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CONFLITO DE DEVERES
No Proc. Comum Singular n.º ……/ 03.3, ...º Juízo Criminal do Porto, foram condenados B…………….., casado, gerente comercial, nascido em 15/06/43, natural de Penamacor, filho de C……………. e de D……………., titular do BI nº ……..992, residente na Rua de …….., …….., 1º dto., ………, e “E………….., Lda.”, contribuinte nº 500303231, com sede na Rua …………, ….., Porto.
O tribunal assim decidiu:
a) Julgar a acusação procedente e provada, pelo que decido condenar o arguido B……………, como autor material de um crime de Abuso de Confiança Fiscal, previsto e punido pelo artigo 105.º, n.º 1 e n.º 5 do RGIT, (Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho), na pena de 20 (vinte) meses de prisão;
b) Julgar a acusação procedente e provada, pelo que decido condenar a arguida E………………, Lda pela prática de um crime de crime de Abuso de Confiança Fiscal, previsto e punido pelo artigo 105.º, n.º 1 e n.º 5 do RGIT, (Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho), na pena de 300 (trezentos) dias de multa à taxa diária de 100,00 €;
c) Suspender a execução da pena de prisão ora aplicada ao arguido B……………, pelo período de 3 anos.
Recorreu o arguido B…………….., suscitando as seguintes questões, com vista á sua absolvição ou pelo menos condenação apenas pelo n.º 1 do artigo 105.º do RGTI:
- foi ignorado o artigo 2.º, n.º 4 do CP, omissão que determina a nulidade da sentença, por força do art.º 379.º, n.º 1, alínea c) do CPP;
- o art.º 105.º do RGTI é manifestamente inconstitucional;
- não tendo sido provado que as importâncias dos impostos foram utilizadas em proveito pessoal do arguido, deveria este ter sido absolvido; ocorre mesmo um conflito de deveres, previsto no artigo 36.º do CP, visto que há a imposição legal de pagar os salários aos trabalhadores;
- não ocorreu intenção de apropriação;
- o crime cometido pelo arguido foi-o na forma continuada, nos termos do disposto nos arts. 30.º, n.º2 e 79, ambos do CP.
Respondeu o M.º P.º junto do tribunal recorrido, no sentido da manutenção da decisão recorrida, para tal dizendo o seguinte:
- o arguido foi condenado pela prática de um crime, o qual se prolongou no tempo, havendo que considerar apenas o regime jurídico vigente aquando da prática do último facto, ou seja Setembro de 2003 – quando já estava em vigor o RGTI;
- o Tribunal Constitucional já repetidamente se pronunciou pela constitucionalidade do art. 105.º do RGTI;
- já também repetidamente este Tribunal da Relação do Porto se pronunciou que o gasto das quantias devidas ao Fisco em proveito pessoal não é necessário para o preenchimento do tipo;
- o arguido não impugnou o juízo da matéria de facto, nos termos do disposto no art.º 412.º, ns. 3 e 4 do CPP, estando fixados os pontos 3,9 e 10 da sentença:
- estes mesmos factos, apontando para uma só resolução, excluem a possibilidade de qualificação da conduta do arguido no crime continuado.
O Exmo PGA junto deste Tribunal aderiu ao teor desta Resposta.
Colhidos os vistos, importa decidir.
Foram os seguintes os factos dados como provados e não provados na decisão recorrida:
2. Factos provados:
1) A firma “E……………., Lda.”, com sede na Rua ………, ….., Porto encontra-se tributada em Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (IRC) sendo sujeito passivo de Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA) enquadrado no regime normal com periodicidade mensal, pelo exercício da actividade de “Reparação de Electrodomésticos” (CAE 52720), pelo 3º Serviço de Finanças do Porto;
2) O arguido B…………… sempre exerceu as funções de sócio-gerente da firma arguida, em exclusividade;
3) Na qualidade de sócio-gerente da “E………….., Lda.”, o arguido decidiu, a partir de Janeiro de 2000, por si e enquanto representante legal da firma arguida e no desempenho da actividade desta, deixar de cumprir as obrigações fiscais que sobre si sabia impenderem, e abster-se de entregar à Administração Fiscal as quantias que lhe eram devidas, a titulo de IVA e de retenções na fonte de IRS relativas a rendimentos pagos das categorias “A”, e “F”, e delas se apropriar, em proveito próprio e no da sociedade arguida;
4) Assim, nos anos de 2000, 2001, 2002 e 2003, o arguido não entregou, nem até ao dia 10 do 2º mês seguinte àquele a que respeitam as operações, nem nos subsequentes 90 dias, o montante de imposto apurado nas declarações periódicas de IVA que entregou à Administração Fiscal, sabendo embora que a tal estava legalmente obrigado;
5) No que respeita a IVA, este não foi entregue à Administração Fiscal, de acordo com os períodos e valores que se passam a discriminar (cfr. Mapas de fls. 284 dos Autos):
1) O arguido apropriou-se do montante correspondente à diferença entre o IVA liquidado recebido e o IVA deduzido enquanto sujeito passivo, no valor global de € 42.749,19 pertencentes ao Estado e dos quais era fiel depositário, quantia essa de que se apropriou, fez sua e despendeu em outros fins, quer em proveito próprio, quer aplicando-a no giro comercial da empresa arguida;
2) De igual modo, o arguido efectuou, nos meses de Janeiro a Dezembro dos anos de 2000, 2001, 2002 e 2003, retenções na fonte de IRS, relativos a rendimentos pagos das categorias A (trabalho dependente) e F (Prediais), não tendo entregue nos cofres do Estado o imposto retido, nem até ao dia 20 do mês seguinte àquele em que foi deduzido, ao que sabiam estar legalmente obrigados, nem nos subsequentes 90 dias;
3) Assim, e no que tange às aludidas retenções de IRS, categorias “A” e “F”, estas não foram entregues à Administração Fiscal, delas se apropriando o arguido, em seu proveito e no da firma arguida, de acordo com os períodos e valores a seguir discriminados, em Euros (cfr. fls. 42 e 43 dos Autos, que aqui se dão por integralmente reproduzidos):
4) O arguido F……………. apropriou-se das supra discriminadas quantias, no valor global de 55.129,20 € (€ 42.749,19 + € 12.380,01) que fez suas e despendeu em proveito próprio e, bem assim, no da firma arguida, bem sabendo que as mesmas eram pertença do Estado;
5) O arguido procedeu de modo livre, voluntário e consciente, e sabendo que, procedendo da forma descrita, actuava contra a Lei e praticava condutas ilícitas e criminalmente puníveis.
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1) A sociedade arguida já não exerce qualquer actividade;
2) O arguido B…………….. está reformado, auferindo uma pensão de reforma no valor mensal declarado de cerca de 700,00 €;
3) Tem como habilitações literárias, o 3.º. ano do antigo curso industrial;
4) Vive com a mulher que está desempregada, em casa arrendada pelo valor mensal de 60,00 €;
5) O arguido não tem antecedentes criminais.
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1) Devido à grave crise económica que afectou a sociedade, que o arguido esperava conjuntural, a liquidez da sociedade foi canalizada para o pagamento de salários, bem como para o pagamento das despesas de funcionamento nomeadamente de água, electricidade, telefone e renda do imóvel onde se encontrava instalado o estabelecimento da sociedade arguida;
2) O arguido, na qualidade de gerente da sociedade arguida, cumpriu escrupulosamente todas as suas obrigações declarativas;
3) O arguido é considerado como pessoa honesta e trabalhadora, tendo dedicado toda a sua vida ao trabalho, sendo reputado como tal pelo menos pelas testemunhas de defesa.
Não se provaram quaisquer outros factos, designadamente:
- Que as retenções de IRS sejam simples movimentos contabilísticos, não correspondendo a entradas efectivas de dinheiro nos cofres ou nas contas bancárias da sociedade arguida ou do arguido.
Fundamentação:
1. Inconstitucionalidade do artigo 105.º, n.º1 do RGTI.
No acórdão n.º …../04, Processo n.º ……/03, do Tribunal Constitucional, considerou-se que à semelhança do que acontecia com o art.º 24.º do RJIFNA, também o art.º 105.º do RGTI é conforme com a Constituição da República.
No texto deste aresto cita-se a restante jurisprudencial deste Tribunal no mesmo sentido.
Não deixamos de considerar adequada a argumentação ali expandida, mostrando-se desnecessária a sua completa transcrição.
2. A utilização das quantias para fins da empresa.
Mesmo que se tivesse provado que as quantias em causa se destinaram só ao pagamento dos salários dos trabalhadores, a pretensão de um conflito de deveres não tinha acolhimento na jurisprudências dos Tribunais Superiores. Veja-se o caso do Ac. STJ, de 15.1.1997, CJ, STJ, tomo II, pag. 190-194, que considerou nada permitir concluir que o dever de manter a empresa a funcionar, nomeadamente através do pagamento dos salários aos trabalhadores, seja superior ao de cumprir as obrigações fiscais, sendo certo que este último dever “ é uma obrigação legal e assim superior ao dever funcional de manter a empresa com os pagamentos em dia”. Também a ver, o ac. do STJ, de 20-6-01, CJ, STJ, tomo II, pag. 227.
De outra forma, estar-se-ia a distorcer as regras do mercado – algumas empresas teriam vantagens na concorrência, não cumprindo as suas obrigações fiscais, relativamente às que o fazem escrupulosamente.
Ao não pagar contribuições devidas ao Estado, está-se a lesar o interesse geral, o da comunidade a que pertencemos. É com as receitas provenientes dos impostos que o Estado, bem ou mal, justa ou injustamente, assegura os programas sociais, que são deficitários na sua maioria.
O dever de manutenção da laboração da empresa consubstancia, acima de tudo, um interesse particular, embora reflexamente possa haver interesse colectivo, económico e na manutenção de postos de trabalho.
O interesse geral é superior ao individual.
Não se verifica pois qualquer conflito de deveres.
Não se vê que uma norma ou princípio da ordem jurídica possa excluir a ilicitude dos comportamentos provados. Independentemente de se determinar qual é o bem tutelado no crime de abuso de confiança fiscal – o valor patrimonial da prestação, o regular funcionamento do sistema fiscal ou a tutela dos interesses públicos que irão ser satisfeitos com o produto dos impostos – estamos perante a apropriação de um bem que se sabe ser alheio, o que não é permitido pela ordem jurídica. É esta que estabelece a “graduação” dos valores em causa e não os tribunais perante as concretas situações: veja-se que ao contrário do que acontece com a não entrega das prestações tributárias, o não pagamento dos salários aos trabalhadores não é crime.
A alternativa encontra-se mal colocada na argumentação do recorrente: não se tratou de escolher entre, com dinheiro da E……………, pagar a fornecedores e aos trabalhadores ou pagar dividas sucessivamente vencidas à Segurança Social ou à Administração Fiscal. A opção do arguido foi diferente: pagou aos primeiros com dinheiro que não lhe pertencia, do qual era apenas fiel depositário e que tinha que entregar a estas entidades. Estas quantias não eram propriedade da E……………, mas da Segurança Social e do Estado.
2. O crime continuado.
A matéria de facto encontra-se definitivamente fixada, só podendo nesta altura extrair-se qualquer conclusão a partir dessa mesma matéria de facto.
Na sentença, o arguido foi condenado por autoria de um único crime, o qual já era referenciado na acusação pública. Considerou aquela que havendo uma só resolução criminosa, impunha-se a existência de um único crime - veja-se logo o teor do ponto 3 da matéria provada.
Nos termos do disposto no artigo 30.º, n.º1 do CP, a cada facto ilícito típico corresponde um crime.
É excepção a tal regra o caso do crime continuado, previsto no artigo 30.º, n.º2 do CP: constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
De forma consensual se constata a existência de quatro elementos fundamentais desta figura:
- realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime; protecção fundamental do mesmo bem jurídico; homogeneidade da execução; existência de uma situação exterior que, no caso concreto, diminua consideravelmente a culpa.
A não verificação de um qualquer desses pressupostos afasta a figura do crime continuado, conduzindo ao concurso efectivo ( cfr. Ac. do STJ de 14.4.1983, BMJ 326.º, 322).
Ora no caso em apreço, nem a acusação nem a sentença apontam a existência de uma qualquer situação exterior que, no caso concreto, diminua consideravelmente a culpa.
Essa situação, para utilizar a expressão do Prof. Eduardo Correia tem que arrastar o agente para o crime - Unidade e Pluralidade de Infracções, pág. 338.
As dificuldades financeiras quase sempre estão associadas ao incumprimento fiscal. Se lhes fosse conferida tal virtualidade, a qualificação como crime continuado seria também praticamente automática.
3. O dolo.
Para a não verificação da intenção de apropriação basta atentar no teor do pontos 10 da matéria provada e supra reproduzido. Assim se configura com precisão o artigo 14.º, n.º 1 do Cód. Penal: “age com dolo quem, representando um facto que preenche um tipo de crime, actuar com intenção de o realizar”.
O arguido não recorreu ao mecanismo de impugnação da matéria de facto previsto no art. 412.º, ns. 3 e 4 do CPP – e, consequentemente, temos que ter esta por fixada.
Não é contraditório com a existência desta intenção de apropriação o ter sempre o arguido cumprido as suas obrigações declarativas perante a Administração Fiscal – proposição genérica, que tem que ser conjugada com a circunstância temporal, de um âmbito especial, constante do ponto 3 da matéria provada.
4. O regime penal mais favorável.
O arguido foi condenado pela prática de um crime, cuja execução se prolongou no tempo, desde Janeiro de 2000 até Setembro de 2003. Há que não confundir a categoria dos crimes permanentes, que são aqueles cuja execução se prolonga no tempo, com os crimes instantâneos, que são aqueles cuja execução ocorre num momento certo, como por exemplo o homicídio ou furto.
Terá, pois, que se considerar apenas o regime jurídico vigente aquando da prática do último facto, ou seja Setembro de 2003 – quando já estava em vigor o RGTI.
Na verdade, este começou a vigorar em 5.7.2001.
Não foi ponderada aplicação do artigo 2.º, n.º 4 do CP, por ser a mesma a lei aplicável a quando da prática do facto e a quando do seu julgamento.
E consequentemente inexistiu qualquer omissão de pronúncia, que determinasse a nulidade da sentença, por força do art.º 379.º, n.º 1, alínea c) do CPP.
Decisão:
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em rejeitar o recurso apresentado pelo arguido B……………., por manifestamente improcedente – art.º 420.º, n.º1 do CPP.
O recorrente pagará 5 Ucs de taxa de justiça, a que acresce a sanção prevista no artigo citado, n.º 4 e que se estipula também em 5 Ucs.
Porto, 26 de Setembro de 2007
José Carlos Borges Martins
Élia Costa de Mendonça São Pedro
António Eleutério B. Valente de Almeida