2010 ou 2011 e até início de 2015, o arguido AA teve acesso, pelo menos, às contas de correio eletrónico acima mencionadas, pertencentes aos Diretores de Serviço da A..., contas essas que consultou e a cujas comunicações acedeu indevidamente, sem autorização dos seus utilizadores.
113.º Mediante a adoção das condutas supramencionadas, lograram os arguidos AA, BB, CC e DD proceder à adulteração das listagens de comunicação mensal que era enviada à Segurança Social, por forma a conseguirem receber o valor máximo de comparticipação previsto em cada acordo de cooperação ou, pelo menos, o valor mais aproximado do valor máximo previsto.
114.º O envio das comunicações mensais de utentes era feito para o departamento financeiro, presidido pela arguida BB, numa versão em papel, assinada pelo respetivo coordenador de centro, sendo depois enviado na forma prevista pelos regulamentos para a S. Social, pelos arguidos DD e BB.
115.º Nas listagens de utentes mensais enviadas à Segurança Social, os arguidos AA, BB, CC e DD, combinados entre si e em conjugação de esforços, em representação e/ou no interesse da arguida A..., adotaram, no período compreendido entre janeiro de 2009 e abril de 2015, com as exceções temporais já referidas quanto aos arguidos BB, CC e DD, as seguintes condutas:
a) A inclusão de utentes em listagens já depois do seu falecimento;
b) A comunicação de utentes como frequentadores de duas respostas ou equipamentos sociais, quando na realidade apenas frequentavam e usufruíam de um serviço;
c) A comunicação de utentes apenas mediante a indicação de NISS, que eram inválidos ou inexistentes, solicitando comparticipações para pessoas sem registo de NISS ou inexistentes;
d) A inclusão nas listagens de comunicação mensal das respostas sociais de: Creche, Educação Pré-Escolar, Serviço de Apoio Domiciliário (SAD), Centro de Dia ou Centro de Convívio, de utentes que não cumpriam os requisitos de idade recomendados para frequência de tais respostas sociais;
e) O “empréstimo” de utentes entre Centros Sociais e/ou entre respostas sociais;
f) A inclusão nas listagens/comunicações enviadas à Segurança Social, de utentes que, na realidade, naquele período de tempo, não frequentaram qualquer dos Centros Sociais da A....
Concretizando:
116.º Os arguidos AA, por si e por interposta pessoa, BB, CC e DD, no interesse da arguida A..., deram ordens verbais aos funcionários e responsáveis dos Centros Sociais para não procederem à retirada de utentes saídos da instituição, por livre vontade ou por falecimento, das listagens enviadas, enquanto não houvesse novo utente para substituir tal saída e caso a listagem a comunicar ficasse com número inferior ao previsto no acordo de cooperação, por forma a obstar à devolução do valor da respetiva comparticipação.
117.º No período compreendido entre janeiro de 2009 e abril de 2015 e no seguimento do plano estabelecido em 2009 - ao qual aderiram posteriormente os arguidos DD e CC, nas datas supra constantes - os arguidos BB e DD, na qualidade de funcionários dentro da instituição que preenchiam as listagens finais que eram enviadas à S. Social, por si e em representação da arguida A..., procederam à manutenção e inclusão de utentes já falecidos em listagens enviadas à S. Social, assim auferindo comparticipações indevidas por parte da Segurança Social, nomeadamente:
(Mais uma vez nos dispensamos de reproduzir os quadros referentes aos anos de 2009 a 2015 que constam do Acórdão recorrido para o qual remetemos nesta matéria dando-se os referidos quadros de listagens por integralmente reproduzidos.)
118.º Algumas dessas pessoas que constam da última lista supra apresentada a sublinhado amarelo foi atribuído, pela SS, um NISS igual ao do falecido cônjuge ou progenitor (acrescido de 01 ou 05 respetivamente).
119.º Essas pessoas inscreveram-se efetivamente na A... que colocou esse NISS na sua ficha de inscrição e, durante esse período ou parte do mesmo, frequentaram os equipamentos e/ou beneficiaram dos serviços da arguida.
120.º A A..., ao preencher os ficheiros para pedido de comparticipação, apenas indicava o NISS do utente, não colocando o seu nome.
121.º Por tal facto e nessas situações, a SS comparticipou os primitivos portadores do NISS, designadamente as pessoas falecidas, sendo que a A... pensava que estavam a ser comparticipadas as pessoas que entretanto se tinham registado na sua instituição e cujos NISS eram iguais aos dos cônjuges/progenitores falecidos.
122.º Assim e nomeadamente:
- UU nunca frequentou a A... no período em causa, ao invés do seu cônjuge sobrevivo VV, que tinha NISS idêntico ao seu. Foi comparticipado entre Dezembro de 2009 e Março de 2012 num total de 1499,95€.
- WW nunca frequentou a A... no período em causa, ao invés do seu cônjuge sobrevivo XX, que tinha NISS idêntico ao seu. Foi comparticipada entre Outubro de 2011 e Dezembro de 2012 num total de 3581,91€.
- YY nunca frequentou a A... no período em causa, ao invés do seu filho sobrevivo ZZ, que tinha NISS idêntico ao seu. Foi comparticipado entre Janeiro de 2009 e Março de 2010 num total de 969,60€.
- AAA nunca frequentou a A... no período em causa, ao invés do seu cônjuge sobrevivo, BBB a quem lhe foi atribuído um NISS idêntico ao seu. Foi comparticipada entre Janeiro e Fevereiro de 2012, num total de 207,78€
- CCC nunca frequentou a A... no período em causa, ao invés do seu cônjuge sobrevivo, DDD a quem lhe foi atribuído um NISS idêntico ao seu. Foi comparticipado entre Outubro de 2011 e Junho de 2012 num total de 2385,81€.
- EEE nunca frequentou a A... no período em causa, ao invés do seu cônjuge sobrevivo, FFF a quem lhe foi atribuído um NISS idêntico ao seu. Foi comparticipado entre Abril de 2011 e Dezembro de 2012 num total de 2173,41€.
- GGG nunca frequentou a A... no período em causa, ao invés do seu cônjuge sobrevivo, HHH a quem lhe foi atribuído um NISS idêntico ao seu. Foi comparticipado entre Novembro e Dezembro de 2012 num total de 478,44€.
123.º Assim e em resumo:
- no ano de 2009 foram indicados nas listagens mensais enviadas à Segurança Social, 96 (noventa e seis) utentes, em meses posteriores ao seu falecimento (ou seja, foram indicados como frequentadores dos serviços, pessoas que já haviam falecido), sendo que dois deles foram os utentes UU e YY que se enquadram na situação supra referida;
- no ano de 2010 foram indicados nas listagens mensais enviadas à Segurança Social, 104 (cento e quatro) utentes, em meses posteriores ao seu falecimento, sendo que dois deles foram os utentes UU e YY que se enquadram na situação supra referida;
- no ano de 2011 foram indicados nas listagens mensais enviadas à Segurança Social, 113 (cento e treze) utentes, em meses posteriores ao seu falecimento, sendo que quatro deles foram os utentes UU, EEE, WW e CCC que se enquadram na situação supra referida;
- no ano de 2012 foram indicados nas listagens mensais enviadas à Segurança Social, 105 (cento e cinco) utentes, em meses posteriores ao seu falecimento, sendo que seis deles foram os utentes UU, EEE, WW, GGG, AAA e CCC que se enquadram na situação supra referida;
- no ano de 2013 foram indicados nas listagens mensais enviadas à Segurança Social, 13 (treze) utentes, em meses posteriores ao seu falecimento;
- no ano de 2014 foram indicados nas listagens mensais enviadas à Segurança Social, 3 (três) utentes, em meses posteriores ao seu falecimento;
- no ano de 2015 (até abril), foram indicados nas listagens mensais enviadas à Segurança Social, 2 (dois) utentes, em meses posteriores ao seu falecimento.
124.º Em resultado de tal conduta, lograram aqueles arguidos criar na Segurança Social a convicção de que tais utentes haviam efetivamente frequentado, nos meses em causa e nas respostas sociais respetivas aquela instituição, levando à atribuição de comparticipações nos seguintes montantes:
- no ano de 2009, o valor de 64 722,22 €;
- no ano de 2010, o valor de 95 780,74 €;
- no ano de 2011, o valor de 92 480,75 €;
- no ano de 2012, o valor de 86 092,34 €;
- no ano de 2013, o valor de 2 974,59 €;
- no ano de 2014, o valor de 913,28 €;
- no ano de 2015, o valor de 350,60 € - perfazendo um total de 343.314,52€ (trezentos e quarenta e três mil trezentos e catorze euros e cinquenta e dois cêntimos), o que retirando os valores respeitantes aos utentes melhor identificados no ponto 123.º, que correspondem a um total de 11.296,90€ dá um total de 332.017,62€.
125.º Aqueles arguidos, e também no seguimento do plano previamente estabelecido em 2009 e ao qual aderiram posteriormente os arguidos CC e DD, ainda fizeram constar das comunicações mensais que a A... enviou à Segurança Social, no período compreendido entre janeiro de 2009 e abril de 2015, utentes como frequentadores de duas respostas ou de dois equipamentos sociais, quando na realidade aqueles apenas usufruíram de um dos serviços, conforme consta nos quadros infra constantes, esclarecendo-se que nos mesmos apenas se colocou a resposta ou equipamento que o utente não frequentou e o período em causa.
(Mais uma vez damos por reproduzidos os quadros referentes aos utentes duplicados nos anos de 2009 a 2015, contantes do Acórdão recorrido que damos aqui por integralmente reproduzidos)
126.º Assim, em tais circunstâncias, foram indevidamente comunicados:
- 40 (quarenta) utentes no ano de 2009,
- 39 (trinta e nove) utentes no ano de 2010,
- 57 (cinquenta e sete) utentes no ano de 2011,
- 59 (cinquenta e nove) utentes no ano de 2012;
- 56 (cinquenta e seis) utentes no ano de 2013;
- 22 (vinte e dois) utentes no ano de 2014;
- 6 (seis) utentes no ano de 2015.
127.º Em virtude de tais comunicações não correspondentes à real frequência, lograram os arguidos determinar a atribuição, por parte da Segurança Social, de comparticipações que eram indevidas, nos seguintes montantes:
- no ano de 2009, o valor de 25.967,71 €;
- no ano de 2010, o valor de 14.094,04 €;
- no ano de 2011, o valor de 26.248,28 €;
- no ano de 2012, o valor de 30.363,75 €;
- no ano de 2013, o valor de 25.442,17 €;
- no ano de 2014, o valor de 13.123,51 €;
- no ano de 2015, o valor de 2.309,37 € - perfazendo um total de 137.548,83 € (cento e trinta e sete mil quinhentos e quarenta e oito euros e oitenta e três cêntimos).
128.º
Nas listagens mensais de comunicação de utentes que a A... remeteu à Segurança Social, foram ainda indicados supostos utentes, a que correspondiam NISS inexistentes ou inválidos, designadamente:
(Mais uma vez consideramos reproduzidos os quadros referentes a Niss inválidos ou inexistentes relativos a utentes dos anos de 2009 a 2012 constantes do Acórdão recorrido que damos por reproduzidos)
129.º Tal conduta terminou em 2012 em virtude das alterações entretanto implementadas pela Segurança Social quanto à forma de comunicação mediante uso da plataforma informática.
130.º No ano de 2009, os arguidos declararam nas listagens 104 (cento e quatro) utentes com NISS inválidos, sendo que em 2010 declaram 39 (trinta e nove) supostos utentes nestas circunstâncias; em 2011 declaram 31 (trinta e um) e em 2012 declaram 20 (vinte).
131.º Em consequência da aludida conduta a A... logrou receber da Segurança Social as seguintes comparticipações financeiras:
- no ano de 2009, recebeu o montante de 121.314,51€;
- no ano de 2010, recebeu o montante de 47.868,88€;
- no ano de 2011, recebeu o montante de 30.462,71€;
- no ano de 2012, recebeu o montante de 18.919,31€ - perfazendo um total de 218.565,41€ (duzentos e dezoito mil quinhentos e sessenta e cinco euros e quarenta e um cêntimos).
132.º Conhecedores de que a frequência de determinadas valências sociais se encontrava regulada legalmente e definida por orientações da Segurança Social, existindo idades mínimas e máximas recomendadas para a frequência das mesmas, a A... admitiu nas valências de Creche, Pré-Escolar, Serviço de Apoio Domiciliário (SAD), Centro de Dia e Centro e Convívio, utentes que não cumpriam os requisitos de idade recomendados para a frequência de tais respostas. 133.º
133.º Para as respostas sociais relativas à infância, os critérios para frequência da Creche encontram-se estabelecidos no Despacho Normativo 99/89 de 27 de outubro e na Portaria n.º 262/2011 de 31 de agosto, sendo que a frequência de tal resposta social apenas é recomendada para crianças dos 3 (três) aos 36 (trinta e seis) meses de idade.
134.º Para a valência de Pré-Escolar vigora o disposto no art.º 9.º, n.º 1, do Despacho n.º 5048-B/2013 de 13 de abril, estabelecendo que apenas devem frequentar tal resposta social crianças com idades compreendias entre os 3 (três) e os 6 (seis) anos.
135.º As exceções aos critérios de idade supra descritos são a circunstância dos menores com necessidades educativas especiais, ou o não ingresso tempestivo no ensino básico obrigatório, por motivos diversos, devendo a instituição que os acolhe mencionar expressamente tal situação e justificá-la nas listagens que enviava à S. Social.
136.º De acordo com as orientações seguidas e veiculadas pela Direção Geral de Segurança Social e pelo Departamento de Fiscalização do Instituto da Segurança Social, I.P., a regra para a frequência das respostas sociais de terceira idade é de que a idade mínima para frequência de tais respostas é de 65 anos;
137.º sendo que a frequência de utentes mais novos constitui sempre uma exceção, cujas razões deverão estar devidamente justificadas no respetivo processo individual.
138.º Não obstante a existência dos aludidos critérios, os quais eram do perfeito conhecimento dos arguidos AA, FF e EE, como administradores, BB e CC como diretores e DD, como administrativo que preenchia as listas, o arguido AA autorizou a frequência de pessoas com idades diferentes da recomendada, tendo os respetivos funcionários procedido à inserção, como utentes das valências de Creche e Pré-Escolar, de crianças que não tinham ainda atingido a idade para a respetiva frequência, apelidando tal prática de “reserva de vaga”, ou ainda de crianças que já tinham ultrapassado a idade para frequência de tais valências.
139.º Nestas circunstâncias, para a valência de Creche, os arguidos BB e DD comunicaram como frequentadores da mesma, 1 (uma) criança no ano de 2009, 3 (três) no ano de 2010, 1 (uma) no ano de 2012, 1 (uma) no ano de 2014 e 1 (uma) no ano de 2015 - os quais não preenchiam o critério de idade aconselhado, conforme quadro que se segue:
(Mais uma vez nos dispensamos de reproduzir os quadros referentes às irregularidades na creches referentes aos anos de 2009 a 2015, constantes do Acórdão recorrido, para os quais remetemos para todos os efeitos.)
140.º Sendo que, para a valência de Educação Pré-escolar, os arguidos BB e DD comunicaram como utentes, que se veio a verificar não preencherem o critério de idade recomendado:
- no ano de 2009, 10 (dez) utentes;
- no ano de 2010, 4 (quatro) utentes;
- no ano de 2011, 4 (quatro) utentes;
- no ano de 2012, 2 (dois) utentes;
- no ano de 2013, 1 (um) utente;
- no ano de 2014, 3 (três) utentes;
- no ano de 2015, 3 (três) utentes.
Conforme quadro que se segue:
(Novamente nos dispensamos de reproduzir os quadros constantes do Acórdão recorrido relativos à irregularidades em idades pré escolares, ocorridas nos anos de 2009 a 2025, para os quais remetemos para todos os efeitos )
141.º Estes utentes frequentaram a instituição, não tendo a A... justificado, nas listagens que enviou à S. Social, o motivo de ter aceite crianças com idades diferentes da recomendada.
142.º Por força de tais comunicações e por causa dos acordos celebrados, a S. Social procedeu ao pagamento de comparticipações no montante global de 5.577,51€ (cinco mil quinhentos e setenta e sete euros e cinquenta e um cêntimo) no que se reporta à Idade para frequência da Creche e de 24.982,56€ (vinte e quatro mil novecentos e oitenta e dois euros e cinquenta e seis cêntimos), no que se reporta à Idade para frequência do Pré-escolar.
143.º Entre 2009 e 2015 frequentaram o SAD vários utentes com menos de 65 anos, tendo a A... enviado listagens com a identificação - NISS - de todos aqueles a quem prestou serviço, não tendo, porém, apresentado qualquer justificação para a admissão de pessoas menores de 65 anos.
144.º Os utentes com menos de 65 anos que foram incluídos nas listagens e a quem a A... efetivamente prestou serviço foram
- 71 (setenta e um) utentes, no ano de 2009;
- 76 (setenta e seis) utentes, no ano de 2010;
- 74 (setenta e quatro) utentes, no ano de 2011;
- 78 (setenta e oito) utentes, no ano de 2012;
- 98 (noventa e oito) utentes, no ano de 2013;
- 100 (cem) utentes, no ano de 2014;
- 89 (oitenta e nove) utentes, no ano de 2015
o que levou a Segurança Social, a fazer atribuições patrimoniais no montante global de 1.127.725,73 €, (um milhão, cento e vinte e sete mil, setecentos e vinte e cinco euros e setenta e três cêntimos) no período de 2009 a abril de 2015.
conforme quadros que se seguem: (os quais nos dispensamos de reproduzir remetendo para os constantes do Acórdão recorrido)
145º Igualmente admitiram nos Centro de Dia e nos Centro de Convívio (apoio à terceira idade), pessoas que não preenchiam os requisitos de idade recomendados, procedendo à comunicação à Segurança Social desses utentes, sem contudo justificarem a sua admissão.
146.º Nestas circunstâncias, procederam os arguidos BB e DD à comunicação de utentes para a frequência de Centro de Dia, nos seguintes termos:
- 35 (trinta e cinco) utentes, no ano de 2009;
- 41 (quarenta e um) utentes, no ano de 2010;
- 48 (quarenta e oito) utentes, no ano de 2011;
- 43 (quarenta e três) utentes, no ano de 2012;
- 48 (quarenta e oito) utentes, no ano de 2013;
- 47 (quarenta e sete utentes, no ano de 2014;
- 42 (quarenta e dois) utentes, no ano de 2015 - o que levou a Segurança Social, a fazer atribuições patrimoniais no montante global de 260.976,21€ (duzentos e sessenta mil novecentos e setenta e seis euros e setenta e três cêntimos), no período de 2009 a abril de 2015
Conforme consta do quadro que se segue: (que mais uma vez nos dispensamos de reproduzir e remetemos para o que consta do Acórdão recorrido)
147.º Igualmente procederam os arguidos BB e DD à comunicação de utentes para a frequência de Centro de Convívio, nos seguintes termos:
- 27 (vinte e sete) utentes, no ano de 2009;
- 21 (vinte e um) utentes, no ano de 2010;
- 23 (vinte e três) utentes, no ano de 2011;
- 19 (dezanove) utentes, no ano de 2012;
- 28 (vinte e oito) utentes, no ano de 2013;
- 29 (vinte e nove) utentes, no ano de 2014;
- 25 (vinte e cinco) utentes, no ano de 2015 - o que levou a Segurança Social, a fazer atribuições patrimoniais à arguida A..., quanto a tal conduta, no montante global de 76.273,28€ (setenta e seis mil duzentos e setenta e três euros e vinte e oito cêntimos), no período de 2009 a abril de 2015 (nos montantes parcelares descritos no quadros que se seguem) - os quais nos dispensamos de reproduzir e remetemos para os que constam do Acórdão recorrido.
148.º Para além das aludidas condutas, a A..., nas comunicações que efetuava à S. Social, ainda usou aquilo a que apelidou de empréstimo de utentes.
149.º Esse empréstimo consistia em utilizar utentes de um centro ou resposta que tinha utentes a mais daqueles que constavam do acordo de comparticipação com a S. Social e colocá-los nas listagens a enviar à S. Social como frequentadores de outro centro ou resposta que não atingia o número máximo previsto nesse Acordo.
150.º Assim, nos casos em que determinado centro ou resposta social não atingia o número de utentes fixado no acordo celebrado, os arguidos fizeram constar das listagens enviadas à Segurança Social como tendo frequentado aquela resposta ou centro, NISS de utentes respeitantes a centro social ou resposta diversa do efetivamente frequentado.
151.º Tal procedimento foi determinado pelo arguido AA e coordenado e executado pelos arguidos BB, CC e DD, no interesse da arguida A..., sendo que na coordenação dessa execução os arguidos CC, BB e DD recebiam informação dos centros que tinham utentes a mais e daqueles que necessitavam de utentes para completar o acordo e depois transmitiam os NISS aos respetivos centros para preencherem as listagens nesses termos.
152.º Além disso e para melhor coordenação desses empréstimos, o arguido CC, elaborou quadros em que continha o número real de utentes e o número de utentes em acordo.
153.º Assim, nas listagens enviadas à S. Social a A... declarou à Segurança Social vários utentes como frequentadores de determinado Centro e/ou resposta Social, que na realidade frequentaram outro centro ou resposta social, conforme os seguintes quadros (ressalve-se que a comparticipação refere-se aquilo que foi indicado pela A... e pago pela S. Social enquanto que a frequência se refere ao que efetivamente o utente utilizou e ao serviço que lhe foi prestado):
(mais uma vez remetemos para a listagem constante do Acórdão recorrido no que respeita às irregularidades de comparticipação por resposta ou equipamento diferente do indicado para a frequência relativas aos anos de 2009 a 2015)
- 347 (trezentos e quarenta e sete) utentes, no ano de 2009;
- 187 (cento e oitenta e sete) utentes, no ano de 2010;
- 362 (trezentos e sessenta e dois) utentes, no ano de 2011;
- 177 (cento e setenta e sete) utentes, no ano de 2012;
- 342 (trezentos e quarenta e dois) utentes, no ano de 2013;
- 213 (duzentos e treze) utentes, no ano de 2014;
- 213 (duzentos e treze) utentes, no ano de 2015.
154.ºCom tal conduta, lograram os arguidos criar na Segurança Social a convicção de que os utentes declarados eram reais frequentadores dos respetivos centros sociais e respostas sociais conforme indicavam na lista, determinando o pagamento de comparticipações no montante global de 799.918,42€ (setecentos e noventa e nove mil novecentos e dezoito euros e quarenta e dois cêntimos).
155.º Por último, no mesmo período, sob a ordem do arguido AA e controlo e execução dos arguidos BB, CC e DD, no interesse da arguida A..., os arguidos BB e DD incluíram nas listagens/comunicações enviadas mensalmente à Segurança Social, pessoas que, naquele período de tempo a que correspondia a comunicação, não frequentavam a instituição.
156.º Na execução de tal propósito, com vista à obtenção de comparticipações aqueles arguidos declararam os seguintes números de pessoas que, pelo menos naquele período, não frequentaram a instituição: (mais uma vez remetemos para a listagem constante do Acórdão recorrido no que respeita aos quadros relativos às irregularidades de ausência de comprovativo de frequência relativas aos anos de 2009 a 2015)
- 124 (cento e vinte e quatro) pessoas, no ano de 2009, sendo 121 com ausência de comprovativo de frequência e 3 com ausência de comprovativo de frequência de nomes com processo;
- 103 (cento e três) pessoas, no ano de 2010;
- 80 (oitenta) pessoas, no ano de 2011;
- 184 (cento e oitenta e quatro) pessoas, no ano de 2012;
- 221 (duzentas e vinte e uma) pessoas, no ano de 2013;
- 157 (cento e cinquenta e sete) pessoas, no ano de 2014;
- 52 (cinquenta e duas) pessoas, no ano de 2015.
157.º Por lapso dos serviços da A... aquando do registo do utente III, ficou a constar o NISS de JJJ e não o NISS da III, o que aconteceu desde Janeiro de 2009 a Agosto de 2014
158.º Igual sucedeu no registo da utente KKK, tendo ficado a constar o NISS de LLL, tendo acontecido nos meses de Julho e Agosto de 2011, durante todo o ano de 2012 e nos meses de Julho e Agosto de 2013.
159.º A III e KKK frequentaram os equipamentos e beneficiaram dos serviços da A..., o mesmo não sucedendo com a JJJ e o LLL.
160.º Nas listagens enviadas à S. Social a A... identificava o utente por NISS.
161.º Logo, quando pediu a comparticipação pelos serviços prestados a III e KKK, indicou o NISS errado.
162.º Por causa disso, a S. Social comparticipou a frequência de JJJ e LLL e não a de III e KKK conforme a arguida A... pensava estar a suceder.
163.º Com tal conduta, lograram os arguidos obter o pagamento da quantia global de 382.664,74€, nos casos designados por “ausência de comprovativo de frequência”, já descontando o valor III e KKK (que foi de 10.876,32€), e de 1.395,34€ (mil trezentos e noventa e cinco euros e trinta e quatro cêntimos), nos casos de ausência de comprovativo de frequência de nomes com processo.
164.º Em consequência, através da adoção e execução da globalidade das condutas acima mencionadas, logrou a arguida A..., mediante a atuação dos arguidos AA, BB, CC e DD, a obtenção de comparticipações por parte da Segurança Social relativamente ao período de janeiro de 2009 a abril de 2015, nos seguintes montantes:
165.º Mediante o fornecimento e comunicação daqueles utentes e das respetivas frequências à Segurança Social, esta, acreditando na sua veracidade e regularidade, pagou à A... comparticipações no valor total de 3.389.818,87€ (três milhões, trezentos e oitenta e nove mil, oitocentos e dezoito euros e oitenta e sete cêntimos) - nos termos supra descritos. - mais uma vez se remete para o quadro constante do acórdão recorrido com discriminação dos valores parcelares.
166.º Posteriormente a estes pagamentos foram efetuadas devoluções e regularizações nos seguintes montantes:
167.º Os arguidos AA, BB, CC e DD agiram por si e em representação e no interesse da arguida A....
168.º Agiram esses arguidos, de comum acordo e em sintonia de vontades, na execução conjunta de um plano previamente delineado e seguido durante, pelo menos, os anos de 2009 a abril de 2015;
169.º Plano esse que foi engendrado com o intuito concretizado de obter da administração da Segurança Social o valor máximo, ou o mais aproximado possível do valor máximo, das comparticipações previstas nos vários acordos de cooperação celebrados entre o Instituto da Segurança Social IP e a A..., relativamente a cada resposta social e a cada um dos Centros Sociais que fazem parte integrante daquela.
170.º Com a conduta supra descrita, nomeadamente com as comunicações totais supra efetuadas lograram os arguidos obter para as contas da arguida A... um total de 3.389.818,87€ (três milhões, trezentos e oitenta e nove mil, oitocentos e dezoito euros e oitenta e sete cêntimos) de comparticipações ou atribuições patrimoniais.
171 Sendo que desse montante não podemos esquecer as especificidades supra descritas.
172.º Os arguidos tinham perfeita consciência - sobretudo pelas funções que desempenhavam, quer os arguidos AA, FF e EE, respetivamente enquanto Presidente do Conselho de Administração, Tesoureiro e Vogal, quer os arguidos BB e CC, enquanto Diretores de Serviços Centrais, e o arguido DD enquanto funcionário da DUC -, dos Acordos de Cooperação celebrados com a Segurança Social e dos critérios estabelecidos para a atribuição das comparticipações por utente e por valência;
173.º Bem sabendo que estavam obrigados a fornecer, mensalmente, à Segurança Social, os números reais dos utentes, por valência e por Centro Social efetivamente frequentados pelos mesmos.
174.º Não obstante, agiram todos os arguidos, de forma livre, voluntária e consciente.
175.º Bem sabendo os arguidos AA, CC, BB e DD que nos denominados casos de empréstimos, estavam a comunicar à S. Social uma situação não condizente com a realidade.
176.º Bem sabendo também os arguidos AA, CC, BB e DD que nas situações de óbito, com as exceções supra identificadas, estavam a comunicar à S. Social uma situação não condizente com a realidade.
177.º Bem sabendo os arguidos AA, CC, BB e DD que nos denominados casos de duplicação de utentes, estavam a comunicar à S. Social uma situação não condizente com a realidade.
178.º E finalmente bem sabendo os arguidos AA, CC, BB e DD que nos denominados casos de não frequência de utentes, com as exceções supra identificadas, estavam a comunicar à S. Social uma situação não condizente com a realidade.
179.º Tendo praticado esses actos, a que se referem os pontos 175 a 178 da factualidade dada como assente (que remete para os quadros respetivos), com o intuito de obter pagamentos para a A... que não eram devidos.
180.º Bem sabendo que a sua conduta, nos casos a que se referem os pontos 175 a 178 da factualidade dada como assente (que remete para os quadros respetivos) era proibida e punida penalmente.
181.º Finalmente estes arguidos também bem sabiam que, para efeitos de pedido de comparticipação, deveriam justificar a admissão de pessoas com idade diferente da recomendada pela S. Social, o que não fizeram.
182.º O relatório social do arguido AA diz o seguinte:
O arguido AA é casado, estando presentemente reformado da banca. Ele a sua mulher vivem numa casa com boas condições, auferindo os cerca de 5000€ mensais.
De acordo com o que o próprio referiu, este é o único processo penal com que se confronta, não identificando repercussões do mesmo no seu quotidiano familiar e social.
Todavia, da presente situação jurídico-penal identifica sentimentos de desgosto, tristeza e desconsideração relativamente a uma trajetória de vida que caracteriza como incólume, meritória e de prestígio pessoal e social, designadamente, na sua rede de relações pessoais, da qual retira satisfação, reconhecimento e valorização pessoal.
Os familiares contactados vivem com tristeza e ansiedade o presente processo, embora sem diminuição da confiança que depositam no arguido.
Em contacto com o MºPº - DIAP de Santa Maria da Feira apuramos que o arguido não tem pendentes processos.
CONCLUSÃO
O arguido apresenta um trajeto de vida linear, com família constituída e uma trajetória profissional e participação cívica que o projeta publicamente, detendo uma imagem social positiva.
Encontra-se reformado e detém condições económicas e familiares que lhe conferem um estilo de vida confortável e que o promovem na sua rede restrita de relações pessoais, associadas a um estatuto socioeconómico elevado.
183.º O relatório social do arguido FF diz o seguinte:
(Por se tratar de arguido absolvido, na ausência de recurso do MP relativo ao mesmo, dispensamo-nos de transcrever este segmento do Acórdão recorrido.)
184.º O relatório social da arguida BB diz o seguinte:
A arguida é casada, exercendo a função de contabilista. É licenciada me gestão, auferindo cerca de 3700€ por mês. O marido é escriturário auferindo cerca de 858€ mensais. Tem uma filha de 14 anos. Vive em casa própria com boas condições de habitabilidade.
Sendo este o seu primeiro confronto com o sistema da administração da justiça penal, segundo refere, a arguida denota constrangimento e apreensão face ao mesmo, identificando o impacto negativo que a sua situação jurídico-penal teve ao nível da esfera pessoal e familiar pela preocupação e ansiedade gerada, não obstante conservar o apoio da família.
A nível profissional não observa particular impacto negativo, uma vez que as pessoas que têm conhecimento deste processo prestam-lhe solidariedade e apoio.
BB, de 55 anos, afigura-se integrada ao nível familiar e social, dispõe de uma situação económica equilibrada e mantém um quotidiano estruturado em função das atividades profissionais e convívio familiar.
185.º O relatório social do arguido CC diz o seguinte:
I - Condições pessoais e sociais
O arguido coabita com o cônjuge e o filho de 13 anos de idade na morada dos autos, em Vale de Cambra.
Trata-se de um apartamento tipologia 2, localizado em zona central da cidade, com condições de conforto, propriedade do cônjuge, adquirido em período anterior ao casamento, este ocorrido em 2010. A ambiência familiar é caracterizada, por dinâmicas positivas, centradas no bem-estar familiar alargado, sendo que o arguido se desloca regularmente a Anadia, donde é oriundo, para prestar apoio ao pai, de 75 anos, viúvo e ao (único) irmão de 45 anos, institucionalizado naquela cidade, com trissomia 21. Por sua vez, o cônjuge, foi cuidadora da mãe/sogra do arguido, até mais recentemente. A família evidencia uma situação económica relativamente equilibrada, dentro de uma gestão criteriosa dos recursos disponíveis. Estes, circunscritos ao vencimento do arguido, no valor líquido aproximado de 1.974€ (mil novecentos e setenta e quatro euros) e ao do cônjuge (professora do ensino básico), de 1.508€ (mil quinhentos e oito euros) líquidos. Em termos de despesas fixas mensais, são referidos os encargos com água, gás, eletricidade e telecomunicações, estimados em 180€ (cento e oitenta euros), e a prestação bancária do crédito à habitação, no valor atual de 216,09€ (duzentos e dezasseis euros e nove cêntimos).
Ao nível profissional, o arguido, habilitado com duas licenciaturas em Sociologia (1995) e Serviço Social (2020) regista um percurso ligado, designadamente, às Autarquias e Associações.
Por candidatura espontânea, iniciou funções na A... do Porto em 2008 no acompanhamento/gestão da qualidade dos equipamentos sociais. Em 2012 assumiu o cargo de Diretor Técnico.
Mantém-na A..., com a categoria de Diretor de Serviços que engloba os sectores, entre outros, do desenvolvimento das respostas sociais/projetos/contração pública/economato/logística e manutenção.
Refere sentir-se confortável no desempenho das suas funções. Nos tempos livres privilegia o apoio à família nuclear e alargada e o convívio com os amigos.
O arguido caracteriza a presente situação jurídica como acidental, decorrente da sua atividade profissional, alicerçado numa lógica de gestão/prática subalterna, assente em opções adaptadas às orientações/diretrizes. O conhecimento que tem dos coarguidos é circunscrito ao exercício de funções.
Em abstrato reconhece a ilicitude do crime em presença assim como a existência de vítimas e danos decorrentes da prática do mesmo.
Evidencia relativa preocupação pela sua condição de arguido e aguarda com expetativa positiva o desfecho do presente processo, sustentado na confiança nas instituições e na crença da absolvição.
II - Conclusão
O arguido evidencia um enquadramento sociofamiliar adaptado e normativo, em coabitação com o cônjuge e o filho, menor.
A dinâmica familiar nuclear e alargada é caracterizada pelo equilíbrio relacional e pela vinculação afectiva recíproca, dentro de uma conjuntura económica relativamente estável e organizada.
O arguido representa este seu contacto com a Administração da Justiça como circunstancial.
Ultrapassados os constrangimentos iniciais de âmbito pessoal e familiar a actual situação jurídico-penal é vivenciada com relativo desconforto, com impacto emocional e económico.
Aguarda com expectativa positiva o desfecho da presente situação jurídica.
Reconhece, em abstrato, a ilicitude do crime em presença assim como a existência de vítimas e danos decorrentes da prática do mesmo.
Pelo exposto, em sede de condenação, consideramos que o arguido reúne condições e competências para a execução de uma medida da comunidade dirigida ao reforço da interiorização do desvalor da conduta em apreço, não sendo identificadas necessidades especiais de intervenção por parte desta DGRSP
186.º O relatório social do arguido DD diz o seguinte:
O arguido vive com a companheira e a filho desta, com 18 anos de idade, estudante universitário. O agregado aufere cerca de 2265€ mensais, tendo despesas de cerca de 110€ mensais. O arguido tem como habilitação o 12.º ano estando no ano de contabilidade, pós-laboral.
DD considera que a sua constituição como arguido teve repercussões significativas nos diversos contextos, associados ao dispêndio inerente aos gastos do processo, ao desgaste pessoal e familiar e ao nível da saúde, com agravamento da sintomatologia ansiosa.
Encontrando-se a vivenciar a sua constituição como arguido com sentimento de injustiça, DD aguarda com expectativa o desfecho do processo, que antecipa, contudo, como positivo.
DD apresenta ajustada inserção familiar no agregado constituído com a companheira e enteado, em dinâmica relacional avaliada como estável e afetivamente gratificante, partilhando interação próxima com o seu grupo familiar de origem e alargado. Beneficia de uma situação económica avaliada como suficiente para assumir os encargos com as necessidades de subsistência do grupo familiar, mediante uma gestão criteriosa das despesas.
Ao nível laboral, o arguido exerce atividade como escriturário principal na “A...”, no Porto, desde 02.11.2005, em regime de contrato de trabalho sem termo.
187.º Os arguidos não têm antecedentes criminais.
(…)
3. Fundamentação de direito
(…)
C -Recurso do arguido AA
(…)
5ª) questão
Qualificação jurídica dos factos assentes
O recorrente insurge-se contra a qualificação jurídica dos factos como burla tributária feita pela Acórdão recorrido nos seguintes termos: - (relembremos as conclusões recursórias que versam sobre esta matéria)
«288. No entendimento do arguido AA o RGIT não é aplicável ao pagamento de comparticipações por parte do Instituto da Segurança Social, por força do disposto no artigo 1º do RGIT e, ainda, por força daquilo que se encontra estabelecido no artigo 12º do Código dos Regimes Contributivos da Segurança Social, cujos teores, por simples comodidade e simplicidade processual, aqui se dão por integrados.
289. No âmbito dos acordos de cooperação celebrados entre a A... e o Instituto de Segurança Social, são pagas comparticipações, sendo que as mesmas consubstanciam ou materializam apoios financeiros concedidos ao desenvolvimento de respostas sociais, não revestindo ou assumindo o caráter e a natureza de tributo.
290. De acordo com o estabelecido nos artigos 30º, 41º e 48º das Bases Gerais do Sistema de Segurança Social as contribuições correspondem a uma obrigação legal dos contribuintes, em particular das entidades empregadores e trabalhadores e as prestações são uma forma de apoio a pessoas singulares.
291. A Constituição da República Portuguesa, no artigo 103º, considera que tributos e contribuições, são prestações que visam a satisfação financeira do Estado e das entidades públicas, para o prosseguimento e funcionamento das suas atividades.
292. O artigo 87º, nº 1, do RGIT (crime de burla tributaria) visa proteger o erário público, ou seja, a tutela em causa radica em interesses fiscais e o prejuízo na arrecadação de receita fiscal e tributária.
293. Os arguidos e em particular o arguido AA nunca poderiam, como não podem, ser condenados pelo cometimento de qualquer eventual conduta ou prática irregular, com qualquer recebimento alegadamente indevido pela arguida, dado que as comparticipações pagas pela Segurança Social em questão não podem reconduzidas à figura do tributo, imposto ou contribuição, próprias do crime de burla tributária, em virtude daquelas comparticipações não estarem sujeitas ao RGIT e pelo facto de que o ilícito penal de burla tributária tutelar o erário publico conexionado com tributos ou impostos;
294. O Tribunal recorrido ao condenar os arguidos e, em particular, o arguido AA por tal ilícito penal (crime de burla tributária) não observou, ou seja, desconsiderou, de forma grave, o princípio da legalidade e o princípio da proibição da interpretação extensiva - "nullum crimen, nulla poene sine lege" -, à luz dos quais não existe crime sem lei anterior que o declare ou determine e sancione, proibindo-se, deste modo, a possibilidade do Julgador, in casu, o Tribunal recorrido, interpretar extensivamente a lei, de forma a ampliar o seu âmbito de aplicação ou introduzir conceitos que não estão, expressamente, previstos;
295. Para além de não se encontrar preenchido o primeiro e mais elementar pressuposto para a aplicação do crime de burla tributária, acresce que a condenação dos arguidos, e em particular do arguido AA, desconsidera os princípios constitucionais do direito penal supra invocados e que constituem a trave mestra de qualquer Estado de Direito;
296. A condenação dos arguidos e, em particular, do arguido AA, desrespeita, inquestionavelmente, o constitucional princípio da legalidade e, bem assim, o igualmente constitucional o princípio "nullum crimen, nulla poene sine lege", previsto e plasmado no artigo 1º do Código Penal, inconstitucionalidade essa que, para os devidos e legais efeitos, por elementar prudência e dever de cautela e de bom patrocínio aqui se argui;
297. Os elementos objetivos (a conduta externa, ou seja, a ação ou omissão que caracteriza o crime que, no caso vertente, teria de materializar-se com a prática de artifícios, fraudes ou simulações das quais resultasse uma vantagem indevida para o agente e um prejuízo para o erário público) e subjetivos (a intenção (dolo) do agente, sendo certo que, no caso vertente o dolo exigível é o dolo específico, ou seja, que resulte integralmente provado que existia a intenção clara de obter vantagem ilícita em detrimento do Estado) que integram o tipo do crime de burla tributária não se encontram preenchidos;»
Os fundamentos do Acórdão recorrido para o enquadramento jurídico dos factos são os seguintes:
«O art.º 87.º do RGIT prevê:
1 - Quem, por meio de falsas declarações, falsificação ou viciação de documento fiscalmente relevante ou outros meios fraudulentos, determinar a administração tributária ou a administração da segurança social a efetuar atribuições patrimoniais das quais resulte enriquecimento do agente ou de terceiro é punido com prisão até três anos ou multa até 360 dias.
2 - Se a atribuição patrimonial for de valor elevado, a pena é a de prisão de 1 a 5 anos para as pessoas singulares e a de multa de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas.
3 - Se a atribuição patrimonial for de valor consideravelmente elevado, a pena é a de prisão de dois a oito anos para as pessoas singulares e a de multa de 480 a 1920 dias para as pessoas colectivas.
4 - As falsas declarações, a falsificação ou viciação de documento fiscalmente relevante ou a utilização de outros meios fraudulentos com o fim previsto no n.º 1 não são puníveis autonomamente, salvo se pena mais grave lhes couber.
5 - A tentativa é punível.
O bem jurídico tutelado é a proteção do património fiscal do Estado.
Por isso, o crime de burla tributária está estruturado como um crime de resultado, aparecendo como um verdadeiro tipo de burla especial, em que o processo típico é de execução vinculada (e não livre), mas, simultaneamente, estabelece elementos integradores mais formais.
Como é sugerido tanto pelo nomen juris escolhido, como pela conjuntura histórico-jurídica que rodeou a sua introdução entre nós, o crime de burla tributária foi instituído com o propósito de dotar o sistema penal fiscal português de um lugar paralelo ao do crime de burla do direito penal de justiça (art.º 217º do CP).
Por isso há muitas similitudes com esse crime.
E a verdade é que o conteúdo com que o legislador cunhou o tipo-de-ilícito da burla tributária o aproxima deste último delito em vários dos seus momentos essenciais, designadamente quanto à natureza patrimonial do bem jurídico, ao caráter de execução vinculada do processo causal tipicamente pressuposto e à exigência de uma deslocação patrimonial a favor do agente ou de terceiro pela própria mão da vítima como consequência do erro em que esta incorre por força da ação defraudatória.
São elementos constitutivos deste crime de burla tributária:
1 - Uso de erro ou engano sobre os factos, provocado por meios fraudulentos, como falsas declarações, falsificação ou viciação de documento fiscalmente relevante, ou seja exige-se o uso de um meio fraudulento “activo”, uma conduta astuciosa comissiva que diretamente induziu o erro ou engano e não uma mera conduta omissiva do agente.;
2 - que essa conduta seja apta ou idónea a determinar a administração tributária ou a administração da segurança social a efetuar atribuições patrimoniais.
3 - que, induzida por esse erro, a Administração Tributária atue com prejuízo para a esfera patrimonial fiscal do Estado, nomeada e necessariamente, mediante a realização de atribuições patrimoniais; e
4 - que dessas atribuições resulte o enriquecimento do agente ou de terceiro.
Porém e apesar das evidentes familiaridades, o crime de burla tributária conhece alguns momentos de descontinuidade em relação ao delito clássico de burla.
Na enunciação típica do processo causal, o iter criminis genérico da burla comum (“por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou”) é na burla tributária recortado de modo mais detalhado, mediante referência a instrumentos defraudatórios próprios do ambiente fiscal (“por meio de falsas declarações, falsificação ou viciação de documento fiscalmente relevante ou outros meios fraudulentos”).
Também ao nível do tipo objetivo de ilícito, e como já referimos, enquanto no crime de burla o resultado típico é constituído pelo “prejuízo patrimonial”, no delito de burla tributária a consumação pressupõe ainda o enriquecimento do agente ou de terceiro. Claro que este enriquecimento tem como reverso a existência de um prejuízo ao erário tributário, só podendo falar-se de enriquecimento penalmente relevante para este efeito quando esse enriquecimento é obtido à custa do património fiscal do Estado. No confronto com a burla comum, a exigência do art. 87º-1 do RGIT, inscrita logo em sede de factualidade típica, de que da conduta resulte um enriquecimento do agente ou de terceiro significa um claro estreitamento do facto penalmente punível. Pois se na burla o enriquecimento ilegítimo surge como uma intenção que há de motivar o comportamento do agente, mas que só releva no âmbito do tipo subjetivo de ilícito, não estando o preenchimento da dimensão objetiva do tipo incriminador dependente da efetiva obtenção desse enriquecimento, na burla tributária o enriquecimento é um elemento do tipo objetivo, não havendo consumação se, pese embora a verificação de um prejuízo patrimonial fiscal, não ocorrer um enriquecimento do agente ou de terceiro.
Neste caso, o crime de burla tributária prende-se com a comunicação de dados errados relativos à frequência de utentes, no caso das respostas com acordo de cooperação, associado ao propósito de determinar a Segurança Social a efectuar atribuições patrimoniais das quais resulte enriquecimento do agente ou de terceiro.
Uma última diferença no âmbito da factualidade típica prende-se com a conduta do burlado, geradora dos resultados típicos. Se do lado da burla está em causa “a prática de atos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial”, do lado da burla tributária exige-se que a Administração Tributária seja determinada “a efetuar atribuições patrimoniais”. De modo que, como infra veremos mais detalhadamente, enquanto ali parece haver ainda espaço para uma inércia do burlado com relevo típico, aqui só um autêntico facere da Administração Tributária, traduzido numa entrega de valores patrimoniais do erário fiscal, poderá ser integrado no ato de disposição patrimonial com significado para este efeito.
Por fim, uma pequena consideração sobre o comportamento da vítima. Sendo a burla reconduzida ao quadro da autoria mediata, tal implica que o burlado, no confronto com o agente, não seja ele próprio pessoalmente responsável pela disposição patrimonial que levou a cabo. Pois se essa responsabilidade pessoal existir, a vítima deixa de poder ser considerada como um instrumento nas mãos do agente. Nessa medida, sendo ela própria a responsável pelo prejuízo patrimonial, não será possível imputar ao agente a lesão patrimonial ocorrida.
Se não há de poder ser um qualquer descuido ou desleixo da vítima que a faça perder a tutela penal oferecida pelo tipo de burla, em face das considerações anteriores compreender-se-á que entendamos que essa proteção deixará, porém, de justificar-se quando a vítima omita as cautelas mínimas que outro sujeito com as suas caraterísticas seguramente não deixaria de adotar no mesmo quadro situacional.
Por outro lado, há algo que convém esclarecer e é muito importante neste caso. Conforme ficou assente e deriva dos acordos de cooperação, mas também de toda a dinâmica do sector, o Estado, quando celebra qualquer protocolo com uma instituição orçamenta e cativa essa verba para o pagamento de tal acordo. Ou seja, se o estado faz um acordo com uma instituição de caráter social para 100 pessoas por mês a pagar 100€ mensais, o Estado orçamenta e cativa para aquele serviço a quantia total do acordo, neste caso 100x100x12= 120.000€ anuais.
Porém, isto não implica que o estado pague tal quantia, apenas o tendo de fazer se a instituição com quem celebrou o protocolo tenha preenchido os requisitos acordados. No caso sub judice vários requisitos estavam em causa, não só a frequência de pessoas, mas também instalações, exigência de profissionais, etc.
Se tais pressupostos não se preencheram o estado, in casu a S. Social, pode negar-se ao pagamento, total ou parcial.
Para a verificação do preenchimento dessas condições, o estado pode recorrer a ações inspetivas, cabendo igualmente às instituições algumas obrigações, tais como e no que ao caso importa o envio de listagens com a frequência de utentes.
Caso as condições não fossem verificadas - como por ex. não ter instalações condignas ou não prestar assistência a tantos utentes quantos o combinado, o estado pode não pagar a totalidade do acordo, o que não significa que a instituição não pudesse, na mesma receber tais valores, pois que em tempos foi perfilhada a ideia de que as verbas orçamentadas e cabimentadas para uma determinado acordo social, caso não fossem usadas na sua totalidade, seriam destinadas preferencialmente a essa instituição caso a mesma precisasse noutras valências. Mas para que tal sucedesse, teria que ser requerido pela instituição e deferido pela S. Social, o que não sucedeu no caso em apreço, pelo que a questão não se coloca (se o procedimento tivesse sido esse tudo teria sido claro e transparente não havendo qualquer ilegalidade ou irregularidade).
Por fim e quanto a este assunto refira-se que a não frequência de utentes ou o não cumprimento de certas obrigações não diminuía automaticamente o valor a pagar no mês seguinte, uma vez que a S. Social como máquina grande e pesada que é, não fazia isso automaticamente, nem com a celeridade devida, havendo então sempre lugar a constantes acertos nos meses subsequentes. Refira-se ainda que um número inferior de utentes, durante um certo tempo poderia levar à revisão em baixa do acordo, o que é bastante natural tendo em conta toda a estratégia e forma de orçamentação da Segurança Social.
Importante sublinhar é que o número real de utentes é que determinava os pagamentos a efetuar, fossem eles feitos no mês seguinte ou com acertos nos meses subsequentes, pelo que a falsa informação de frequência conduzia a pagamentos indevidos.
Finalmente, há também que atentar no disposto no art.º 6º do RGIT, que refere o seguinte:
Atua em nome de outrem:
1 - Quem agir voluntariamente como titular de um órgão, membro ou representante de uma pessoa coletiva, sociedade, ainda que irregularmente constituída, ou de mera associação de facto, ou ainda em representação legal ou voluntária de outrem, será punido mesmo quando o tipo legal de crime exija:
a) Determinados elementos pessoais e estes só se verifiquem na pessoa do representado;
b) Que o agente pratique o facto no seu próprio interesse e o representante atue no interesse do representado.
2 - O disposto no número anterior vale ainda que seja ineficaz o acto jurídico fonte dos respetivos poderes.
Este normativo, art.º 6º - na senda do art.º 12º do Código Penal - alarga a responsabilidade penal e consequentemente a punibilidade pela atuação em nome de outrem, quando o agente atuou voluntariamente como titular dos órgãos de uma pessoa coletiva, mesmo quando o respetivo tipo de crime exija certos elementos que a lei descreve.
A formulação legal diz muito claramente que os crimes de que tratam o RGIT podem ter como sujeitos ativos pessoas com poderes de facto, não necessitando de ter poderes de direito.
Para tanto basta, além do mais que agora irreleva referir, que essas pessoas atuem voluntariamente como se tivessem essas qualificações e como se fossem titulares de órgãos ou representantes da pessoa coletiva ou sociedade.
Com efeito, o legislador, avisado como é e conhecedor de que nesta área as cifras negras são grandes, no desenho do ilícito típico das condutas voluntárias dos titulares de órgãos de pessoas coletivas, desconsiderou a circunstância da sua regular ou irregular constituição, ou mera associação de facto, quer a circunstância de os agentes serem titulares de direito ou meramente de facto. A vingar essa tese, certamente se generalizariam as situações de facto destinadas a eximir os agentes de factos delituosos às sanções penais. A informalidade, referida no conhecido relatório Mckinsey, dominaria então a economia.
Assim sendo, o agente infrator, aquele que a lei designa por “quem”, é não só, aquele que por direito, estava obrigado a adotar uma determinada conduta, mas também aquele que, não obstante não estar obrigado legalmente a adotar essa conduta, por não ocupar uma determinada função, pratica todos os actos relativos a essa função.
Isto é, pratica o crime aquele que exerce a gerência de direito, mas também aquele que a exerce de facto, ou seja aquele agente que tem uma influência determinante na vida da sociedade, resultante do efetivos exercício de poderes de gestão, ou aquele que - ainda que de modo esporádico e apenas em relação a um único pelouro da empresa - exterioriza de algum modo a representação da vontade social por meio de actos substantivos e materiais, vinculando a sociedade perante terceiros.
Passando à referida subsunção dos factos ao direito devemos relembrar os pressupostos objetivos do crime em causa:
1 - Uso de erro ou engano sobre os factos, provocado por meios fraudulentos, como falsas declarações, falsificação ou viciação de documento fiscalmente relevante, ou seja exige-se o uso de um meio fraudulento “activo”, uma conduta astuciosa comissiva que diretamente induziu o erro ou engano e não uma mera conduta omissiva do agente.;
2 - que essa conduta seja apta ou idónea a determinar a administração tributária ou a administração da segurança social a efetuar atribuições patrimoniais.
3 - que, induzida por esse erro, a Administração Tributária atue com prejuízo para a esfera patrimonial fiscal do Estado, nomeada e necessariamente, mediante a realização de atribuições patrimoniais; e
4 - que dessas atribuições resulte o enriquecimento do agente ou de terceiro.
Para o preenchimento do primeiro requisito a acusação imputou determinadas condutas aos arguidos, designadamente:
a) A inclusão de utentes em listagens depois do seu falecimento (comunicação de utentes já falecidos);
b) A comunicação de utentes como frequentadores de duas respostas ou equipamentos sociais, quando na realidade apenas frequentavam e usufruíam de um serviço;
c) A comunicação de utentes apenas mediante a indicação de NISS, que eram inválidos ou inexistentes, solicitando comparticipações para pessoas sem registo de NISS ou inexistentes;
d) A inclusão nas listagens de comunicação mensal das respostas sociais de: Creche, Educação Pré-Escolar, Serviço de Apoio Domiciliário (SAD), Centro de Dia ou Centro de Convívio, de utentes que não cumpriam os requisitos de idade recomendados para frequência de tais respostas sociais;
e) O “empréstimo” de utentes entre Centros Sociais e/ou entre respostas sociais;
f) A inclusão nas listagens/comunicações enviadas à Segurança Social, de utentes que, na realidade, naquele período de tempo, não frequentaram qualquer dos Centros Sociais da A....
Estas condutas inseriam-se na obrigação da A..., para efeitos do acordo, em comunicar à S. Social os efetivos utentes em cada centro e resposta.
Começando pela alínea a), é evidente o preenchimento do primeiro pressuposto, com as exceções ressalvadas (a frequência de cônjuges ou familiares com o mesmo NISS dos familiares falecidos).
Na verdade, ao indicar que prestou serviços a uma pessoa que já faleceu, a A... usou de falsas declarações para induzir em erro a S. Social. Poder-se-ia questionar se esse erro da S. Social também não seria culpa sua, ao que a resposta é negativa. Com efeito, não só neste tipo de relacionamento entre S. Social e Instituições de Solidariedade Social, mas também nos relacionamentos em geral, deve esperar-se que as partes atuem de boa-fé, não omitindo factos ou inventando factos para seu benefício próprio. Ora, inventar e declarar que prestou serviços a um morto, é uma mentira que não pode ser relevada nem desculpada, sendo um comportamento grave de quem a praticou. O passo seguinte é de saber se tal mentira, se tal engano ou fraude poderia induzir a S. Social em erro, ao que a resposta também tem de ser positiva. Mas aqui, neste erro, será que a S. Social não contribuiu para o mesmo, pois não poderia a própria S. Social verificar nos seus ficheiros tal morte e detetar logo tal realidade? Aqui ao invés da questão anterior a resposta tem de ser negativa. Na verdade, não nos podemos esquecer da enorme dimensão e complexidade da S. Social, nem da época em que tal se sucedeu e da inexistência de uma informatização tão avançada e complexa como no quotidiano. Concretizando, as listagens eram enviadas através de NISS e não através de número de CC ou de NIF. O sistema informático não reconhecia automaticamente a quem correspondia o NISS, pelo que não conseguia saber logo quem era o efetivo utente daquele serviço. Isso teria que ser feito manualmente, o que atento o elevado número de utentes e o pouco número de funcionários se tornava numa tarefa impossível de ser feita. Por isso, tinha de haver a tal base de confiança que foi defraudada pela A.... Esclareça-se que neste momento, tal fraude já não era possível pois o sistema já detetaria automaticamente o falecimento de tal pessoa.
O mesmo se diga quanto às alíneas b), e e) pois teria que haver um trabalho de conferência impossível de ser feito com os meios humanos e informáticos disponíveis, sendo impossível conferir um a um milhares de NISS a ver se eles não estarão repetidos ou a verificar se frequentava um centro ou outro. Isso só aconteceu por causa de uma ação inspetiva especial baseada em denúncias, senão nunca teria sido descoberto.
Na verdade, a Segurança Social não dispõe de meios humanos suficientes, nem dispunha na altura de meios informáticos evoluídos, para detetar pedidos em duplicado ou para poder verificar se uma pessoa estava a frequentar um centro ou outro.
E aqui nas situações de duplicação e/ou empréstimo de utentes estamos perante novamente uma situação de falsas declarações com vista a iludir a S. Social e conseguir locupletar-se à custa do empobrecimento desta situação.
E referimos falsas declarações pois nestas comunicações - envios de listagens - foram colocadas inverdades, uma vez que os utentes frequentaram um centro ou resposta e não outra e nos outros casos só frequentaram uma e não duas.
Por sua vez, nos casos em que sucedeu a comunicação de um centro ou resposta social diferente da frequentada não se pode colocar a questão da unicidade da instituição A...? E argumentar que sendo uma instituição é indiferente que por exemplo as 200 pessoas que frequentam a instituição estejam no serviço ou resposta a, b, ou c, pois todas estão a ser servidas pela A...?
Esta questão é uma falsa questão, pois não foi isso que sucedeu. Na verdade e sem analisar, pelo menos neste momento tal argumentação, certo é que a arguida A... não usou esse procedimento, antes prestando falsas informações e comunicando os números completos ou quase completos dos acordos. Concretizemos com exemplos o que estamos a tentar explicar. No centro A, o acordo previa 50 pessoas e no Centro B o acordo previa igualmente 50 pessoas. No centro A estavam 60 utentes e no Centro B 40. Com a frequência completa, conforme o acordo seriam 100 utentes a serem comparticipados. Mas nestes casos a Obra estava a prestar serviço a 100 utentes, mas não nos termos do acordo, pois que tinha 60 pessoas num centro e 40 pessoas noutro. Ora, considerando o número final de utentes abrangidos e o facto dos serviços terem sido efetivamente prestados, a questão da arguida A... poderia ganhar alguma pertinência. Contudo essa pertinência perde-se logo num pormenor, que consiste no facto da arguida não ter comunicado a situação real, preferindo comunicar dados falsos. Se o tivesse feito poderia a A... suscitar a questão e argumentar, esperando que a Segurança Social deferisse a sua pretensão. Não o tendo feito, não podemos colocar essa questão, pois a realidade foi outra e consistiu numa mentira. Havendo mentira, falsas declarações, há crime, pois a decisão da S. Social, nesta parte de empréstimo de utentes, baseou-se em documentos com conteúdo falso.
No entanto e por mera questão académica e para que não se diga que o tribunal se está a furtar às questões, entendemos que as situações não são iguais, independentemente da S. Social pudesse ou não ter deferido o pedido da Obra caso ele tivesse sido efetuado. Com efeito, o pagamento por resposta não é igual, não sendo indiferente, em termos monetários, frequentar uma creche ou centro de dia, bem como o serviço domiciliário ou o ATL. Por outro lado, para pagar comparticipações, a S. Social estabelece requisitos de qualidade, obrigando as instituições a terem meios humanos e materiais que com a frequência de mais pessoas numa determinada resposta poderiam deixar de ser observados, o que poderia implicar a recusa do pagamento. Além disso, as instalações têm um número máximo de utentes, pelo que sendo ultrapassado esse número, que é fixado pela própria S. Social, a mesma não pode comparticipar mais pessoas que a lotação máxima permitida.
Porém, o mais relevante é que nada disto está em causa, pois que para essa questão pudesse ser equacionada por este Tribunal ele teria que suscitada antes pela arguida A... e perante a própria Segurança Social e não após ser descoberta uma fraude. Acresce que se estavam tão convencidos desta tese (A...) por que não a colocaram logo à Segurança Social e pediram o pagamento nesses termos, ao invés de falsear dados?
Acresce que o facto dos serviços terem sido prestados não excluiu a prática do crime, pois que o que está em causa é que tais serviços não foram prestados da forma como foram comunicados à S. Social e o pagamento ter assentado em premissas falsas. Se a comunicação das listagens correspondesse ao que se sucedeu então não haveria qualquer crime, mas quando as listagens são falseadas, de modo propositado - e não de modo involuntário como sucedeu no caso troca de NISS s na atribuição de NISS idênticos no caso dos familiares dos falecidos - então há um ilícito criminal, pois que a decisão de pagamento baseou-se em elementos falsos, comunicados dolosamente pela arguido A..., de forma a receber uma prestação que, de outra forma, poderia não receber.
Na alínea f) também é indubitável a existência de um crime, pois que nas listagens que instruíam o pedido de pagamento de comparticipação estavam incluídos utentes que não frequentaram naquele período a A..., pelo que continham elementos falsos que enganaram a S. Social e determinaram o pagamento da comparticipação que ficou apurado (tenha-se em conta as exceções identificadas), sendo que como referimos essas declarações constituam o elemento fraudulento que induzia a S. Social em erro e determinava o respetivo pagamento. Por fim, referir em todas estas situações a existência do elemento subjetivo, uma vez que quem preenchia estas listagens - a seguir analisaremos os comportamentos individuais dos arguidos - sabia perfeitamente da falsidade das declarações e da consequência das mesmas, designadamente no erro que ia provocar na S. social e no prejuízo que lhes iria causa, em detrimento do locupletamento da A....
Isso já não sucedeu no que refere aos NISS inválidos ou inexistentes, pois que aqui apesar de objetivamente estarmos também perante elementos errados, existe um pormenor que impede a existência do crime.
Com efeito, não ficou apurado que os arguidos tivessem a noção que estavam a enviar elementos errados, não se sabendo se os elementos da A... que preenchiam as listagens sabiam que estavam a colocar nas listagens NISS que não existiam ou inválidos para assim enganar a S. Social ou se efetivamente estávamos perante utentes que existiam, cujo serviço lhes foi prestado, mas que por mero lapso foram mal identificados, tendo o NISS indicado contido erros de numeração que impediram a sua conformação com a realidade. Ou seja e dito de uma forma mais simples não ficou apurado o elemento doloso, não se sabendo se estamos perante um mero lapso que muitas vezes sucede quanto estamos perante colocação de números, muitas vezes extensos, ou perante um engano propositado, pelo que nesta parte temos de aplicar o principio in dúbio pro reo e absolver os arguidos.
Por fim, o critério da idade.
Passando então para a alínea d) os factos imputados na acusação foram dados como assentes. Mas a questão que se coloca é se tais factos constituem algum ilícito criminal?
Analisando desde o logo o teor da referida alínea verifica-se que a mesma se refere a idade recomendada e não a idade obrigatória, o que é diferente.
Para esse efeito a S. Social teve em conta as seguintes normas legais:
Creche - Despacho Normativo 99/89, de 27 de outubro e a Portaria n.º 262/2011 de 31 de agosto;
Pré escolar - Artigo 9º, nº 1 do do Despacho nº 5048-B/2013 de 13 de abril;
CATL - Nº 2 da Norma I do Guião Técnico emitido pela Direção Geral de Ação Social, em junho de 1998.
Já para terceira idade e conforme se refere no relatório elaborado pelas técnicas da S. Social “No tocante às respostas sociais de terceira idade prosseguidas pela instituição, a saber, Centro de Dia, Centro de Convívio e SAD, importa mencionar que os diplomas aplicáveis são omissos no que toca à definição do critério de idade para frequência.”
No entanto, mais se informou que:”…é entendimento do Departamento de Fiscalização do Instituto da Segurança Social, corroborado pela DGSS que a regra para a frequência das respostas sociais de terceira idade são os 65 anos, sendo este entendimento suportado pela analogia com o disposto no artigo 5.º da Portaria 67/2012, de 21 de março, aplicável à estrutura residencial para pessoas idosas…”
E que por isso, a idade mínima para a frequência das respostas para a terceira idade é de 65 anos, sendo que a frequência de utentes mais novos constitui sempre uma exceção, cujas razões deverão estar devidamente justificadas no respetivo processo individual.
Mas mesmo que se entendesse que perante as recomendações da S. Social, emanadas pelas diferentes circulares, portarias, ordens de serviço ou qualquer outro meio ou até mesmo que pudesse resultar dos acordos de cooperação que estamos perante uma obrigatoriedade e não uma recomendação, e que essa obrigatoriedade era liquida e rígida, sem possibilidade de interpretações díspares, ainda assim a conduta dos arguidos constituiria crime?
A resposta é um rotundo não.
Com efeito, relembramos que estamos perante um crime de burla tributária.
Esse crime, como supra referimos, tem de obedecer a vários pressupostos para o seu preenchimento, designadamente:
1 - Uso de erro ou engano sobre os factos, provocado por meios fraudulentos, como falsas declarações, falsificação ou viciação de documento fiscalmente relevante, ou seja exige-se o uso de um meio fraudulento “activo”, uma conduta astuciosa comissiva que diretamente induziu o erro ou engano e não uma mera conduta omissiva do agente.;
2 - que essa conduta seja apta ou idónea a determinar a administração tributária ou a administração da segurança social a efetuar atribuições patrimoniais.
3 - que, induzida por esse erro, a Administração Tributária atue com prejuízo para a esfera patrimonial fiscal do Estado, nomeada e necessariamente, mediante a realização de atribuições patrimoniais; e
4 - que dessas atribuições resulte o enriquecimento do agente ou de terceiro.
Subsumindo tais requisitos ao caso sub judice verifica-se desde logo que o primeiro pressuposto não foi preenchido.
Na verdade, em lado algum se verifica o uso de falsos documentos, de falsas declarações ou de qualquer meio fraudulento apto a enganar a S. Social. As listagens foram corretamente preenchidas, tendo a A... indicado os serviços prestados e os beneficiários desses serviços de acordo com o que efetivamente sucedeu. Logo, falha o primeiro elemento objetivo.
Porém, para a S. Social esses utentes não estavam em condições de, sem mais, beneficiar desses serviços, pelo menos para efeitos de comparticipação, pois na sua ótica o critério de idade é perentório e as exceções ao mesmo teriam que ser requeridas, devendo a arguida A... mencioná-las e requerer o pagamento como uma situação excecional.
Ora, tal não sucedeu, pois que a A... nunca mencionou na parte destinada para o efeito tal situação nem requereu a tal autorização especial.
Contudo, isso não significa que tenha cometido qualquer crime.
Com efeito, a obrigação da A... perante a S. Social, além de prestar efetivamente o serviço e de o prestar de acordo com a qualidade exigida (n.º de salas, n.º de profissionais, etc) é a de comunicar o número de utentes e frequências nas diversas respostas, tendo nesta situação em especifico cumprido a sua obrigação, pois que ficou assente que as pessoas constantes das listagens foram aquelas a quem efetivamente lhe foram prestados serviços. E quando comunicou a prestação desses serviços, através do preenchimento de listagens com indicação de NISS não indicou NISS falsos, nem qualquer elemento que pudesse conduzir a um erro de identificação do utente perante a S. Social. Logo, esta instituição pagou por que quis e não por que foi enganada. E aqui podem-se colocar 2 questões. Sendo pessoas que não obedeciam aos critérios de idade recomendados não devia a A... justificar a sua frequência? E podia a S. Social recusar-se a pagar a devida comparticipação caso não concordasse com a frequência daqueles utentes naqueles serviços? Em ambas as questões a resposta é afirmativa. Na verdade e sendo uma situação excecional, pelo menos na ótica da S. Social, a A... deveria justificar o motivo de ter pessoas com idade diferente da recomendada. Mas não o tendo feito, não significa que tenha cometido algum crime, quanto muito uma mera irregularidade que se a S. Social visse como relevante deveria pedir esclarecimentos. Com efeito e mesmo sabendo que a S. Social não tem meios humanos disponíveis para controlar todas as situações, não deixa de ser verdade que em, pelo menos, 6 anos deveria ter verificado por amostra esta situação e logo veria que tinha pessoas com menos de 65 anos nos centros de dia e com serviço de apoio ao domicílio e também crianças com idades diversas nas creches e ATLs. E aí podia e devia pedir esclarecimentos e, em último caso, poder-se-ia negar ao pagamento caso não considerasse as justificações apresentadas plausíveis. Ora, não o tendo feito e não tendo havido qualquer erro, falsificação, engano ou viciação de documento por parte da A..., nenhum crime foi praticado, independentemente do pagamento poder ser ou não devido, algo que não interessa ao caso em apreço. Simplesmente não há crime, por não haver burla. Situação diferente seria se ao invés de comunicar as pessoas que efetivamente frequentaram as respostas dos centros sociais, comunicassem outras com mais de 65 anos ou com idades condizentes com a sala da creche ou ATL e que na verdade não tinham estado lá. Aí é que haveria falsas declarações e artificio fraudulento. Neste caso não o há e se a S. Social pagou e entende que não deveria ter pago por não preenchimento dos termos do acordo, pode recorrer aos meios comuns, mas nunca ao processo crime, pois este pressupõe a burla, o engano, a falsidade, que nesta situação não existe.
O que pode existir e apenas se secundarmos o critério da S. Social, que não é pacifico, de que a idade constitui um elemento obrigatório e não recomendado, é uma omissão de justificação que não possui a virtualidade de tornar um determinado comportamento em crime.
Nesta conformidade, o montante total do locupletamento derivado do crime foi de valor diferente do indicado na acusação, nomeadamente no valor total de 1.653.544,95€ conforme quadro que se segue:
Esclareça-se que no quadro supra constante colocamos a final o valor total referente da troca de NISS dos 2 utentes - LLL e JJJ (10.876,30€), bem como os valores totais respeitantes aos familiares que frequentaram a A..., mas a comparticipação respeitou aos familiares falecidos (11.296,90€), sendo que o valor final das rubricas a que respeitam - data de óbito e ausência de comprovativo de frequência - já estão deduzidos desses valores.
Também retiramos desse quadro as denominadas irregularidades que entendemos não constituir crime, pelo que apenas apresentamos o valor final das rúbricas criminosas.
Posteriormente a estes pagamentos foram efetuadas devoluções e regularizações pela A... nos seguintes montantes, sendo que tais montantes não implicam a redução do valor do ilícito, mas devem ser tidos em conta para efeitos da determinação da medida da pena:
Tendo efetuado a distinção entre as condutas que constituem crime e as que não configuram, passemos então à análise de quem cometeu esse crime e se o cometeu de forma simples ou de forma qualificada.
Antes do mais há que fazer referência à coautoria.
De acordo com o art.º 26.º, do Código Penal, para que exista coautoria material são necessários dois requisitos:
a) - acordo com outro ou outros, que tanto pode ser expresso como tácito, mas exigindo sempre uma consciência da colaboração, com carácter bilateral.
b) - participação direta na execução do facto conjuntamente com outro ou outros, num exercício conjunto no domínio do facto, numa contribuição objetiva para a realização, que tem a ver com a causalidade, embora possa não fazer parte da execução, como, por exemplo, a conduta do motorista do veículo onde se deslocam os assaltantes de um banco.
Ora, para a verificação do acordo, a jurisprudência e a doutrina têm entendido que basta a existência da consciência e vontade de várias pessoas na realização de um tipo legal de crime. Ou seja, a coautoria pressupõe uma divisão de trabalho levado a efeito com vista ao resultado criminoso, importando que cada cooperante não seja mero instrumento do outro e que mantenha o domínio dos factos ou seja a faculdade de desistir ou continuar. Na co-autoria um co-autor age com e através de outro, sendo de imputar a cada co-autor, como próprios, os contributos do outro para o facto, tal como se eles os tivesse prestado.
No entanto, há que acrescentar que apesar da coautoria pressupor uma decisão conjunta, visando a obtenção de determinado resultado e uma execução igualmente conjunta, não se exige, porém, a prova direta de que tenha havido um acordo prévio expresso, bastando a existência de um acordo tácito. Com efeito e como referem Leal-Henriques e Simas Santos, em anotação ao art.º 26.º do Código Penal, para haver coautoria são necessários dois requisitos:
- acordo com outro ou outros: esse acordo «tanto pode ser expresso como tácito; mas sempre exigirá, como sempre parece ser de exigir, pelo menos, uma consciência da colaboração (...), a qual, aliás, terá sempre de assumir carácter bilateral» (BMJ 444-43);
- participação direta na execução do facto juntamente com outro ou outros: um exercício conjunto no domínio do facto, uma contribuição objetiva para a realização, que tem a ver com a causalidade, embora possa não fazer parte da «execução» (v.g., a conduta do motorista do veículo onde se deslocam os assaltantes do banco).
Acrescentam os mesmos autores que “há ainda, pois, coautoria quando, embora não tenha havido acordo prévio expresso, as circunstâncias em que os arguidos atuaram indiciam um acordo tácito, assente na existência da consciência e vontade de colaboração, aferidas aquelas à luz das regras de experiência comum”.
Por outro lado, dispõe o n.º 1, do art. 30.º, que o número de crimes se determina pelo número de tipos de crime efetivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.
É comum distinguir-se entre concurso heterogéneo, que corresponde à violação plúrima de vários tipos de crime, e concurso homogéneo, que corresponde à violação plúrima do mesmo tipo de crime.
O concurso de crimes consiste na subsunção dos factos a uma pluralidade de tipos de crimes com um desvalor jurídico autónomo, sendo que a concretização do que é um tipo de crime faz-se «por referência ao critério da identidade do bem jurídico protegido pelo tipo, corrigido pelo critério da “conexão situacional” entre diversas situações típicas homogéneas» (cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, pg. 218).
O critério determinante do concurso é «o que resulta da consideração dos tipos legais violados. E efetivamente violados, o que aponta decisivamente para a consagração de um critério teleológico referido ao bem jurídico».
I - A resposta à questão de saber se estamos perante uma unidade ou pluralidade resolutiva terá de ser encontrada na factualidade descrita na decisão recorrida, Só o texto da factualidade dada como provada (e não a sua motivação) permite reunir cada uma das condutas típicas numa unidade resolutiva ou, antes, individualizá-la.
II - Embora a conexão temporal seja fundamental para aferição do critério de definição da unidade ou pluralidade de infrações, pois, se entre os factos medeia um largo espaço de tempo encontra-se comprometida a unificação das condutas, no Direito Penal Tributário a conexão temporal tem uma dimensão diferente que no Direito Penal comum, já que a unidade resolutiva pode dar-se em intervalos relativamente extensos, dependendo da frequência com que se apresenta a possibilidade de repetir o crime. O agente só pode praticar o crime quando surja a circunstância, o que está interligado com a periodicidade das obrigações (para)fiscais que é dizer com o regime da liquidação dos diversos tipos de crime
Responsabilidade das pessoas coletivas
A responsabilidade de pessoas coletiva: A doutrina, durante a vigência do Código Penal de 1982, e do seu artigo 11º, (exceções ao principio da exclusividade da responsabilidade criminal das pessoas singulares) e com a entrada em vigor do art. 3º, do DL 28/84 de 20.01, alterou-se, já que, na sua sequência outros diplomas vieram a prever a responsabilidade criminal das pessoas coletivas, (todavia o principio era societas delinquere non potest, pois as reações penais contra sociedades, eram excecionais, mais presentes no direito penal secundário- assente na ideia generalizada de que as pessoas coletivas não podiam ser eticamente responsáveis) até que, a Lei 59/2007, de 4.09, alterou o art. 11º, do CP consagrando em termos amplos, ainda que excecionais, a responsabilidade criminal das pessoas coletivas, pelo que, a doutrina procurou legitimar a opção legislativa.
Por sua vez a jurisprudência nacional, até a entrada em vigor do DL 28/84, de 20.01, era uniforme a entender que as sociedades não eram suscetíveis de responsabilidade criminal, apesar de se admitir a responsabilidade daquelas nas contravenções e no direito penal administrativo, mas mesmo assim, com carater excecional, pois destituídas de consciência e vontade, e por isso irresponsáveis ou insuscetíveis de um juízo de culpabilidade. Supondo o ilícito a culpa, a imputação moral, e não tendo vontade, a pessoa coletiva não podia cometer o crime, o qual não se pode ainda cometer por representação, isto é, por intermedio dos seus órgãos sociais, mantendo-se a responsabilidade individual (vide Ac. STJ de 28.08.76, emblemático sobre a posição jurisprudencial, na altura).
Ora, tendo havido opção legislativa da responsabilização das pessoa coletivas, esta assentou em razões pragmáticas, por se considerar que a responsabilização das pessoas físicas que agem funcionalmente por elas, não é suficiente para a realização dos fins que o direito penal se propõe, mormente os de prevenção, por servirem de instrumento de criminalidade a pessoas que se acobertam à sombra da sua estrutura, e que, sendo responsáveis pela sua organização e os mentores da sua atividade, não assumem, porém, legalmente a sua administração, fazendo-se representar ou substituir por “testas de ferro” ou “homens de palha” (GERMANO MARQUES DA SILVA, Responsabilidade Penal das sociedades e dos seus administradores e representantes, a fls. 115).
No âmbito da Lei 15/2001, RGIT, admitiu-se a responsabilidade penal das pessoas coletivas e das meras associações de fato, já que, ao tempo da sua aprovação, a evolução económica e social em que as sociedades (realidades sociais a que o Direito atribui capacidade para serem sujeitos de direitos e de deveres jurídicos, e que normativamente têm vontade própria) já se tinham afastado do modelo familiar transformando-se em organizações complexas, ultrapassando o chamado nexo psicológico da ação, que até ali radicava na inadaptação social do autor (procura-se o motivo do crime: na culpa na formação da personalidade, doenças psiquiátricas, socialização deficiente, originadas por razões sociais, escolares ou familiares). Ora, no direito penal económico os agentes do crime, são pessoas socialmente integradas e até com liderança social, (neste sentido GERMANO MARQUES DA SILVA, ob. cit. fls. 116 e segs). Por outro lado, funcionando as empresas em sistemas fechados e autossuficientes, faz emergir uma vontade coletiva diversa da dos seus administradores ou gerentes, (que se organiza em órgãos) na prossecução dos fins sociais, -fala-se em vontade funcional- que é fonte de condutas lesivas de bens jurídicos, em razão de tal espirito empresarial, praticando atos criminosos, que na sua esfera privada não ocorreriam. Ora, a eficácia preventiva dirigida apenas às pessoas físicas diminui, perante esta realidade coletiva criminal, já que as sociedades cometem crimes, - é esta a realidade criminológica,- daí a necessidade de criminalização das suas condutas (opção que não é consensual). Poderia o direito penal ter já a solução sem a necessidade de criminalizar as condutas criminosas das pessoas coletivas, por recurso aos crimes de comissão por omissão, já que, afirmado que fosse a posição de garante dos dirigentes da sociedade, é possível responsabilizá-los não por aquilo que fizeram, mas por aquilo que deixaram de fazer, não impedindo a prática de crimes no desenvolvimento da atividade empresarial. Todavia, os delitos aqui em causa são de omissão imprópria, pelo que, persiste o problema da atitude criminal coletiva distintiva nesta criminalidade. Lançando mão de um exemplo ilustrativo: ainda que se condenassem todos os administradores de uma sociedade, pela comissão do crime, a sociedade em si não ficaria impedida de prosseguir os seus crimes, escolhendo outros administradores, pois esta não foi responsabilizada e não viu os meios financeiros atingidos de forma dissuasora (preventiva) para que se pautasse em conformidade com o que dela o direito exige. Por outro lado, no âmbito desta criminalidade coletiva, não são os administradores os agentes conhecidos, mas as sociedades, pelo que, no mundo empresarial só assim se alcança eficácia preventiva pois a condenação respetiva alcança impacto no mundo empresarial onde a pessoa coletiva se situa e desenvolve a sua atividade, devendo os custos da sanção superar as vantagens da comissão do crime, não só para o individuo mas também para a pessoa coletiva e deste modo se mostra legitimado a imposição de penas às pessoas coletivas, (neste sentido GERMANO MARQUES DA SILVA, ob. cit. a fls. 118 e ss).
A fundamentação da responsabilidade das pessoas coletivas radica em garantir que as pessoas coletivas (centros autónomo de interesses humanos) respeitem os valores essenciais do Estado de Direito, e que não fiquem na impunidade ou excluídas do direito penal, vendo-se deste modo protegidos os bens jurídicos da agressão (conduta) a considerar como penalmente significativa, ainda que, os princípios em que assentem a sua responsabilização não sejam coincidentes, desde logo a culpa, (qualidade ou conjunto de qualidades do ato que permitem formular, a respeito dele, um juízo de reprovação ou censura) com os que regem a pessoa física.
A pessoa coletiva tem vida autónoma dos seus gerentes, administradores e sócios, constituindo uma individualidade jurídica e social. A vontade da pessoa coletiva, realiza-se por representação, através de órgãos que a representam, há assim uma relação de imputação do fato ilícito perpetrado pelo órgão ou representante da pessoa jurídica, e a culpa como pressuposto da responsabilidade criminal da pessoa coletiva, que já não é entendida como cabendo exclusivamente a um ser moral, mas a um ser social, sendo por isso as pessoas coletivas suscetíveis de culpa, apesar da sua neutralidade moral. Assim, a componente essencial da culpabilidade é a exigibilidade. Por isso, atua com culpa a pessoa a que pode exigir-se que atue conforme a norma. O grau de exigibilidade só pode ser uma decisão normativa que resultará das necessidades preventivas, considerando o modo como as pessoas coletivas formam ou manifestam a sua vontade “própria”(neste sentido GERMANO MARQUES DA SILVA, ob. cit. a fls. 145 e ss) e assim seja responsável pelos atos daqueles que lhe dão vida, e permitem atuar no mundo do Direito tendo sempre em vista a prevenção da criminalidade inerente à sua atividade social.
O facto tem de ser cometido por quem na pessoa coletiva tenha uma posição de liderança- evolução do representante legal para o quem tem a liderança na empresa- ou por quem aja sob a autoridade daqueles em virtude da omissão dos deveres de vigilância ou controlo dos deveres que lhe incumbem- liderança funcional- pois os atos são praticados em nome da sociedade. Mas não basta a imputação do facto à sociedade exige-se a culpa própria da sociedade. A culpa própria nas pessoas coletivas, tem sido uma dificuldade, ora ultrapassada pela culpa reflexa: se os titulares do órgão atuam dolosamente, considera-se que a pessoa coletiva atuou dolosamente, o que não ultrapassa a crítica que lhe tem sido dirigida por se tratar de uma culpa de terceiro, e ainda pela culpa na organização, já que as pessoas coletivas são admitidas a atuarem no Direito para praticarem atos lícitos. Não se pode permitir uma pessoa coletiva que tenha por finalidade a prática de fatos ilícitos.
Ora, nos termos do nº 1 e 2, do art. 7º do RGIT são três os pressupostos da responsabilidade das pessoas coletivas e entidades fiscalmente equiparadas:
a) que a infração seja praticada por um seu órgão ou representante;
b) que o seja no nome e no interesse da pessoa coletiva;
c) que a infração não seja praticada contra ordens ou instruções expressas de quem de direito.
Assim as infrações que podem ser imputadas às pessoas coletivas ou equiparadas e são praticadas por quem tenha poderes de liderança, e que podem ser os órgãos ou representantes destas, são as que nos termos da lei, dos estatutos ou do título do qual derivam os poderes de representação, podem manifestar a vontade da pessoa coletiva e vincula-la perante terceiros.
Igualmente o agente terá de praticar o facto no exercício das suas funções - poderes funcionais- na pessoa coletiva (funções que lhe estão atribuídas) ou por causa delas, exigindo-se um nexo entre o fato ilícito e funções do órgão ou representante seja direto, interno e causal, não bastando uma relação indireta, externa ou ocasional, e não apenas por ocasião delas.
Por isso, a imputação jurídico-penal dos entes colectivos assenta numa culpa erigida através do facto e da culpa das pessoas físicas e a responsabilidade da pessoa coletiva só existe quando a pessoa física (agente singular que detenha uma posição de liderança, ou um agente subordinado em virtude da violação de deveres de vigilância ou controlo) tenha agido (ou omitido o comportamento devido) em nome e no interesse coletivo.
Logo, a existência de um nexo de imputação do acto ilícito típico (ou facto de conexão) a um elemento da sociedade com posição de liderança na organização constitui um pressuposto essencial para imputação do crime à pessoa coletiva e depende da "identificação funcional" do líder autor do facto concretamente acontecido;
Por outro lado, o interesse da pessoa coletiva existirá quando com a prática da infração, se pretenda obter uma vantagem em benefício da pessoa coletiva, não lhe podendo ser imputadas infrações cometidas visando o interesse exclusivamente pessoal, dos órgãos ou representantes ou em benefício do agente individual. O interesse da sociedade, vem sendo discutido e interpretado à luz do art. 64º, do Código das Sociedades Comercias (CSC), enquanto integrante do dever de diligência dos gerentes, administradores e diretores, no sentido de que, só quando o fato seja para prosseguir interesses da sociedade é que lhe deverá ser imputado. A pessoa coletiva terá de ter culpa própria e não de terceiros.
Por fim, havendo instruções ou ordens expressas, não apenas circulares ou diretivas genéricas, no sentido de não ser praticada a conduta típica, dadas ao agente por quem tenha competência para manifestar a vontade da pessoa coletiva, é excluída a responsabilidade do ente coletivo pela infração, (GERMANO MARQUES DA SILVA, ob. cit., a fls. 260 e ss. para mais desenvolvimentos).
Para efeitos de responsabilidade criminal, o interesse da sociedade ou da pessoa coletiva, será tudo o que importa à vida da sociedade no quadro do seu objeto social, tudo o que importe para a realização dos seus fins, ainda que de atos instrumentais se tratem, mas que visem o desenvolvimento da atividade da sociedade, a prosseguir o seu objeto social.
A responsabilidade da pessoa coletiva não exclui a responsabilidade individual dos seus órgãos ou representantes, pelos crimes tributários, mas já não pelas contraordenações tributárias (nº 4, do art. 7 RGIT).
Em conclusão resultará da conjugação dos arts. 6º e 7º, do RGIT e para os crimes tributários, uma regra de responsabilidade cumulativa da pessoa coletiva e das pessoas que, podendo fazê-lo, porque seu órgão, membro ou representante, em nome e no interesse daquela, comete a infração. Atribui-se deste modo responsabilidade a dois sujeitos distintos, tendo por pressuposto o mesmo facto e donde resulta a responsabilidade individual de cada um destes, o que não viola o princípio ne bis in idem do art, 29 (cf. ac. TC 389/01, de 26.09, pois tal principio só impede um duplo julgamento).
Analisando a responsabilidade dos arguidos.
Começando pelo arguido AA.
Era o presidente do Conselho de Administração da arguida A.... Sabia de tudo o que lá se passava e tinha uma conduta muito interventiva, sendo impossível alguém adotar qualquer comportamento dentro da instituição sem a sua aprovação. Não preenchia as listagens, mas sabia como eram preenchidas e ordenava a forma do seu preenchimento, nomeadamente no que se refere ao empréstimo de utentes. Também deu ordens para que os utentes que, por qualquer motivo (desistência, morte, etc), deixassem de beneficiar dos serviços da A... continuassem a ser incluídos nas listagens até serem substituídos por novos utentes. Já no que se refere à duplicação de utentes em respostas ou serviços, o arguido bem sabia do que se passava e nada fez para que as mesmas deixassem de ser preenchidas dessa forma, bem sabendo que a A... e os seus funcionários estavam a comunicar à S. Social uma situação não condizente com a realidade, no seguimento da ordem genérica dada para a maximização dos acordos, sempre com o intuito de receber quantias que não lhe eram devidas, pelo que ao conhecer a situação e nada dizer o Presidente do Conselho de Administração, mesmo não tendo dado ordens especificas - só genéricas - estava a ratificar tal comportamento.
Logo e tendo atuado livre, voluntária e conscientemente, com o intuito de angariar proventos para a A... que não lhe eram devidos, não há dúvida que o arguido AA cometeu o crime de que vem acusado, embora com valores muito diferentes daquilo que conta da acusação.
Já o mesmo não podemos dizer relativamente aos arguidos FF e EE. Com efeito e apesar de serem membros da direção, o primeiro como tesoureiro e o segundo como vogal e de saberem os procedimentos que estavam a ser adotados, certo é que os mesmos não tiveram qualquer participação na elaboração do plano nem na sua execução, não tendo ficado apurado que tivessem de alguma forma engendrado ou colaborado na formulação do plano e que tivessem posteriormente dado qualquer ordem no sentido da execução desse plano. Ao invés ficou provada quase que “uma figura de corpo presente” destes arguidos, pelo menos no que se refere a esta prática, pois que poderiam participar em muitos outros assuntos da vida quotidiana da A..., mas neste em concreto não tomaram participação ativa. Poder-se-ia colocar ainda a questão da omissão destes arguidos, nomeadamente de saberem o que se estava a passar no preenchimento das listagens e nada terem feito para o impedir e dessa responsabilidade em fazê-lo ser elevada dado serem membros da direção. No entanto, não ficou assente que tivessem poderes suficientes para, na prática, evitaram que tal procedimento continuasse a ser adotado, antes ficando provada uma administração muito concentrada na figura do arguido AA, em que nada se passava ou era feito sem o seu crivo. Assim sendo e não lhes podendo ser imputada qualquer conduta criminosa, nem por ação nem por omissão, estes arguidos terão que ser absolvidos.»
Analisemos então a questão suscitada pelo recorrente!
Aos arguidos foi imputado o crime de burla tributária previsto no art.87 do RGIT, o qual teve por base o art.217 do C.P e foi introduzido na legislação penal portuguesa com este diploma, sem ter precedência de crime idêntico anterior. Na proposta de Lei 53/VIII pode ler-se: «No campo fiscal, introduz-se um tipo autónomo de burla fiscal, capaz de pôr termo à incerteza doutrinária que tem rodeado a repressão penal de certas práticas defraudatórias da administração tributária»
Com este tipo legal protege-se o património do Estado e da Segurança Social. Trata-se de crime que se executa por meio de erro ou engano sobre realidades factuais que o agente deturpou.
Ao contrário do crime de burla comum a burla tributária não exige a astúcia na criação do engano, bastando-se com as falsas declarações, a falsificação ou viciação de documento ou o recurso a outros meios fraudulentos, mas sem especial relevo para o engenho ou arte de enganar como no crime de burla comum.
O erro ou engano tributário a maior parte das vezes ocorre com o preenchimento de formulário em que o agente declara factos que sabe não corresponderem à verdade por serem falsos ou incorretos e desse modo obtém prestação social que de outro modo não lhe seria concedida. Porém, os factos praticados têm de ser aptos a determinar a administração tributária ou da segurança social a efetuar uma atribuição patrimonial. É o engano criado pelo agente que conduz à disposição do património.
No caso em análise verifica-se que o recorrente na qualidade de Presidente da Instituição A... encorajava ou mesmo “exigia” que os seus colaboradores preenchessem as listagens de frequência de utentes das respostas sociais de forma incorreta e não conforme à realidade do terreno, para dessa forma obter da segurança social o valor máximo de comparticipações previsto nos acordos de cooperação.
As comparticipações do Instituto da Segurança Social (ISS) para entidades de solidariedade social, no âmbito de acordos de cooperação, são valores financeiros que visam apoiar a prestação de serviços sociais.
O tipo legal em questão - artigo 87 do R.G.I.T. - visa proteger, como já referimos, o património da administração da segurança social, nomeadamente prevenir condutas que possam levar a administração da segurança social a efetuar atribuições patrimoniais indevidas, e por esse motivo é indiferente para o preenchimento do tipo legal em análise o título à luz do qual é entregue qualquer quantia pela Segurança Social. Na verdade, o legislador penal não distinguiu nem restringiu a defesa do património da Segurança Social em função da natureza civil/contratual/extracontratual do quantum monetário entregue pela mesma pois o que importa é a proteção do seu património, face a atos ilícitos criminais, isto é, a defesa de um bem patrimonial cuja origem reside nas contribuições dos cidadãos, pessoas individuais ou coletivas que pagam os seus impostos, o qual, mercê da sua génese assim como a sua finalidade última - o bem comum, - onde se enquadra a solidariedade social do Estado, assume uma dignidade digna da tutela do Direito Criminal.
No seguimento do entendimento ora plasmado podemos afirmar que a noção de tributo no plano criminal abrangido pelo RGIT é abrangente, devendo ser entendido como um veículo ou meio de realização de um bem comunitário/público. E as comparticipações da Segurança Social cabem nesse conceito na medida em visam o apoio de serviços sociais e em última análise o bem comunitário dos cidadãos.
Ora, vista a matéria de facto dada como assente no Acórdão recorrido temos de concordar com o enquadramento jurídico dos factos que foi levado a efeito pela decisão pouco havendo a acrescentar para além do que foi dito.
Não fora a duplicação de utentes, e a manutenção dos que desistiam e faleceram, nas listagens de frequências de utentes que mensalmente eram enviadas à segurança social, e parte das quantias recebidas indevidamente teriam sido acertadas no mês seguinte aquele em que se desse a desistência ou morte de utentes, o mesmo se verificando nos casos de duplicação de utentes, pois sem esse estratagema a comparticipação certamente diminuiria. A administração da segurança social determinou-se pelo erro criado pelos arguidos de que a frequência de várias pessoas se mantinha ou de que a mesma pessoa frequentava mais do que um centro social. Existe, pois, um nexo de imputação objetiva entre a conduta enganosa e a atribuição patrimonial feita pela segurança social.
Deste erro ou engano adveio para a Instituição A... enriquecimento ilegítimo do orçamento para gestão dos Centros de resposta social.
Sobre este ponto veja-se Carlos Teixeira e Sofia Gaspar em comentário ao art.87 do RGIT no Volume II do Comentário das Leis Penais Extravagantes e o Ac. da Relação de Coimbra de 10/07/2024, relatado por Helena Lamas.
Em face do exposto improcede necessariamente este argumento recursório.
6ª - questão
Da obrigação de indemnizar civilmente
O recorrente insurge-se quanto à sua condenação em indemnização cível a pagar ao Instituto da Segurança Social, IP por conforme as suas conclusões recursórias 318 a 320:
«318. O pedido indemnizatório deduzido pelo Instituto da Segurança Social, IP, encontra-se estribado num facto criminoso, que não ocorreu, ou seja, que inexiste;
319.Não se verifica no caso vertente qualquer sério e válido fundamento, de facto e de direito, para a condenação do Recorrente no pedido de indemnização cível em apreço;
320.Por tal motivo o arguido AA tem de ser absolvido, o que se requer para os devidos e legais efeitos;»
Ora, perante o que ficou dito a propósito da 4ª e 5ª questões suscitadas neste recurso é manifesta a improcedência deste argumento recursório que nos dispensamos de desenvolver.
7ª - questão
Questões atinentes à medida concreta da pena
Alega o recorrente nas conclusões recursórias sob os números 331 a 337, que reproduzimos nos trechos que se nos afiguram relevantes para a questão agora suscitada:
«331 - … cremos que a pena aplicada, face ao princípio da proporcionalidade lato sensu, nas suas três decorrências, como sejam a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em estrito sentido, encontra-se em desarmonia com a culpa do arguido AA;
332 - … no caso de se vir a manter uma condenação pelo ilícito penal por que foi condenado uma pena de prisão que sempre deverá ficar abaixo dos três anos e nunca atingir um lapso temporal superior a dois anos, ao abrigo das disposições combinadas nos artigos 71º e 40º, nº 1, do Código Penal …
(…)
334 - … acolhendo-se por boa, justa e adequada a escolha/opção que o Tribunal recorrido fez em suspender a pena de prisão aplicada ao arguido AA, por força das circunstâncias acima melhor descritas, sempre tal suspensão da pena de prisão deveria ter sido determinada por prazo não superior no máximo à própria pena, ou seja, nunca a suspensão deveria ultrapassar, em caso algum um período de 3 anos, mesmo admitindo-se o facto do Tribunal recorrido não ter para tal finalidade submetido o arguido a qualquer condição efetiva para efeitos da suspensão da execução da pena de prisão aplicada…
335 - Admitindo-se que o Tribunal da Relação do Porto possa vir a manter a condenação do arguido AA pelo cometimento do facto, típico, ilícito culposo por que foi condenado, o que não se concede, então, em tal hipótese, deverá a pena de prisão que possa vir a ser determinada por este Tribunal da Relação do Porto ao arguido AA ser suspensa por um período que não vá para além da própria pena;
336 - Qualquer suspensão, atenta a avançada idade do arguido AA (mais de 70 anos de idade), o facto de já não se encontrar na vida activa (estar na situação de reformado) e, bem assim, o facto da necessidade da prevenção especial a ter em consideração ser diminuta ou insignificante, não deve exceder, em caso algum, o período de dois anos;
337 - A ser de manter uma condenação em pena de prisão, o que não se concede, deve este Tribunal da Relação do Porto determinar a suspensão daquela pena de prisão aplicada, não pelo período de cinco anos, mas sim pelo período aqui sugerido de dois anos e, em caso algum, por período superior à pena que vier a ser estabelecida;»
Em seguida passamos a reproduzir os fundamentos do Acórdão recorrido quanto à determinação da pena concreta que foi aplicada na parte respeitante ao recorrente:
«III - MEDIDA DA PENA
Efectuado pela forma descrita o enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido debrucemo-nos sobre a natureza da pena a aplicar.
Assim, para determinar a medida concreta da pena há que recorrer aos critérios orientadores fornecidos pelo art.º 71.º do Código Penal.
De acordo com esse preceito legal, a determinação da medida da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção (geral e especial), devendo ter-se sempre em conta todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra o arguido.
A culpa consiste num juízo de censura dirigido ao arguido em virtude de uma conduta desvaliosa, porquanto este, podendo e devendo agir conforme o direito, não o fez.
Toda a pena tem de ter como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta do arguido, o que significa que não há pena sem culpa, mas também que a culpa decide os limites mínimo e máximo para a pena que, em caso algum, podem ser ultrapassados.
Dentro destes limites e para fixar a medida concreta da pena intervêm os demais fins da pena, designadamente a prevenção geral e prevenção especial.
Com efeito, e segundo o disposto no art.º 40.º, n.º1 do Código de Processo Penal, a aplicação de uma pena visa “a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”.
Proteção de bens jurídicos essa que se consubstancia na denominada prevenção geral, enquanto que a reintegração do agente na sociedade se reporta à denominada prevenção especial.
A prevenção geral, dita de integração, prende-se com as exigências comunitárias da contenção da criminalidade e da defesa da sociedade, decorrentes da necessidade de reafirmar as expectativas da comunidade na validade e vigência de uma norma, bem como da tutela do bem jurídico por ela defendido e assume a “função de fornecer uma moldura de prevenção, cujo limite é dado, no máximo, pela medida óptima da tutela dos bens jurídicos, dentro do que é consentido pela culpa e, no mínimo, fornecidos pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico” .
Por sua vez, a prevenção especial está ligada à neutralização do agente e à necessidade de reinserção social do delinquente, da sua conformação com o quadro de valores vigentes na sociedade, especialmente aqueles que tutelam o bem jurídico atingido e que aquela norma visava proteger, cabendo-lhe “encontrar o quantum exacto da pena, dentro dessa função, que melhor sirva às exigências da socialização” .
Assim sendo e dentro destas duas balizas fixadas pela culpa, a medida da pena deve considerar o quantum indispensável para manter a crença da comunidade na validade e eficácia da norma e, por essa via, a confiança nas instituições, bem como as exigências de prevenção especial que ao caso se fazem sentir.
Nunca podendo, porém, a pena “ultrapassar em caso algum a medida da culpa”(art.º 40.º, n.º2 do Código Penal).
Depois desta breve alocução acerca da determinação da medida da pena convém aplicar estes conceitos ao caso em apreço.
Assim sendo temos que ponderar as seguintes circunstâncias:
- a ilicitude do facto, tendo em conta o montante não entregue ao estado é elevada, dentro do ilícito de burla tributária na forma mais qualificada, devendo-se ter em conta o valor já restituído, embora no âmbito de uma inspeção extraordinária - o valor do crime é de 1 653 544,95 €, sendo a regularização posterior de 631.286,14€ não diminui o valor do crime mas tem de ser tida em conta para efeitos da medida da pena.
- Igualmente não se pode descurar que os arguidos não atuaram em benefício próprio, mas sim de uma instituição de solidariedade social, o que diminui a ilicitude;
- também o longo período em que os factos foram cometidos aumenta a ilicitude;
- a culpa é elevada, atento o dolo, mostrando-se atenuada em relação a todos os arguidos face ao destinado dado ao dinheiro - obra de promoção social - e não em proveito próprio.
- a prevenção especial faz-se sentir com pouca intensidade, atenta a completa integração dos arguidos pessoas singulares na sociedade e a total ausência de antecedentes criminais. Já em relação à pessoa coletiva as necessidades de prevenção especial são reduzidas atento o fim social que a mesma prossegue, mas o valor em causa aumenta em muito a ilicitude;
- a prevenção geral faz-se sentir com grande intensidade, atento a grande quantidade deste tipo de crime e a sua enorme repercussão social.
Tudo isto ponderado, e tendo em conta a moldura penal aplicável 2 a 8 anos de prisão, entendemos aplicar as seguintes penas, fazendo a diferenciação dos arguidos pela posição que ocupavam, pelo maior ou menor contributo que deram na definição e execução da conduta criminosa:
- arguido AA 3 anos de prisão- o poder decisório que tinha impõe que seja a pena mais elevada;»
Passemos à apreciação desta questão recursória!
A jurisprudência tem vindo a pronunciar-se no sentido de que no recurso sobre a medida da pena o Tribunal ad quem deve pautar a sua intervenção pelo princípio da intervenção mínima, ou seja, o processo de determinação da pena concreta deverá ser sindicado por aferição dos critérios legais referenciados para o efeito, mas apenas deverá ser corrigido em caso de manifesta desproporção ou desajustamento evidente.
Neste sentido o Acórdão desta Relação de 11/07/2007, relatado por Artur Oliveira, onde pode ler-se: «a intervenção do tribunal de recurso pode incidir na questão do limite ou da moldura da culpa assim como na actuação dos fins das penas no quadro da prevenção; mas já não na determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, excepto se “tiverem sido violadas regras de experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada” - Prof. Figueiredo Dias, ob. cit., § 255.»
Relativamente à criminalidade tributária temos de referir que no nosso país a consciência cívica é insipiente quanto ao cumprimento de obrigações fiscais e respeito pelo erário público e pelo património da segurança social afeto à realização do bem-estar comunitário.
Por este motivo, razões de prevenção geral impõem a adoção de penas que reafirmem a validade das normas violadas como se refere no Acórdão do STJ de 21/12/2006, relatado por Rodrigues da Costa: «a reacção penal não se compadece com a adopção de penas simbólicas que perpetuam um sentimento de impunidade, ou pecuniárias, pois não levam à interiorização, por parte do agente, da responsabilidade pelo acto danoso, subestimando-o.»
Aqui chegados temos de concluir que a pena concreta cominada ao recorrente, tendo em vista a moldura abstrata aplicável prevista no art.87 nº3 do RGIT, que vai de dois a oito anos, é a adequada à sua culpa e satisfaz as necessidades de prevenção especial e geral que o caso requer não tendo sido violado o art. 40 do CP, nem qualquer preceito constitucional, já que estamos perante uma conduta dolosa, danosa do património da segurança social que se prolongou desde o início de 2009 a abril de 2015 sempre com o recorrente no exercício da Presidência da Instituição social também arguida.
Nenhuma circunstância justifica a pretendida redução da pena concreta para o mínimo legal conforme pretendido pelo recorrente.
Refere ainda o Acórdão recorrido a propósito da suspensão da execução da pena:
«Nos termos do art.º 50.º do C. Penal, o Tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições de sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Conforme se extrai deste dispositivo, são considerações de natureza exclusivamente preventiva, de prevenção geral e de prevenção especial, que justificam a opção pela suspensão da execução da pena de prisão.
Como refere Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime”, pág.332/333, a prevenção geral surge sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico, como limite à atuação das exigências de prevenção especial de socialização.
É desde logo pressuposto da suspensão da execução da prisão a formulação de «juízo de prognose» favorável relativamente ao comportamento futuro do arguido, no sentido de quanto a ele a simples censura e ameaça da pena de prisão serem suficientemente dissuasoras da prática de futuros crimes. Não se torna necessário que o juiz tenha de atingir a certeza sobre o desenrolar futuro do comportamento do arguido, mas a esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser alcançada.
No caso em apreço, não há dúvida que podemos formular esse juízo de prognose. Os arguidos não têm antecedentes criminais, estão plenamente integrados na sociedade e o crime em causa foi cometido em circunstâncias especiais, não em benefício próprio, mas em benefício de uma instituição de solidariedade social - este facto minora a ilicitude e as necessidades de prevenção especial e geral, pois que se assim não fosse não teríamos duvida em não suspender a pena por força, principalmente, da mensagem a passar aos arguidos e à sociedade no sentido da prevenção da prática de novos crimes.
O arguido AA já não tem qualquer função nessa instituição e os restantes arguidos continuam a ser assalariados da A....
Os relatórios sociais são benéficos para os arguidos e, embora estejamos perante uma causa externa- esse facto não deixa de ser importante neste contexto - a informatização existente já não permite a prática de ilícitos deste tipo, pelo menos desta forma, o que torna ainda mais improvável a possibilidade os arguidos reincidirem.
Nessa conformidade, temos a plena convicção que a simples censura e ameaça de prisão serão suficientes para afastar os arguidos da criminalidade, pelo que suspendemos a pena de prisão por um período de 5 anos aos arguidos AA e BB e um período de 3 anos aos arguidos DD e CC, aplicando-se aqui um período superior ao da pena em virtude de não sujeitarmos os arguidos a qualquer plano de reabilitação ou qualquer regra de conduta, ou obrigação de pagamento.»
Nada temos, pois a apontar ao percurso levado a efeito pelo julgador que culminou com a escolha da pena de prisão e com ulterior fixação desta pena no quantum pelo mesmo determinado, já que foi valorado adequadamente o grau de ilicitude e da culpa por referência ao contexto em que foi o crime praticado, sendo que as exigências de prevenção geral na vertente de reposição da norma não são compatíveis com a opção por uma pena não privativa da liberdade.
Com base no exposto improcede a pretensão do recorrente de redução da pena concreta que lhe foi cominada.
Relativamente à pretensão de que seja reduzido o período de suspensão porque se trata de questão conexa com a pretensão do M. Público relegamos a apreciação de tal questão para ser apreciada em conjunto com o recurso interposto pelo MP quanto a este recorrente.
8ª - questão
Da perda de vantagens
Considera o recorrente que o Tribunal recorrido: «… fez uma leitura, absolutamente, errada do prescrito no artigo 110º, nº 1, do Código Penal vigente, por um lado porque tal leitura não corresponde à única interpretação literal possível e, por outro, porque, sobremaneira, não responde com justiça e proporção à finalidade do instituto da perda de vantagens: a anulação do enriquecimento de causa ilícita criminosa e a restauração da ordenação dos bens correspondentes ao direito;» - conclusão recursória nº359.
E continua nesta linha de argumentação:
«360. O Tribunal recorrido com tal errada interpretação fez surgir uma profunda injustiça, como seja o empobrecimento sem causa do arguido AA que, como melhor se extrai ao longo de todo o Acórdão censurado, não adquiriu quaisquer vantagens com o alegado crime a que foi condenado;
361. Numa restrita, mas rigorosa, leitura da lei, resulta por demais evidente que em lado algum se refere que a perda de vantagens é decretada contra os agentes do crime;
362. O que a lei, expressamente, consigna é que são perdidas a favor do Estado as vantagens resultantes para o agente do crime ou para outrem;
363. A lei coloca o acento tónico na vantagem económica e nunca em quem realizou ou perpetrou o facto criminoso típico, ilícito e culposo, ou seja, o crime.("São declaradas perdidas a favor do Estado as vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem");
364. O instituto da perda de vantagens tem mais a ver com a titularidade das coisas e direitos provenientes do crime do que com o agente ou os agentes que cometam crimes;
365. O decretamento da medida de perda de vantagens que culmina no empobrecimento de quem não enriqueceu com o crime é, abertamente, ilegal, sendo certo que o teor do artigo 110º do Código Penal não consente por tal interpretação por ir abertamente contra a teleologia do instituto;
366. Aproveitando uma ideia de Jorge de Figueiredo Dias a propósito do decretamento de perda de objetos não perigosos, diremos que empobrecer-se com fundamento na prática de um facto ilícito típico quem com este não enriqueceu só pode ser fruto de um pensamento retributivo ligado à compensação da culpa, sendo no limite expressão de uma retribuição mais que taliónica, como inflição de um mal gratuito a título de vingança pelo mal do crime. Ora, se o agente do crime, que não enriqueceu com o facto criminoso, já tem de sofrer a pena, então, só um excesso retributivo e taliónico pode permitir esta punição, diga- se em abono da verdade, desproporcional, ilegal, injusta e injustificada;
367. No caso vertente o alegado dano e a alegada vantagem coincidem, ou seja, a realidade é precisamente a mesma, não existindo sequer uma situação de excesso de uma perante a outra, sendo que a condenação do arguido AA em ambos os institutos, foi, efetivamente, na mesma quantia;
368. Sendo o dano reparado pelo pedido de indemnização civil, admitir-se a simultânea condenação em perda de vantagem a favor do Estado, resulta, para o arguido AA não só uma inaceitável e injusta dupla punição, mas também, uma incompreensível duplicação de títulos executivos;
369. O Tribunal Recorrido, no Acórdão aqui censurado, de forma imprudente e surpreendente, para procurar fundamentar a condenação em questão, estribou-se no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça nº 5/2024, de 9 de maio, no entanto, dele tendo feito uma leitura indevida, porquanto o referido Acórdão, entendendo pela compatibilidade do Pedido de Indemnização Civil (PIC) com a perda de vantagem a favor do Estado;
370. De uma correta leitura daquele Acórdão Uniformizador, tendo em atenção as finalidades que estão subjacentes ao instituto da perda de vantagens a que supra aludimos, apenas se pode legitimamente extrair que tal compatibilidade só se mostra admissível nos casos em que se verifique um excesso de ganho ou de vantagem para o arguido;
371. O Supremo Tribunal de Justiça sustenta a sua posição, entre outras, no entendimento do Senhor Professor Doutor Figueiredo Dias, em "Direito Penal Português, Parte Geral II - As Consequências Jurídicas do Crime", cit., p. 633, do qual resulta o seguinte que aqui se passa a evidenciar: "o lesado pode prescindir da reparação não apresentando o respectivo pedido cível que aciona as regras da responsabilidade civil e permite a restituição em espécie, caso em que as finalidades de prevenção geral e especial dão fundamento autónomo ao decretamento da perda; da mesma forma que, casos haverá em que as vantagens vão além daquilo em que a vítima foi prejudicada, circunstância na qual também se justifica o autónomo decretamento da perda. Só assim não será se, no decurso do processo, se comprovar que o agente ressarciu o ofendido em montante exatamente igual ao das vantagens que obteve com a prática do facto ilícito. Neste caso, a declaração de perda revelar-se-á inútil. ";
372. A condenação do arguido AA em perda de vantagens a favor do Estado não pode ter lugar, tendo em atenção que o mesmo não cometeu o crime de burla tributária por que foi condenado pelo Acórdão aqui colocado sob censura; quanto o referido Acórdão, entendendo pela compatibilidade do Pedido de Indemnização Civil (PIC) com a perda de vantagem a favor do Estado;»
Do que foi dito anteriormente desde já resulta evidente que a afirmação contida na última conclusão recursória está neste momento prejudicada.
Com este esclarecimento centremo-nos na questão da duplicação dos títulos executivos e antes de mais vejamos os fundamentos do Acórdão recorrido para decretar a perda de vantagens in casu.
«Perda de vantagem patrimonial
Na data da prática dos factos era a seguinte a redação do art.º 111.º, do C. Penal:
1 - Toda a recompensa dada ou prometida aos agentes de um facto ilícito típico, para eles ou para outrem, é perdida a favor do Estado.
2 - São também perdidos a favor do Estado, sem prejuízo dos direitos do ofendido ou de terceiro de boa-fé, as coisas, direitos ou vantagens que, através do facto ilícito típico, tiverem sido adquiridos, para si ou para outrem, pelos agentes e representem uma vantagem patrimonial de qualquer espécie.
3 - O disposto nos números anteriores aplica-se às coisas ou aos direitos obtidos mediante transação ou troca com as coisas ou direitos diretamente conseguidos por meio do facto ilícito típico.
4 - Se a recompensa, os direitos, coisas ou vantagens referidas nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respetivo valor.
Tal preceito foi alterado pela lei n.º 30/2017, de 30/05 cuja redação é a seguinte:
1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, a perda não tem lugar se os instrumentos, produtos ou vantagens não pertencerem, à data do facto, a nenhum dos agentes ou beneficiários, ou não lhes pertencerem no momento em que a perda foi decretada.
2 - Ainda que os instrumentos, produtos ou vantagens pertençam a terceiro, é decretada a perda quando:
a) O seu titular tiver concorrido, de forma censurável, para a sua utilização ou produção, ou do facto tiver retirado benefícios;
b) Os instrumentos, produtos ou vantagens forem, por qualquer título, adquiridos após a prática do facto, conhecendo ou devendo conhecer o adquirente a sua proveniência; ou
c) Os instrumentos, produtos ou vantagens, ou o valor a estes correspondentes, tiverem, por qualquer título, sido transferidos para o terceiro para evitar a perda decretada nos termos dos artigos 109.º e 110.º, sendo ou devendo tal finalidade ser por ele conhecida.
3 - Se os produtos ou vantagens referidas no número anterior não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respetivo valor, podendo essa substituição operar a todo o tempo, mesmo em fase executiva, com os limites previstos no artigo 112.º-A.
4 - Se os instrumentos, produtos ou vantagens consistirem em inscrições, representações ou registos lavrados em papel, noutro suporte ou meio de expressão audiovisual, pertencentes a terceiro de boa-fé, não tem lugar a perda, procedendo-se à restituição depois de apagadas as inscrições, representações ou registos que integrarem o facto ilícito típico. Não sendo isso possível, o tribunal ordena a destruição, havendo lugar à indemnização nos termos da lei civil.
Também o art.º 110.º, do mesmo diploma legal, mereceu nova redação, introduzida pelo mesmo diploma legal:
1 - São declarados perdidos a favor do Estado:
a) Os produtos de facto ilícito típico, considerando-se como tal todos os objetos que tiverem sido produzidos pela sua prática; e
b) As vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem.
2 - O disposto na alínea b) do número anterior abrange a recompensa dada ou prometida aos agentes de um facto ilícito típico, já cometido ou a cometer, para eles ou para outrem.
3 - A perda dos produtos e das vantagens referidos nos números anteriores tem lugar ainda que os mesmos tenham sido objeto de eventual transformação ou reinvestimento posterior, abrangendo igualmente quaisquer ganhos quantificáveis que daí tenham resultado.
4 - Se os produtos ou vantagens referidos nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respetivo valor, podendo essa substituição operar a todo o tempo, mesmo em fase executiva, com os limites previstos no artigo 112.º-A.
5 - O disposto nos números anteriores tem lugar ainda que nenhuma pessoa determinada possa ser punida pelo facto, incluindo em caso de morte do agente ou quando o agente tenha sido declarado contumaz.
6 - O disposto no presente artigo não prejudica os direitos do ofendido.
Os pressupostos do instituto da perda de vantagem são apenas dois:
- A ocorrência de facto ilícito típico, ou seja, de facto antijurídico;
- A existência de vantagem, ou seja, de proveitos.
O instituto intitulado de “perda de vantagens” constitui uma medida sancionatória análoga à medida de segurança com intuitos exclusivamente preventivos.
Constitui entendimento pacífico na doutrina e jurisprudência que a perda de vantagens do crime constitui instrumento de política criminal, com finalidades preventivas, através do qual o Estado exerce o seu ius imperium anunciando ao agente do crime, ao potencial delinquente e à comunidade em geral que nenhum benefício resultará da prática de um ilícito.
Reconhece-se, assim, que o agente deverá voltar ao estado inicial antes de beneficiar da vantagem patrimonial demonstrada na acusação, e causada em consequência de um facto antijurídico. Ou seja, a lógica deste instituto é restaurativa e não punitiva, pelo que o confisco das vantagens não pode ultrapassar o limite do benefício obtido. Assim sendo e quando o confisco é pedido ao mesmo tempo que o lesado deduz PIC, os dois pedidos, quando são deduzidos na mesma medida, como é caso, não podem proceder, dando a lei primazia ao lesado em detrimento do Estado.
No caso verificam-se todos os requisitos para a perda da vantagem patrimonial devendo aplicar-se o n.º 4 do art.º 110.º do C. Penal.
E aplicando-se este preceito penal entendemos que o pedido tem de proceder, sendo que os valores já restituídos pela arguida A... devem ser tidos em conta para o cálculo do montante a condenar.
Ora, não obstante considerarmos que com este instituto, o legislador pretende evitar que o arguido enriqueça, de alguma forma, com o crime, mas também assegura que o agente não empobreça com o mesmo, pois que este instituto não configura uma pena, pelo que e quando há conflito entre o pedido do lesado e o pedido do Estado efetuado ao abrigo deste preceito, os 2 não podem proceder ao mesmo tempo, cedendo o pedido do Estado em detrimento das pretensões dos lesados, temos que obedecer ao postulado no AUJ 5/2024, de 09/05 pelo que também vamos declarar perdido a favor do estado a quantia de 1.022.258,81€.
E aqui vamos transcrever uma parte do AUJ que poderá ajudar a solucionar um possível imbróglio que a decisão do STJ possa suscitar nas partes:
“Em conclusão, o Estado deverá proceder ao confisco, sem constrangimento e independentemente da dedução de pedido de indemnização cível, quando os bens não possam ser restituídos ao lesado. Se houver pedido de indemnização cível deduzido, o Tribunal poderá atribuir ao lesado, a requerimento deste, até ao limite do dano causado, as vantagens declaradas perdidas - artigos. 110.º, 111.º, e 130.º, n.º 2, do CP.
No entanto, se o lesado puder beneficiar do regime de reparação oficiosa da vítima - artigo 82.º-A, do CPP - ou tiver deduzido pedido de indemnização cível ou puder deduzi-lo em separado, nos termos do artigo 72.º, do CPP, sempre poderá requerer ao Estado a atribuição dos bens perdidos ou o produto da sua venda, por força do disposto no artigo 130.º, n.º 2, do CP. Caso os bens possam ser restituídos ao lesado - artigo 186.º, n.º 1, do CPP - e, com isso, o agente for colocado na situação patrimonial em que estaria antes da ocorrência do facto ilícito, nada mais haverá a fazer. Se a vantagem for de valor superior ao prejuízo causado ao lesado, deverá o Estado confiscar o seu excesso.
A coexistência entre a perda de vantagens e a pretensão indemnizatória é, pois perfeitamente admissível. Tal não significa que o arguido possa vir a ser executado por ambos os títulos, mas nada impede que o ofendido/lesado os utilize alternativamente, pois têm âmbitos subjetivos distintos, não estando a sentença que condena no pagamento da indemnização apta a assegurar as finalidades pretendidas com o confisco.»
Com tais argumentos foi o ora recorrente AA, - bem com os coarguidos BB, CC, DD e A... -, condenado a pagar ao Estado de forma solidária com os indicados coarguidos a título de perda de vantagem patrimonial, a quantia de 1.022.258,81€, sem prejuízo do disposto no AUJ 5/2024, de 09/05.
O citado Acórdão Uniformizador nº5/2024 fixou a seguinte jurisprudência:
«Nos termos do disposto no artigo 111.º, n.os 2 e 4, do Código Penal, na redacção dada pela Lei n.º 32/2010, de 02/09, e no artigo 130.º, n.º 2, do Código Penal, na redacção anterior à Lei n.º 30/2017, de 30/05, as vantagens adquiridas pela prática de um facto ilícito típico devem ser declaradas perdidas a favor do Estado, mesmo quando já integram a indemnização civil judicialmente pedida e atribuída ao lesado pelo mesmo facto.»
O que quer dizer que o referido Acórdão Uniformizador se reporta à legislação em vigor à data dos factos julgados nos presentes autos e a jurisprudência fixada é clara no sentido de que a perda de vantagens deve ser decretada mesmo nos casos de o lesado ter deduzido pedido de indemnização cível e a indemnização civil lhe ter sido atribuída.
Os pressupostos da declaração de perda são a existência de um facto ilícito e a obtenção de proveitos. A vantagem patrimonial surge, pois, na sequência da prática da infração penal.
Para ser declarada a perda de vantagens, demonstrada que está a responsabilidade criminal, não obsta a que o beneficiário desse proveito económico tenha sido terceira pessoa, - neste caso a Instituição Social que o arguido representava como Presidente do respetivo Conselho de Administração - como resultava do disposto do art.111 nº2 do CP na redação da lei nº32/2010 de 2 de setembro em vigor à data dos factos que prevê:
«São também perdidos a favor do Estado, sem prejuízo dos direitos do ofendido ou de terceiro de boa fé, as coisas, direitos ou vantagens que, através do facto ilícito típico, tiverem sido adquiridos, para si ou para outrem, pelos agentes e representem uma vantagem patrimonial de qualquer espécie.» - ressalva a negrito feita por nós.
No que respeita à alegada duplicação de títulos temos de esclarecer que em caso algum poderá ocorrer duplicação de pagamento.
Face à natureza autónoma e penal do instituto de perda de vantagens do crime, tal instituto não se confunde nem com a pena, nem com a indemnização civil, não podendo deixar de ser aplicado, quando pedido na acusação, e quando se comprove, por parte dos arguidos uma conduta criminosa que se traduziu no recebimento indevido de várias quantias que lhes forma pagas pela administração da segurança social. Porém, deste facto não poderá em caso algum resultar um duplo ressarcimento.
Assim, a eficácia útil da declaração de perda dependerá da não satisfação da obrigação de reembolsar a lesada, quer esta advenha do não pagamento por parte dos arguidos da condenação em indemnização cível, quer da falta diligência da segurança social em propor execução com vista ao pagamento da indemnização civil.
Aqui tem também aplicação o disposto no nº2 do art.130 do CP na medida em que o pagamento ocorre já na plena vigência deste preceito legal, pelo que a perda decretada reverterá para a vítima do crime na medida do valor reclamado por esta em sede de indemnização.
Nada, pois, temos a censurar ao Acórdão recorrido no que respeita ao decretamento da perda de vantagens do crime.
D - Recurso do MP relativamente ao arguido AA
A discordância do MP relativamente a este arguido prende-se com a medida concreta da pena aplicada.
Entende o MP que o Tribunal a quo determinou ao arguido AA uma pena concreta muito próxima do limite mínimo da moldura pena abstrata, com a justificação de que «os arguidos não atuaram em benefício próprio, mas sim de uma instituição de solidariedade social, o que diminui a ilicitude».
Considera que A comunidade não compreende que o responsável de uma IPSS que toma a decisão de enganar a Segurança Social nos termos em que resultaram provados, durante seis anos e obtendo para essa IPSS, em prejuízo de outras instituições, comparticipações indevidas de 1.653.544,95 seja condenado numa pena tão próxima do limite mínimo da moldura abstrata da pena.
Entende que a pena aplicada sendo tão próxima do mínimo legal dá uma imagem enfraquecida das capacidades do sistema judicial na dissuasão da prática deste tipo de crime que tanto alarme social gera.
Pretende o agravamento da pena concreta cominada ao arguido AA para pelo menos cinco anos de prisão.
Indica como violadas as normas dos artigos 40 e 71 do CP, acrescentando que não merece censura a decisão de suspender a pena aplicada ao mencionado arguido.
Porém, refere que não foi dado cumprimento ao art.14 do RGIT, o qual se mostra violado, pretendendo que se tirem as consequências legais das suas alegações.
Quanto ao agravamento da pena pretendido pelo MP tendo por base o que ficou dito a propósito da pretendida redução da pena no recurso do arguido AA no sentido que foi valorado adequadamente o grau de ilicitude e da culpa por referência ao contexto em que foi o crime praticado, reafirmamos que nenhuma censura merece a decisão do Tribunal recorrido quanto ao quantum da pena concretamente aplicada a este recorrente.
Relativamente à não aplicação do disposto no art.14 do RGIT que dispõe no seu nº1:
«1 - A suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa.»
Temos vindo a defender a tese de que tal preceito é sempre aplicável nos crimes fiscais independentemente da ponderação das circunstâncias do caso concreto e sobre esta questão já se pronunciou no sentido da sua constitucionalidade o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 546/2024 relatado pela Conselheira Maria Benedita Urbano e disponível para consulta em https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20240546.html.
A necessidade de condicionar a suspensão da execução da pena à obrigação de pagar os valores no caso concreto indevidamente recebidos e os seus acréscimos legais se forem devidos não é uma possibilidade, mas sim de uma obrigatoriedade imposta pelo legislador como vem referido no Ac. desta Relação de 11/03/2026 que a relatora subscreveu como adjunta, e para cujos fundamentos remete no que respeita a esta questão.
Porém, e não obstante a obrigatoriedade de condicionar a aplicação do instituto da suspensão da execução da pena ao valor indevidamente recebido, o que temos como certo, a verdade é que no caso concreto estamos perante um crime cometido em coautoria por quatro pessoas singulares, sendo que a todas elas foi aplicada pena de prisão suspensa na sua execução, e o RGIT não refere que em casos de coautoria em que todos os arguidos vêm a execução da pena de prisão ser suspensa, a condição tenha de ser igual para todos, até porque a condição a aplicar é uma questão individual e prende-se com o comportamento a adotar por cada arguido na fase de execução da condenação, não sendo exigível que o pagamento da condição se faça tantas vezes quantos os arguidos, nem que um deles satisfaça a condição beneficiando os outros com a sua conduta.
Na verdade, e citando o Ac. do STJ de 24/11/93, relatado pelo Conselheiro Pinto Bastos, cujo sumário se encontra publicado em www.dgsi.pt:
«No instituto da suspensão da pena une-se o juízo de desvalor ético-social contido na sentença penal e o apelo, fortalecido pela ameaça de executar a pena no futuro, à própria vontade do condenado em se reintegrar na sociedade.
Por isso, filosofia essencial a este instituto é a capacidade da medida para apontar ao arguido o rumo certo no domínio da valoração do seu comportamento de acordo com as exigências do direito penal, impondo-se-lhe como factor pedagógico de contenção e auto-responsabilização pelo comportamento posterior, a capacidade do arguido em sentir essa ameaça da pena a exercer sobre si o efeito contentor, em caso de situação parecida e a capacidade de vencer a vontade de delinquir de novo.»
Só com o comportamento posterior do condenado será possível aferir se o juízo de prognose favorável feito pelo Tribunal de julgamento se revela acertado e se o instituto da suspensão da execução enquanto pena de substituição satisfez as finalidades da punição relativamente a cada um dos arguidos individualmente considerados.
Assim sendo entendemos razoável dividir o valor total das quantias indevidamente percebidas por via da ação conjunta dos arguidos de acordo com a respetiva culpa apurada nos autos e gravidade da pena concreta cominada.
Nestes termos, afigura-se-nos que a suspensão da concreta pena de prisão aplicada ao arguido AA, atenta a sua posição de liderança e capacidade de influenciar os restantes arguidos, deve ficar condicionada ao pagamento ao Instituto da Segurança Social, da quantia de € 500.000,00 (quinhentos mil euros).
Atenta a elevada quantia fixada como condição de suspensão da execução da pena aplicada ao arguido AA consideramos ser de manter o período de suspensão de cinco anos determinado no acórdão recorrido para possibilitar a satisfação da condição agora imposta, pelo que, improcederá a pretensão do recorrente AA no sentido da redução de tal período.
E - Recurso da A... e recurso da arguida BB a qual se limitou a aderir ao recurso interposto pela Instituição com a declaração de adesão correspondente à peça processual nº..., referência citius nº40734290, o que justifica a apreciação conjunta.
(…)
b) Das inconstitucionalidades
A recorrente alega nas conclusões recursórias 150 a 153 que a circunstância de as inspetoras da SS terem participado e conduzido a investigação é uma ingerência processual que subverte os princípios do Estado de Direito violadora do disposto no art.20 nº4 da CRP.
O art.263 nº1 do CPP dispõe: «A direção do inquérito cabe ao Ministério Público, assistido pelos órgãos de polícia criminal.»
Este artigo do CPP, tem, no entanto, de ser conjugado com o art.40 do RGIT, o qual prevê o seguinte, na parte que para o caso concreto, interessa:
«1 - Adquirida a notícia de um crime tributário procede-se a inquérito, sob a direcção do Ministério Público, com as finalidades e nos termos do disposto no Código de Processo Penal.
2 - Aos órgãos da administração tributária e aos da segurança social cabem, durante o inquérito, os poderes e funções que o Código de Processo Penal atribui aos órgãos e às autoridades de polícia criminal, presumindo-se-lhes delegada a prática de atos que o Ministério Público pode atribuir àquelas entidades, independentemente do valor da vantagem patrimonial ilegítima.
3 - No âmbito do inquérito, para efeitos do Código de Processo Penal, são consideradas autoridade de polícia criminal:
b) Os presidentes das pessoas coletivas de direito público da segurança social a quem estejam cometidas as atribuições nas áreas dos contribuintes e dos beneficiários;
4 - A instauração de inquérito pelos órgãos da administração tributária e da administração da segurança social ao abrigo da competência delegada deve ser de imediato comunicada ao Ministério Público.»
Por outro lado, o MP proferiu nos autos durante a fase de inquérito o seguinte despacho com data de 27/02/2015:
«Delega-se no Núcleo de Investigação Criminal do Porto da Segurança Social, a competência para a realização das necessárias diligências no âmbito do presente inquérito, nos termos e ao abrigo do disposto nos art.º 40.º e 41.º, do RGIT.
Prazo: 120 (cento e vinte) dias.
Comunique aquando da entrega dos mandados de busca e busca domiciliária cuja emissão adiante será ordenada e promovida.
***
Os presentes autos tiveram origem no relatório parcelar elaborado pelos Serviços de Inspecção-Geral do Ministério da Solidariedade, Emprego e Segurança Social, junto a fls. 4 e seguintes dos autos, onde se descrevem circunstanciadamente os resultados da auditoria realizada à IPSS “A...”.Conforme resumidamente se descreve no sumário executivo do referido relatório (cfr. fls. 8-9), e conforme é descrito de forma mais pormenorizada ao longo de todo o relatório, suportado pelos vários e extensos anexos que o acompanham, foi possível apurar que a entidade auditada, enquanto instituição particular de solidariedade social beneficiária de apoios sociais atribuídos no âmbito de acordos de cooperação e de gestão celebrados com o Estado Português, «adulterou as listagens de utentes remetidas ao Centro Distrital ..., comunicando mensalmente, e de forma reiterada, um número de utentes superior à frequência real efectivamente verificada, de modo a que aquelas listagens atingissem o número de utentes previsto em cada um dos acordos de cooperação celebrados e obter, dessa forma, a comparticipação máxima estabelecida».
Posteriormente em 8/06/2015 o MP proferiu o seguinte despacho:
«Na sequência da oportuna delegação de competência para a realização das diligências de investigação no Núcleo de Investigação Criminal do Porto da Segurança Social, atenta a matéria em causa nos autos e a extensa documentação entretanto apreendida, delega-se igualmente no NFEJ - Núcleo de Fiscalização de Equipamentos Sociais do Porto da Segurança Social, a competência para a realização das diligências de investigação no âmbito do presente inquérito, nos termos e ao abrigo do disposto nos art.º 40.º e 41.º, do RGIT.
Prazo: 120 (cento e vinte) dias.
Dê conhecimento ao OPC e ao referido NFEJ.»
Posteriormente em 6/07/2017
Foi proferido novo despacho no inquérito com o seguinte teor:
«No presente inquérito investiga-se a prática de um crime de burla tributária, p. e p.pelo artigo 87.º, n.º 1 e 3, do RGIT.
Apesar das insistências e reuniões efectuadas para o efeito, a Segurança Social não conseguiu remeter ainda a análise documental e informática global com vista a apurar a totalidade das comparticipações indevidamente prestadas e o valor da vantagem patrimonial, tendo já sido solicitado a fls. 163T o envio do original do inquérito.
Contudo, é já seguro referir que estará em causa um eventual prejuízo de valor consideravelmente elevado causado à Segurança Social e estão em causa factos complexos atendendo à sua dimensão e irregularidades já apontadas (cfr. informação da Segurança Social datada de 27/02/2017).
Assim, e face ainda à informação da Segurança Social de fls. 141T, considera-se que as diligências de investigação a realizar no presente inquérito deverão ser desenvolvidas pela Segurança Social conjuntamente com a Polícia Judiciária.
Nestes termos, ao abrigo do disposto no artigo 41.º, n.º 4, do RGIT, determina-se a constituição de uma equipa mista de investigação a ser composta por elementos da Segurança Social e da Polícia Judiciária do Porto (artigo 7.º, n.º 4, al. a), da Lei n.º 49/2008, de 27 de Agosto), a quem se delega os actos de investigação necessários.
Dê conhecimento à Segurança Social e à Polícia Judiciária, que deverão informar em dez dias os elementos que hão-de compor a equipa mista ora ordenada.
Deverá atender-se à realização das diligências indicadas a fls. 535/536 (numeração do inquérito original), as quais deverão ser realizadas com a celeridade possível atenta a antiguidade do presente inquérito.
Prazo: 120 dias.»
Conjugando tais elementos verifica-se que nos termos dos artigos 40 nº2 e 41 nº1 al. c), ambos do RGIT a competência para a investigação relativa à prática de crimes contra a Segurança Social presume-se delegada nos presidentes das pessoas coletivas de direito público a quem estejam cometidas as atribuições nas áreas dos contribuintes e dos beneficiários. E de acordo com o disposto no art.41 nº2 do RGIT «Os atos de inquérito para cuja prática a competência é delegada nos termos do número anterior são realizados pelos funcionários designados pelas autoridades de polícia criminal competentes, no âmbito da autonomia técnica e tática necessária ao eficaz exercício dessas atribuições.»
Assim, conjugando os vários elementos verifica-se que a intervenção das Inspetoras da Segurança Social se deu no âmbito de uma competência delegada que o legislador consagra nos referidos preceitos legais não se verificando qualquer irregularidade.
Não se vislumbra em que medida é que essa circunstância viola o art.20 da CRP, já que em nada obsta ao direito ao patrocínio judiciário e às consultas jurídicas, nem interfere com o respeito pelo princípio do contraditório.
Por outro lado, a recorrente alega que foi violado o princípio da igualdade ao conferir maior credibilidade às provas apresentadas pela Segurança Social que às que foram apresentadas pela defesa - cfr. conclusões recursórias 83 e 84.
Ora, como vimos a prova foi recolhida pelas entidades que no caso concreto tinham competência para a investigação e não se vislumbra que isso viole o disposto no art.13 da CRP, onde está consagrado o princípio da igualdade, o qual visa garantir que se trate de forma idêntica o que é essencialmente igual e que se diferencie apenas o que for desigual.
Está proibido o tratamento diverso não fundamentado, mas permite-se que se estabeleçam diferenças de tratamento desde que justificadas por motivos lógicos e válidos.
A valoração da prova é feita de acordo com o disposto no art.127 do CPP que consagra o princípio da livre apreciação da prova, pelo que, não vislumbramos qualquer violação de preceitos legais ou constitucionais pelos aludidos motivos.
Improcede pelo exposto este argumento do recurso.
Assim, e tendo em conta as questões que já foram apreciadas no recurso do arguido AA, terá de improceder na sua totalidade o recurso da A... e recurso da arguida BB que ao mesmo aderiu.
F - Recurso do MP relativamente à arguida BB
A discordância do MP relativamente a esta arguida prende-se com a medida concreta da pena aplicada.
Considera que a arguida tendo a seu cargo a Direção de Utentes e Contabilidade, foi a principal executora da atividade delituosa em causa nos autos.
Era ela quem sabia que utentes podiam ser emprestados de um centro ao outro ou até quando um utente que já tivesse falecido ou desistido continuava nas listagens a enviar à Segurança Social, de modo a que essas listagens fossem enviadas com os números mais próximos possíveis dos acordos de cooperação.
Considera que a pena fixada à arguida não é adequada à sua culpa nem às fortes exigências de prevenção geral que se fazem sentir transmitindo uma imagem enfraquecida das capacidades do sistema judicial na dissuasão da prática deste tipo de crime que tanto alarme social gera.
Pretende o agravamento da pena para montante não inferior a 5 anos de prisão.
Aqui chegados, discordamos do recorrente, porquanto, efetivamente a arguida foi uma grande impulsionadora das instruções do Presidente da Instituição e a sua ação foi bastante ativa com vista à obtenção das vantagens indevidamente recebidas; porém, e atento a que esta atuava em consequência do que determinava o Presidente que era quem falava em nome da Instituição, como referiu em audiência de julgamento a testemunha MMM, salientando que «o que fosse dito pelo Presidente não podia ser alterado,… já que, ninguém podia contrariar o que fosse decidido pelo Presidente».
Assim sendo, tem de se concluir que a medida da culpa da arguida BB não é superior à do Presidente da Instituição, sendo a culpa o limite fixado pelo legislador para a medida da pena, nos termos do art.40 nº2 do CP, e tendo este Tribunal mantido a pena aplicada ao arguido AA, está desde logo, excluída a possibilidade de agravar a pena da arguida BB que diligenciava no cumprimento das instruções dadas por aquele.
Improcede, pelo exposto, a pretensão de agravamento da pena aplicada à arguida.
O recorrente não se insurge quanto à decisão de suspender a execução da pena de prisão determinada à arguida. Porém, refere que não foi dado cumprimento ao art.14 do RGIT, o qual se mostra violado, pretendendo que se tirem as consequências legais das suas alegações.
Quanto a esta matéria, em termos de fundamentação de direito, remetemos para o que foi decidido quanto ao arguido AA e tendo em conta a já referida atuação essencial da arguida BB no plano global de obter vantagens indevidas da Segurança Social, decide-se condicionar a suspensão da concreta pena prisão cominada à arguida BB ao pagamento ao Instituto da Segurança Social da quantia de € 250.000,00, (duzentos e cinquenta mil euros).
G - Recurso do arguido CC
(…)
1ª questão
Da descriminalização da conduta
Alega o recorrente nas suas conclusões recursórias 1 a 7 que a conduta que é imputada aos arguidos pela acusação foi descriminalizada por via do DL nº 126-A/2021, de 31 de Dezembro, que alterou o Decreto-Lei nº 64/2007, de 14 de Março e passou a ser juridicamente qualificada como contraordenação nos termos da al. f) do art. 39-C do DL 126-A/2021.
Este preceito qualifica como contraordenação grave a inexistência de comunicação mensal de dados ou a comunicação de dados errados relativos à frequência de utentes, no caso das respostas com acordo de cooperação.
Sobre esta matéria alega o MP na resposta aos recursos que no caso concreto não está apenas em causa a remessa à Segurança Social de listagens com dados incorretos. O que está em causa, como promana da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, é uma conduta enganosa dirigida ao recebimento de comparticipações indevidas. Tal conduta enganosa tem relevância criminal e não está abrangida pela aludida descriminalização.
Vejamos!
Sobre esta questão pronunciou-se o Juiz titular do processo em primeira instância por despacho proferido nos autos em 13/07/2023, nos seguintes termos:
«Afirmam os arguidos que a conduta pela qual se encontram pronunciados está descriminalizada face à entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 126-A/2021 de 31/12 que altera o Decreto lei n.º 64/2007, de 14/03, na medida em que tal conduta agora está prevista como contraordenação grave no seu art.º 39º-C, alínea f) a “inexistência de comunicação mensal de dados ou a comunicação de dados errados relativos à frequência de utentes, no caso das respostas com acordo de cooperação”.
Porém não assiste qualquer razão aos arguidos pelo simples facto da conduta pela qual estão acusados/pronunciados ir muito mais além da simples contra-ordenação. Na verdade, enquanto que a contra-ordenação prevista naquele DL apenas visa as comunicações indevidas ou a ausência de comunicações, o crime pelo qual os arguidos vêm acusados respeita ao recebimento indevido de comparticipações no âmbito de acordos de cooperação, sendo que esse recebimento pode ter por base a remessa de listagens que não estavam em conformidade com a realidade.
Ou seja, a conduta dos arguidos, conforme está descrita na acusação, vai muito mais além da simples contra-ordenação, sendo que por isso nunca estaríamos perante um caso de descriminalização de condutas, mas apenas numa relação de concurso real ou aparente entre o crime e a contra-ordenação.
Logo e sem mais improcede a alegada descriminalização da conduta dos arguidos.»
Relativamente a este despacho foi interposto recurso para esta Relação pelos arguidos AA e FF que foi decidido no Apenso F por Acórdão publicado em 21/02/2024.
O Acórdão em causa tem o seguinte teor no que respeita à apreciação da questão suscitada:
«Os dois arguidos suscitaram a questão da descriminalização das condutas que lhes são imputadas em sede de instrução. Como confirmam no recurso, tal questão veio a ser conhecida em sede de decisão instrutória e foi decidida nos seguintes termos:
A segunda questão suscitada que importa analisar por uma questão de lógica precedente prende-se com a alegação da descriminalização da conduta que vem imputada aos arguidos.
Efetivamente, nos termos do artigo 39.º-C, al.ª f), do decreto lei n.º 126-A/2021 de 31-12 (que alterou o decreto lei n.º 64/2007 de 14-03 e que define o regime jurídico de instalação, funcionamento e fiscalização dos estabelecimentos de apoio social geridos por entidades privadas), passou a prever-se como contra-ordenação grave “A inexistência de comunicação mensal de dados ou a comunicação de dados errados relativos à frequência de utentes, no caso das respostas com acordo de cooperação”, alegando os arguidos que por via da criação desta contra-ordenação ocorreu uma descriminalização da conduta dos arguidos;
O Ministério Publico pronunciou-se em sede de debate, pelo indeferimento de tal pretensão. Concordando na integra com os fundamentos expostos pelo Ministério Publico damos os mesmos aqui por reproduzidos:
“em primeira linha não deixa de ser curioso que os arguidos BB, AA e FF, venham agora sustentar que a conduta que lhes vem imputada na acusação pública é uma contra-ordenação, quando, no requerimento de abertura de Instrução afirmaram que nunca procederam ao preenchimento errado, nem deram ordens nesse sentido, alegando, pois, em contradição consigo próprios, com os seus próprios argumentos; mas adiante e apreciando: a conduta base dos arguidos prende-se com o recebimento indevido de comparticipações no âmbito designadamente de acordos de cooperação, sendo que esse recebimento teve na sua base a remessa de listagens que a acusação pública sustenta não estarem em conformidade com a realidade; se assim é, a remessa dessas listagens com dados incorretos, integra, em si, a dita contra-ordenação; todavia, a conduta que vem imputada aos arguidos na acusação pública, conforme mencionado, inclui um plus, inclui algo mais, reportado ao recebimento indevido subsequente de mais de 3 milhões de euros por via da correspondente conduta enganosa; ora, a contra-ordenação não exige este recebimento indevido, pelo que a mesma esgota-se naquela primeira conduta, independentemente desta segunda (recebimento indevido), nada obstando a que, por haver uma conduta acrescida (recebimento indevido), este possa integrar matéria criminal; se em causa estivesse somente a remessa de uma listagem com dados incorretos, estaríamos perante a dita contra-ordenação e tão só; como temos bastante mais, desde logo um recebimento de valores indevidos, nada obsta a responsabilização criminal; já se a contra-ordenação agora criada previsse como elemento ou pressuposto da mesma, o recebimento de quantias indevidas como sucede no caso dos autos, então aí sim, a conduta dos arguidos estava esgotada nessa responsabilidade contraordenacional; não o tendo feito o legislador, nada obsta à sua responsabilização criminal, que por via da criação desta contra-ordenação ocorreu uma descriminalização das suas condutas; ora, em primeira linha não deixa de ser curioso que os arguidos venham agora sustentar que a conduta que lhes vem imputada na acusação pública quando, no requerimento de abertura de Instrução afirmaram que nunca procederam ao preenchimento errado, nem deram ordens nesse sentido, alegando, pois, em contradição consigo próprios, com os seus próprios argumentos; mas adiante e apreciando: a conduta base dos arguidos prende-se com o recebimento indevido de comparticipações no âmbito designadamente de acordos de cooperação, sendo que esse recebimento teve na sua base a remessa de listagens que a acusação pública sustenta não estarem em conformidade com a realidade; se assim é, a remessa dessas listagens com dados incorretos, integra, em si, a dita contra-ordenação; todavia, a conduta que vem imputada aos arguidos na acusação pública, conforme mencionado, inclui um plus, inclui algo mais, reportado ao recebimento indevido subsequente de mais de 3 milhões de euros por via da correspondente conduta enganosa; ora, a contra-ordenação não exige este recebimento indevido, pelo que a mesma esgota-se naquela primeira conduta, independentemente desta segunda (recebimento indevido), nada obstando a que, por haver uma conduta acrescida (recebimento indevido), este possa integrar matéria criminal; se em causa estivesse somente a remessa de uma listagem com dados incorretos, estaríamos perante a dita contra-ordenação e tão só; como temos bastante mais, desde logo um recebimento de valores indevidos, nada obsta a responsabilização criminal; já se a contra-ordenação agora criada previsse como elemento ou pressuposto da mesma, o recebimento de quantias indevidas como sucede no caso dos autos, então aí sim, a conduta dos arguidos estava esgotada nessa responsabilidade contraordenacional; não o tendo feito o legislador, nada obsta à sua responsabilização criminal.”
Termos em que julgo improcedente o argumento da descriminalização da conduta dos arguidos. Notifique.
Nos termos do disposto no art.º 311.º, n.º 1, do CPP, recebidos os autos no tribunal, o presidente pronuncia-se sobre as nulidades e outras questões prévias ou incidentais que obstem à apreciação do mérito da causa, de que possa desde logo conhecer.
Na sequência das nulidades e irregularidades suscitadas pelos arguidos nas respetivas contestações, por despacho de 13.07.2023 com a referência 450480371 foi julgada improcedente a alegada descriminalização da conduta dos arguidos. Em síntese, como vimos, o despacho recorrido refere que a conduta pela qual estão acusados/pronunciados vai muito mais além da simples contra-ordenação. Na verdade, enquanto que a contra-ordenação prevista naquele DL apenas visa as comunicações indevidas ou a ausência de comunicações, o crime pelo qual os arguidos vêm acusados respeita ao recebimento indevido de comparticipações no âmbito de acordos de cooperação, sendo que esse recebimento pode ter por base a remessa de listagens que não estavam em conformidade com a realidade. Ou seja, a conduta dos arguidos, conforme está descrita na acusação, vai muito mais além da simples contra-ordenação, sendo que por isso nunca estaríamos perante um caso de descriminalização de condutas, mas apenas numa relação de concurso real ou aparente entre o crime e a contra-ordenação.
Nenhuma censura merece. - (negrito nosso)
O art.º 39.º-C, al. f), do Decreto Lei n.º 126-A/2021, de 31/12 (que alterou o Decreto Lei n.º 64/2007, de 14/03, que define o regime jurídico de instalação, funcionamento e fiscalização dos estabelecimentos de apoio social geridos por entidades privadas), passou de facto a prever como contra-ordenação grave a inexistência de comunicação mensal de dados ou a comunicação de dados errados relativos à frequência de utentes, no caso das respostas com acordo de cooperação. Todavia, tal previsão não descriminaliza a conduta indiciada. Com efeito, in casu não está apenas em causa a remessa de uma listagem com dados incorretos. Como referiu o Ministério Público no debate instrutório, a conduta base dos arguidos prende-se com o recebimento indevido de comparticipações no âmbito designadamente de acordos de cooperação, sendo que esse recebimento teve na sua base a remessa de listagens que a acusação pública sustenta não estarem em conformidade com a realidade; se assim é, a remessa dessas listagens com dados incorretos, integra, em si, a dita contra-ordenação; todavia, a conduta que vem imputada aos arguidos na acusação pública, conforme mencionado, inclui um plus, inclui algo mais, reportado ao recebimento indevido subsequente de mais de 3 milhões de euros por via da correspondente conduta enganosa.
Temos, pois, que a conduta dos arguidos não foi descriminalizada, o que, aliás, é de elementar evidência. Basta atentar na factualidade pela qual foram pronunciados.
Assim, e por aqui nos ficamos, mostra-se completamente despropositada a alegação de que o sustentado no despacho recorrido é perfeitamente impertinente, insubsistente e carente de qualquer válida e congruente razão ou fundamento.»
Aqui chegados e dando o nosso acordo aos fundamentos invocados no acórdão proferido no apenso F temos agora de atentar na matéria de facto que foi dada como assente nos autos e que já reanalisamos no que respeita aos arguidos AA, BB e A....
«98.º Na execução de plano previamente delineado, pelo menos os arguidos AA, BB e CC e por si e em representação da arguida A..., conluiados entre si, veicularam ordens, que transmitiram verbalmente em reuniões mantidas com os demais Diretores de Serviços Centrais (AA) e com os Coordenadores de Centros Sociais (BB e CC), ou por meio de telefonemas, no sentido de alcançarem as maiores comparticipações possíveis da Segurança Social.
99.º No âmbito das diversas reuniões de trabalho mantidas com os Coordenadores dos Centros Sociais, o arguido AA, transmitiu sucessiva e repetidamente àqueles a necessidade de acautelarem a subsistência financeira da instituição, advertindo-os de que, para tal, teriam imperativamente de fazer constar das comunicações mensais de utentes a enviar à Segurança Social, dados de frequência não conformes com a frequência real de utentes por resposta social e por centro, referindo-se expressamente à situação de empréstimo de utentes, por forma a lograrem obter os valores de comparticipações máximos possíveis previstos nos Acordos de Cooperação celebrados.
100.º Nas aludidas reuniões de trabalho encontravam-se ainda presentes, muitas das vezes, o arguido FF ou o arguido EE, bem como os Diretores de Serviço e arguidos BB e CC.
101.º Para além das ordens transmitidas no decurso das reuniões de trabalho, como acima mencionado, as instruções para preenchimento das listagens de utentes pelo valor máximo previsto nos acordos de cooperação ou o mais aproximado do valor máximo, eram transmitidas telefonicamente ou pessoalmente, de forma não rastreável - mediante a ausência de redução a escrito e por meio de mera transmissão oral.
102.º Sobretudo pela arguida BB, na qualidade de Diretora da Direção de Utentes e Contabilidade e, ainda, pelos arguidos CC e DD, eram efetuados contactos telefónicos com os Coordenadores dos Centros Sociais ou funcionários administrativos dos aludidos centros, insistindo pelo preenchimento das listagens de utentes a enviar à Segurança Social, de acordo com as regras e instruções dadas nas reuniões de trabalho pelo arguido AA, mandando-as corrigir se fosse necessário e indicando utentes que poderiam ser incluídos nessas listagens, mas que não frequentavam tais serviços.
113.º Mediante a adoção das condutas supramencionadas, lograram os arguidos AA, BB, CC e DD proceder à adulteração das listagens de comunicação mensal que era enviada à Segurança Social, por forma a conseguirem receber o valor máximo de comparticipação previsto em cada acordo de cooperação ou, pelo menos, o valor mais aproximado do valor máximo previsto.
115.º Nas listagens de utentes mensais enviadas à Segurança Social, os arguidos AA, BB, CC e DD, combinados entre si e em conjugação de esforços, em representação e/ou no interesse da arguida A..., adotaram, no período compreendido entre janeiro de 2009 e abril de 2015, com as exceções temporais já referidas quanto aos arguidos BB, CC e DD, as seguintes condutas:
a) A inclusão de utentes em listagens já depois do seu falecimento;
b) A comunicação de utentes como frequentadores de duas respostas ou equipamentos sociais, quando na realidade apenas frequentavam e usufruíam de um serviço;
c) A comunicação de utentes apenas mediante a indicação de NISS, que eram inválidos ou inexistentes, solicitando comparticipações para pessoas sem registo de NISS ou inexistentes;
d) A inclusão nas listagens de comunicação mensal das respostas sociais de: Creche, Educação Pré-Escolar, Serviço de Apoio Domiciliário (SAD), Centro de Dia ou Centro de Convívio, de utentes que não cumpriam os requisitos de idade recomendados para frequência de tais respostas sociais;
e) O “empréstimo” de utentes entre Centros Sociais e/ou entre respostas sociais;
f) A inclusão nas listagens/comunicações enviadas à Segurança Social, de utentes que, na realidade, naquele período de tempo, não frequentaram qualquer dos Centros Sociais da A....
Concretizando:
116.º Os arguidos AA, por si e por interposta pessoa, BB, CC e DD, no interesse da arguida A..., deram ordens verbais aos funcionários e responsáveis dos Centros Sociais para não procederem à retirada de utentes saídos da instituição, por livre vontade ou por falecimento, das listagens enviadas, enquanto não houvesse novo utente para substituir tal saída e caso a listagem a comunicar ficasse com número inferior ao previsto no acordo de cooperação, por forma a obstar à devolução do valor da respetiva comparticipação.
117.º No período compreendido entre janeiro de 2009 e abril de 2015 e no seguimento do plano estabelecido em 2009 - ao qual aderiram posteriormente os arguidos DD e CC, nas datas supra constantes - os arguidos BB e DD, na qualidade de funcionários dentro da instituição que preenchiam as listagens finais que eram enviadas à S. Social, por si e em representação da arguida A..., procederam à manutenção e inclusão de utentes já falecidos em listagens enviadas à S. Social, assim auferindo comparticipações indevidas por parte da Segurança Social,
150.º Assim, nos casos em que determinado centro ou resposta social não atingia o número de utentes fixado no acordo celebrado, os arguidos fizeram constar das listagens enviadas à Segurança Social como tendo frequentado aquela resposta ou centro, NISS de utentes respeitantes a centro social ou resposta diversa do efetivamente frequentado.
151.º Tal procedimento foi determinado pelo arguido AA e coordenado e executado pelos arguidos BB, CC e DD, no interesse da arguida A..., sendo que na coordenação dessa execução os arguidos CC, BB e DD recebiam informação dos centros que tinham utentes a mais e daqueles que necessitavam de utentes para completar o acordo e depois transmitiam os NISS aos respetivos centros para preencherem as listagens nesses termos.
152.º Além disso e para melhor coordenação desses empréstimos, o arguido CC, elaborou quadros em que continha o número real de utentes e o número de utentes em acordo.
155.º Por último, no mesmo período, sob a ordem do arguido AA e controlo e execução dos arguidos BB, CC e DD, no interesse da arguida A..., os arguidos BB e DD incluíram nas listagens/comunicações enviadas mensalmente à Segurança Social, pessoas que, naquele período de tempo a que correspondia a comunicação, não frequentavam a instituição.
170.º Com a conduta supra descrita, nomeadamente com as comunicações totais supra efetuadas lograram os arguidos obter para as contas da arguida A... um total de 3.389.818,87€ (três milhões, trezentos e oitenta e nove mil, oitocentos e dezoito euros e oitenta e sete cêntimos) de comparticipações ou atribuições patrimoniais.
171º Sendo que desse montante não podemos esquecer as especificidades supra descritas.
172.º Os arguidos tinham perfeita consciência - sobretudo pelas funções que desempenhavam, quer os arguidos AA, FF e EE, respetivamente enquanto Presidente do Conselho de Administração, Tesoureiro e Vogal, quer os arguidos BB e CC, enquanto Diretores de Serviços Centrais, e o arguido DD enquanto funcionário da DUC -, dos Acordos de Cooperação celebrados com a Segurança Social e dos critérios estabelecidos para a atribuição das comparticipações por utente e por valência;
173.º Bem sabendo que estavam obrigados a fornecer, mensalmente, à Segurança Social, os números reais dos utentes, por valência e por Centro Social efetivamente frequentados pelos mesmos.
174.º Não obstante, agiram todos os arguidos, de forma livre, voluntária e consciente.
175.º Bem sabendo os arguidos AA, CC, BB e DD que nos denominados casos de empréstimos, estavam a comunicar à S. Social uma situação não condizente com a realidade.
176.º Bem sabendo também os arguidos AA, CC, BB e DD que nas situações de óbito, com as exceções supra identificadas, estavam a comunicar à S. Social uma situação não condizente com a realidade.
177.º Bem sabendo os arguidos AA, CC, BB e DD que nos denominados casos de duplicação de utentes, estavam a comunicar à S. Social uma situação não condizente com a realidade.
178.º E finalmente bem sabendo os arguidos AA, CC, BB e DD que nos denominados casos de não frequência de utentes, com as exceções supra identificadas, estavam a comunicar à S. Social uma situação não condizente com a realidade.
179.º Tendo praticado esses actos, a que se referem os pontos 175 a 178 da factualidade dada como assente (que remete para os quadros respetivos), com o intuito de obter pagamentos para a A... que não eram devidos.
180.º Bem sabendo que a sua conduta, nos casos a que se referem os pontos 175 a 178 da factualidade dada como assente (que remete para os quadros respetivos) era proibida e punida penalmente.»
Estes factos dados como provados bastam para podermos afirmar que a factualidade imputada aos arguidos nestes autos não se resume à falta de comunicação mensal à Segurança Social ou à comunicação de dados incorretos.
Tratou-se de uma ação conjunta dos arguidos, entre os quais, o ora recorrente, no sentido de induzir a administração da Segurança Social em erro, e através desse erro ou engano, por eles criado de forma voluntária, obter da Segurança Social pagamentos de contribuições, que bem sabiam não ser devidas.
Tal a conduta adquire contornos do crime que lhes foi imputado na acusação pública, - burla tributária que se consuma com a efetiva lesão do património da Segurança Social provocada pela ação concertada levada a efeito pelos arguidos -, e não se mostra descriminalizada.
Improcede, pelo exposto, este argumento do recurso.
(…)
3ª questão
Da determinação da medida concreta da pena
O recorrente foi condenado na pena concreta de 2 anos e 6 meses de prisão suspensa pelo período de três anos.
Considera que a sua pena é desproporcional relativamente à dos restantes arguidos por considerar que a sua participação foi diminuta tendo estado ao serviço da Instituição menos tempo que os restantes arguidos, pretende ver a sua pena reduzida para o mínimo legal de 24 meses.
Mais uma vez para não correr riscos de repetições inúteis remetemos quanto à jurisprudência sobre a determinação da medida concreta da pena para o que ficou dito no recurso do arguido AA relativamente a esta matéria.
Quanto aos argumentos invocados pelo recorrente para a redução da pena concreta que lhe foi aplicada temos que referir que ao contrário do alegado a prova feita em julgamento não foi no sentido de a sua participação ser “diminuta”. Foi sim inferior à dos arguidos AA e BB e isso refletiu-se numa pena inferior à aplicada aqueles arguidos e no tempo de suspensão também inferior, não assistindo razão ao recorrente quando considera a sua pena desproporcionada relativamente aos demais arguidos.
Ponderados todos os elementos consideramos que a pena aplicada ao recorrente é adequada e proporcional à sua culpa e necessária para reafirmar a confiança da comunidade na norma violada, improcedendo o recurso também nesta parte.
H - Recurso do MP relativamente ao arguido CC
O recorrente entende que a medida da pena aplicada a este arguido se situa em medida excessivamente afastada da culpa e das elevadas exigências de prevenção geral, devendo ser aumentada.
Atento ao que já ficou dito no recurso do arguido CC quanto à pena concreta em que foi condenado que considerámos adequada e não merecedora de censura improcede esta pretensão do recorrente.
O recorrente não se insurge quanto à decisão de suspender a execução da pena de prisão determinada ao arguido. Porém, refere que não foi dado cumprimento ao art.14 do RGIT, o qual se mostra violado, pretendendo que se tirem as consequências legais das suas alegações.
Relativamente à aplicação do disposto no art.14º do RGIT remetemos quanto aos fundamentos de direito para o recurso do arguido AA e, tendo em conta a menor participação do arguido nos factos, comparativamente aos arguidos AA e BB, decide-se condicionar a suspensão da concreta pena prisão cominada ao arguido CC ao pagamento ao Instituto da Segurança Social da quantia de € 172.259,00 (cento e setenta e nove mil duzentos e cinquenta e nove euros).
I - Recurso do arguido DD
(…)
3ª - questão
Medida concreta da pena
O recorrente considera que na hipótese de se manter a sua condenação a pena concreta a aplicar deveria ser menor pretendendo que a mesma seja reduzida a dois anos suspensa por igual período.
Por estar conexa com a pretensão do recurso do MP quanto a este arguido passaremos a analisar também este recurso em conjunto com esta questão.
DD foi condenado numa pena de 2 anos e 9 meses suspensa pelo período de 3 anos.
O MP pretende o agravamento desta pena para quantum não inferior a quatro anos de prisão, já que este arguido tinha um papel ativo no envio das listagens à Segurança Social, mandando corrigir, - à semelhança do que também sucedia com a arguida BB -, as listagens aos coordenadores de centro quando estas não vinham preenchidas com o número de utentes mais próximo possível do previsto no acordo de cooperação para aquela resposta social, e também controlava a estratégia dos empréstimos de utentes.
Discordamos de tal argumentação, porquanto, não obstante os atos do arguido em cooperação com a diretora do departamento que era a arguida BB, a verdade, é que DD era um escriturário sem qualquer poder de direção que atuava com base numa relação de subordinação à arguida BB, mandando corrigir as listas e devolvendo-as como era instruído por aquela a fazer.
Temos de considerar que pelo menor tempo de participação nos factos e por o arguido se encontrar numa relação de dependência da diretora do Departamento de Utentes e Contabilidade, a sua culpa é necessariamente menor do que a dos outros arguidos, e por isso, a pena que lhe deve ser aplicada tem necessariamente de ser também menor. Assim, nesta parte revoga-se a decisão recorrida quanto à medida da pena aplicada ao arguido DD e decide-se reduzir tal pena para dois anos de prisão.
O MP considera que não merece censura a decisão de suspender a pena a este arguido. Porém, pretende que seja aplicado o disposto no art.14 do RGIT que considera ter sido violado.
Quanto aos fundamentos de direito para a aplicação do citado art.14 remetemos para o recurso do arguido AA onde o tema foi desenvolvido e tendo em conta os fatores que levaram à redução da pena de prisão imposta a DD, menor tempo de participação nos factos, (março de 2011 a abril de 2015), e o facto de ser um subordinado sem poder decisivo, decide-se condicionar a suspensão da concreta pena prisão cominada ao arguido DD ao pagamento ao Instituto da Segurança Social da quantia de € 100.000,00 (cem mil euros).
Atenta a elevada quantia fixada como condição de suspensão da execução da pena aplicada ao arguido DD consideramos ser de manter o período de suspensão de três anos determinado no acórdão recorrido, para possibilitar a satisfação da condição agora imposta, pelo que, improcederá a pretensão do recorrente no sentido da redução de tal período.
Dispositivo:
Tudo ponderado e com base nos argumentos de facto e de direito que ficaram expostos, acordam os Juízes na 1ª Secção Criminal da Relação do Porto, após realização de audiência, em:
a) Negar provimento aos recursos interlocutórios interpostos por AA e A....
Pelo respetivo decaimento nestes recursos cada um dos recorrentes suportará 3 Ucs de taxa de justiça.
b) indeferir a questão prévia suscitada pelos recorrentes AA, A... e CC, relativa à inadmissibilidade da resposta do MP aos recursos finais, e ao pedido de consequente desentranhamento de tais respostas.
c) Negar provimento ao recurso do arguido AA e condenar este recorrente em 6Ucs de taxa de justiça nos termos da Tabela III do Regulamento das Custas Judiciais.
d) Conceder provimento parcial ao recurso do MP relativamente ao arguido AA e, em consequência, nos termos do art.14 nº1 do RGIT, condicionam a suspensão da execução da pena de prisão cominada a este arguido ao pagamento ao Instituto da Segurança Social da quantia de €500.000,00, (quinhentos mil euros), no prazo de cinco anos fixado para a suspensão da pena.
e) Negar provimento ao recurso da arguida A... e ao recurso da arguida BB que se limitou a aderir ao primeiro.
Condena-se a A... em 5Ucs de taxa de justiça e a arguida BB em 3Ucs de taxa de justiça.
f) Conceder provimento parcial ao recurso do MP relativamente à arguida BB, e em consequência, nos termos do art.14 nº1 do RGIT, condicionam a suspensão da execução da pena de prisão cominada a esta arguida ao pagamento ao Instituto da Segurança Social da quantia de €250.000,00, (duzentos e cinquenta mil euros), no prazo de cinco anos fixado para a suspensão da pena.
g) Negar provimento ao recurso do arguido CC o qual vai condenado em 4 Ucs de taxa de justiça.
h) Conceder provimento parcial ao recurso do MP relativamente ao arguido CC, e em consequência, nos termos do art.14 nº1 do RGIT, condicionam a suspensão da execução da pena de prisão cominada a este arguido ao pagamento ao Instituto da Segurança Social da quantia de €172.259,00 (cento e setenta e nove mil duzentos e cinquenta e nove euros), no prazo de três anos fixado para a suspensão da pena.
i) Conceder provimento parcial ao recurso de DD e em consequência:
- alteram o teor do facto provado sob o ponto nº54 para:
A partir de 1/03/2011, o arguido DD passou a exercer funções na Direção de Utentes e Contabilidade, nos Serviços Centrais da A....
- Reduzem o quantum da pena de prisão aplicada ao arguido DD para dois anos, mantendo-se o período de suspensão fixado no Acórdão recorrido.
Sem tributação.
J) Conceder provimento parcial ao recurso do MP relativamente ao arguido DD, e em consequência, nos termos do art.14 nº1 do RGIT, condicionam a suspensão da execução da pena de prisão cominada a este arguido ao pagamento ao Instituto da Segurança Social da quantia de € 100.000,00 (cem mil euros).
Porto, 8/7/2026
Relatora: Paula Cristina Guerreiro
1º Adjunto: Luís Coimbra
2ª Adjunta: Maria Ângela Reguengo da Luz
Presidente: - Pedro Vaz Pato [com o seguinte voto de vencido:
VOTO DE VENCIDO
Com todo o respeito que merecem às posições que obtiveram vencimento, exprimo a minha discordância apenas em relação às duas questões seguintes, sendo que, no restante, o acórdão merece a minha inteira concordância.
Uma dessas questões diz respeito ao provimento do recurso do Ministério Público relativo ao condicionamento da suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento da totalidade das quantias indevidamente obtidas. As razões da minha discordância quanto a este aspeto são as seguintes:
Reconheço que o disposto no artigo 14.º, n.º 1, do Regime Geral das Infrações Tributárias imporá, neste caso, a suspensão da execução das penas de prisão em que os arguidos são condenados ao pagamento de parte das quantias em que são condenados a título de responsabilidade civil decorrente da prática do crime de que são coautores. Considero, porém, que não devem necessariamente coincidir o montante dessa indemnização e o montante da quantia cujo pagamento condiciona a suspensão da execução da pena de prisão. Na fixação desta quantia, não pode ser ignorado o disposto no artigo 51.º, n.º 2, do Código Penal: os deveres impostos não podem em caso algum representar para o condenado obrigações cujo pagamento não seja razoavelmente de lhe exigir. Haveria, pois, que aferir, no caso em apreço, se os montantes cujo pagamento condiciona a suspensão da execução das penas de prisão se revelam razoáveis e exigíveis face às condições económicas de cada um dos arguidos.
A corrente jurisprudencial seguida neste acórdão considera que a imposição de uma obrigação de pagamento como condição de suspensão da execução da pena de prisão, ao abrigo do disposto no referido artigo 14.º, n.º 1, do Regime Geral das Infrações Tributárias, que à partida parecerá impossível ou inexigível, não viola os princípios da proporcionalidade e da culpa, pois o juízo quanto à impossibilidade de pagar não impede legalmente a suspensão; sempre pode haver regresso de melhor fortuna; e a revogação da suspensão não é automática, dependendo de uma avaliação judicial da culpa no incumprimento da condição (como decorre do artigo 55.º do Código Penal).
Não partilho este entendimento Considero que a razoabilidade da condição de pagamento em causa deve verificar-se à partida e não deve ser considerada alguma eventualidade de “regresso de melhor fortuna”, nem a sempre possível avaliação de uma eventual ausência de culpa de um incumprimento futuro.
Neste sentido, pode ver-se o acórdão desta Relação de 9 de outubro de 2022, proc. n.º 191/17.1IDPRT.P1, relatado por Nuno Pires Salpico (acessível in www.dgsi.pt), onde se afirma:
“(…) O certo é que a aplicação do disposto no nº1 do art.14º nº1 do RJIT não implica necessariamente derrogar o nº2 do art.51º do CP. Apenas constitui uma especialidade ao regime facultativo previsto no nº1 do art.51º do CP o qual dispõe facultativamente que “A suspensão da execução da pena de prisão pode ser subordinada ao cumprimento de deveres..”, diversamente do regime obrigatório que resulta do ar.14º nº1 do RGIT o qual impõe sempre o condicionamento ao pagamento da prestação tributária e acréscimos legais do montante dos benefícios indevidamente obtidos.
Portanto, se a suspensão da pena no crime tributário haverá de ser sempre condicionada ao pagamento da prestação tributária de que o arguido se apropriou, a fixação do montante concreto não poderá deixar de ficar sujeito ao regime previsto no art.51º nº2 do CP, o qual enforma o princípio geral da humanidade das penas, determinando que o regime de suspensão não seja condicionado por medidas irrealizáveis, sob pena dos fins da suspensão serem negados nos seus próprios termos.
Que juízo de prognose favorável se pode fundar num regime que, à partida e no fim, se afigura irrealizável (cfr.art.50º nºs1 e 2 do CP)? O Direito Penal porque dirigido ao homem e à sociedade reclama lógica, compreensibilidade e coerência nos seus próprios termos, em particular em matéria tão sensível como o território das penas e da sua execução. Existe jurisprudência que, apesar do acórdão de fixação de jurisprudência, tem entendido que a condição imposta pelo art.14º nº1 do RGIT deve ser fixada no regime de suspensão pelo montante integral em dívida, dado que este integra o âmbito da pena, e que depois, a exequibilidade e exigibilidade do mesmo é matéria que adiante será revista. Porém, salvo o devido respeito, por imposição do nº3 do art.51º do CP a alterabilidade dos deveres dependem sempre de ocorrerem circunstâncias relevantes supervenientes ou de que o Tribunal só posteriormente tiver tido conhecimento. E se a situação de incapacidade é a mesma inicialmente (aquando da prolação da decisão) e por certo, posteriormente, que sentido fará diferir para mais tarde esse juízo de impossibilidade de pagamento, até porque a lei não o permite.”.
A esta argumentação acrescentamos agora que a expressão legal que consta do nº1 do art.14º do RGIT referente à suspensão da pena, reza que: “é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos…” (relevo nosso), e é nesta redação que a citada corrente jurisprudencial vê a sujeição da suspensão ao pagamento completo da dívida ao fisco ou à segurança social, sem ponderação da situação económica concreta, procurando substanciar a argumentação com a integração na pena do pagamento completo da quantia em dívida, contudo, essa expressão legal pouco difere da expressão que consta do art.51º nº1 alínea a) onde o juiz “pode” condicionar a suspensão da pena ao dever do arguido pagar, no todo ou em parte a indemnização devida ao lesado, ou seja no regime da suspensão em geral, a indemnização devida aí prevista pode ser no todo. No entanto, em ambos os casos (do art.51º nº1 alínea a) do CP; ou do art.14º nº1 do RGIT), como já defendemos, prevalece a ponderação prevista no nº2 do art.51º do Cód. Penal, apenas com a especialidade de que a sujeição ao pagamento nos termos do art.51 nº1 do CP é ponderável pelo juiz, e por isso facultativa; enquanto no art.14 do RGIT a suspensão da pena torna obrigatória a sujeição ao pagamento da dívida (daí o advérbio “sempre”), cujo montante a fixar estará, contudo, sujeito à ponderação do nº2 do art.51º do CP. E as razões que determinam a prevalência da ponderação do nº2 do art.51º do CP aos termos da suspensão do art.14º nº1 do RGIT são aquelas que se sublinham no citado acórdão RelP de 9/10/2019, ou seja, devem cumprir princípio geral da humanidade das penas, determinando que o regime de suspensão não seja condicionado por medidas irrealizáveis, sob pena dos fins da suspensão serem negados nos seus próprios termos, dado que a condição imposta, à partida (e no fim) não poderá ser cumprida, por ser impossível (ditado por um juízo de prognose).
E não é pela circunstância do Tribunal Constitucional haver considerado constitucional a interpretação daquela corrente jurisprudencial atinente ao art.14º, que a torna mais válida; é que a interpretação aqui defendida, também ela, por certeza, será constitucional, e com muito mais folga no respeito devido aos princípios constitucionais relativamente àquela tese, pois não traz consigo o evidente atrito aos princípios penais-constitucionais. Aliás a interpretação válida é a que resulta da teleologia da norma integrada no sistema jurídico penal, e sobretudo será a que não fixa na suspensão da pena condições irrealizáveis, fora da razoabilidade que o direito penal sempre supõe e impõe (…)”.
Na verdade, e seguindo este entendimento, não pode dizer-se que alguma opção do legislador baseada no interesse público no pagamento dos impostos possa sobrepor-se, à luz da Constituição, aos princípios da culpa, da humanidade das penas e da igualdade (de onde deriva a inadmissibilidade da prisão por dívidas), princípios que diretamente se refletem na regra do artigo 51.º, n.º 2, do Código Penal.
A salvaguarda da eventualidade de a irrazoabilidade da exigência do pagamento ser tida em conta posteriormente como justificação do incumprimento não pode retirar sentido útil a essa regra. Essa eventualidade poderia ser sempre invocada para dispensar tal regra em qualquer caso de obrigação de pagamento, para além dos das dívidas fiscais, mas não é ela que lhe retira esse sentido útil. Não podemos esquecer que a suspensão da execução de uma pena de prisão comporta a ameaça de cumprimento efetivo desta pena. Não tem sentido uma ameaça de cumprimento de uma pena de prisão caso não seja cumprida uma obrigação que é, à partida, irrazoável e inexigível. Mas, mesmo assim, essa ameaça do cumprimento de uma pena de prisão caso não seja cumprida tal (irrazoável e inexigível) obrigação de pagamento não deixa de provocar no condenado uma grave incerteza a tal respeito, incerteza que é, absolutamente, de evitar à luz do princípio da humanidade das penas.
Porque me parece coerente com este entendimento (mais até do que o da corrente jurisprudencial seguida no acórdão), parece-me razoável distinguir (como faz o acórdão), de acordo com a responsabilidade de cada um dos arguidos condenados, os montantes cujo pagamento condiciona a suspensão da execução das respetivas penas, ainda que cada um deles seja, no plano da responsabilidade civil. solidariamente responsável pela totalidade da quantia indevidamente obtida. Ou seja, os montantes correspondentes à responsabilidade civil não coincidem necessariamente com os montantes cujo pagamento condiciona a suspensão da execução da pena de prisão. E também reconheço que esta opção seguida no acórdão atenua a eventual inexigibilidade dos montantes cujo pagamento condiciona a suspensão da execução das penas de prisão em que os arguidos foram condenados.
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A segunda questão diz respeito à declaração de perda de vantagem decorrente da prática do crime, nos termos do artigo 110., b), do Código Penal. Considero que tal declaração deve ser relativa apenas à entidade que beneficiou dessa vantagem, a “A...”, também condenada neste processo, e não aos restantes arguidos condenados, que dela não beneficiaram.É certo que esse preceito legal alude expressamente a vantagens “para o agente ou para terceiro”. Entendo, porém, que uma interpretação conforme à letra e espírito da Lei e às exigências da justiça e da lógica (à luz do artigo 9.º, n.º 3, do Código Civil), leva a restringir o conceito de “terceiro” a pessoa que não é agente do crime também condenado no processo.
Compreende-se que se sancione o agente do crime neste âmbito quando ele beneficia uma pessoa ou entidade que não participa no crime e não é, por isso, condenada. Se assim não fosse, a vantagem do crime permaneceria incólume. Mas quando o beneficiário é também agente do crime e condenado, será ele, e só ele, a sofrer a perda de vantagem de que só ele beneficiou. Parece-me esta uma exigência da lógica e da justiça, que no caso em apreço não deixa de se evidenciar.
Tal não significa que esses arguidos que não obtiveram vantagens económicas com a prática do crime (são apenas estas que aqui estão em causa) não sejam, como coautores do crime, civilmente responsáveis (e solidariamente) pelas suas consequências, ainda que delas não tenham beneficiado. Mas os pressupostos desta responsabilidade são diferentes dos da perda de vantagens em causa.]