Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 271/12.0TTVNG.P2 |  |
CONTRA-ORDENAÇÃO
DISPENSA DA PENA
II – O instituto da dispensa da pena não é aplicável às contraordenações.
Tribunal do Trabalho de Vila Nova de Gaia (2º juízo)
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Relatora – Paula Maria Roberto
Adjunta – Desembargadora Paula Leal de Carvalho
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
I – Relatório
A arguida B…, S.A. veio impugnar a decisão administrativa que lhe aplicou uma coima de € 10.000 pela prática de uma contraordenação muito grave p. e p. pelos artigos 129º, nºs 1 e 2 e 554, nº4, e), ambos do C.T..
O Exm. Juiz proferiu o despacho constante de fls. 189 a 190 que não admitiu a impugnação judicial apresentada pela arguida por a ter considerado intempestiva, entendendo não ser aplicável o disposto no artigo 145.º, n.º 6, do C.P.C. já que o prazo previsto no artigo 33.º, n.º 3, da Lei nº 107/2009 de 14/09 não respeita à prática de um ato em juízo, uma vez que a impugnação tem de ser apresentada na autoridade administrativa, pese embora dirigida ao tribunal.
*
A arguida, notificada deste despacho, veio interpor recurso que foi objeto do acórdão de fls. 229 e segs. que revogou a decisão recorrida e determinou que a mesma fosse substituída por outra que tivesse por tempestivamente apresentada a impugnação judicial.*
Realizou-se, então, a audiência de julgamento.*
De seguida, foi proferida a sentença de fls. 268 e segs. que julgou o recurso interposto parcialmente procedente e, em consequência, revogou a decisão da autoridade administrativa relativa ao montante da coima, que fixou em € 4.800, mantendo, no mais, aquela decisão.*
A arguida, notificada desta sentença, veio interpor o presente recurso que concluiu da forma seguinte:“A. A Recorrente foi notificada da sentença proferida pelo Tribunal do Trabalho de Vila Nova de Gaia que revogou a decisão da Autoridade Administrativa relativa ao montante da coima, tendo fixado a mesma em €4.800, mantendo, no mais aquela decisão;
B. Em síntese, a Mmª. Juiz a quo, tendo em conta os entendimentos alegados pela Recorrente na sua impugnação judicial, fundamentou a sua decisão da seguinte forma: Em relação à violação do prazo legal de instrução de processo de contra-ordenação, alega a Mmª Juiz a quo que nos autos o prazo de instrução não foi respeitado, nem houve qualquer decisão no sentido da sua prorrogação, contudo trata-se de uma irregularidade que não tem o efeito pretendido pela recorrente, pois o prazo de instrução não é um prazo peremptório, tem natureza meramente aceleratória e disciplinar, podendo apenas implicar eventual responsabilidade disciplinar dos funcionários; Quanto à violação do direito ao exercício do contraditório sobre a prova, invocado pela Recorrente, a Mmª Juiz a quo alega que a estrutura do processo de contraordenação, na sua fase administrativa, não é uma estrutura acusatória mas antes inquisitória, não existindo obrigação legal que impenda sobre a autoridade administrativa de proceder à notificação da arguida para estar presente nas diligências que entender ordenar ou de notificar a arguida dosa documentos juntos aos autos;
C. Relativamente à efetiva redução da carga horária, a Mmª Juiz a quo, considerou como provado que a recorrente comunicou à trabalhadora supra referida a redução da carga horária para um período de 4 horas diárias, bem como a redução da retribuição, na proporção, formando a sua convicção na valoração dos depoimentos das testemunhas C…, trabalhadora visada, e D…, supervisora da Recorrente, porquanto ambas as testemunhas confirmaram a comunicação à trabalhadora da redução do horário de trabalho;
D. Mais, a Mmª. Juiz a quo deu igualmente por provado que a trabalhadora, no período compreendido entre Janeiro e Março de 2011, por vezes nem sequer quatro horas trabalhava, formando a sua convicção na valoração dos registos relativos às entradas e saídas da trabalhadora na "E…", constantes dos autos;
E. Pelo que é notória a existência de prova, valorada pela Mm.ª Juiz a quo, que leva a concluir que não pode ser dado como não provado que a Recorrente não tenha comunicado à trabalhadora a redução da carga horária e que essa comunicação da redução foi quantificada, como o fez a Mm.a Juiz a quo,
F. Pelo que, dando como provada e, simultaneamente, como não provada, factualidade coincidente, a sentença recorrida enferma de contradição insanável na fundamentação, pelo que deverá ser substituída.
G. Relativamente ao efetivo pagamento de todos os montantes em falta, a Mm.ª Juiz a quo deu por provado que a remuneração fixa mensal da trabalhadora era de 494,49€, e que em Janeiro de 2011 a Recorrente pagou à trabalhadora o vencimento base ilíquido de 484,96€, e em Fevereiro e Março de 2011 o vencimento base ilíquido de 475,00€, para concluir que se verificou uma redução do valor da remuneração base paga nesses três meses, e que importou no valor total das diferenças salariais em crise quantificado em 48,51€.
H. A Recorrente, invocou na sua impugnação judicial que estas diferenças não configuraram em si mesmo uma redução salarial - que adiante se verá ser inclusive admissível no caso em apreço -, mas sim um mero lapso no processamento do valor da remuneração mensal, decorrente do facto da Recorrente processar mais de 1400 ordenados por mês.
I. Dos autos consta prova bastante que permitia à Mm.ª Juiz a quo chegar à conclusão que a atuação da Recorrente não teve qualquer intuito de redução do valor da remuneração, tratando-se apenas de um lapso, e dar por provado que a Recorrente promoveu o pagamento dos montantes em falta junto da trabalhadora.
J. Porquanto entre as Partes foi celebrado um Acordo de Cessação de Contrato de Trabalho, através do qual a trabalhadora em questão declarou que nada mais lhe era devido pela Recorrente.
K. Pelo que é forçoso concluir que se verifica a existência de erro na apreciação da prova, devendo a sentença ser substituída por outra que considere provados os factos que foram ciados como não provados, dado que os documentos juntos ao processo e os depoimentos das testemunhas que sobre eles se debruçaram não são consentâneos com a decisão proferida pela Mm.ª Juiz a quo.
L. O julgamento da matéria de facto, sendo um juízo eminentemente subjectivo, "objectiva-se" nos meios de prova devidamente interpretados, valorados e apreciados que o fundamentam
M. Pelo que no presente caso verifica-se um situação de erro na apreciação das provas, que consiste na circunstância de o tribunal ter dado como provado ou não provado determinado facto quando a conclusão deveria ter sido manifestamente a contrária, por força da apreciação e valoração das provas produzidas que impunham decisão necessariamente diferente da proferida.
N. Relativamente à possibilidade de redução da carga horária, e ao invés do que sustenta a Mm.ª Juiz a quo, no presente caso verifica-se uma exceção ao princípio da irredutibilidade da retribuição, por força do disposto na Convenção Coletiva de Trabalho (CCT) celebrada entre a ANESM e a FETESE.
O. Aquela CCT aplica-se porquanto a Recorrente é filiada na ANESM, daí ter invocado a aplicação da referida Convenção Coletiva de Trabalho.
P. Mas ainda que não fosse, a CCT aplica-se igualmente ao presente caso, atenta a existência da Portaria de Extensão n.° 213/2008, publicada no Diário da Republica de 03 de Março, relativa à dita Convenção Coletiva de Trabalho, a qual se trata por isso de um normativo público e por isso notório e de conhecimento oficioso.
Q. E, na fixação dos factos, a Mm.a Juiz a quo deveria ter em consideração os factos provados por documento, os factos provados por confissão reduzida a escrito, os factos provados por testemunho, mas também os factos que resultem de presunção legal ou judicial, os factos notórios e os factos de conhecimento oficioso.
R. E de entre as fontes do Direito do Trabalho incluem-se, no sistema jurídico português, as normas emitidas pelo Ministro do Trabalho, atos genéricos da Administração pelos quais são criadas normas jurídico-laborais aplicáveis às relações de trabalho dentro de certas categorias de empresas e de trabalhadores.
S. Pelo que a portaria em causa destina-se, exatamente, a alargar o âmbito originário de aplicação da convenção coletiva de trabalho celebrada entre a ANESM e a FETESE à Recorrente por esta não ser filiada na associação outorgante mas pertencer à categoria de empresas da área do Merchandising.
T. Pelo que, dúvidas não restam que a relação laboral existente entre as Partes se rege pela convenção coletiva de trabalho celebrada entre a ANESM e a FETESE, por força da referida Portaria de Extensão existente.
U. Pelo que, assim sendo, a Mm.ª Juiz a quo deveria ter considerado como provado que a relação de trabalho existente entre as Partes se rege pela convenção coletiva de trabalho celebrada entre a ANESM e a FETESE que permite a existência de acordo escrito entre as Partes para a redução do horário de trabalho.
V. Pelo que se conclui, de acordo com os preceitos legais e convencionais, bem como as disposições contratualmente acordadas entre as partes, a comunicação de redução da carga horária e a respetiva aceitação pela trabalhadora, e por consequência a conversão da relação contratual em contrato a tempo parcial, que em qualquer das circunstâncias a Recorrente não incumpriu com nenhuma das suas obrigações, e muito menos violou qualquer garantia da trabalhadora em causa, designadamente a proibição de diminuir a retribuição.
W. Relativamente à dispensa de aplicação da pena requerida pela Recorrente, salvo melhor opinião, também nos parece que não decidiu bem a Mm.ª Juiz a quo, porquanto o direito de mera ordenação social encontra-se regulado no Decreto-lei n° 433/82, de 27 de Outubro {RGCO} e, especialmente, também na Lei n.° 107/2009, de 14 de Setembro, sendo que o artigo 32.° do RGCO estabelece o Código Penal como direito substantivo subsidiário.
X. Assim, é um facto que o RGCO não previu de forma direta a possibilidade de dispensa da coima, no entanto, salvo melhor opinião, aquela possibilidade resulta indiretamente da aplicação subsidiária das disposições do Código Penal sobre esta matéria, no caso de se verificarem os pressupostos de que a lei penal geral faz depender a dispensa da aplicação das penas (artigo 74.° do Código Penal).
Y. No presente caso só se pode concluir que estão reunidos os pressupostos para aplicação, ao caso em concreto, do instituto da dispensa da pena previsto no artigo 74.° do Código Penal aplicável por força do artigo 32.° do RGCO.
Z. Ainda que assim não se entenda, o que apenas por mera hipótese se coloca, não se pode concordar com uma decisão proferida quanto à medida da pena aplicada (4.800,00€), porquanto a mesma carece de qualquer fundamento quanto à medida da pena aplicada;
AA. Assim, perante um caso de negligência inconsciente, do qual não foi retirado qualquer benefício económico da prática da infração pela Recorrente, para mais considerando a inexistência de culpa e bem assim o período diminuto que decorreu entre o momento da falta e o da regularização junto, sem conceder, não se compreende como não se aplica a coima pelo seu limite mínimo, que no caso corresponde a €4.590,00, nos termos do disposto no n.° 3, do artigo 18.º do RGCO.
BB. Atenta a circunstância de o recurso apresentado pela Recorrente ter procedido parcialmente, não se conforma igualmente a Recorrente com o facto de a Mm.ª Juiz a quo, ter condenado a Recorrente no pagamento das custas do processo, quando atenta a procedência parcial a mesma deveria ter sido absolvida das custas ou, no limite, apenas ser condenada em custas na proporção do respetivo decaimento.
Por todo o exposto,
Venerandos Senhores Desembargadores, o presente recurso merece provimento e por via disso V. Exas. só poderão revogar a sentença recorrida e substituí-la, na sua totalidade, por uma decisão que determine a inexistência da prática de qualquer ilícito contraordenacional por parte da ora Recorrente, com a consequente anulação da coima aplicável.
Mais, e em alternativa, caso assim não se entenda, mas sem conceder, deverão determinar a substituição da decisão constante da sentença recorrida por outra que determine a aplicação ao caso em concreto do instituto da dispensa da pena por se encontrarem reunidos os pressupostos legais para a sua aplicação,
Ou, ainda em alternativa e em último caso, determinar a substituição da decisão constante da sentença ora recorrida por outra que determine a aplicação de uma coima especialmente atenuada, pelo seu valor mínimo, ou seja, €4.590,00 (quatro mil quinhentos e noventa euros),
Assim se fazendo a acostumada JUSTIÇA.”
*
O Ministério Público contra alegou concluindo nos seguintes termos:“
1ª
O prazo para conclusão da instrução na fase administrativa previsto no artº 24º da Lei 107/2009, de 14/09, é meramente aceleratório e disciplinar, não conduzindo à sua inobservância à nulidade ou caducidade do procedimento contra-ordenacional;2ª
O processo de contra-ordenação na sua fase administrativa não se reveste de uma estrutura acusatória;3ª
Na fase administrativa o processo obedece, antes, a uma estrutura inquisitória; e,4ª
Nesta fase foi dada à arguida, ora recorrente, toda a possibilidade de defesa;5ª
Não foi violado o exercício ao direito do contraditório.6ª
A autonomia do processo de mera ordenação social leva a que a aplicação subsidiária deste último não seja automática, nem conformadora ou dominante do processo contraordenacional.7ª
A arguida, ora, recorrente, apesar do alegado, não provou ou demonstrou que se encontra filiada ANESM.8ª
Nenhuma contradição e, muito menos insanável, se deteta na fundamentação da matéria de facto;9ª
Nem, tão pouco, qualquer erro, nem, muito menos, notório na apreciação da prova, ou seja,10ª
Não se deteta qualquer um dos vícios dos elencados no nº2 do artº 410º do C.P.P..Assim,
11ª
O Recurso é restrito à matéria de direito (artº 51º, nº1, da Lei 107/09, de 14/09).12ª
E, de Direito, a arguida foi condenada por ter violado o disposto no artº 129º, nº1, al.d), do C. Trabalho, ou seja,13ª
Por violação do principio da irredutibilidade da retribuição;14ª
O que constitui contra-ordenação muito grave (nº2 do normativo citado) punida, no caso, com a coima de €.9.180,00 a €.30.600,00 (artº 554º, nº4, al. e), ex vi do seu nº8 do C. Trabalho).15ª
A arguida foi condenada a titulo de negligência, sempre punível nas contra-ordenações laborais (artº 550º do C. Trabalho).16ª
A dispensa de pena não tem aplicação no ilícito de mera ordenação social;17ª
A aplicação subsidiária no direito penal não é também automática nem conformadora ou dominante do processo de contra-ordenação; e,18ª
O Instituto de dispensa de pena não se encontra previsto no âmbito do direito de mera ordenação social;19ª
O que não pode deixar de corresponder a uma opção clara do legislador;20ª
Porquanto, se fosse de outro modo, teria expressamente regulado tal Instituto de dispensa de pena;21ª
Como aliás sucedeu e sucede com a atenuação especial (artº 9º nº2, 13º nº2, 16º, nº3, e 18º nº3, do R.G.C.O.); e,22ª
Desta atenuação já a arguida beneficiou.23ª
Atendendo a que a contra-ordenação é tipificada como de muito grave e atendendo a moldura ou montante da pena contra-ordenacional nenhuma razão se vislumbra seja pelo limite mínimo de €.4.590,00 pugnados pela arguida.24ª
O principio da repartição em custas não funciona ou não tem aplicabilidade no processo contraordenacional nem no processo penal.25ª
À arguida foi aplicada uma coima; e, assim, teria que ser condenada em custas (artº 94º, nº3, do RGCO – D.L. 433/82 de 27/10, e artº 513º, nº1 do C.P.P., aqui aplicável ex vi do artº 92º, nº1 do aludido RGCO).Pelo que,
26ª
Se Vossas Excelências negarem provimento ao Recurso, confirmando, na íntegra, a douta sentença recorrida, farão inteira e sã Justiça.”*
A Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta emitiu o douto parecer de fls. 313 e segs., concluindo no sentido de ser negado provimento ao recurso.*
Colhidos os vistos, cumpre, agora, apreciar e decidir.*
II – SaneamentoA instância mantém inteira regularidade por nada ter entretanto sobrevindo que a invalidasse.
*
Questão prévia:A arguida recorrente suscitando a existência de erro na apreciação da prova, alega que dos autos consta prova bastante para que se considerem provados os factos que foram dados como não provados, fazendo apelo aos documentos juntos ao processo e aos depoimentos das testemunhas.
Acontece que, conforme o disposto no n.º 1, do artigo 51.º da Lei n.º 107/2009, de 14/09[1], <<se o contrário não resultar da presente lei, a segunda instância apenas conhece da matéria de direito, não cabendo recurso das suas decisões>>.
No entanto, atento o disposto no n.º 2, do artigo 410.º, do C.P.P., ex vi do artigo 74.º, n.º 4, do RGCC, o presente recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida: a contradição insanável da fundamentação e o erro notório na apreciação da prova.
Assim sendo, facilmente se conclui que este tribunal não pode conhecer da pretendida impugnação da decisão sobre a matéria de facto apreciando as provas produzidas e, consequentemente, não se conhecerá desta parte do recurso interposto pela arguida, por inadmissibilidade legal.
*
III – FundamentaçãoMatéria de facto provada:
1. No dia 13 de abril de 2011, C… encontrava-se ao serviço da recorrente, a desempenhar funções na Rua …, …, …;
2. Por escrito denominado contrato de trabalho a termo certo, datado de 17/12/2007, a recorrente e a referida trabalhadora declararam que o segundo contratante é admitido ao serviço da “B1…” para desempenhar as funções inerentes à categorial profissional de repositora (…);
3. Consta ainda de tal escrito que o trabalho será prestado pelo segundo contratante em regime de tempo completo, sendo o seu período normal correspondente a 40 horas semanais, distribuídas segundo a necessidade e a natureza do serviço a prestar (…);
4. E que o horário fixado no número anterior é praticado durante toda a semana, com direito a dois dias de descanso semanal (…) sem prejuízo de, por determinação da “B1…”, fundada em necessidade de serviço, lhe poder ser determinado outro horário, desde que não exceda os limites máximos legais e convencionais de horário de trabalho diário e contínuo, ou o número de horas semanais serem reduzidas, necessidade que o Segundo Outorgante desde já reconhece como possível e declara aceitar;
5. E que como contrapartida do trabalho prestado, a “B1…” pagará ao segundo contratante, até ao final de cada mês, a remuneração base ilíquida mensal de € 494,49 (…);
6. E que (…) relevando para efeito da sua celebração os termos dos considerandos preambulares e a disponibilidade e flexibilidade manifestadas pelo segundo contratante quanto ao local e horário de trabalho;
7. Em janeiro de 2011 a recorrente pagou à trabalhadora o vencimento base ilíquido de € 484,96;
8. Em fevereiro e março de 2011 a recorrente pagou à trabalhadora o vencimento base ilíquido de € 475;
9. A recorrente desenvolve, para além do mais, a actividade de reposição em hipermercados, no âmbito da qual presta serviços a terceiros;
10. O número de horas de reposição que os clientes da recorrente lhe contratam varia em função dos produtos a repor, da época do ano e do espaço comercial onde esses serviços são prestados;
11. A referida trabalhadora efetuava reposição dos produtos da marca “F…” na “E…” de Vila Nova de Gaia;
12. Em dezembro de 2010, a “F…” comunicou à recorrente uma redução no tempo de prestação de serviço de reposição contratado para o estabelecimento “E…” de Vila Nova de Gaia;
13. Na mesma altura, a recorrente comunicou à trabalhadora supra referida a redução da carga horária para um período de 4 horas diárias, bem como a redução da retribuição, na proporção;
14. A redução da carga horária comunicada vigorou após a comunicação referida em 13. e até abril de 2011.
*
*
b) - Discussão *
A arguida suscita as seguintes restantes questões:
1ª – A sentença recorrida enferma de contradição insanável da fundamentação.
2ª – Erro na apreciação da prova.
3ª – Existência de uma exceção ao princípio da irredutibilidade da retribuição prevista na CCT celebrada entre a ANESM e a FETESE.
4ª – Da aplicabilidade do regime da dispensa de pena ao RGCC ou aplicação da coima pelo seu limite mínimo.
5ª – Da inexistência de fundamento legal para a condenação da recorrente nas custas ou da sua condenação na proporção do respetivo decaimento.
*
1ª questãoContradição insanável da fundamentação
Alega a recorrente que o tribunal a quo considerou provado que a arguida comunicou à trabalhadora a redução da carga horária, bem como a redução da retribuição na respetiva proporção, pelo que, não pode ser dado como não provado que a recorrente não tenha comunicado à trabalhadora a redução da carga horária, como o fez a Mm.ª juiz a quo.
Vejamos:
Contradição significa que se afirma e se nega um facto ao mesmo tempo, uma coisa que não pode ser simultaneamente verdadeira e falsa.
<<Para os fins do preceito (al. b) do n.º 2) constitui contradição apenas e tão só aquela que, como expressamente se postula, se apresente como insanável, irredutível, que não possa ser ultrapassada com recurso à decisão recorrida no seu todo, por si só ou com auxílio das regras de experiência.
Só existe, pois, contradição insanável da fundamentação quando, de acordo com um raciocínio lógico, seja de concluir que essa fundamentação justifica uma decisão precisamente oposta, ou quando, segundo o mesmo tipo de raciocínio, se possa concluir que a decisão não fica esclarecida de forma suficiente, dada a colisão entre os fundamentos invocados>>[2].
Consta da matéria de facto provada que:
13. Na mesma altura, a recorrente comunicou à trabalhadora supra referida a redução da carga horária para um período de 4 horas diárias, bem como a redução da retribuição, na proporção.
Compulsados os autos consta, ainda, da decisão recorrida que não se provou que “a recorrente comunicou à trabalhadora a redução da carga horária de 40 para 27,5 horas semanais”.
Mais se escreveu na mesma que “ambas as testemunhas[3] confirmaram a comunicação à trabalhadora da redução do horário de trabalho, tendo a referida D… esclarecido que a redução foi de 8 para 4 horas diárias, e que vigorou desde janeiro de 2011.
Pese embora a testemunha C… tenha referido que não concordou com a redução, e que continuou a trabalhar seis horas por dia, o certo é que tal facto é contraditado pelos registos constantes de fls 168 e ss, relativos às entradas e saídas da trabalhadora na “E…”, dos quais resulta que, no período compreendido entre janeiro e março de 2011, por vezes nem sequer quatro horas trabalhava (…).”
Ora, salvo o devido respeito, o alegado pela arguida recorrente nem se compreende pois não se vislumbra qualquer contradição insanável da fundamentação.
Uma coisa é ter-se comunicado uma redução da carga horária para 4 horas diárias, quando o horário contratado era de 40 horas semanais em 5 dias (ver factos supra sob os nºs 3 e 4) e outra diferente é a comunicação da redução de 40 horas para 27,5 horas semanais, ou seja, a comunicação da redução da carga horária dada como provada não é igual à dada como não provada uma vez que as horas não são coincidentes, não resultando da fundamentação supra descrita qualquer decisão oposta.
Improcede, assim, esta conclusão da recorrente.
*
2ª questãoErro na apreciação da prova.
Alega a recorrente que invocou na sua impugnação judicial que as diferenças salariais não configuram uma redução salarial mas sim um mero lapso no processamento do valor da renumeração mensal; que dos autos consta prova bastante para a Mm.ª juiz chegar a esta conclusão e dar como provado que a recorrente promoveu o pagamento dos montantes em falta junto da trabalhadora e porquanto entre as partes foi celebrado um acordo de cessação do contrato de trabalho, através do qual a trabalhadora em causa declarou que nada mais lhe era devido pela recorrente.
Na verdade, da matéria de facto dada como não provada consta que não se provou que “a recorrente promoveu o pagamento dos montantes em falta junto da trabalhadora”.
Acresce que, como já referimos, este tribunal não pode proceder à reapreciação da matéria de facto, pelo que, cumpre apenas verificar se estamos perante a existência de um erro notório na apreciação da prova (n.º 2, c), do artigo 410.º, do C.P.P.).
Antes de mais cumpre definir o que é um erro notório.
Erro notório <<é aquele que é evidente, que não escapa ao homem comum, de que um observador médio se apercebe com facilidade, que é patente.
Verifica-se erro notório quando se retira de uma facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de uma facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, ou ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado de facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida>>[4].
Ora, basta ler a alegação da recorrente e a decisão recorrida para se concluir de imediato que não existe qualquer erro notório na apreciação da prova.
A recorrente entende é que dos autos consta prova bastante para a Mm.ª juiz dar como provado que a recorrente promoveu o pagamento dos montantes em falta junto da trabalhadora. Aliás, a recorrente alega que “no presente caso verifica-se uma situação de erro na apreciação das provas, que consiste na circunstância de o tribunal ter dado como provado ou não provado determinado facto quando a conclusão deveria ter sido manifestamente a contrária, por força da apreciação e valoração das provas produzidas que impunham decisão necessariamente diferente da proferida”. Acontece que tal alegação poderia fundamentar uma reapreciação da matéria de facto mas já não um erro notório na apreciação da prova.
É que da matéria de facto apurada não ressalta qualquer conclusão inaceitável, ilógica, contraditória ou notoriamente errada nem vislumbramos qualquer facto provado que seja contraditório com outro.
Desta forma, improcede mais esta conclusão da recorrente.
3ª questão
Existência de uma exceção ao princípio da irredutibilidade da retribuição prevista na CCT celebrada entre a ANESM e a FETESE.
Quanto a esta questão alega a recorrente que no presente caso verifica-se uma exceção ao princípio da irredutibilidade da retribuição, por força do disposto na CCT celebrada entre a ANESM e a FETESE que se lhe aplica porque é filiada na ANESM mas que também se aplica por força da P.E. n.º 213/2008 de 03/03 e, assim, o tribunal a quo devia ter considerado como provado que a relação de trabalho se rege pela citada CCT que permite a existência de acordo escrito entre as partes para a redução do horário de trabalho, não tendo a recorrente incumprido com nenhuma das suas obrigações, nem violado qualquer garantia da trabalhadora, designadamente a proibição de diminuir a retribuição.
A este propósito, consta da sentença recorrida o seguinte:
“A recorrente sustenta a sua pretensão na redução da carga horária da trabalhadora, com a consequente redução do vencimento, alegando que, face a tal redução, o pagamento efectuado é superior ao que seria devido.
Dispõe o artigo 129º/1/d) do Código do Trabalho que é proibido ao empregador diminuir a retribuição, salvo nos casos previstos no Código ou em instrumento de regulamentação colectiva de trabalho.
O preceito em causa consagra o princípio da irredutibilidade da retribuição, o qual tinha já consagração legal no âmbito do artigo 21º/1/c) da LCT e, posteriormente, no artigo 122º/d) do CT de 2003.
É de realçar que na LCT se admitia a diminuição da retribuição quando houvesse acordo do trabalhador (embora com autorização da entidade competente para o efeito), possibilidade que foi eliminada no Código do Trabalho.
Tal significa que, na vigência do Código do Trabalho, o acordo do trabalhador quanto à diminuição da retribuição deixou de constituir fundamento para a mesma, o que tanto vale para as situações em que a concordância é dada durante a execução do contrato, como para aquelas em que seja inicialmente estipulada.
No caso concreto, resulta dos factos provados que a recorrente e a trabalhadora convencionaram, no contrato de trabalho, a possibilidade de redução do período de trabalho de 40 horas semanais, vindo tal período a ser eduzido para 4 horas diárias.
Ora, tal representa uma diminuição da retribuição, não permitida face ao citado princípio da irredutibilidade da retribuição. Em conformidade, ainda que por razões legítimas exista a necessidade de redução do horário dos repositores, tal circunstância não legitima a redução no valor da retribuição mensal, sob pena de, no limite, ser possível privar o trabalhador de quase todo ou de todo o seu salário em função dessa redução.
Concluímos assim que o contrato de trabalho não admite um esquema retributivo tal como o convencionado, que coloca na exclusiva disponibilidade do empregador a determinação do montante retributivo do trabalhador e que, em última análise, poderia levar a constantes reduções da retribuição ou até à sua supressão (neste sentido, cfr AcSTJ, 28/05/2008 e AcRP, 14/09/2009, ambos in http//www.dgsi.pt).
Do exposto resulta que a recorrente não poderia, com base na lei, reduzir a retribuição da trabalhadora.
Invocou ainda a recorrente a CCT celebrada entre a ANESM e a FETESE (com texto consolidado publicado no BTE nº 12, de 2011), cuja cláusula 29ª/6 dispõe que Por acordo escrito, o trabalho a tempo parcial pode converter-se em trabalho a tempo completo, ou o inverso, a título definitivo ou por período determinado.
No entanto, e por um lado, a recorrente não justifica a aplicação de tal instrumento de regulamentação colectiva à relação laboral, uma vez que não alegou que fosse filiado na ANESM, que a trabalhadora fosse membro da FETESE ou que exista portaria de extensão (cfr artigos 496º e 514º do CT).
De qualquer forma, sempre se dirá que a validade da conversão do contrato de trabalho a tempo inteiro em contrato a tempo parcial sempre estaria dependente de acordo escrito que, no caso concreto, não foi celebrado, razão pela qual, certamente, não foi reduzida a retribuição da trabalhadora na proporção da redução do horário.
Concluindo a recorrente não podia reduzir o vencimento da trabalhadora, pelo que não podemos concluir que o vencimento pago fosse superior ao que era devido.
Pelo contrário, tendo-se apurado que o vencimento ilíquido acordado foi de € 494,49, que em janeiro de 2011 a recorrente pagou à trabalhadora o vencimento base ilíquido de € 484,96 e em fevereiro e março de 2011 pagou-lhe o vencimento base ilíquido de € 475,00, concluímos que foi efectivamente pratica a contra-ordenação prevista no artigo 129º/2 do CT, sendo certo que o carácter diminuto da diferença apenas releva em sede de determinação da coima, não excluindo a prática da contra-ordenação.
Dir-se-á ainda que a invocação da recorrente de que a diferença resultou de lapso no processamento dos salários também em nada contende com a prática da contra-ordenação, uma vez que foi considerada pela autoridade administrativa a negligência da sua conduta, e não o dolo.”
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Vejamos, então, se assiste razão à arguida recorrente.Antes de mais, cumpre dizer que não resulta da matéria de facto apurada que a recorrente seja associada da ANESM, pelo que, a alegação de que o é, feita perante este Tribunal, é inócua.
No entanto, a mesma alega que existe uma Portaria de Extensão n.º 213/2008 de 03/03 respeitante ao CCT em causa.
Na verdade, <<as condições de trabalho constantes do contrato colectivo de trabalho entre a ANESM – Associação Nacional de Empresas de Serviços de Merchandising e a FETESE – Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 28, de 29 de Julho de 2007, objecto de rectificações publicadas no citado Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série n.º 31, de 22 de Agosto de 2007, e n.º 42, de 15 de Novembro de 2007, são estendidas, no território do continente:
a) Às relações de trabalho entre empregadores não filiados na associação de empregadores outorgante que exerçam a actividade de prestação de serviços de <<merchandising e field marketing>> e trabalhadores ao seu serviço, da profissões e categorias profissionais previstas na convenção; (…)>>.
Assim sendo, dúvidas não existem de que o citado CCT é aplicável à relação laboral em causa.
Por outro lado, dispõe o n.º 6 da cláusula 29.ª do citado CCT publicado no BTE n.º 28, de 29/97/2007 que <<por acordo escrito, o trabalho a tempo parcial pode converter-se em trabalho a tempo completo, ou o inverso, a título definitivo ou por período determinado>>.
Idêntica redação tem o n.º 1 do artigo 186.º do CT de 2003 e o n.º 1, do artigo 155.º do C.T. de 2009.
Na verdade, destes consta que <<o trabalhador a tempo parcial pode passar a trabalhar a tempo completo, ou o inverso, a título definitivo ou por período determinado, mediante acordo escrito com o empregador>>.
Mais consta do n.º 2 destes normativos que <<o acordo referido no número anterior pode cessar por iniciativa do trabalhador até ao sétimo dia seguinte à data da respectiva celebração, mediante comunicação escrita enviada ao empregador>>.
<<(…) II. A passagem do trabalho a tempo parcial para tempo completo ou vice-versa, constitui alteração do contrato de trabalho e não a constituição de vínculo de natureza diferente. No entanto, a consciência do profundo significado que esta alteração sempre tem na vida pessoal e profissional do trabalhador leva o legislador a tutelar a posição daquele em termos coincidentes aos previstos para a revogação do contrato de trabalho (…)>>[5].
Ora, não consta da matéria de facto apurada que entre a trabalhadora em causa e a ora arguida recorrente haja sido celebrado um acordo escrito no sentido de aquela passar a trabalhar a tempo parcial.
Apurou-se que consta do contrato celebrado entre as partes que o trabalho será prestado pelo segundo contratante em regime de tempo completo, sendo o seu período normal correspondente a 40 horas semanais, distribuídas segundo a necessidade e a natureza do serviço a prestar (…) e que o horário fixado no número anterior é praticado durante toda a semana, com direito a dois dias de descanso semanal (…) sem prejuízo de, por determinação da “B1…”, fundada em necessidade de serviço, lhe poder ser determinado outro horário, desde que não exceda os limites máximos legais e convencionais de horário de trabalho diário e contínuo, ou o número de horas semanais serem reduzidas, necessidade que o Segundo Outorgante desde já reconhece como possível e declara aceitar.
No entanto, salvo melhor opinião, este clausulado respeitante à redução das horas semanais entendido no sentido da respetiva diminuição da retribuição não é válido. Como já referimos, é proibido ao empregador diminuir a retribuição, salvo nos casos previstos no CT ou IRCT.
Como se refere no acórdão desta secção de 14/09/2009[6], relatado pela Exm.ª Desembargadora aqui adjunta, e a propósito do artigo 122.º, d), do CT de 2003, <<na vigência deste normativo, o acordo do trabalhador quanto à diminuição da retribuição deixou de constituir fundamento para a redução da retribuição, o que tanto vale para as situações em que essa concordância haja sido dada apenas durante a execução do contrato, como também para aquelas em que seja inicialmente estipulada>>.
Desta forma, ao contrário do alegado pela recorrente, não tendo existido qualquer acordo escrito nos termos supra previstos, estamos perante a violação do princípio da irredutibilidade da retribuição previsto nos citados artigos 122.º e 129.º, d), do C.T., tal como ficou consignado na sentença recorrida. Sendo o vencimento da trabalhadora no valor de € 494,49, tendo a arguida recorrente em janeiro de 2011 pago àquela o vencimento base ilíquido de € 484,96 e em fevereiro e março de 2011 o vencimento base ilíquido de € 475, dúvidas não existem de que a arguida recorrente se encontra incursa na prática da contraordenação muito grave que lhe foi imputada (n.º 2, do artigo 129.º, do C.T.).
Improcede também esta conclusão da recorrente.
4ª questão
Da aplicabilidade do regime da dispensa de pena ao RGCC ou aplicação da coima pelo seu limite mínimo.
Alega a recorrente que o RGCC não previu de forma direta a possibilidade de dispensa da coima, no entanto, aquela possibilidade resulta indiretamente da aplicação subsidiária das disposições do C.P. sobre esta matéria, no caso de se verificarem os pressupostos de que a lei penal faz depender a dispensa da aplicação das penas, o que ocorre no presente caso e, ainda, que perante a negligência inconsciente, o facto de não ter sido retirado qualquer benefício da prática da infração, a inexistência de culpa e o período diminuto até à regularização, não se compreende porque não se aplica a coima pelo seu limite mínimo de € 4.590.
Conforme o disposto no artigo 74.º do C.P.:
<<1. Quando o crime for punível com pena de prisão não superior a 6 meses, ou só com multa não superior a 120 dias, pode o tribunal declarar o réu culpado mas não aplicar qualquer pena se:
a) A ilicitude do facto e a culpa do agente forem diminutas;
b) O dano tiver sido reparado; e
c) À dispensa da pena se não opuserem razões de prevenção. (…)>>.
A este propósito consta da sentença recorrida que:
“(…) No entanto, tal instituto não te aplicação ao ilícito de mera ordenação social.
Com efeito, o instituto de dispensa de pena não se encontra previsto no âmbito do direito de mera ordenação social, quer na lei geral (D.L nº 433/82, de 27/10, o RGCO), quer na lei especial (Lei 107/2009, de 14/09) sendo, por isso, inaplicável ao caso dos autos. A não inclusão deste instituto no DL nº 433/82 correspondeu a uma opção “pensada” do legislador, porquanto, de outro modo, teria sido expressamente regulado, como sucedeu com a atenuação especial da pena – cfr artigos 9º/2, 13º/2, 16º/3 e 18º/3 do RGCO (…)>>.
E, desde já avançamos que acompanhamos a sentença recorrida.
Na verdade, <<em tudo o que não for contrário à presente lei aplicar-se-ão subsidiariamente, no que respeita à fixação do regime substantivo das contra-ordenações, as normas do Código Penal>> - artigo 32.º, do RGCC.
Significa isto que as lacunas do regime substantivo das contra-ordenações serão supridas pelo disposto no C.P..
Acontece que, salvo melhor opinião, não se nos afigura que a não previsão no citado regime do instituto de dispensa de pena possa ser classificado de lacuna.
O RGCC nos seus artigos 17º a 26.º regula a aplicação da coima e das sanções acessórias prevendo, inclusive, os casos de atenuação especial e, o artigo 51.º daquele e a Lei n.º 107/2009 de 14/09, estabelecem a possibilidade de o juiz proferir uma admoestação, razão pela qual, se fosse intenção do legislador integrar tal instituto naquele regime certamente tê-lo-ia feito de forma expressa.
Aliás, nem se vê como aplicar em concreto o disposto no citado artigo 74.º do C.P.. Como seria feita a equiparação entre a pena de prisão não superior a 6 meses ou a multa não superior a 120 dias com as coimas previstas para as contraordenações?
Desta forma, como se refere no acórdão desta Relação de 30/03/2011, disponível em www.dgsi.pt, parece-nos <<de todo desajustado pretender aplicar o preceito do nº 1 do artigo 74º do Código Penal, que prevê a dispensa da pena. Como o seria, por exemplo, a pretensão de suspender a pena, nos termos previstos nos artigos 50º e seguintes daquele código>>.
Concluindo, entendemos que o instituto da dispensa da pena não tem aplicação no caso da prática de uma contraordenação.
Quanto à medida da coima sendo a sua moldura abstrata de € 4.590 a € 30.600, reputa-se-nos adequada a coima aplicada na sentença recorrida porque próxima do limite mínimo, sendo certo que, ao contrário do alegado pela arguida retirou benefício da prática da infração embora diminuto e a diminuição da retribuição ocorreu durante três meses.
Improcede mais esta conclusão da recorrente.
5ª questão
Da inexistência de fundamento legal para a condenação da recorrente nas custas ou da sua condenação na proporção do respetivo decaimento.
Por fim, a recorrente alega que devido ao facto de o recurso ter procedido parcialmente deveria ter sido absolvida das custas ou, no limite, apenas ser condenada em custas na proporção do respetivo decaimento.
Mais uma vez não lhe assiste razão.
Na verdade, dão lugar ao pagamento de taxa de justiça todas as decisões desfavoráveis ao arguido (artigo 93.º, n.º 3, do RGCC), pelo que, facilmente se conclui que o facto de o recurso ter procedido em parte não determina a absolvição quanto a custas nem em processo penal ou contra-ordenacional vigora a regra do decaimento.
Este é feito com a fixação da respetiva taxa de justiça, dentro dos limites fixados na lei e tendo em conta a complexidade da causa.
Por outro lado, <<é devida taxa de justiça pela impugnação das decisões de autoridades administrativas, no âmbito de processos contra-ordenacionais, quando a coima não tenha sido previamente liquidada, no montante de 1 UC, podendo ser corrigida, a final, pelo juiz, nos termos da tabela III, que faz parte integrante do presente Regulamento, tendo em consideração a gravidade do ilícito>> – n.º 7, do artigo 8º do RCP, ex vi, do artigo 59.º da Lei n.º 107/2009 de 14/09.
E, nos termos do mesmo normativo:
<<9 - Nos restantes casos a taxa de justiça é paga a final, sendo fixada pelo juiz tendo em vista a complexidade da causa, dentro dos limites fixados pela tabela III.
10 – Se o juiz não fixar a taxa de justiça nos termos do número anterior, considera-se a mesma fixada no dobro do seu limite mínimo.>>
Compulsados os autos constatamos que a arguida efetuou o pagamento da taxa de justiça no montante de 1 UC conforme o disposto no n.º 7, do citado artigo 8.º, do RCP.
Na sentença recorrida, a Exm.ª juiz decidiu no sentido de “custas pela impugnante”. Significa isto que não corrigiu aquela taxa de justiça que assim se encontra fixada em 1 UC.
Pelo exposto, improcede também esta conclusão da recorrente.
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V – DECISÃO*
Nestes termos, sem outras considerações, acorda-se, em conferência, na total improcedência do recurso, em manter a decisão recorrida.
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Custas a cargo da arguida recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC`s.*
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Porto, 2014/06/30*
Paula Maria Roberto
Paula Leal de Carvalho
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[1] Regime Processual das Contra-Ordenações Laborais e de Segurança Social.
[2] Simas Santos e Leal-Henriques, Código de Processo Penal Anotado, II Volume, 2.ª edição, 2000, Editora Rei dos Livros, pág. 739.
[3] As testemunhas C… e D….
[4] C.P.R. citado, pág. 740.
[5] Romano Martinez e outros, Código do Trabalho Anotado, 4.ª edição, 2006, Almedina, pág. 367.
[6] Disponível em www.dgsi.pt.