Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0224724 |  |
ACUSAÇÃO
PENA
TRIBUNAL COMPETENTE
CONSTITUCIONALIDADE
CONST89 ART32 N1 ART207.
AC TC DE 1989/07/05 IN DR IIS 1990/01/30.
I - No Tribunal Judicial de Ponte de Lima, o Digno Magistrado do Ministério Público e o assistente Paulino ..... deduziram acusação em processo comum para ser julgado, nos termos do artigo 16, nº 3 do Código de Processo Penal, em tribunal singular, contra Luís ..........., imputando-lhe a autoria do crime continuado de atentado ao pudor com violência e agravado, previsto e punido pelos artigos 205, nºs 1 e 2, e 208, nº 1, alínea b) do Código Penal.
Na oportunidade e como pai da menor ofendida A.........., ao tempo dos factos com 8 anos de idade, veio o assistente Paulino deduzir pedido cível, requerendo a condenação do acusado Luís .... a pagar-lhe 6000 escudos e 200000 escudos por danos, respectivamente, patrimoniais e não patrimoniais, ou seja uma indemnização global de 206000 escudos.
II - Feito o julgamento sem documentação dos actos da audiência, e proferida sentença, nesta se deu como provado o seguinte: em 27 de Setembro de 1987, o R. iniciou funções como professor do ensino básico não efectivo na Escola de ......, freguesia de ......., Ponte de Lima, dando aulas a 21 alunos do sexo masculino e feminino do 1º ano da 2ª fase; o R. tinha por hábito ficar na sala de aula no intervalo dos recreios, umas vezes só, outras vezes acompanhado de alunos e alunas - entre as quais a A......, nascida a 14/06/79, por quem começou a dar mostras de maior simpatia; a partir de data não determinada, mas de Outubro de 1987, o R. foi ganhando a confiança da menor A....., a qual passou a ficar mais vezes na sala de aula durante os intervalos de recreio, a fazer companhia àquele e a entreter-se em brincadeiras diversas, pedindo-lhe o R., por vezes, que ela se sentasse nas suas pernas, falando de assuntos diversos, do interesse da menor; a partir de altura não determinada, mas situada entre o referido mês de Outubro e Janeiro de 1988, quando ficava a sós com a A.... no intervalo dos recreios, o R., por mais de uma vez em ocasiões diversas, meteu a sua mão por dentro da roupa - calças, saias e cuecas - que a menor envergava, e dessa forma friccionava a zona vaginal dela, ao nível dos órgãos genitais externos, procurando assim excitá-la genesicamente; tais atitudes repetiram-se por mais de uma vez, em número e frequência não determinadas durante o referido período de tempo, até que, no dia 12 de Janeiro de 1988, e porque sentisse dores a nível da zona dos órgãos genitais, a A.... se queixou aos pais, acabando por lhes contar o que se passava e que atrás ficou descrito; o R. agiu na forma referida para satisfazer a sua lascívia, sabendo perfeitamente que a menor A..... contava apenas 8 anos de idade, e que actuando como actuou, atentava contra o sentimento de vergonha e recato relacionado, naquela idade, com o instinto sexual; agiu o R. livre e deliberadamente, e consciente de que a sua conduta era penalmente censurada e punida; desde sempre o R. demonstrou grande aptidão para lidar com crianças, integrando-se nas suas brincadeiras e ministrando-lhes ensinamentos, dando mostras de mérito profissional que lhe é reconhecido pelos colegas que com ele trabalham, sendo que no trato pessoal com estes últimos se mostra mais reservado, gozando mesmo de antipatia da generalidade dos mesmos;
é delinquente primário, e para além da descrita conduta, nada mais foi afirmado em desabono do seu comportamento, quer antes, quer depois dos factos; aufere mensalmente cerca de 60000$00, é casado, sua esposa aufere 65300 escudos líquidos, e tem uma filha de 8 anos; vive com os pais, juntamente com o seu agregado familiar; mostra-se profundamente afectado pelo desfecho dos acontecimentos, embora não tenha confessado os factos, e tem demonstrado preocupação e apreensão pelo efeito nocivo que o desenrolar da presente situação possa causar na menor A....; a conduta do R. acabou por gerar perturbação na menor, à medida que foi sendo consciencializada do que havia acontecido, em virtude da natural incapacidade para apreender completamente os acontecimentos de que havia sido vítima; em virtude da descrita conduta do R., a A.......... viu-se confrontada com exames, interrogatórios e, de uma forma geral, com a invasão da intimidade da sua vida privada que a chocaram e abalaram profundamente; o Paulino ..........., pai da menor A...., sentiu profundamente o problema vivido pela filha, e receou e receia ainda legitimamente pelas eventuais repercussões que a conduta do R. possa ter no futuro desenvolvimento emocional e sexual da menor; sofreu e sofre ainda, igualmente, em virtude de ver publicamente comentados e relatados assuntos respeitantes à privacidade da vida íntima da menor sua filha, na mesma sentença, e com base no descrito factualismo, foi o R. condenado, por autoria do crime de atentado ao pudor que lhe era atribuído, - na pena de 10 ( dez ) meses de prisão,
- a pagar a quantia de 100000 escudos à ofendida A..... e outro tanto ao pai dela, o assistente Paulino, como indemnização pelos danos não patrimoniais que cada um deles suportou, - e a pagar, ainda, as custas do processo com a taxa de justiça mínima e mínimo de procuradoria, fixando-se em metade a taxa de justiça respeitante ao pedido cível.
III - Inconformado com tal sentença, dela interpôs recurso o R. Luís da ........, que assim concluiu a sua oportuna motivação: foi acusado de factos susceptíveis de serem enquadrados nas previsões normativas dos artigos 205, nºs 1 e 2, e 208, nº 1, alínea b) do Código Penal, a que corresponde moldura punitiva superior a 3 anos de prisão; não obstante, foi julgado por juiz singular, porque o Ministério Público assim o requereu, manifestando o entendimento previsto no artigo 16, nºs 3 e 4 do Código de Processo Penal; a citada disposição é, porém, inconstitucional porquanto implica usurpação da função jurisdicional por parte do Ministério Público, significa um extravasar da competência constitucional do Ministério Público, e é violadora das garantias de defesa do arguido, nomeadamente por ofensa ao princípio do juiz natural; assim, os citados números daquele artigo 16 violam os artigos 205, 206, 208, 224 e 32 da Constituição da República, pelo que o tribunal devia ter-se recusado a aplicá-los, declarando a sua inconstitucionalidade; daí resulta que o recorrente deveria ter sido julgado pelo tribunal colectivo; tendo-o sido pelo juiz singular, cometeu-se a nulidade insanável prevista no artigo 119, alínea e) do Código de Processo Penal que, por um lado, o recorrente está em tempo de arguir e que, por outro, é do conhecimento oficioso e pode ser declarada em qualquer fase do processo, implicando a anulação de todo o processado, a partir do despacho, inclusivé, que recebeu a acusação; sem prescindir e não obstante o recurso ser restrito à matéria de direito, certo é que ele pode conhecer da ocorrência de "erro notório" na aplicação da prova ( como única alternativa, de resto, de obviar "in extremis" que, com uma impressionante e inadmissível margem de risco, se consume um terrível "erro judiciário"; resulta, com efeito, de toda a economia do processo, que falhou a segurança nas declarações da menor ( isso se deduz designadamente do cotejo do teor da acusação com a parte descritiva da sentença ), sendo certo que, a partir daí, é óbvio e ressalta dos autos que nenhuma outra prova segura se obteve, tendo sido postergado o princípio processual relativo à prova "in dubio pro reo" que, em sede de julgamento, tem de funcionar em toda a sua plenitude, ao ponto de ( afirmação não documentada no processo mas de certo modo sujeita ainda ao princípio do contraditório... ) o Ministério Público se ter referido a um invulgar "pré-juízo" de culpabilidade, a muita coisa estranha e mal contada, concluindo pela ausência de prova e pela necessidade de absolvição, e de o próprio assistente se ter sentido na necessidade de argumentar, por outras palavras mas sempre em jeito de "blasfémia", que o R. tinha de ser condenado porque não provou a sua inocência ( sobre esta afirmação vale, "mutatis, mutandis", a observação feita no número precedente ); de qualquer forma, atendendo à ausência de agravantes e ao número e peso considerável das atenuantes, sempre se imporia que, na determinação da medida concreta da pena, o tribunal fosse mais benévolo, reduzindo-a, substituindo-a por multa e suspendendo-a; é, com efeito, a todos os títulos desaconselhável
( até por consabidas razões de carácter geral que militam contra a aplicação das chamadas pequenas penas de prisão efectiva ) a prisão do arguido, sendo certo que - atenta a personalidade dele, o meio social e familiar em que se insere e os demais elementos atendíveis - a simples ameaça de prisão é, só por si, bastante para o demover da prática de qualquer crime; a decisão recorrida violou, pois, ainda o disposto nos artigos 205, 208, 48 e 72 do Código Penal.
IV - Contra-alegaram o Digno Magistrado do Ministério Público e o assistente, este pugnando pela inteira confirmação do decidido na sentença, e aquele, rejeitando a pretendida anulação do processado por suposta inconstitucionalidade do artigo 16, nº 3 do Código de Processo Penal, mas admitindo a procedência do recurso quanto à visada suspensão de execução da pena.
Neste tribunal, o Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido do improvimento do recurso, sendo certo não lhe repugnar a suspensão de execução da pena que, a decretar-se, o deverá ser pelo período máximo de 5 anos que a lei prevê.
Colhidos os vistos, teve lugar a audiência com observação do artigo 423 do Código de Processo Penal.
Cumpre decidir.
V - Ao crime de atentado ao pudor com violência e agravado, que na acusação se atribuiu ao R. e pelo qual veio a ser condenado na sentença em crise, corresponde a moldura penal abstracta de "prisão de 40 dias até 4 anos" ( artigos 205, nºs 1 e 2, 208, nº 1, alínea b) e 40, nº 1 do Código Penal ); ora, face à genérica regra estabelecida no artigo 14, nº 2, alínea b) do Código de Processo Penal, a competência para o julgamento por aquele crime cabia ao Tribunal Colectivo, sendo que este apenas não interveio por o Ministério Público, com base na advíncula previsão do artigo 16, nº 3 do mesmo diploma, entender que ao R. não seria de aplicar pena superior a 3 anos de prisão e requerer o atinente desvio da competência para o Tribunal Singular ( fls. 48 e seguintes ).
Insurge-se o recorrente contra tal solução, pretendendo estar ferido de inconstitucionalidade o normativo que o Ministério Público utilizou para motivar o julgamento em tribunal singular, o que, a ser exacto, determinará a nulidade do processo ( ut. artigos 119, alínea e) e 122, nº 1 do Código de Processo Penal ); vejamos se lhe assiste ou não razão, pois que, na afirmativa, sai prejudicada a apreciação das outras questões que suscitou no recurso, àcerca do suposto erro notório na aplicação da prova e determinação concreta da pena a aplicar.
VI - Em seu exaustivo e douto acórdão de 18/05/89, publicado sob o nº 393/89 in Diário da República - IIª série - de 14/09/89, pronunciou-se o Tribunal Constitucional no sentido da não inconstitucionalidade da norma estabelecida no artigo 16, nº 3 do Código de Processo Penal; todavia, com dois não menos doutos votos de vencido em que, aliás, por razões diversas, se opina ser aquele normativo violador da nossa Lei fundamental; sem quebra de todo o respeito que nos merecem as lúcidas considerações ali vertidas, pensamos que se não terá alcançado o melhor entendimento conclusivo para a suscitada questão, por isso que se justifica ainda discuti-la mais amplamente e sublinhar alguns aspectos que, a nosso ver, conduzem a solução contrária à acolhida naquele douto acórdão.
VII - Dispõe, assim, o nº 3 do artigo 16 do Código de Processo Penal:
"compete ainda ao tribunal singular julgar os processos por crimes previstos no artigo 14, nº 2, mesmo em caso de concurso de infracções, quando o Ministério Público, na acusação, ou em requerimento, quando for superveniente o conhecimento do concurso, entender que não deve ser aplicada, em concreto, pena de prisão superior a três anos ou medida de segurança de internamento por mais do que esse tempo"; e acrescenta o nº 4 do mesmo artigo 16:
"no caso previsto no número anterior, o tribunal não pode aplicar pena de prisão ou medida de segurança de internamento superior a três anos"; por sua vez o artigo 14, nº 2 especifica os seguintes crimes que, salvo requerimento do Ministério Público a solicitar a intervenção do tribunal singular com base naquele nº 3 do artigo 16, são da competência - normal, digamos - do tribunal colectivo: a) crimes dolosos ou agravados pelo resultado, quando for elemento do tipo a morte de uma pessoa; b) crimes cuja pena máxima, abstractamente aplicável, for superior a três anos de prisão.
Alega o recorrente que a norma contida no transcrito artigo 16, nº 3 do Código de Processo Penal viola o disposto nos artigos 205, 206, 208,
224 e 32 da Constituição da República, ou melhor, nos correspondentes artigos 205, nºs 1 e 2, 206, 221, nºs 1 e 2, e 32, de acordo com a vigente redacção resultante da Lei Constitucional nº 1/89 de 8 de Julho; e com razão, supomos, ainda que limitadamente ao invocado artigo 32 da Constituição da República, como adiante se tentará mostrar.
VIII - Evitando repetir, aqui, os argumentos já doutamente aduzidos no referido acórdão de 18/05/89 do Tribunal Constitucional, em seus nºs 7, 8 e 9, aos quais aderimos sem reservas e a que nada temos a acrescentar, dir-se-á que não consideramos o questionado poder conferido ao Ministério Público - de reduzir para 3 anos, o máximo da prisão ou da medida de segurança aplicável ao acusado - como "ofensivo" dos princípios constitucionalmente consagrados naqueles artigos 205, nºs 1 e 2, e 206 ( função jurisdicional exclusiva dos tribunais e independência destes ), e 22, nºs 1 e 2 ( competência específica do Ministério Público, com estatuto próprio e autonomia ); como também se não considera que a opção ali prevista - pelo tribunal singular - "ofenda" o princípio do "juiz natural" consagrado no artigo 32, nº 7 da Constituição da República; isto é, não resultará do exercício daquele poder do Ministério Público, uma usurpação das funções jurisdicionais do tribunal ou violação da respectiva independência, nem um extravasar dos limites em que deve mover-se a sua própria conduta de representar o Estado, exercer a acção penal, e defender a legalidade democrática e os interesses que a lei determinar; nem ainda resultará uma suposta designação arbitrária ou descriminatória do juiz que há-de julgar certa causa; nesta parte se discorda, pois, do que alegara o recorrente para demonstrar a inconstitucionalidade do referido artigo 16, nº 3.
IX - Mas já assim não diremos, no que tange à ofensa do princípio consignado no artigo 32, nº 1 da Constituição, no sentido de que
"o processo criminal assegurará todas as garantias de defesa"; em nosso entender, e pesem embora as respeitáveis opiniões de sinal contrário, a norma do controverso artigo 16, nº 3 do Código de Processo Penal viola parte essencial daquelas garantias.
Para refutar essa suposta violação, escreveu-se no referenciado acórdão de 18/05/89:
"é óbvio que o julgamento feito pelo tribunal singular oferece ao arguido menores garantias do que aquele que é feito pelo tribunal colectivo, uma vez que - antes de mais - aumenta a margem de erro na apreciação dos factos e, assim, a possibilidade de uma decisão menos justa; só que - independentemente da questão de saber se sim ou não o legislador poderia atribuir ao juiz singular competência para aplicar uma pena de prisão superior a três anos, no caso, naturalmente, de se convencer que essa seria a decisão mais certa - independentemente disso, a verdade é que o artigo 16, nº 4 do Código de Processo Penal atrás transcrito, limita a convicção do juiz, cuja intervenção foi requerida ao abrigo do nº 3 do mesmo preceito legal, pelo máximo da pena que está na sua competência normal aplicar ( ou seja: limita-a a três anos de prisão ); assim, não podendo o juiz aplicar uma pena superior àquela cuja aplicação lhe é, em geral, consentida, não pode dizer-se que haja encurtamento - e muito menos um encurtamento inadmissível - das garantias de defesa".
Salvo o merecido respeito, não nos parece de acolher esta conclusiva afirmação, pelo simples motivo de que, antes de aplicar uma pena, há que decidir se o arguido deverá ou não ser condenado; ora, reconhecido que o tribunal singular oferece ao acusado "menos garantias" do que o Colectivo, "uma vez que - antes de mais - aumenta a margem de erro na apreciação dos factos" ( e das provas, acrescentamos nós! ), como não entender que aí estão em causa reais garantias de defesa, cuja salvaguarda se não compadece com a possibilidade de o Ministério Público - sem hipótese de qualquer oposição ou controle - dispensar o tribunal colectivo em troca de tribunal singular para proceder ao julgamento?
Neste aspecto, afigura-se-nos merecerem destaque as seguintes passagens de douto voto de vencido, do Doutor Luís Nunes de Almeida, ao citado acórdão do Tribunal Constitucional:
"muito embora o Ministério Público esteja vinculado, na sua actuação, a critérios de estrita legalidade e objectividade, ... a verdade é que ele é titular da acção penal, o representante do interesse punitivo do Estado, que necessariamente se pode chocar, no domínio processual, com os interesses do arguido; assim sendo, para que a este sejam asseguradas todas as garantias de defesa, é imprescindível que a lei lhe faculte a possibilidade de reagir contra as actuações do órgão de acusação que lhe sejam desfavoráveis - designadamente as que atentem contra os critérios de legalidade e de objectividade por que o mesmo se deveria pautar;
é que para proteger os legítimos direitos dos cidadãos não basta limitar na Constituição e na lei os poderes atribuídos às autoridades públicas; antes se torna necessário estabelecer os meios processuais adequados para assegurar que essa limitação seja efectiva, sendo certo que as garantias de defesa se traduzem, em primeira linha, em meios processuais desse tipo; não é, assim, compaginável com o princípio consignado no artigo 32, nº 1 da Constituição a possibilidade de o Ministério Público fazer julgar o arguido pelo tribunal singular, e não pelo tribunal colectivo, assim determinando quem vai ser o juiz da causa, sem concomitantemente se conceder ao arguido a faculdade de se opôr a essa decisão do Ministério Público; na verdade, muito embora, em circunstâncias normais, o julgamento pelo tribunal singular se apresente, nestes casos, em abstracto, como mais favorável para o arguido, na medida em que o limite máximo da pena aplicável é reduzido para três anos de prisão, não é lícito ignorar que a acusação fica com a possibilidade de decidir se o arguido é julgado pelo tribunal colectivo ou pelo tribunal singular, não se podendo excluir que essa opção seja, nalguns casos, determinada pela escolha do tribunal onde se anteveja mais fácil obter uma sentença condenatória".
Em suma: não consentindo o uso que o Ministério Público faça do artigo 16, nº 3 do Código de Processo Penal, a mínima oposição pelo arguido afim de obstar ao seu julgamento por tribunal singular - que lhe oferece menores garantias do que o tribunal colectivo a que a lei atribuía normal competência para o julgar quanto ao crime de que é acusado - haverá de concluir-se que a norma contida naquele artigo 16, nº 3 ofende o princípio consagrado no artigo 32, nº 1 da Constituição; aliás, bem poderá afirmar-se que as menores garantias de defesa no julgamento com intervenção do tribunal singular - em vez do tribunal colectivo - se reportam, não só à acrescida margem de erro na apreciação das provas e dos factos, como ainda na determinação concreta da pena a aplicar; e por isso se compreende que, no referenciado acórdão do Tribunal Constitucional, se haja reconhecido que a substituição do tribunal colectivo pelo juiz singular aumenta "a possibilidade de uma decisão menos justa".
Se assim é, como nos parece irrefutável, porque não concluir pela inconstitucionalidade da norma em questão?!
Mas, afinal, fazer julgar um acusado de crime grave - por isso que punível com pena excedente a 3 anos de prisão - por um só juiz ou pelo colectivo de três juizes, é questão de somenos importância para quem responde por esse crime, nomeadamente se protesta e visa demonstrar a sua inocência? Não oferece uma maior garantia de justiça ( sobretudo à defesa do suposto inocente ), que a decisão resulte de um colectivo de juízes
- previsto na lei para julgar o tipo de crime - do que pertença a um só juiz ( ainda que limitado quanto à pena )?
X - Para melhor se compreender o alcance da suscitada inconstitucionalidade da norma do artigo 16, nº 3, vejamos o exemplo destes autos: o crime atribuído ao recorrente é punível com prisão de 40 dias até 4 anos, e o Digno Magistrado do Ministério Público entendeu que não seria de aplicar pena superior a 3 anos; daí, requerer o julgamento em tribunal singular; sem discutirmos a correcção objectiva do seu entender quanto ao máximo da pena a aplicar, dir-se-á que nada haveria a censurar sobre o uso legítimo da possibilidade conferida no artigo 16, nº 3 para a intervenção daquele tribunal; todavia, uma vez que o acusado sempre negara a prática do atentado ao pudor, e sendo certo que uma tal posição ( processualmente legítima ) dificulta a apreciação das provas, aliás, por si, já melindrosas em crimes de natureza sexual, é evidente que à defesa assegurava maiores garantias o julgamento por tribunal colectivo ( que a lei previa ) do que por juiz singular, pelo qual o Ministério Público optou só por entender que o máximo da pena não deveria ultrapassar os 3 anos de prisão; isto é, a ofensa do princípio constitucional ( do artigo 32, nº 1 ), não resulta de um uso do artigo 16, nº 3 não conforme os critérios de legalidade e objectividade a que o Ministério Público está sujeito ( supostamente prognosticou bem o limite máximo da pena a aplicar ), mas sim de, mesmo obedecendo a esses critérios, se diminuirem as garantias de defesa do acusado, enquanto se permite - teoricamente, pelo menos - aumentar a margem de erro no julgamento pelo juiz singular que substitui a ( normal ) intervenção do tribunal colectivo, que era o competente.
Por outras palavras: a ofensa que a norma do artigo 16, nº 3 do Código de Processo Penal envolve, relativamente ao princípio consignado no artigo 32, nº 1 da Constituição da República, não resulta apenas do eventual mau uso que dela possa fazer o Ministério Público, como ainda derivará, em certos casos, mesmo que o respectivo Magistrado se norteie pelos critérios de legalidade e objectividade a que deve obediência; tal só não aconteceria, se ao arguido fosse possibilitado opôr-se à substituição do tribunal colectivo pelo tribunal singular, aliás, conforme constava do projecto do normativo em apreço e também da proposta de lei a solicitar a autorização legislativa referente ao Código de Processo Penal que veio a ser aprovado pelo Decreto-Lei nº 78/87 ( vide transcrições no citado acórdão de 18/05/89 ).
XI - Afoitamente concluiremos, pois, no sentido da inconstitucionalidade do artigo 16, nº 3 daquele Código, enquanto não permite ao acusado opôr-se à ali prevista atribuição de competência ao tribunal singular, com ofensa do princípio estabelecido no artigo 32, nº 1 da Constituição; neste aspecto, e com o merecido respeito, não aceitamos a tese que logrou vencimento no citado acórdão de 18/05/89 do Tribunal Constitucional, pese embora reafirmada ( sem melhores argumentos e com os mesmos dois votos de vencido ) no posterior acórdão de 05/07/89 que, sob o nº 465/89, veio a público há escassos dias, na IIª série do Diário da República de 30/01/90.
Ora, resultando do artigo 207 da Constituição, não poderem os tribunais aplicar nos feitos submetidos a julgamento as normas que a infrinjam ou os princípios nela consignados, segue-se que aquele artigo 16, nº 3 do Código de Processo Penal não podia servir de base a que o arguido fosse julgado por tribunal singular - como foi - quando o artigo 14, nº 2, alínea b) do mesmo diploma impunha a intervenção do tribunal colectivo.
Assim sendo, verifica-se que nos presentes autos ocorreu a nulidade insanável prevista na alínea e) do artigo 119 do Código de Processo Penal, de que oficiosamente se deve conhecer em qualquer fase do processo, a tornar inválido o acto em que se verificou bem como os que dele dependem ( artigo 122 ); há, pois, que declarar tal nulidade a partir do despacho que recebera a acusação, como consequência da decretada inconstitucionalidade do artigo 16, nº 3 do Código de Processo Penal.
XII - De harmonia com o exposto, acordam nesta Relação em conceder provimento ao recurso, decretando-se a referida inconstitucionalidade e subsequente nulidade do processo a partir do despacho que recebera a acusação, conforme se especificou no XI. anterior.
Fica o assistente condenado na taxa de justiça mínima.
Porto, 07/02/90.
Castro Ribeiro
Lucena e Vale
Vaz dos Santos