Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 630/20.4KRPRT.P1 |  |
FALTA DE CONSTITUIÇÃO DE ARGUIDO
SEPARAÇÃO DE PROCESSOS
DESCRIÇÃO DOS ELEMENTOS DO TIPO
II - Embora a acusação (e, por decorrência, a sentença) não identifique o sistema informático em causa e englobe na descrição típica termos e conceitos algo conclusivos, a verdade é que se depreende do relato efetuado – que permitiu o exercício do contraditório – que, no caso, não se trata de um sistema “offline” mas, antes, na perspetiva da definição típica, de um sistema informático que permite, através da introdução de dados e do processamento destes, em linguagem binária, gerar um documento – receita – associado a determinado doente/utente e criado por ação do usuário autorizado (médico) permitindo, em defluência, o seu aviamento e tratamento posterior em novo sistema para obtenção da comparticipação estatal/SNS, o que é suficiente para o preenchimento dos elementos típicos contestados.
(Da responsabilidade do relator)
Acordam em conferência na 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
I.
Nos autos de processo comum n.º 630/20.4KRPRT, que correu termos no Juízo Local Criminal do Porto – Juiz 4, do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, por sentença de 16.10.2023 foi o arguido AA condenado, além do mais, na pena de 320 dias de multa, à taxa diária de € 15,00, perfazendo € 4.800,00, pela prática de um crime de falsidade informática, p. e p. pelo art.º 3.º, n.ºs 1 e 3 da Lei n.º 109/2009, de 15.09.
*
I.1
Inconformado, veio o arguido interpor o recurso ora em apreciação (Ref.ª 37305523) referindo, em conclusões, o que a seguir se transcreve:
A. A deficiente gravação da prova constitui erro apenas imputável à actividade do tribunal, não sendo por isso defensável que as consequências de tal erro se possam transferir para os destinatários da decisão, mormente por inutilizar a apreciação do recurso quanto à matéria de facto;
B. A gravação das declarações da Testemunha BB, inspetor da Polícia Judiciária, esta repleta de ruídos estridentes que impedem ouvir integralmente o que a testemunha diz, ferindo de nulidade de julgamento que inviabiliza uma apreciação global da prova
C. O Ac. do T.R.Porto, de 01.4.2009, considerou que “a essa falta de gravação deve ser equiparada a imperceptibilidade das mesmas declarações, por deficiente gravação, ou outra causa”, e, ainda, que “tal nulidade (arts. 363º e 118º, 1 do CPP), porque não constante das taxativamente enumeradas no art. 119º do CPP (nulidade insanável), enquadra-se nas nulidades dependentes de arguição do art. 120º do CPP.”.
D. Os factos 7, 8, 9, 10, 11, 12, 17, 18, 19, 20, 21 e 22 devem ser declarados não provados por não só não haver prova produzida nesse sentido, mas igualmente por tal resulta dos depoimentos das testemunhas CC; DD; EE e FF e BB, registados através do sistema integrado de gravação digital, do dia 24.01.23
E. Aplicando as regras da experiência comum, é improvável que um médico emita prescrições médicas a lesar o estado em €100, mais ainda quando conjugado com o depoimento credível e desinteressado e expresso de todas as testemunhas, incluindo as potenciais beneficiárias estas negam terminantemente qualquer relação ou mesmo conhecimento do arguido.
F. Na verdade, as testemunhas CC e DD, que beneficiaram de uma suspensão provisória do processo, cumprido integralmente vendo a sua responsabilidade criminal extinta, não tendo nada a beneficiar com o desfecho da presente, foram claras afirmando não só que nada têm a ver com o arguido, como ainda explicaram como foi concretizado o plano, que não envolveu o arguido
G. Tal plano, que envolveu largas centenas de milhares de euros, é manifestamente incompatível com meras receitas de menos de €100
H. Pelo contrário, a testemunha BB foi claro, quando refere não saber qual o sistema de prescrição de cada um dos locais de trabalho do arguido, o que invalida a prova de terem todos sido emitidos pelo SIFARMA2000, sendo ainda claro quando declarou que era habitual, e houve vários problemas a esse respeito, de terceiros adivinharem as passwords dos médicos, que inicialmente eram criadas com o seu número de cédula;
I. O arguido, que por sua vez declarou que nunca mudou e que ainda mantinha a sua cédula como password, tornou-se desse modo um alvo fácil para aqueles que comprovadamente participaram no esquema que lesou o Estado em centenas de milhares de euros
J. Não ficou provado que o arguido tenha introduzido quaisquer dados em sistema informático, ou de qualquer outra forma preencher os elementos do tipo do crime de Falsidade informática, p. p. no art. 3º, nº 1 e no 3 da Lei no 109/2009, de 15-9
K. A emissão de receitas não depende da introdução de dados em sistema algum, da sua modificação ou adulteração. Os dados já lá estão, o médico abre a ficha do paciente e emite o medicamento pretendido.
L. Este processo tem origem numa certidão extraída de um processo diverso, com número diferente, não tendo sido constituído neste, o que constitui uma nulidade insanável, cfr. arts. 57º e 58º do C. P. Penal
M. A constituição do arguido constitui acto legalmente obrigatório a praticar sob pena de nulidade por insuficiência do processo – artigo 102º/2, al. d) do Código de Processo Penal e a sua omissão e subsequente a falta do seu interrogatório posterior nessa qualidade, constituem nulidade processual cfr. artigos 61º/1, al. b) e 272º/1 do C. P. Penal
N. O grau de dolo e as consequências do crime não justificam uma pena aplicada do triplo do mínimo legal,
O. Mais ainda quando temos presente que os factos teriam ocorrido há mais de 10 anos, sem quaisquer outros incidentes, num arguido primário, no que apenas se pode descrever como uma bagatela, financeiramente irrelevante e no qual não se descortinam interesses objectivos para o arguido realizar os actos,
P. Mais ainda não tendo havido prejuízo para o Estado, uma vez que as receitas nunca foram aviadas.
Q. A pena de multa é excessiva e, a considerar-se a prática do crime, dever-se-á fixar a multa no mínimo legal, de 120 dias de multa.
R. O arguido deve ser absolvido assim se fazendo a acostumada JUSTIÇA!
*
I.2
Admitido o recurso, por tempestivo e legal, o Ministério Público apresentou articulado de resposta (Ref.ª 37823168), pugnando pela improcedência, referindo, em conclusões, que:
1. Nas conclusões A a C do recurso, invoca-se a nulidade decorrente da deficiente gravação das declarações da testemunha BB.
2. Nos termos fixados pelo Ac. de Fixação de Jurisprudência 13/2014, não tendo a eventual nulidade sido arguida em requerimento autónomo, dirigido ao Tribunal a quo, e no prazo de 10 dias após a sessão de julgamento em que a mesma decorreu, a mesma encontra-se sanada.
§
3. O arguido foi condenado por se ter provado que emitiu três “receitas” (prescrições) electrónicas (pontos 8 a 12 dos factos provados), que duas gerentes e directoras técnicas duma farmácia usaram para receber as respectivas comparticipações do SNS (pontos 13 a 15 dos factos provados), apesar das mesmas nunca terem sido aviadas ou sequer entregues aos doentes e, portanto, nunca terem sido vendidas (pontos 5 a 8 e 16 dos factos provados).
4. O recurso apenas coloca em causa que os factos provados tenham sido praticados por si, sugerindo que foram terceiros que utilizaram o seu cartão profissional para emitir as prescrições, sem o seu conhecimento.
5. O Tribunal a quo decidiu que foi o arguido que emitiu as prescrições electrónicas porque, para além de terem sido emitidas com o seu cartão electrónico e vinhetas:
a. as prescrições foram emitidas em duas diferentes instituições de saúde, que nada têm a ver uma com a outra (Hospital ... e Santa Casa ...), tal como resulta dos pontos 8 a 11 dos factos provados;
b. e uma das prescrições foi emitida durante a consulta que o arguido fez à alegada beneficiária da prescrição, tal como resulta dos pontos 25 a 27 dos factos provados.
6. Com efeito, só com a colaboração activa do arguido poderiam as gerentes da farmácia obter várias prescrições do arguido, emitidas em duas diferentes instituições que nada têm a ver uma com outra, e onde não são conhecidos quaisquer casos de uso fraudulento de credenciais de médicos (pontos 8 a 11 e 26 dos factos provados).
7. No caso da prescrição aludida no ponto 11 dos factos provados, só o arguido podia ter utilizado o seu cartão para registar informações no sistema informático relativas à consulta da doente, às 16h e 14m e às 16h e 28m (tal como resulta do ponto 27 dos factos provados, baseado no documento de fls. 209 e 210, e nas declarações do arguido constantes do minuto 21 e ss. da sessão de 24/01/2023), e, ao mesmo tempo, emitir a prescrição fraudulenta, pelas 16h e 19m, com o mesmo cartão (tal também como resulta do ponto 27 dos factos provados e do documento junto a fls. 277).
8. Pelo exposto, tendo apenas por base os pontos 25 a 27 e a dimensão objectiva dos pontos 8 a 11, que o recurso não coloca em causa, as regras da normalidade ditam que só o arguido pôde ter praticado os factos a si imputados, tal como bem se decidiu em Primeira Instância e se fez consignar na motivação.
9. E se não há dúvidas que foi o arguido a emitir as prescrições, então não há dúvidas que o arguido teve de agir em conluio com as gerentes e directoras técnicas da farmácia, porquanto não existe outra hipótese explicativa razoável, mau grado o que estas testemunhas disseram em julgamento e que se compreende por questões de lealdade pessoal para com o arguido.
§
10. Nas conclusões J e K do recurso, defende-se que não se provou que o arguido tenha praticado algum dos factos típicos do crime de falsidade informática.
11. Como o arguido está acusado de ter praticado os factos em co-autoria (pontos 7 e 22 dos factos provados) com as pessoas que praticaram os factos típicos (pontos 12 a 16 dos factos provados), o arguido é igualmente responsável pelos mesmos.
§
12. Nas conclusões L e M do recurso, defende-se a existência de uma nulidade insanável por o arguido ter sido constituído nessa qualidade, não no presente processo, mas na certidão que lhe deu origem.
13. Não é assim, porquanto “Um processo criado a partir de uma certidão extraída de outro incorpora os actos neste já praticados, nomeadamente aqueles que se assumam relevantes para o conhecimento da prescrição” (Ac. do TRE, de 21/02/2017, proc. 579/14.0TBSTB.E1).
14. Para além disso, a nulidade respeita ao inquérito, pelo que já se encontra sanada – arts.º 120º/2, al. d) e /3, al. c), do Código de Processo Penal.
§
15. Finalmente, nas demais conclusões do recurso, defende-se que a pena devia corresponder à pena de multa mínima.
16. Aplicar uma pena de multa inferior à fixada em Primeira Instância colocará em causa “o absolutamente imprescindível para se realizar [a] finalidade de prevenção geral”.
TERMOS EM QUE A SENTENÇA RECORRIDA DEVE SER MANTIDA, ASSIM SE FAZENDO JUSTIÇA.
*
I.3Neste Tribunal a Digna Procuradora-Geral Adjunta teve vista nos autos, tendo emitido parecer (Ref.ª 17726729) no sentido do não provimento do recurso, sufragando a fundamentação da sentença recorrida e a argumentação expendida pelo Ministério Público em primeira instância.
*
Deu-se cumprimento ao disposto no art.º 417.º n.º 2 do C.P.P., não tendo o recorrente exercido o contraditório.
Foram os autos aos vistos e procedeu-se à conferência, importando, pois, apreciar e decidir.
*
II.
Questões a decidir:
Conforme jurisprudência recorrente e pacífica, o âmbito de qualquer recurso é delimitado pelas conclusões que sobrevêm às alegações do recorrente, sem prejuízo do conhecimento, ainda que oficioso, dos vícios da decisão a que se alude no n.º 2 do art.º 410.º do C.P.P. (cfr. art.ºs 119.º, n.º 1, 123.º, n.º 2 e 410.º, n.º 2, als. a) a c) do C.P.P. e Acórdão de fixação de jurisprudência n.º 7/95, de 19.10).
No caso, vistas as conclusões apresentadas em sede recursória, constitui objeto do presente recurso apreciar:
a) Da nulidade por deficiente gravação;
b) Da preterição de ato obrigatório - a constituição de arguido
c) Do erro de julgamento
d) Do preenchimento dos elementos do tipo
e) Da adequação da pena aplicada
*
III.
III.1
Da sentença recorrida
Por facilidade de exposição atente-se no teor da sentença alvo de impugnação, na parte relevante:
(…)
2 - Fundamentação:
2.1 - Matéria de facto provada
De relevante para a discussão da causa, resultou o seguinte circunstancialismo fáctico, com a alteração não substancial comunicada em sede de audiência de julgamento:
1. A sociedade “A... Unipessoal, Ld.ª”, dedica-se à prática do comércio a retalho de produtos farmacêuticos e à venda de medicamentos não sujeitos a receita médica, a que corresponde a classificação da actividade económica principal 47730.
2. A dita sociedade é proprietária da “Farmácia ...,” localizada na Rua ..., ..., ....
3. A gerência da sociedade foi, nos períodos infra indicados, e continua a ser, exercida por CC e DD, farmacêuticas que desempenham as funções de direcção técnica da predita farmácia.
4. O arguido AA é licenciado em medicina, exercendo a profissão de médico e é titular da cédula profissional n.º ...53.
5. Desde data não concretamente apurada, mas anterior a 2012, as referidas CC e DD, conhecedoras do funcionamento do programa informático de gestão e facturação, SIFARMA2000, instalado na sede da sociedade, decidiram, por si e na qualidade de representantes e directoras técnicas da farmácia e no interesse desta sociedade, que iriam introduzir, também nesse programa, a identificação de medicamentos comparticipados que não haviam vendido, como se os mesmos tivessem sido vendidos, para, posteriormente, solicitarem o pagamento dessa comparticipação ao SNS1
6. Assim, para alcançar o objectivo definido tal como o previamente decidiram, actuaram, no período temporal infra indicado, executando um conjunto sistemático de tarefas: - Primeiro, obtendo receitas médicas forjadas, passadas por médicos em nome de utentes do SNS com prescrição de medicamentos selecionados, em função da elevada comparticipação do SNS no seu pagamento, medicamentos esses que não eram efectivamente vendidos; - Depois, solicitando e obtendo o pagamento pelo SNS, através das ARS, da parte do preço dos medicamentos correspondente à respectiva comparticipação, mediante a prévia apresentação desse receituário forjado e de documentos criados com vista à simulação das vendas desses medicamentos;
7. O arguido AA conhecedor do esquema acima indicado, acedeu a dar a sua contribuição a esse plano, aderindo ao mesmo, através da execução das tarefas que só a ele compete (a prescrição de receituário), e, de forma determinante por forma a facultar receituário fictício, de medicamentos comparticipados, com vista a que aqueles obtivessem, como sucedeu, o pagamento, pelo SNS, dessa comparticipação.
8. Assim, na concretização desse objectivo comum, e dando execução a um plano ao qual aderiu, o arguido emitiu as seguintes prescrições electrónicas que não entregou aos beneficiários:
9. - em 12 de Maio de 2012 na Santa Casa da Misericórdia ... (onde exercia funções), emitiu em nome de GG a receita médica renovável n.º ...44, em 3 vias, onde fez constar a medicação “Sinvastatina, Sinvastatina Basi, 40mg - 2”;
10.- em 17 de Maio de 2012 na Santa Casa da Misericórdia ... emitiu em nome de FF a receita médica renovável n.º ...14, em 3 vias, onde fez constar a medicação “Clopidrogel (Clopidrogel Aurobindo) 75mg – 2” e “Losartan (Losartan Bluepharma) 100mg - 2”; e,
11.- em 30 de Maio de 2012 no Hospital ... (onde também exercia funções) emitiu em nome de HH a receita médica renovável n.º ...48, em 3 vias, onde fez constar a medicação “Losartan (Losartan Monocer) 50mg - 2” e “Clopidrogel (Clopidrogel Aeme) – 2”;
12. Depois, o arguido disponibilizou estas receitas às directoras técnicas da Farmácia ... que, de seguida introduziram no programa SIFARMA2000 a venda de medicamentos que a sociedade não vendeu, aí escrevendo todos os dados necessários ao pagamento dessa comparticipação, nomeadamente o nome do medicamento, a referência à receita, entre outros elementos.
13. Seguidamente, as directoras técnicas, enquanto representantes da sociedade, apresentaram ao Serviço Nacional de Saúde aqueles documentos produzidos pelo sistema SIFARMA2000, os quais contemplavam vendas inexistentes dos medicamentos não vendidos.
14.E solicitaram ao SNS, com base nos mesmos, o pagamento das comparticipações que, aparentemente, esses documentos titulavam.
15. Submetidos tais documentos ao SNS, os seus serviços responsáveis pelo processamento do pagamento das comparticipações, acreditando que os mesmos titulavam vendas efectivamente realizadas pela farmácia, determinaram que fosse efectuado o pagamento à sociedade dos valores das comparticipações, num total de 105,06€ (quanto ao receituário n.º ...14); 58,08€ (quanto ao receituário n.º ...48) e 64,80€ (quanto ao receituário n.º ...44).
16. Nenhum dos utentes adquiriu nenhum dos fármacos das receitas forjadas, nunca aviaram qualquer receita na farmácia ..., sendo que todas elas mereceram a indevida comparticipação por parte do Estado Português através do SNS.
17. O arguido AA actuou no exercício das suas funções de médico, tendo-lhe sido outorgada competência pública, pelo Ministério da Saúde, através da aposição nas receitas de vinhetas apenas atribuídas pelo SNS/ARS, que o reconhece como médico inscrito como prescritor no SNS, condição para se poderem aplicar as comparticipações do Estado (SNS) na aquisição dos produtos e ou serviços (caso contrário tais serviços/aquisições podem ser fornecidos mas o utente tem que suportar a totalidade dos custos), e sabia que ao prescrever as receitas as mesmas eram forjadas, a favor de beneficiários que não eram os verdadeiros destinatários dos medicamentos, para obter ganhos económicos por parte do SNS, que sabia serem ilícitos, o que fez a pedido de terceiros.
18. Sabia o arguido que, desse modo, obtinha um benefício ilegítimo para terceiro e que causava prejuízo ao Estado Português, tudo o que quis e conseguiu.
19. O arguido AA emitiu as prescrições médicas, elaboradas eletronicamente em sistema informático.
20. Sabia que ao preencher indevidamente as receitas médicas em causa, com os dados de identificação dos utentes e indicação de medicamentos com maior taxa de comparticipação do SNS, através do preenchimento em suporte informático, para o qual lhes tinham sido atribuídas autorizações para a prescrição de receitas médicas, nos termos supra descritos, atuou sem conhecimento nem autorização dos utentes visados, provocando engano no aviamento indevido daquelas receitas, introduzindo informaticamente, dados que sabia não serem verdadeiros e atuou no exercício da sua profissão.
21. Mais sabia que, por ser médico de um serviço público, enquanto prescritor em Centros de Saúde e/ou Hospitais públicos, bem como em consultório privado, agia por forma a ludibriar o SNS e consequentemente o Estado, em benefício da sociedade acima indicada e das directoras técnicas.
22. Agiu o arguido, com o acordo de CC e DD, de forma voluntária e consciente, bem sabendo que o seu comportamento era proibido e punido por lei.
23. Mais resultou provado que:
24. Nos autos nº 6538/16.0T9PRT foi determinada a suspensão provisória do processo, nomeadamente, em relação a “A... Unipessoal, Ld.ª”; CC e DD.
25. Nenhuma das demais utentes, à exceção de HH, teve contato com o arguido.
26. Não são conhecidos outros processos relacionados com o uso indevido de credenciais e passwords na Santa Casa da Misericórdia ... e no Hospital ....
27. As receitas de 30 de maio foram emitidas às 16 horas e 19 minutos, enquanto que a utente beneficiou dessa receita HH, foi observada pelo arguido às 16 horas e 14 minutos, tendo tido alta clínica às 16 horas e 28 minutos.
28. Do relatório social do arguido resulta que: “ (…) AA, cidadão natural da ..., com nacionalidade portuguesa, pertence a uma família numerosa, contando 13 irmãos, fruto de diferentes relacionamentos do seu progenitor. Vivenciou junto da sua família de origem grande parte do seu crescimento, destacando a mãe como figura central na sua educação. A família subsistia por via da atividade da agricultura. O arguido prosseguiu os seus estudos na antiga URSS, tendo frequentado e concluído o curso de Medicina na Universidade ..., país onde permaneceu pelo período de quase 10 anos.”
29. “(…) AA iniciou atividade como médico no Hospital ... quando concluiu o internato, há aproximadamente 30 anos, estando no quadro de pessoal desta instituição, todavia há menos tempo, onde foi sempre exercendo funções no serviço de urgência. Paralelamente, integrou o corpo clínico do Centro Hospitalar ... e ... em 1993 e só mais recentemente, em 2007, passou a exercer funções na Santa Casa da Misericórdia ....”
30. “(…) Na fase inicial da sua vida em Portugal e de convívio com a comunidade guineense, o arguido refere ter conhecido a cônjuge, que também exercia funções na área da saúde, com quem passou a viver em união de facto em 1995, contruindo um projeto familiar, do qual resultou o nascimento dos dois filhos do casal. O arguido valoriza este relacionamento, caracterizado pela estabilidade e gratificação afetiva na organização do seu projeto pessoal e familiar, tendo o casal acabado por casar há aproximadamente 14 anos.”
31.“À data dos factos, AA residia com o cônjuge e os dois filhos do casal, na habitação própria que se constitui como morada de família há vários anos, um apartamento de tipologia T3+1. Neste momento, a filha do arguido com 24 anos, licenciada em ciências da comunicação, já se encontra a exercer atividade laboral e o filho, de 14 anos de idade frequenta o 9º ano de escolaridade, mantendo todos registo de forte vinculação afetiva, segundo um modelo familiar descrito pelo casal como pautado por dinâmica familiar estável e coesa. Este agregado integra, ainda, no período de fim de semana e férias escolares uma sobrinha do arguido, atualmente com 9 anos de idade, que reside com uma família de acolhimento, na sequência de problemas do foro psiquiátrico da sua mãe, mantendo com a sua matriz familiar ligação afetiva significativa. AA organiza o seu projeto de vida em função do exercício profissional como médico há mais de 30 anos, atividade que elege como prioritária e para a qual expressa motivação, admitindo que esta dimensão condiciona o tempo que dedica à sua família. O arguido acumula atividade entre o Centro Hospitalar ..., ..., Centro Hospitalar ... e ... e mais recentemente, em funções privadas, a Santa Casa da Misericórdia .... A gestão do agregado familiar é assumida pelo arguido e cônjuge, que canalizam as receitas auferidas por ambos no decurso da atividade profissional que desenvolvem na área da saúde e na mesma unidade hospitalar, o arguido na ordem dos 2000€ no Centro Hospitalar ..., 3500€ no Centro Hospitalar ... e ... e cerca de 2500€ na Santa Casa da Misericórdia ..., a cônjuge como Técnica de Análises Clínicas cerca de 1200€, para as despesas correntes de 450€ referentes à amortização do crédito habitação, cerca de 350€ de despesas de manutenção e 250€ relativos à mensalidade do crédito automóvel. Ao nível socioeconómico, AA considera vivenciar uma situação estável e confortável.”
32.“(…) O percurso de vida de AA tem vindo a ser orientado em função de parâmetros sociais de adaptação, dedicando toda a sua vida à participação na vida comunitária, pelo exercício de funções como médico, usufruindo de uma situação económica que descreve como estável. O arguido valorizou desde sempre as dimensões familiar e profissional como suportes basilares de estabilização da sua trajetória de vida, vindo aquela última a proporcionar-lhe uma situação económica estável. AA não identifica, até ao momento, repercussões negativas naquelas dimensões, em resultado da sua constituição como arguido no presente processo, ainda que admita vivenciar esta situação e a sua qualidade processual, ao ser constituído como arguido, como desconfortável e perturbadora para o exercício das funções profissionais nas várias unidades de saúde onde exerce. Em caso de condenação e se a pena concretamente aplicada o permitir, consideramos que o arguido reúne condições para a execução de uma medida na comunidade, de conteúdo reparador, para a qual se mostra recetivo, sem necessidade de intervenção por parte desta DGRSP.”
33.O arguido no essencial corroborou em declarações a situação económica vertida no relatório social.
34.O arguido sofreu as seguintes condenações: P. 145/12.4PGGDM, pela prática em 25.10.2012, de um crime de condução em estado de embriaguez, na pena de 70 dias de multa, à taxa diária de €12,00 e, bem assim, na pena acessória de proibição de conduzir pelo período de 4 meses e 15 dias, por decisão de 25.10.2012, transitada em julgado em 29.11.2012; P. 5/12.9PGGDM, pela prática em 12.01.2012, de um crime de condução em estado de embriaguez, na pena de 95 dias de multa, à taxa diária de €10,00 e, bem assim, na pena acessória de proibição de conduzir pelo período de 6 meses, por decisão de 07.11.2012, transitada em julgado em 07.12.2012; P. 14/12.8ZRPRT pela prática entre 20.05.2010 e 24.10.2011 de 6 crimes de atestado falso, na pena unitária de 200 dias de multa, à taxa diária de €20,00, por decisão de 14.06.2017, transitada em julgado em 14.07.2017.
2.2 - Matéria de facto não provada:
Da audiência de julgamento e com relevância para a causa não resultaram provados os seguintes factos:
1.1 – houve nos vários hospitais em que trabalhou casos em que havia terceiros com acessos às credenciais de outros trabalhadoes (ponto 15 contestação) – chegando a ocorrer no ... um despedimento com esse fundamento (ponto 16 contestação).
Não resultaram provados quaisquer outros factos alegados ou articulados quer por se encontrarem em contradição com os presentes, quer por constituírem simples conceitos de direito ou meros juízos conclusivos.
2.3 - Motivação da matéria de facto
O Tribunal formou a sua convicção com base:
Prescreve o art. 205º n.º 1 da Constituição da República que as decisões dos tribunais têm que ser fundamentadas, nos termos previstos na lei.
Desta forma, devem ser especificados os motivos de facto e de direito, que fundamentam as decisões, com exame crítico das provas em que o tribunal se baseou para formar a sua convicção.
São admissíveis as provas que não forem proibidas por lei (art. 125.º e 127.º do Código de Processo Penal), sendo certo que a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador.
Esta convicção é formada pelos dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas; pela análise conjugada das declarações e depoimentos, atendendo a factores vários a elas referentes e que transpareçam na audiência, a saber o comportamento das testemunhas e dos arguidos, a imparcialidade ou parcialidade, a coerência, as contradições, a serenidade, as hesitações, devendo por tal dar-se relevância à percepção que a oralidade e a imediação conferem ao julgador.
Para a convicção positiva da prova o Tribunal valorou o conjunta da prova produzida – fazendo uma analise conjugada e critica da sua totalidade.
Assim e, desde logo, valorou a basta prova documental existente nos autos, nomeadamente, fls. 27 a 31 – certidão permanente; fls. 41 a 43 – auto de busca e apreensão; fls. 78, 102 a 104 – auto de análise; fls. 209 e 210 – relatório de episódio de urgência; fls. 212 a 215 – informação da Santa Casa da Misericórdia ...; fls. 220 – informação do Centro Hospitalar ...; fls. 222 – resumo de informação clínica; fls. 240 a 243 – informação de todas as prescrições efetuadas pelo arguido no dia 30 de Maio de 2012; fls. 243 a 249 – cópia de despacho de suspensão provisória do processo; fls. 276 e 278 – informação sobre a hora a que foram realizadas as prescrições ocorridas no dia 30 de Maio de 2012; - certidão do despacho de arquivamento proferido no processo n.º 6538/16.0T9PRT; Do Anexo A: - documento de identificação de utente (FF) – fls. 2 a 4; - prescrições médicas – fls. 5 a 7; - documento de identificação de utente (HH) – fls. 8 a 10; - prescrições médicas – fls. 11 a 13; - documento de identificação de utente (GG) – fls. 14 a 16; e, fls. 17 a 19 prescrições médicas. A estes documentos acrescem as informações prestadas aos autos, na sequência de informações solicitadas em audiência de julgamento, nomeadamente, relativas a eventual ocorrência de outros casos como o dos autos no Hospital ... e Santa Casa da Misericórdia ....
O arguido prestou declarações e no uso das mesmas referiu que, efetivamente, trabalha no Hospital ... e Santa Casa da Misericórdia, que não conhece as proprietárias da farmácia; que o receituário é seu; o cartão tem o seu nome e a receita e vinhetas saem igualmente com o seu nome. Questionado como e quem poderia falsificar a sua assinatura – referiu “não saber”. Mais referiu que para entrar no sistema tinha de utilizar o cartão e que se encontra a trabalhar num gabinete e prescreve sempre do gabinete. Que agora existe um Pin para ter acesso ao sistema, mas que antes funcionava apenas com o numero de cédula. Não suspeitou nem suspeita de ninguém.
Nega os fatos. Deixou a possibilidade de terem ocorrido outros casos semelhantes, nomeadamente no Hospital ... – informação que não se veio a confirmar – pelo contrário, não há conhecimento de outros casos semelhantes.
Foram declarações prestadas sem explicação para os factos/ sem explicação capaz de afastar a demais prova, ou criar duvida no julgador.
Por sua vez, a testemunha BB, Inspetor da Policia Judiciária, quem esteve na base da investigação dos factos e autor/subscritor do relatório junto aos autos e constante da certidão que deu origem aos presentes autos, - prestou o seu depoimento de forma clara, precisa, com conhecimento dos factos, merecendo credibilidade a este tribunal e esclareceu o procedimento utilizado na investigação e, bem assim, que não tinha duvidas de que estavam em causa receitas “falsas puras e duras” – tanto mais que, ouvidos os utentes, os mesmos não conheciam o médico, (com exceção de uma utente que veio a ser atendida pelo arguido em serviço de urgência – veio-se a apurar), não tomaram os medicamentos, nem sabiam da sua existência, dado que nem sequer foram entregues a qualquer utente.
Mais referiu a testemunha que, o arguido disponibilizava as receitas e na farmácia em referência (Farmácia ...) eram introduzidas no programa, á data, SIFARMA2000, a venda de tais medicamentos – que efetivamente não foram vendidos – e introduzidos todos os elementos necessários ao pagamento da respetiva comparticipação – introduzidos esses elementos, os mesmos eram comunicados ao SNS que, por sua vez, procedia ao pagamento das comparticipações. Mais referiu que, por vezes este procedimento é mediado por delegados da propaganda médica, que servem de intermediários entre o médico e a farmácia – não tendo os mesmos de se conhecerem em qualquer caso. Por fim, afirmou não ter duvidas, tanto mais que a password para a prescrição por parte dos médicos é pessoal e intransmissível – (assim como o uso do cartão com numero de cédula).
Exibidas as receitas constantes dos autos – explicou serem as mesmas eletrónicas/materializadas.
Relatou ainda como procedeu ao auto de busca e apreensão – conforme resulta dos autos – esclarecendo terem ido à referida farmácia e terem acedido ao sistema SIFARMA2000.
Confirmou documentos juntos e exibidos.
Concluiu afirmando com total clareza que a farmácia tinha de receber as receitas, caso contrário não conseguia faturar; os medicamentos não foram aviados (sem número de venda associado à receita/sem movimentação de stock dos referidos medicamentos – cfr. resulta de fls. 78) e só o médico tem a password ou numero de cédula.
Este depoimento foi prestado como dissemos supra de forma credível e vai ao encontro da basta prova documental junta aos autos, e das regras da experiência comum que decorrem da pratica de tais factos.
A testemunha CC, legal representante da farmácia, referiu ter cumprido a suspensão provisória do processo; que não conhece o arguido; não sabe explicar como apareceram as receitas (falsas) – mas admitiu ter recebido comparticipação dessas receitas.
A testemunha DD, farmacêutica, irmã da testemunha anterior, também focou a suspensão provisória do processo, referiu não conhecer o arguido, mas que haviam pelo menos três médicos a quem pediam receitas para vendas suspensas.
A testemunha EE, utente, prestou um depoimento preciso, claro e sincero, relatando que nunca foi à farmácia em apreço e não conhece o médico.
Da mesma forma decorreu o depoimento da utente, FF, mãe da testemunha anterior.
O depoimento da utente, HH, dado ter falecido – foi requerida a leitura do mesmo, constante do auto de inquirição de fls. 108, o qual foi deferido e resultando do mesmo, à semelhança dos anteriores, não ser o arguido seu médico- tendo referido não o conhecer – porém foi a mesma observada pelo arguido, mas em episódio de serviço de urgência no Hospital ... – o que não invalida o seu depoimento ao dizer que não o conhecia; não conhecia os medicamentos constantes das receitas em causa, não conhecia a farmácia, nem sequer onde se situa e confrontada com a rubrica efetuada no campo de “utente”, afirmou não ser sua.
Assim, e concretizando e concluindo, o Tribunal para a convicção positiva e negativa da prova atendeu ao conjunto e articulação da prova efetuada, da basta prova documental em conjugação com os depoimentos prestados pelas testemunhas inquiridas e regras da experiência comum. Na verdade, poderia até colocar-se a dúvida de ter ocorrido aproveitamento da utilização do cartão do arguido, o que seria razoável e iria de encontro às regras da experiência comum, se estivesse em causa apenas um ato e num só hospital – o que não sucede no caso em apreço: temos dois hospitais (Hospital ... e Santa Casa da Misericórdia) – nos dois hospitais ocorreram os factos em apreço e nesses dois hospitais trabalha o ora arguido – sendo que uma das receitas em causa ocorre precisamente quando o arguido observou a paciente e está em causa mais do que uma utente/paciente.
Ora, com este conjunto de prova e junção razoável às regras da experiência comum, foi afastada qualquer possibilidade de duvida, como aliás já havíamos mencionado supra.
O Tribunal teve ainda em conta (nomeadamente, no ponto 24, a certidão junta aos autos; ponto 25, prova testemunhal (utentes e Inspetor da PJ); ponto 26, as diligências de prova efetuadas em sede de audiência de julgamento e informações prestadas; ponto 27, documentos juntos a fls. 209, 210 e 277 – exibidos em sede de audiência de julgamento; o CRC junto aos autos (ponto 34), bem como as declarações do arguido quanto ao seu modo de vida, conjugadas com o teor do relatório social junto, e teor do relatório social (pontos 28 a 33).
3 - O Direito aplicável:
3.1 - Enquadramento jurídico-penal
(…)
*
III.2
Da nulidade por deficiente gravação
Vem o recorrente:
“(…) invocar a nulidade do julgamento com base na deficiente gravação da prova, em virtude de a gravação áudio da sessão de julgamento relativamente ao Inspector BB, depoimento foi registado através do sistema integrado de gravação digital, com início às 11h05m21s e o seu termo pelas 11h41m30s do dia 24.01.23 e ordenar a sua repetição com a necessária documentação das declarações ali prestadas, lacuna insuperável que obviamente inviabiliza uma apreciação global da prova.
Com efeito, muito do depoimento da referida testemunha, a única que efectivamente esclarece os aspectos relativos ao sistema de prescrição de receitas tem ruídos estridentes que tornam imperceptível parte do depoimento da testemunha.
A prova testemunhal produzida na audiência é gravada com a finalidade de possibilitar o recurso da decisão final não só quanto à matéria de facto como também quanto à matéria de direito.
Esta deficiência é, sem dúvida, uma irregularidade que afecta o valor do acto praticado e que pode e deve ser reparada, em conformidade com o disposto no art. 123º, nº 2 CPP visto que a sua verificação é decisivamente prejudicial para os direitos dos sujeitos processuais e tem influência no exame e decisão da causa.
A deficiente gravação da prova constitui erro apenas imputável à actividade do tribunal, não sendo por isso defensável que as consequências de tal erro se possam transferir para os destinatários da decisão, mormente por inutilizar a apreciação do recurso quanto à matéria de facto.”.
Apreciando.
Nos termos do disposto nos art.ºs 363.º e 364.º, n.º 1, do C.P.P., sob pena de nulidade, as declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na ata, sendo a audiência gravada através de registo áudio ou audiovisual, devendo ser consignados naquele instrumento o início e o termo de cada um dos atos enunciados no número 2 do art.º 364.º do C.P.P., entre os quais figura as declarações prestadas oralmente em audiência.
O prazo para a arguição da nulidade prevista por falta de gravação - a ela se equiparando uma gravação deficiente ou incompleta em que não se consiga ouvir a maior parte do depoimento da pessoa inquirida - é de 10 dias, de acordo com o estatuído no art.º 105.º, n.º 1 do C.P.P.
Não fazendo parte do elenco das nulidades insanáveis (cfr. art.º 119.º do C.P.P.), a sua não arguição (ou arguição fora de prazo) tem, como consequência, a sanação do vício (art.ºs 120.º e 121.º do C.P.P.).
No que tange à contagem do prazo para a arguição da sobredita nulidade, o Supremo Tribunal de Justiça veio, através de Acórdão para fixação de jurisprudência, sanar as divergências jurisprudenciais que se verificavam na prática judiciária. Assim, no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 13/2014, de 03.07.2014, Diário da República, 1.ª série - N.º 183- 23 de setembro de 2014, fixou-se a seguinte jurisprudência: - «A nulidade prevista no artigo 363.º do Código de Processo Penal deve ser arguida perante o tribunal da 1.ª instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias, a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, acrescido do período de tempo que mediar entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efetiva satisfação desse pedido pelo funcionário, nos termos do n.º 3 do artigo 101.º do mesmo diploma, sob pena de dever considerar-se sanada.».
Retendo o regime legal explicitado, o depoimento em causa foi prestado, como o próprio recorrente afirma, na sessão da audiência de julgamento realizada no dia 24 de janeiro de 2023 (cfr. respetiva ata).
Inexistindo indicação de que o recorrente tenha pedido acesso à documentação sem que a mesma não lhe tivesse sido disponibilizada, só em sede de recurso, em 16 de novembro de 2023, veio o recorrente invocar a pretensa nulidade por inaudibilidade de parte do depoimento, altura em que, de acordo com a jurisprudência fixada, já havia, há muito, transcorrido todo o prazo disponível para o exercício de tal direito.
Não vemos razão para divergir desta jurisprudência, sendo de realçar que o Tribunal Constitucional foi chamado a decidir sobre a constitucionalidade da solução preconizada, que não considerou inconstitucional. Efetivamente, no Acórdão do Tribunal n.º 118/2018, decidiu-se «Não julgar inconstitucional a norma resultante da conjugação dos artigos 363.º, 364.º, n.º 1, e 105.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual a nulidade prevista no artigo 363.º do CPP deve ser arguida perante o tribunal de 1.ª instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias a contar da data da sessão
da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, sob pena de dever considerar-se sanada.».
Assim, ante a óbvia intempestividade da arguição, tem-se a pretensa nulidade por sanada.
*
III.3
Da preterição de ato obrigatório - a constituição de arguido
Alega o recorrente que:
“(…) Este processo é autónomo face ao processo n. º 6538/16.0T9PRT, tendo origem numa certidão extraída neste último. Ora, o arguido não foi constituído arguido aqui, o que constitui uma nulidade insanável, cfr. arts. 57º e 58º do C. P. Penal, sendo que a constituição do arguido constitui acto legalmente obrigatório a praticar sob pena de nulidade por insuficiência do processo – artigo 102º/2, al. d) do Código de Processo Penal. A falta de constituição do recorrente como arguido e a falta do seu interrogatório posterior, em tal qualidade, constituem nos termos e normativos supra referidos, e, bem assim, dos artigos 61º/1, al. b) e 272º/1 do C. P. Penal, nulidade de todo o processo. (…)”.
Apreciando.
Vista a argumentação recursória atinente ao presente segmento é, salvo o devido respeito, notória a falta de razão do recorrente.
Em síntese e conforme lapidarmente se resume no acórdão desta Relação de 21.11.2007 [n.º conv. JTRP00040784, Rel. Artur Oliveira, disponível em www.dgsi.pt] “Um processo constituído com base numa certidão de outro incorpora todos os actos e valências documentados na certidão, nomeadamente o acto de constituição de arguido (…) ao constituir-se um processo com base numa certidão extraída de outro, ele incorpora todos os actos e valências documentados na certidão. É isso que acontece, por exemplo, nos apensos remetidos ao Tribunal da Relação para apreciação de recurso em separado (artigo 414.º, n.º 6, do Código de Processo Penal), nos casos de separação de processos (artigo 30.º, do Código de Processo Penal) e sempre que se junta certidão de um acto processual realizado em outro processo.
É esse o sentido, o valor e o alcance da certificação dos actos processuais.
Assim sendo, uma vez que os factos são os mesmos e os actos processuais foram executados nos precisos termos documentados pela certidão que integra os autos, o despacho recorrido não podia omitir e deixar de considerar esses actos processuais e os correspondentes efeitos legais. Desde logo, a constituição de arguido, afastando, assim, qualquer nulidade (artigo 58.º, n.º 1 e 120.º, n.º 2, alínea d), do Código de Processo Penal)(…)” [cfr., no mesmo sentido, acórdãos do Tribunal da Relação de Évora de 18.11.2014, proc. 689/11.5TABJA.E1, Rel. João Amaro e de 24.10.2023, proc. 211/23.0T9LLE-A.E1, Rel. Nuno Garcia, disponíveis em www.dgsi.pt].
No caso vertente, conforme o recorrente reconhece, foi constituído arguido no âmbito do processo de onde foi extraída a certidão que deu origem aos presentes autos, pelo que, em alinhamento com o entendimento exposto, não se verifica a omissão preconizada e, por decorrência, o vício associado à putativa omissão o que, aliás, já havia sido decidido no despacho de pronúncia e, posteriormente, em julgamento, vindo o recorrente insistir nos mesmos argumentos.
Explicitando o já decidido, o facto relevante a considerar não é concretamente o de os presentes autos terem sido constituídos por certidão extraída de outro - onde o recorrente já havia sido constituído arguido - mas sim que tal circunstância adveio por separação de processos (a extração de certidão é o meio de executar essa separação). Se fosse uma mera certidão, aquela constituição de arguido e a subjacente qualidade não se transmitiria para os novos processos onde pudesse ser acessoriamente considerada. No entanto e aqui, a certidão extraída é a decorrência e a forma de executar a predita separação de processos, aproveitando-se os atos anteriormente praticados e, nestes, a constituição de arguido.
*
III.4
Do erro de julgamento
Alega o recorrente que os factos constantes de 7 a 12 e 17 a 22 e a sua consideração como provados resulta de erro de julgamento, concluindo que:
“[t]ais factos devem ser declarados não provados, atendendo por um lado à prova produzida, por outro, à não produção de qualquer elemento de prova que suporte a resposta de «provado» e aplicação da presunção de inocência.”.
Vejamos, pois.
Em jeito introdutório e como é consabido, o julgamento da matéria de facto, em primeira instância, é efetuado segundo o princípio da imediação – possibilitando o contacto direto e pessoal entre o julgador e a prova, tangível ao (e próprio do) juiz a quo – sendo (…) as provas apreciadas por quem assistiu à sua produção, sob a impressão viva colhida nesse momento e formada através de certos elementos ou coeficientes imponderáveis, mas altamente valiosos, que não podem conservar-se num relato escrito das mesmas provas [Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal Português – Do Procedimento, Univ. Católica Ed., pág. 212]. Além disso, o julgamento da matéria de facto far-se-á segundo o princípio da livre apreciação da prova, consagrado no art.º 127.º do C.P.P., interpretado, não num sentido que desonere o julgador de justificar o seu raciocínio e percurso interior para chegar à afirmação do facto ou à sua desconsideração – caso em que falaríamos de arbítrio - mas, apenas, no de que o valor a atribuir a determinado meio de prova não é tarifado ou vinculado (salvo as exceções consignadas na lei), orientando-se o julgador de acordo com os ditames da lógica e da experiência, podendo, por exemplo, atribuir relevância a um depoimento em detrimento de vários e mais numerosos de sinal contrário, desde que o justifique, já que, na esteira do afirmado por Bacon, os depoimentos não se contam, pesam-se.
A convicção do Tribunal é, reforça-se, formada livremente, de acordo com as regras da experiência, enquanto postulados decorrentes da observação social e dos conhecimentos da técnica e da ciência. A afirmação positiva dos factos deverá fazer-se, não por razões ou argumentos puramente subjetivos e insindicáveis, mas sim concluindo-se através de uma valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, permitindo “objetivar a apreciação” [Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, vol. II, Verbo 1993, pág. 111 a propósito da definição do conceito de livre apreciação da prova.].
Destarte, se a decisão do Tribunal recorrido se ancorar numa fundamentação compreensível, com as naturais opções próprias efetuadas com permissão da razão e das regras da experiência comum, cumprir-se-á o necessário dever de fundamentação.
Neste percurso, note-se, não raras vezes louvar-se-á o julgador em elementos indiciários/probatórios obtidos por via indireta, consequentemente envolvendo presunções obtidas por via judicial sendo até, amiúde, o único meio de chegar ao esclarecimento de um facto criminoso e à descoberta dos seus autores.
Como se escreve no acórdão desta Relação de 18.03.2015 [proc. n.º 400/13.6PDPRT.P1, Rel. Neto de Moura, acedido em www.dgsi.pt], a propósito do papel preponderante, da atendibilidade e da valoração da prova indireta, “I – Quer a prova direta, quer a prova indireta são modos, igualmente legítimos, de chegar ao conhecimento da realidade (ou verdade) do factum probandum. II – Em processo penal são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei (art. 125.º do Cód. Proc. Penal), pelo que não pode ser excluída a prova por presunções (art. 349.º do Cód. Civil), em que se parte de um facto conhecido (o facto base ou facto indiciante) para afirmar um facto desconhecido (o factum probandum) recorrendo a um juízo de normalidade (de probabilidade) alicerçado em regras da experiência comum que permite chegar, sem necessidade de uma averiguação casuística, a um resultado verdadeiro. III – O sistema probatório alicerça-se em grande parte neste tipo de raciocínio (indutivo) e, para certos factos, como sejam os relativos aos elementos subjetivos do tipo (doloso ou negligente), não havendo confissão, a sua comprovação não poderá fazer-se senão por meio de prova indireta. IV – A prova indiciária é suficiente para determinar a participação no facto punível se da sentença constarem os factos-base (requisito de ordem formal) e se os indícios estiverem completamente demonstrados por prova direta (requisito de ordem material), os quais devem ser de natureza inequivocamente acusatória, plurais, contemporâneos do facto a provar e, sendo vários, devem estar interrelacionados de modo a que reforcem o juízo de inferência.”.
Em síntese, neste capítulo, a prova indireta, que contém momentos de presunção ou inferência, pode igualmente justificar certeza bastante para fundar uma convicção positiva do Tribunal, desde que se assegure, na formação dessa convicção, uma valoração conjugada e coerente dos vários elementos indiciários a considerar, de forma motivada, objetivável e numa leitura que se afigure consentânea com as regras da experiência.
Acrescenta-se, também, que qualquer dos sujeitos processuais destinatários da decisão poderá discordar do juízo valorativo nela firmado. Ou porque entende que outro meio de prova se sobreporia, ou porque outro, que foi valorado, seria, para si, de credibilidade questionável mas, lembre-se, o poder de valorar a prova e de se determinar de acordo com essa avaliação pertence ao ente imparcial e constitucionalmente designado para a função de julgar: - o Tribunal.
Aqui chegados, a decisão da matéria de facto – com a qual o recorrente expressa o seu dissídio – só pode ser sindicada, em sede de recurso, por duas vias distintas:
- Por verificação, mesmo oficiosa, dos vícios previstos no art.º 410.º, n.º 2, do C.P.P., a denominada revista alargada que, a proceder, deflui na realização de um novo julgamento, total ou parcial, apenas excecionalmente o podendo fazer o próprio tribunal superior (art.ºs 426.º, n.º 1, 430.º, n.º 1, e 431.º, als. a) e c), do C.P.P.);
- Através da impugnação ampla, prevista no art.º 412.º, n.ºs 3, 4 e 6 do C.P.P., com eventual correção do decidido pelo tribunal superior (cfr. art.º 431.º, al. b), do C.P.P.).
No primeiro caso, o substrato para a verificação do(s) vício(s) deverá colher-se no (e bastar-se com o) texto da própria decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum, sem recurso a elementos externos (designadamente probatórios) concretizando-se na (i) insuficiência dos factos provados para suportar a correlativa decisão de direito (o que não pode confundir-se com uma putativa insuficiência das provas para alicerçar a decisão de facto, património da impugnação alargada), na (ii) contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão (entre os factos provados e não provados, entre si ou uns com os outros, ou entre aqueles e a motivação, ou ainda nesta mesma) e (iii) o erro notório na apreciação da prova (ante o padrão do homem médio e evidente a partir do escrutínio do texto da decisão) (cfr. art.º 410.º, n.º 2, als. a), b) e c) do C.P.P.), vício que, neste contexto, não se verifica quando a fonte da discordância resulta, tão só, da não conformação com a versão acolhida pelo Tribunal que, aos olhos do recorrente, deveria ter sido distinta.
No segundo caso – impugnação ampla – a sindicância pode envolver o próprio processo e resultado da formação da convicção do julgador sobre a prova produzida, designadamente a suficiência ou insuficiência desta para a materialidade considerada, a capacidade e a segurança do convencimento que emerge dos meios de prova a valorar, seja à luz dos critérios legais da avaliação (art.º 127.º do C.P.P.), seja sob o espectro das disposições sobre prova vinculada.
Em síntese, no caso da denominada impugnação restrita, tendo por fundamento os vícios decisórios, apenas se consente o escrutínio da sentença na sua literalidade e sob o espartilho apontado supra. Já no caso da impugnação ampla, esta já pode visar o próprio juízo decisório revidendo, a sua verosimilhança e consistência, no cotejo com a prova produzida. Porém, ainda assim e nesta última hipótese – transportada para o caso vertente - não se tratará, aqui, de um novo julgamento, sobreposto ao realizado em primeira instância e que usufruiu do aporte único e irrepetível oferecido pela oralidade e imediação. A impugnação, ainda que alargada, constitui, tão só, o remédio jurídico apropriado para a deteção de eventuais erros in judicando ou in procedendo, considerando o exame crítico da prova efetuado na primeira instância que está, naturalmente, vinculado a critérios objetivos, jurídicos e racionais e sustentado nas regras da lógica, da ciência e da experiência comum, sendo por isso mister que se demonstre a impossibilidade lógica e probatória da valoração seguida e a imperatividade de uma diferente convicção.
Mais.
No caso da impugnação alargada, - em que a atividade do Tribunal de recurso não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise da prova concretamente produzida em audiência de julgamento e devidamente registada – o juízo de apreciação e conformidade far-se-á de acordo com os limites fornecidos pelo recorrente e decorrentes do cumprimento do ónus de especificação imposto pelos n.ºs 3 e 4 do art.º 412.º do C.P.P.. Ou seja, sempre que qualquer recorrente vise impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto deve especificar (i) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; (ii) As concretas provas [ou falta delas] que impõem decisão diversa da recorrida; (iii) As provas que devem ser renovadas, ao que acresce que ”Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas (…) fazem-se por referência ao consignado na ata (…) devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação”. Em epítome e em tese geral, não bastará ao recorrente configurar hipóteses decisórias alternativas, da sua conveniência ou modo de ver, mais ou menos compagináveis com a prova produzida, sendo ainda necessário que a eventual insuficiência da prova para a decisão da matéria de facto que foi tomada, ou, na proposta de apreciação alternativa, a prova que foi produzida, imponha, como conclusão lógica, uma decisão distinta e, em concreto, aquela que na argumentação de recurso se defende.
Neste último aspeto referido importa reforçar que não basta a afirmação do dissídio, a apreciação crítica do decidido, a mera adjetivação do percurso seguido pelo julgador ou a asseveração de considerandos ou propostas de decisão alternativa. Se assim fosse, a sindicância, a este nível, traduzir-se-ia na realização de novo julgamento já que ver-se-ia a segunda instância na contingência de revisitar toda a prova produzida para, ante aquelas manifestações gerais de subjetividade, sobrepor ou não a sua. Por isso, antes se impõe ao recorrente um dever de fundamentação que torne evidente que as provas indicadas impõem decisão diferente, com o mesmo grau de argumentação e convencimento que é exigível ao julgador para fundamentar os factos provados e não provados, só assim se percebendo qual o raciocínio seguido para se poder afirmar que o mesmo impõe, a final, decisão diversa da recorrida [cfr., neste sentido, Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica, 2ª Edição, fls. 1131, notas 7 a 9, em anotação ao artigo 412º, do Código de Processo Penal].
*
Tendo em conta os sobreditos conceitos, agora em análise especificamente dirigida ao caso vertente, situa o recorrente a sua pretensão recursória sob o enfoque do erro de julgamento. Efetivamente, a matéria de facto é impugnada e discutida com base na prova produzida em audiência e não no teor e literalidade da decisão recorrida, embora o recorrente aluda, en passant, a uma pretensa “contradição entre a fundamentação e a matéria provada”. É que, lida a fundamentação da decisão de facto, não se surpreendem os vícios previstos no art.º 410.º, n.º 2 do C.P.P., quer por insuficiência fáctica, quer em eventual contradição ou entorse lógico patente no texto da motivação.
Assim e in casu, sob o enfoque do erro de julgamento, afirma o recorrente como incorretamente julgados os sobreditos factos referindo que a prova valorada não consentia a sua demonstração. Neste particular afirma que, nas suas declarações, as testemunhas CC e DD afirmaram desconhecer o arguido, o mesmo sucedendo com as testemunhas EE, FF e HH (entretanto falecida e cujo depoimento foi lido) pelo que inexiste prova de que tenha sido o impetrante, efetivamente, a emitir as receitas em causa e documentadas nos autos, subsistindo a hipótese de ter sido outrem a emiti-las, abusivamente, valendo-se das credenciais do arguido, circunstância que o depoimento da testemunha BB não exclui, sendo ilegítimo e violador da presunção de inocência concluir-se, com base em indemonstradas regras de experiência comum, ter sido o arguido a praticar o ato.
Apreciando, então.
No essencial o recorrente glosa criticamente o decidido, quanto à “qualidade” ou “suficiência” da prova produzida, numa dessintonia com a matéria de facto fixada de cariz adjetival, essencialmente centrada na inexistência de confissão ou prova direta de que tenha sido o arguido a emitir o receituário em causa (nenhuma das testemunhas o viu fazer e nenhuma das testemunhas o conhecia), não sendo de excluir a possibilidade de uso indevido das suas credenciais. Paralelamente, nenhum interesse pessoal no resultado da operação se divisaria ao arguido.
Porém, como já tivemos ocasião de referir, sendo amiúde a inexistência de prova direta que permita o estabelecimento de ligação óbvia entre os sinais objetivos da ocorrência de um crime e o seu autor (ou autores), muitas vezes a tarefa de reconstituição da verdade recorre a elementos circunstanciais e indiretos, interpretados de acordo com a lógica e as regras da experiência, emergindo a afirmação do facto da concatenação de vários elementos concordantes que viabilizam a inferência.
Neste enfoque, visto o teor da motivação da decisão de facto e analisado o iter seguido pelo Tribunal, a afirmação da autoria surge, quanto a nós e concatenada toda a prova, como inferência lógica dos sobreditos elementos, sustentada naqueles componentes corroborantes e, por isso, legítima.
À validade da inferência não se contrapõem quaisquer contraindícios razoáveis que infirmem o juízo estribado em prova indireta ou a impossibilidade de afirmação de uma regra de sentido comum. O Tribunal não terá, ele próprio, que gerar dúvidas que não tenham sido trazidas ao objeto do processo ou que não decorram, naturalmente, das regras da experiência. Ora, inexiste qualquer elemento gerador de escolho na afirmação do decidido porquanto não há qualquer razão minimamente plausível para pressupor a utilização abusiva das credenciais quando – e isto, ao contrário da posição do recorrente, não se trata de mera coincidência – para além de as receitas terem sido emitidas com o seu cartão eletrónico e vinhetas, com utilização de palavra passe pessoal, foram-no em duas diferentes instituições de saúde, que nada têm a ver uma com a outra (Hospital ... e Santa Casa ...), tal como resulta dos pontos 8 a 11 dos factos provados, onde só o arguido é denominador comum. Como refere o Ministério Público na resposta apresentada e que aqui seguimos, “(…) como resulta do ponto 27 dos factos provados, uma das prescrições – a aludida no ponto 11 dos factos provados - foi emitida, enquanto o arguido consultava a suposta beneficiária. Com efeito, reparemos na documentação clínica dessa consulta, junta a fls. 209 e 210. Daí resulta que HH foi vista pelo arguido entre 16h e 14m e 16h e 28m, altura em que lhe deu alta clínica. E como resulta de fls. 277, a prescrição fraudulenta foi prescrita no decurso da consulta, pelas 16h e 19m do mesmo dia. Ora, como resulta das próprias declarações do arguido, constantes do minuto 21 e ss. da sessão de 24/01/2023, para fazer constar do sistema as anotações das 16h e 14m e das 16h e 28m, o arguido teve de usar o mesmo cartão que era usado para emitir as prescrições electrónicas. Como é óbvio, no espaço de tempo em que o arguido utilizou o cartão para realizar a consulta - uns meros 14m -, a única pessoa que podia ter utilizado o cartão para, simultaneamente, emitir a prescrição fraudulenta, só podia ser o arguido. Tudo conjugado, não nos parece razoável duvidar que o autor dos factos tenha sido o arguido. (…)”.
Isso mesmo se depreende, também, da forma lisa como o tribunal a quo motivou a forma como valorou a prova. É certo, como afirma o recorrente, que as testemunhas afirmam não conhecer o arguido e as utentes referiram que não solicitaram os medicamentos e que não lhes foram entregues as receitas ou os medicamentos prescritos.
No entanto – como o próprio arguido reconheceu - trabalha no Hospital ... e da Santa Casa da Misericórdia, o receituário e vinhetas em causa são suas e para entrar no sistema emissor teria que utilizar o cartão pessoal. Nas instituições em causa não houve conhecimento da utilização abusiva de credenciais de médicos para prescrição, conforme resultou da informação a este propósito prestada.
O Tribunal a quo, no seu discurso argumentativo e no escopo da dissipação de eventuais dúvidas que pudessem persistir quanto à autoria do arguido - como mera hipótese - afirmou a possibilidade (pressuposta pelo recorrente nas suas declarações) de utilização indevida do cartão do arguido, mas logo a afastou dizendo que aquela hipótese só seria razoável no caso de se tratar de um ato isolado e, no vertente, a emissão ocorreu em duas instituições de saúde não correlacionadas onde o arguido exerce funções e em que é o denominador comum para o resultado verificado, sendo que uma das prescrições ocorreu quando o arguido teria que utilizar o seu cartão na decorrência de consulta a utente (e consequentemente esse mesmo cartão não poderia estar a ser utilizado, simultaneamente, noutro local e por outrem).
Em conclusão, o iter seguido pelo Tribunal a quo é legítimo, lógico, encadeado, sustentado nas regras da experiência, não fazendo qualquer interpretação destas in pejus ou em violação do princípio in dubio pro reo pelo que, em alinhamento com o já referido e tendo em conta o teor da prova indicada pelo recorrente, o juízo revidendo sufragado pelo Tribunal a quo não se surpreende desprovido de consistência argumentativa ou oferece contrariedade às regras da experiência, ao que acresce o facto de o tribunal a quo ter beneficiado do património único da oralidade e da imediação.
Por fim e quanto aos elementos de ordem interna e à consequente afirmação do dolo, porque não confessados, já mencionamos supra, foram extraídos da objetividade dos factos em moldes que se nos afiguram sem mácula.
Improcede, pois, a impugnação da matéria de facto que se considera, assim, definitivamente fixada.
*
III.5
Do preenchimento dos elementos do tipo
Refere o recorrente que “(…) não foi acusado de introduzir, modificar, apagar ou suprimir quaisquer dados num determinado sistema informático, outrossim de emitir receitas médicas falsas e é aliás nesse sentido que é proferida a sentença”, não referindo a acusação qual o sistema informático para a emissão de receitas (e existiram, na perspetiva da testemunha BB, vários), sendo que, na sua perspetiva, ao emitir uma receita não há introdução de dados, ficando por preencher os elementos objetivos do tipo.
Apreciando.
O recorrente, recorde-se, foi condenado pela prática, em autoria material, de um crime de falsidade informática, p. e p. pelo art.º 3.º, n.ºs 1 e 3 da Lei n.º 109/2009, de 15.09 (Lei do Cibercrime).
Nos termos de tal preceito legal, na versão contemporânea à prática dos factos:
“1 - Quem, com intenção de provocar engano nas relações jurídicas, introduzir, modificar, apagar ou suprimir dados informáticos ou por qualquer outra forma interferir num tratamento informático de dados, produzindo dados ou documentos não genuínos, com a intenção de que estes sejam considerados ou utilizados para finalidades juridicamente relevantes como se o fossem, é punido com pena de prisão até 5 anos ou multa de 120 a 600 dias.
2 - Quando as acções descritas no número anterior incidirem sobre os dados registados ou incorporados em cartão bancário de pagamento ou em qualquer outro dispositivo que permita o acesso a sistema ou meio de pagamento, a sistema de comunicações ou a serviço de acesso condicionado, a pena é de 1 a 5 anos de prisão.
3 - Quem, actuando com intenção de causar prejuízo a outrem ou de obter um benefício ilegítimo, para si ou para terceiro, usar documento produzido a partir de dados informáticos que foram objecto dos actos referidos no n.º 1 ou cartão ou outro dispositivo no qual se encontrem registados ou incorporados os dados objecto dos actos referidos no número anterior, é punido com as penas previstas num e noutro número, respectivamente. (…)”.
Por sua vez, conforme estatui o art.º 2.º, “Para efeitos da presente lei, considera-se: a) «Sistema informático», qualquer dispositivo ou conjunto de dispositivos interligados ou associados, em que um ou mais de entre eles desenvolve, em execução de um programa, o tratamento automatizado de dados informáticos, bem como a rede que suporta a comunicação entre eles e o conjunto de dados informáticos armazenados, tratados, recuperados ou transmitidos por aquele ou aqueles dispositivos, tendo em vista o seu funcionamento, utilização, protecção e manutenção; b) «Dados informáticos», qualquer representação de factos, informações ou conceitos sob uma forma susceptível de processamento num sistema informático, incluindo os programas aptos a fazerem um sistema informático executar uma função; (…)”.
No caso dos autos o arguido foi pronunciado nos termos constantes da acusação e pela sobredita prática do crime de falsidade informática, no caso da pronúncia, em autoria material.
Refere o recorrente, como se viu em introdução a este segmento do recurso, que não existem factos que permitam o preenchimento dos elementos objetivos do tipo. A esta argumentação respondeu o Ministério Público referindo que “É verdade que o arguido não praticou diretamente esses factos. Como resulta dos factos provados, quem os praticou foram a gerentes e directoras técnicas da farmácia aí identificada, quando referenciaram as prescrições electrónicas para introduzirem dados no sistema informático SIFARMA2000, em ordem a receber as respectivas comparticipações do SNS (pontos 12 a 16 dos
factos provados). Mas isso em nada dá razão ao recurso. Com efeito, o arguido está acusado de ter colaborado num plano com as ditas gerentes e directoras
técnicas da farmácia (pontos 7 e 22 dos factos provados). Ou seja, está acusado de ter praticado os factos em co-autoria. Ora, como é absolutamente unânime, os factos praticados pelas coautoras são imputáveis ao arguido, pelos quais é igualmente responsável. Como se refere no ponto 1 do sumário do Ac. do TRE de 01/20/2015, proc. 150/12.0JAFAR.E1, na co-autoria vale “o princípio da imputação objetiva recíproca, no sentido da imputação da totalidade do facto típico a cada um dos comparticipantes, independentemente da concreta fração do iter delitivo que cada um haja realizado” (ponto 1 do sumário do Ac. do TRE de 01/20/2015, proc. 150/12.0JAFAR.E1). Em conclusão, portanto: o arguido é igualmente responsável pelos factos que as co-autoras praticaram, nomeadamente a inserção de dados falsos no sistema SIFARMA2000.”.
A nosso ver e salvo o devido respeito, ambas as argumentações não podem proceder.
Efetivamente o arguido não foi condenado pela prática, em coautoria com as responsáveis da farmácia, de um crime de falsidade informática, mas, antes, foi sentenciado como autor material do mesmo tipo de crime, mas perante atos de execução distintos, inexistindo, a nosso ver, factos que permitam o enquadramento naquela primeira forma de comparticipação.
Tendo em conta os fatores indiciadores da coautoria, são geralmente identificados como requisitos desta forma de comparticipação, nos termos do art.º. 26º do C.P., a existência de um acordo prévio, expresso ou tácito, visando um resultado que preenche um tipo legal de crime e em que todos participam na execução. Essa participação deve, contudo, assumir um cariz especial que a distinga da cumplicidade – e várias foram as tentativas ensaiadas ao longo dos tempos no escopo de proceder a tal distinção. De entre todas, estabelecendo um critério objetivo-material, assume particular destaque a chamada teoria do domínio do facto, ou critério final-objectivo que depois de Welzel, e principalmente de Klaus Roxin, tem vindo a reunir consensos.
Assim, para além da realização comum e por acordo do facto punível, são coautores aqueles que detêm o domínio do facto: - "aquelas pessoas que no fundo tenham nas mãos a possibilidade de fazer o processo ir até ao fim, ou de em certo momento o fazerem parar" [Teresa Pizarro Beleza "Direito Penal", II vol., pág. 440, A.A.F.D.L, 1983]. Cada coautor domina o sucesso total em união com outras pessoas, gerando-se uma espécie de "divisão de tarefas" no propósito do êxito final ou diminuição do risco da operação: - "a conduta de cada co-autor deve alcançar uma determinada importância funcional, de modo a que a cooperação de cada qual, no seu papel, constitua uma peça essencial na realização do plano conjunto (domínio funcional)" [Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal – Parte General, 4ª ed., pág. 614, Ed. Comares, Granada, 1993 – a tradução do castelhano é da responsabilidade do relator].
No caso vertente, embora se afirme que o arguido (facto 7) era conhecedor do esquema desenvolvido pelas representantes da sociedade que explora a farmácia e que implicava a obtenção de “receitas forjadas” e que “acedeu a dar a sua contribuição a esse plano aderindo ao mesmo”, a verdade é que, quanto à atuação a jusante desta intervenção e desenvolvida pelas referidas farmacêuticas – introdução dos dados no sistema informático SIFARMA2000 – não se divisa o necessário domínio do facto na pressuposta atuação conjunta. Pelo contrário, ao prescrever eletronicamente receitas não solicitadas, nem destinadas ao aviamento e ao provimento de efetivas necessidades clínicas, comete o arguido, em autoria material, um crime autónomo de falsidade informática, como se analisará infra, sendo o fornecimento de receitas um ato acessório relevante – mas não essencial já que e num necessário juízo ex ante as mencionadas farmacêuticas obteriam receitas de vários médicos, como se refere nos factos assentes – sem identificação de um acordo prévio (os casos de comparticipação só são configuráveis mediante acordo prévio dos comparticipantes) e sem que, a partir desse fornecimento, se alcance dos factos que o arguido pudesse influenciar ou comparticipar nos desenvolvimentos posteriores – introdução dos dados no sistema informático SIFARMA2000 e obtenção das comparticipações estatais. No limite estaríamos no plano da cooperação necessária de que falam Francisco Muñoz Conde e Mercedes Garcia Arán [Derecho Penal – Parte General, 4ª Ed., Tirant lo Blanch, Valencia 2000, pág. 512 e 513] ou na coautoria de um crime mais abrangente de burla, também aqui com escassez factual.
Também não se nos afigura possível atingir o estatuto da coautoria – com a realização de factos típicos ilícitos do mesmo sinal, mas autónomos – através de mecanismos de instigação cruzada, aqui inidentificável porquanto não há ação instigatória por parte do arguido na atuação das farmacêuticas, preexistente e já determinada.
Como se refere na subsunção constante da sentença recorrida:
“Como se provou - o arguido AA actuou no exercício das suas funções de médico, tendo-lhe sido outorgada competência pública, pelo Ministério da Saúde, através da emissão e aposição nas receitas de vinhetas apenas atribuídas pelo SNS/ARS, que o reconhece como médico inscrito como prescritor no SNS, condição para se poderem aplicar as comparticipações do Estado (SNS) na aquisição dos produtos e ou serviços (caso contrário tais serviços/aquisições podem ser fornecidos mas o utente tem que suportar a totalidade dos custos), e sabia que ao prescrever as receitas as mesmas eram forjadas, a favor de beneficiários que não eram os verdadeiros destinatários dos medicamentos, para obter ganhos económicos por parte do SNS, que sabia serem ilícitos. Desse modo, sabia o arguido que obtinha um benefício ilegítimo para terceiro e que causava prejuízo ao Estado Português, tudo o que quis e conseguiu. Tal como ficou assente, sabia o arguido que ao preencher indevidamente as receitas médicas em causa, com os dados de identificação dos utentes e indicação de medicamentos com maior taxa de comparticipação do SNS, através do preenchimento em suporte informático, para o qual lhes tinham sido atribuídas autorizações para a prescrição de receitas médicas, nos termos supra descritos, atuou sem conhecimento nem autorização dos utentes visados, provocando engano no aviamento indevido daquelas receitas, introduzindo informaticamente, dados que sabia não serem verdadeiros e atuou no exercício da sua profissão.”.
Ora, do extrato transcrito, ao que acresce a referência ao n.º 3 do art.º 3.º - cedência das receitas a terceiro com a especial intenção que o tipo exige – se conclui que a atuação do arguido se enquadra no plano da autoria material e no momento definidor da prescrição e não, como pressuposto em resposta, no plano da inserção/manipulação posterior, pelas farmacêuticas, no programa SIFARMA2000, não obstante as várias referências constantes da acusação, da pronúncia e da sentença que, pela sua redação ambígua, parecem entrecruzar os dois planos sem uma opção que se divise imediatamente clara e óbvia.
No plano da autoria, assim concretizado, afirma o recorrente que não estão preenchidos os elementos objetivos do tipo.
Apreciando.
O tipo objetivo do crime em análise, no segmento que aqui importa, é integrado, no plano objetivo, pela introdução de dados informáticos ou por qualquer outra forma de interferência num tratamento informático de dados, de que resulte a produção de dados ou documentos não genuínos, consumando-se o crime com a produção deste resultado.
Do ponto de vista subjetivo, o tipo legal supõe o dolo, sob qualquer uma das formas previstas no art.º 14.º, do C.P., exigindo-se, porém, um duplo dolo enquanto elemento subjetivo especial do tipo: - a intenção de provocar engano nas relações jurídicas, bem como, a particular intenção do agente de que tais dados ou documentos sejam considerados ou utilizados para finalidades juridicamente relevantes como se fossem genuínos.
No que respeita aos bens jurídicos, conforme escreve Duarte Alberto Nunes, [in O Crime de Falsidade Informática, Julgar Online, Outubro de 2017, disponível em www.julgar.pt], o preceito incriminador tutela a segurança e a fiabilidade dos documentos no tráfico jurídico-probatório (i.e., o mesmo bem jurídico tutelado pelo crime de falsificação p. e p. pelo art. 256.º do CP11), o que se deve à circunstância de o crime de falsidade informática e o crime de falsificação de documento, p. e p. pelo art. 256.º do CP serem de tal modo semelhantes (apenas se distinguindo quanto ao modus operandi, em que releva a execução por meio informático) que, ao nível da visualização dos dados no sistema informático, esses dados acabam por se apresentar como um documento no seu significado “clássico” (...).
Discordamos, porém, deste autor quando afirma que o tipo legal de falsidade informática tutela apenas de forma reflexa a integridade dos sistemas informáticos, porquanto - seguindo o entendimento vertido no acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 08/03/2021 [proc. 254/20.6T9BCL.G1, Rel. Mário Silva, in www.dgsi.pt que aqui seguimos ] (...) a tutela não é meramente reflexa, mas paralela, desde logo por uma questão de congruência sistemático-teleológica: de facto, toda a Lei do Cibercrime tem o seu foco no sistema informático e sua proteção, visando acautelar os ataques de que estes são, cada vez mais, alvo, como é comprovado, não só pelas normas nela constantes, mas também pela própria designação da Decisão Quadro n.º 2005/222/JAI que com esta lei foi transposta para o nosso ordenamento jurídico: “... relativa a ataques contra sistema de informação”, o que pode ser lido no texto da própria Lei do Cibercrime. Se, diferentemente destes últimos tipos penais (que correspondem, grosso modo, aos previstos no segundo capítulo da Lei 109/2009) o bem jurídico protegido pelo crime de falsidade informática previsto no artigo 3º da Lei 109/2009, se aproxima do crime de falsificação comum (art. 256º do C.Penal), na medida em que tutela a segurança e credibilidade dos dados e documentos produzidos em computador mediante o tratamento informático de dados, não é de olvidar que terá sempre de haver manuseamento dos dados de sorte a “interferir” no tratamento (sistema) de dados.
Relativamente à natureza do ilícito, importa acrescentar que as condutas previstas no n.º 1 do art. 3.º da Lei do Cibercrime não determinam a necessidade de se verificar a ocorrência de uma efetiva lesão do bem jurídico na vertente em que este integra (também) a tutela da segurança e a fiabilidade dos documentos no tráfico jurídico-probatório. Porém, a prática das condutas típicas terá que implicar que o bem jurídico complexo que se deixou explicitado seja concretamente atingido na vertente em que tem por função a integridade dos sistemas informáticos tratando-se, pois, de um crime de dano, uma vez que, independentemente da conduta em causa (introdução, modificação, apagamento, supressão ou outra), o que se requer é que se produza uma interferência efetiva num tratamento informático de dados, como deixa expressa a letra do citado preceito normativo. Ora, quando tal consequência se verifica, como é imposto (através da produção de dados ou documentos não genuínos), o bem jurídico – a intangibilidade de sistemas informáticos – encontra-se, desde logo, concreta e efetivamente lesado, produzindo-se o dano.
Por conseguinte, a mera falsificação offline não basta para a consumação deste crime. É necessário, antes, que de tal resulte a interferência “num sistema informático de dados”, sendo este o núcleo interpretativo desta disposição, onde se pune a introdução de dados informáticos não genuínos com a intenção de que estes sejam considerados ou utilizados, como se o fossem, para finalidades juridicamente relevantes. Por isso também, acaba este ilícito-típico por se distinguir do crime de falsificação de documento, presente no art.º 256.º do C.P., posto que, neste último, por se estar perante um crime de perigo comum, puro e simples, a mera falsificação de documentos atinge, desde logo, o bem jurídico tutelado que se esgota restringe na segurança e na credibilidade do tráfego jurídico-probatório.
Independentemente da configuração do bem jurídico, convergem os autores no sentido de que, no tocante à consumação do ataque ao bem jurídico, no caso das mencionadas condutas do n.º 1 do art. 3.º da Lei n.º 109/2009, terá de resultar, da atuação do agente, uma modificação do mundo exterior (in casu, manipulação dos dados informáticos).
Quanto à modalidade de consumação do ataque ao bem jurídico, no caso das condutas previstas no n.º 1, estamos perante um crime de execução vinculada, dado que, ainda que a descrição do tipo contenha uma enumeração (meramente exemplificativa) de várias formas possíveis de manipulação de dados informáticos ou do seu tratamento (como o demonstra a existência de uma cláusula geral), a falsificação terá de ser realizada através da manipulação de dados informáticos ou do seu tratamento (por introdução, modificação, apagamento, supressão, ou interferência de qualquer outro modo no tratamento informático de dados) [cfr. acórdão citado que aqui seguimos e transcrevemos].
Revertendo ao caso em apreço concedemos que os factos originariamente constantes da acusação/pronúncia e, por conseguinte, replicados na sentença recorrida, não são abundantes, perfeitos ou completos. Efetivamente, seria adequado e conveniente que daqueles factos constasse a identificação do sistema informático em causa e seu modo de funcionamento/processamento (o que acontece, com maior pormenor, no que tange ao programa SIFARMA2000).
Resta, então, aquilatar da sua suficiência típica, dentro da escassez desde já notada.
Fazendo-o, consta do facto 8 que o arguido “(…) emitiu (…) prescrições eletrónicas” (suporte digital) indicadas em 9, 10 e 11. Em 19 refere-se que “emitiu (…) prescrições médicas, elaboradas eletronicamente em sistema informático” e em 20 “Sabia (…) através do preenchimento em suporte informático, para o qual lhe(s) tinha(m) sido atribuídas autorizações para a prescrição de receitas médicas (…) introduzindo informaticamente, dados que sabia não serem verdadeiros”.
Retendo os elementos típicos constantes do art.º 3.º, n.ºs 1 e 3 da Lei do Cibercrime e as definições legais supramencionadas e insertas no art.º 2.º da mesma Lei e considerando o disposto no art.º 283.º, n.º 3 al. b) do C.P.P., ulteriormente substrato do decidido, entendemos que a descrição factual permite correta e suficiente subsunção. Efetivamente, embora sem identificar o sistema informático e englobando termos e conceitos algo conclusivos, a verdade é que se depreende da dinâmica da descrição efetuada – que permitiu o exercício do contraditório - que não se trata de um sistema “offline” mas antes, na perspetiva da definição típica, de um sistema informático que permite, através da introdução de dados e do processamento destes, em linguagem binária, gerar um documento – receita – associado a determinado doente/utente e criado por ação do usuário autorizado (médico) permitindo, em defluência, o seu aviamento e tratamento posterior em novo sistema para obtenção da comparticipação estatal/SNS.
Ao arrepio do defendido pelo recorrente, o preenchimento eletrónico da receita – identificação do requisitante, do utente e substâncias a ministrar – que, depois de processadas, resultam na criação do receituário configura uma operação de introdução de dados suscetíveis de processamento e com relevância jurídica.
Por fim, ao ceder às identificadas farmacêuticas os elementos gerados pelo sistema – receita – a fim de que estas obtivessem a correspondente comparticipação (sabendo que aquele(s) documento(s) gerado(s) não correspondia(m) a uma efetiva necessidade ou solicitação do doente e que não seriam fornecidas as especialidades médicas indicadas) e que, assim, obteriam um benefício ilegítimo (porque não correspondente a qualquer dispêndio prévio ou fornecimento real), em correspetivo prejuízo do Estado, (facto 18), mostram-se também preenchidas as circunstâncias do n.º 3 do art.º 3.º da Lei do Cibercime, improcedendo, nesta parte, o recurso.
Note-se, aliás, que conforme explicitado em 17, o arguido agiu na qualidade de médico (pelo menos no âmbito da sua atividade desenvolvida em hospital público) pelo que a sua atuação integraria a qualificativa prevista no n.º 5 do art.º 3.º da Lei do Cibercrime (funcionário) com o correspondente sensível agravamento da pena abstratamente aplicável, o que não foi considerado na decisão recorrida e que agora, por efeito do estatuído no art.º 409.º, n.º 1 do C.P.P., não podemos valorar.
*
III.6
Da adequação da pena aplicada
Alega o recorrente, em síntese, que a pena concretamente aplicada viola os princípios da adequação e da proporcionalidade, por excessiva.
Refere o recorrente, neste particular, que:
“Os factos reportam-se a 2012 e a norma incriminado foi criada em 2009. A considerarem-se verdadeiros, o arguido teria emitido em 3 momentos no mês de Maio de 2012 três receitas que não corresponderiam à verdade, de medicamentos não sujeitos a receita médica e com uma comparticipação diminuta (de cerca de €100).O crime de falsidade informática, em 2012, era um crime obscuro, desconhecido, ainda não integrado na consciência axiológico-jurídica da sociedade e os factos são pontuais, financeiramente irrelevantes para os padrões comuns, mais ainda para um médico cujos rendimentos transformam o potencial ganho com tal comportamento uma verdadeira bagatela, sem interesse nem dignidade jurídica. A pena aplicada de 320 dias, na verdade quase o triplo do mínimo legal (de 120 dias) é manifestamente excessivo.”.
Vejamos.
Introdutoriamente cumpre referir, a fim de delimitar os poderes e modo de intervenção deste Tribunal, que a sindicância do decidido não se efetivará como se inexistisse decisão recorrida ou como se este Tribunal da Relação se predispusesse a aplicar a pena contestada pela primeira vez. Ademais, note-se que “(…) o tribunal de recurso deve intervir na alteração da pena concreta, apenas quando se justifique uma alteração minimamente substancial, isto é, quando se torne evidente que foi aplicada sem fundamento, com desvios aos citérios legalmente apontados” [cfr. acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 18.03.2015, proc. 109/14.3GATBU.C1, Rel. Inácio Monteiro, consultado em www.dgsi.pt, sublinhado nosso].
Como se pode ler no acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 05.03.2018 [proc. n.º 827/17.4GAEPS.G1, Rel. Armando Azevedo, consultado em www.blook.pt], em alinhamento com a doutrina e jurisprudência aí citada, “(…) quanto aos limites de controlabilidade da determinação da pena em sede de recurso - entendemos ser de seguir o entendimento da doutrina e da jurisprudência no sentido de que é suscetível de revista a correção das operações de determinação ou do procedimento, a indicação de fatores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, a falta de indicação de fatores relevantes, o desconhecimento pelo tribunal ou a errada aplicação dos princípios gerais de determinação, mas a determinação do quantum exato de pena só pode ser objeto de alteração perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efetuada”.
Efetivamente e tendo existido, a montante, um julgamento – com contraditório pleno, oralidade e imediação – e uma atividade jurisdicional de fixação concreta da pena no culminar daquela audiência, na dependência do Tribunal ad quem não estará a realização de nova e originária determinação da pena mas, tão só, no que o caso convoca, a sindicância do quantum da pena, seguindo e tendo por referencial os critérios de determinação utilizados pelo Tribunal a quo e respetiva motivação, escrutinando a eventual existência de falhas ou omissões, exercendo a sua função corretiva se o resultado da operação se revelar ilegal ou manifestamente desproporcionado.
Do exposto resulta que a intervenção em segunda instância deverá ser sempre pautada pelo princípio da mínima intervenção, intercedendo se e quando o processo determinativo se revelar insuficiente ou desajustado à luz dos critérios legais de determinação da pena, tendo por matriz os factos assentes.
Na verdade, a individualização judiciária da pena não é imune a um grau controlado de discricionariedade, inexistindo uma pena concreta inquestionável ou uma sentença certa e ideal, mas, antes, uma gama de decisões que, numa faixa de razoabilidade e proporcionalidade, poderão ser adequadas, conquanto os tribunais, aplicando os mesmos critérios de determinação das penas concluam, em casos semelhantes, por penas aproximadas.
Regressando ao caso em apreço, como é consabido e resulta expressamente do estatuído no art.º 40.º, n.º 1, do C.P., a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. Em síntese e pela sua clareza, retenha-se o constante do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23.09.2010 [proc. n.º 1687/04.0GDLLE.E1.S1, Rel. Pires da Graça, www.dgsi.pt]: - “1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. 2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. 3) dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto ótimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. 4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excecionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais. A moldura de prevenção, comporta ainda abaixo do ponto ótimo ideal outros em que a pressuposta tutela dos bens jurídicos “é ainda efetiva e consistente e onde portanto a pena pode ainda situar-se sem que perca a sua função primordial de tutela de bens jurídicos. Até se alcançar um limiar mínimo – chamado de defesa do ordenamento jurídico – abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar de bens jurídicos.” (idem, Temas Básicos…, p. 117, 121): Tal desiderato sobre as penas integra o programa político-criminal legitimado pelo artº 18º nº 2 da Constituição da República Portuguesa e que o legislador penal acolheu no artigo 40º do Código Penal, estabelecendo, contudo, o nº 2 que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.
Neste conspecto e atentas aquelas finalidades, o art.º 71.º do C.P. estabelece os critérios da determinação da medida concreta da pena, dispondo que a determinação desta, dentro dos limites definidos na moldura legal, efetua-se em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, valorando o Tribunal todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, depuserem a favor ou contra o agente, tendo sempre por limite a culpa que, axiologicamente estranha a finalidades retributivas, estabelece o limite superior da pena que ainda seja concordante com as exigências de preservação da dignidade da pessoa humana.
No caso que nos ocupa, o Tribunal a quo individualizou a pena aplicada ao recorrente em 320 dias de multa, considerando a moldura abstrata de 120 a 600 dias (tendo desconsiderado a moldura agravada subjacente à qualidade de funcionário).
Para tanto e como elementos de fixação considerou:
“(…) o arguido tem antecedentes criminais, mas em área típica diferenciada (condução sob o efeito de álcool); conhece condenações posteriores. Porém, os factos dessa condenação posterior, foram praticados pelo mesmo período temporal dos factos em apreço e, de certa forma, análogos aos factos em apreço. Acresce ainda que, o arguido é pessoa inserida familiar e profissionalmente. (…). a culpa do arguido tem-se por situada na casa do médio.
Atendendo às necessidades de prevenção geral, diremos que as mesmas são próximas dum grau médio/alto, uma vez que são condutas que abalam a nossa sociedade, tendo em conta o alarme social que esta conduta produz, e sendo necessário repor a confiança na norma jurídica violada de tal forma que se evitem situações de insegurança.
Por último, e no que diz respeito à prevenção especial, a qual temos igualmente por média, teremos que atender ao modo como o crime foi cometido, às suas condições económicas, à sua estabilidade familiar e profissional e ainda à ausência de condenações anteriores na mesma área típica e ao facto da condenação posterior, ainda que em área análoga, reportar-se a factos praticados pelo mesmo período temporal dos factos agora em apreço.”.
Com estes elementos diferenciadores e considerando a moldura abstratamente aplicável de 120 a 600 dias, a sua fixação concreta situa-se abaixo do seu ponto médio (cujo meio se situa nos 360 dias, considerada a amplitude prevista). É certo que o benefício encontrado para terceiro - € 105,06 – é diminuto e que apenas temos demonstrados três comportamentos com relevância típica. Porém e se fora apenas um, já eticamente a sua atuação, aos olhos da comunidade a atentas as suas funções seria grave, impondo uma reação que, sem ultrapassar a medida da culpa, reforce a validade da norma violada e desincentive comportamentos deste jaez.
Em epítome e retendo que a intervenção conformadora deste Tribunal se atém aos casos de manifesta desproporção, não podemos no conceito incluir a pena que no caso foi individualizada e que se situa na metade inferior da moldura disponível. O resultado líquido da operação não foi contestado quanto à adequação da taxa diária fixada sendo, no mais e quanto à amplitude e grandeza da moldura aplicável, opção do próprio legislador
*
IV.
Decisão:
Por todo o exposto, acordam os Juízes Desembargadores que compõem a 1ª Secção deste Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso do arguido AA e, em consequência, confirmar a decisão recorrida.
*
Custas pelo recorrente, fixando a taxa de justiça em 4 UC (art.º 513.º, n.º 1, do C.P.P. e art.º 8.º, n.º 9, do R.C.P., com referência à Tabela III).*
Porto, 20 de abril de 2024
José Quaresma (Relator)
Paula Guerreiro (1.ª Adjunta)
Paula Natércia Rocha (2.ª Adjunta)