Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 4595/05.4TBSTS.P1 |  |
DEFICIENTE
CONHECIMENTO OFICIOSO
NULIDADE
II - Em consequência deverão ser anulados os actos viciados, bem como os termos subsequentes que deles dependam absolutamente (art. 201°, n°1 e 2 do CPC).
Relatora: Maria Eiró
Adjuntos: João Proença e Graça Mira
Acordam no Tribunal da relação do Porto
B………. veio propor contra C………., Lda a presente acção com processo comum e forma ordinária, pedindo a condenação desta a pagar-lhes a quantia de 64.087,27, acrescida dos juros vincendos até efectivo pagamento.
Fundamentou esta sua pretensão no facto de, na sequência de um contrato de permuta, titulado pela escritura pública outorgada em 27 de Abril de 1999, terem celebrado um outro acordo, através do qual a Ré se comprometeu a, no caso de ser licenciado um terceiro andar no prédio a edificar pela própria, pagar aos Autores 15% do valor da área a edificar no aludido terceiro andar, a 180.000$00 o m2 da área construída a definir pelo perímetro exterior do novo andar, pagamento a efectuar após a outorga da escritura da propriedade horizontal do prédio em questão, tendo vindo a Ré a, efectivamente, construir esse terceiro andar, cuja área total é de 381,20 m2 (conforme rectificação feita a fls. 55) – correspondendo, pois, a percentagem supra referida, a 57,18 m2 -, pelo que adquiriu o Autor o direito a receber a quantia de 51.338,27 €, dívida esta que se venceu em 12.02.01, dia da outorga da mencionada escritura.
A Ré contestou, alegando em sua defesa que:
As condições do acordo de permuta celebrado foram assentes muitos meses antes da outorga da respectiva escritura pública.
Entre o momento que mediou o início das negociações e a outorga de tal escritura, foi elaborado e apresentado na Câmara Municipal de ………., e aí aprovado, o projecto de construção do prédio, em regime de propriedade horizontal.
Essas condições não incluíam as decorrentes do contrato promessa.
Já quando o projecto de construção estava aprovado, mas antes da outorga da escritura de permuta, o Autor e a Ré tiveram conhecimento, através de alguns contactos feitos junto dos Serviços de obras da Câmara Municipal, que seria defensável a construção de mais um andar, desde que esse possível andar ficasse recuado em relação à fachada da frente do edifício a construir.
Conhecedor desta possibilidade, o Autor exigiu à Ré como condição de outorga da escritura de permuta, a outorga do contrato promessa.
A Ré, na construção de imóveis, apenas executa directamente a arte de pichelaria, contratando, com terceiros, as demais artes, nomeadamente de pedreiro, trolha, electricista, carpintaria e de caixilharia.
Nessa altura, a Ré já tinha pago o projecto de construção, e já tinha feito os contratos das obras de pedreiro e trolha.
Por isso a Ré teve de aceder às exigências do Autor, pois, doutro modo, teria de vir a Tribunal discutir o incumprimento do acordo de permuta, e as suas consequências, sendo que, nessa altura, já tinha recebido a manifestação de interesse na compra de fracções, por parte de diversas pessoas.
Alguns dias depois da outorga da escritura de permuta, foi iniciada a construção do edifício, através da construção da arte de pedreiro.
Por essa altura, a Ré foi fazendo diligências junto da Câmara Municipal de ………., a fim de saber se haveria condições efectivas de ser aprovada uma alteração ao projecto inicial, para poder ser aí edificado mais um andar, antes de encomendar a elaboração do projecto de alteração cujo custo era elevado.
Próximo do fim do ano de 1999, o então Presidente da Câmara Municipal de ………., depois de ouvir os técnicos competentes, assegurou à Ré que a alteração ao projecto inicial seria aprovada, desde que obedecesse a determinados requisitos.
Obtida esta “garantia”, a Ré encomendou a execução de alteração do projecto e entregou-a na Câmara Municipal para apreciação e aprovação.
Nessa altura, a arte de pedreiro da parte do prédio projectada e licenciada inicialmente estava concluída, mas a alteração ao projecto, que entrou na Câmara também por essa altura, ainda não podia estar aprovada.
Nestas circunstâncias, para que o andar adicional fosse economicamente viável, a arte de pedreiro deveria continuar até à conclusão desse andar, e as artes seguintes deveriam ser executadas, cada uma delas na totalidade do prédio.
Nessa altura, ao Autor e à Ré punha-se o problema entre a opção pela desistência da construção do novo andar, a suspensão da obra até ser aprovada a alteração do projecto e começar a construção do andar, correndo a Ré o risco de ter de pagar coimas pelo início da construção do andar por não estar munida da respectiva licença.
Como a Ré tinha a garantia do Presidente da Câmara de que a alteração do projecto seria aprovada e licenciada, ambas as partes acordaram na continuação da obra, iniciando-se a edificação de mais um andar, e que repartiriam entre ambas o custo das eventuais coimas.
Alguns dias após o início da arte de pedreiro do andar referido, foi embargada toda a construção da obra, quer a do andar pretendido, quer a parte que estava aprovada, pelo novo Presidente da Câmara Municipal.
Só mais de 7 meses depois é que o embargo foi levantado com a aprovação e licenciamento da alteração ao projecto inicial.
A Ré não tinha capitais próprios para financiar totalmente o custo da obra, pelo que essa construção seria financiada com capitais próprios e capitais alheios, estes com recurso ao crédito bancário.
Inicialmente o capital alheio, previsto e obtido, seria de 100.000 contos, à taxa anual de 6,75%.
O embargo da obra causou atrasos nas vendas superiores a 1,5 anos, decorrentes dos 7 meses em que a obra esteve parada, da quebra da confiança que essa paralisação causou no mercado, e das, entretanto, surgidas dificuldades na concessão do crédito à habitação.
Esse facto obrigou a Ré a ter de recorrer a um empréstimo bancário adicional de mais de 30.000 contos, que obteve à taxa de 8,5% ao ano.
O atraso na venda dos apartamentos edificados teve como consequência um atraso no pagamento dos empréstimos bancários obtidos pela Ré, sofrendo a Ré um prejuízo de € 70.205,80.
Para construir a obra, a Ré teve que contratar o aluguer de uma grua, que lhe custava mensalmente 160 contos.
Em consequência do atrás referido, a Ré teve que suportar o prolongamento desse contrato por mais 7 meses.
A paralisação da obra implicou renegociações dos contratos das diversas artes da obra, cujos custos adicionais importaram em não menos que € 24.939,89.
A área do andar adicionado tem 267,80 m2.
O valor de venda inicialmente previsto era de 200 contos o metro quadrado, mas nunca seria menos de 180 contos o m2.
A Ré vendeu os dois apartamentos do 3º andar em referência por € 234.383, ou seja à razão de 175.465$00, por causa da crise entretanto sobrevinda.
Pelo acordo estabelecido entre o Autor e a Ré, quando estas decidiram iniciar a construção do andar sem licença, os prejuízos que poderiam daí ocorrer seriam divididos em partes iguais.
Com base nesses mesmos factos, deduziu, por fim, reconvenção, peticionando a condenação dos Autores no pagamento da quantia de 17.328,92 €, ou, se assim se não entender, se declare resolvido o contrato.
O Autor replicou, impugnando, por falsa, a factualidade alegada pela Ré como suporte do seu pedido reconvencional, alegando, ainda, que:
As negociações entre Autor e Ré, nomeadamente quanto ao valor a pagar por esta, sempre partiram da volumetria de construção a realizar pela Ré.
Desde a primeira hora das negociações sempre foi abordado pelas partes a hipótese de a Ré poder vir a ser autorizada a construir um terceiro andar recuado, caso em que Autor e Ré acordaram que o valor a pagar ao Autor seria acrescido do montante referido no contrato promessa.
O Autor nada teve a ver com a construção do prédio em referência, seu andamento, licenciamento ou qualquer outro facto à mesma relacionado.
O Autor não assumiu, ou sequer foi abordado para tal, os prejuízos que da construção pudessem resultar. Em consequência, pediu a condenação da Ré como litigante de má fé.
*
Oportunamente foi proferida sentença em que se decidiu nos seguintes termos:“Pelo exposto, julgo parcialmente procedente a acção e totalmente improcedente a reconvenção e, em consequência:
a) Condeno a Ré a pagar aos Autores a quantia de 44.779,77 €, acrescida de juros de mora, à taxa de 12%, desde a data da citação até integral pagamento, absolvendo-a do remanescente do pedido contra ela formulado nos autos;
b) Absolvo os Autores/Reconvindos do pedido reconvencional.
Custas da acção pelos Autores e pela Ré, na proporção do respectivo decaimento, e custas da reconvenção pelos Reconvintes”.
*
Desta sentença interpôs recurso a ré concluindo nas suas alegações:1ª
As respostas aos artigos 1 a 3, 6, 7 a 11, 13 a 22, 29, 30, 31, 33 a 37, 38 e 39 da Base Instrutória, devem ser alteradas ou, então, revogadas, e o julgamento anulado, por força do disposto no artº. 712º., 1, a) e b) e 4 do C.P.C.
2ª.
Das posições assumidas pelas partes, conjugadas com o teor da escritura de permuta e do contrato-promessa de compra e venda e com o facto do andar a que respeita o contrato-promessa não estar licenciado quando foram outorgados aqueles contratos, resulta a prova dos factos dos artigos 1 a 3 da B.I.
3ª.
O facto do artigo 6 da B.I. não podia ter sido julgado provado porque não foi produzida prova desse facto, sendo certo que o Tribunal até determinou o valor da dívida abaixo do valor peticionado.
4ª.
Os factos dos artigos 7 a 11 e 13 a 22 não podia ser pura e simplesmente julgados não provados, porque da conjugação do teor da escritura de permuta e do contrato-promessa com o facto de, no momento da outorga daqueles contratos, a construção do andar não estar licenciado, e com os depoimentos das testemunhas D………. e E………., resulta que, pelo menos, parte dessa matéria teria que ser julgada provada.
5ª.
Os factos dos artigos 29, 30 e 31 também não podiam ser, pura e simplesmente, julgados não provados, porque, o embargo de toda a obra, por cerca de 7 meses, não podia ter deixado de causar apreciáveis danos.
6ª.
Também as respostas aos factos dos artigos 33 a 37 não podiam ser de, pura e simplesmente, não provado, porque a área do andar não pode incluir as partes comuns do prédio, e todos os documentos já referidos – contratos de permuta e de promessa – e as plantas do prédio, conjugados com os depoimentos das testemunhas D………., E………. e F………., inculcam respostas positivas.
7ª.
O facto do artigo 38 deve ser julgado provado por força do que diz a parte da final da escritura de permuta. Quando muito, só o proémio desse artigo, na parte em que diz “desde a primeira hora”, é que poderia ser julgada não provada, embora a experiência comum demonstre que a “hipóteses” aí referida tivesse sido considerada antes da data dos contratos.
8ª.
O facto do artigo 39 não podia ter sido julgado não provado, até pelo facto da escritura de permuta declarar que a construção estava aprovada – com exclusão do andar. Por isso esse licenciamento, pelo menos formalmente, teve que ser requerida pelo RECORRIDO.
(Os depoimentos das testemunhas estão registados: da D………., na cassete nº. 1, lado A, rotações 0770 a 1206; da testemunha E………., na cassete nº. 1, lado A, rotações 1207 a 1863; da testemunha F………, na cassete nº. 1, lado A, rotações 0001 a 0769).
9ª.
Independentemente da questão de facto, a alterar ou revogar, a acção deverá improceder por razões de natureza jurídica.
10ª.
O contrato de permuta, celebrado por escritura pública, tinha correspectivas obrigações de entrega de coisa certa, enquanto o contrato dito de promessa tinha, como prestação essencial a entrega ao RECORRIDO de prestação incerta e aleatória, sem qualquer contra-partida.
11ª.
O acordo do contrato dito de promessa ou é anterior ou coevo de contrato de permuta ou é posterior. Ora:
- Se é anterior ou coevo, esse contrato é nulo por vício de forma (artº. 221º., 1 do CC;
- Se é posterior, e porque, assim, constituirá uma liberalidade da RECORRENTE ao RECORRIDO, também é nulo por vício de forma (artº. 221º.2 do CC) e por violar norma imperativa (artº. 6º., 1 do CSL e 294º. do CC).
Sem prescindir:
12ª.
A sentença também, deverá ser revogada por outras razões, nomeadamente, porque:
- O contrato dito de promessa era de base aleatória, e sem contrapartida para a Recorrente;
- O embargo afectou gravemente o normal desenvolvimento do empreendimento, causando um atraso à sua execução de, pelo menos, 7 meses;
- A obra foi executada por terceiros, contratados pela RECORRENTE, com excepção da arte de pichelaria e com financiamento bancário;
- O empreendimento teria um valor de cerca de 1.250.000,00 €.
- A suspensão da obra ocorreu quando o andar já estava em construção;
- O prejuízo decorrente da suspensão de uma obra de construção civil estima-se no valor de 1% por cada mês de suspensão, a calcular sobre o valor global da obra).
- Aquela suspensão causou assim um prejuízo à RECORRENTE de 87.500,00 €
13ª.
A base do contrato assentava na convicção das partes de que a construção de mais um andar traria proveitos adicionais para a RECORRENTE, e que o RECORRIDO ficava constituído no direito de quinhoar nos eventuais proveitos adicionais que aquela iria auferir. Esses proveitos não só se não verificaram, como resultaram prejuízos.
14ª.
Com base no disposto nos artºs. 437º. e segts. do CC, o RECORRIDO não tem direito ao que peticiona, ou esse direito deverá ser substancialmente reduzido.
*
Foram apresentadas contra alegações.*
Os factos provadosa) A Ré é uma sociedade comercial por quotas que se dedica, entre outros fins, à compra e venda de imóveis, terrenos para construção e posterior venda dos prédios urbanos que neles constrói, nomeadamente vivendas e fracções autónomas de prédios constituídos no regime de propriedade horizontal, o que faz com fins lucrativos.
b) O Autor foi dono de um terreno destinado à construção urbana, com a área de 893 metros quadrados, sito na Rua ………., Santo Tirso, cuja inscrição na matriz foi apresentada em 14/11/1998, tendo-lhe sido atribuído 4.862 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Santo Tirso, sob o nº 01862/250298, prédio esse que se encontrava registado a favor do Autor pela inscrição G-2, por haver ingressado no seu património por sucessão deferida em partilha, tudo conforme certidão de fls. 11 a 14 cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
c) Por escritura pública sob a epígrafe “Permuta” celebrada em 27 de Abril de 1999, em que intervieram como outorgantes B………. e G………. (primeiros outorgantes) e H………. e I………., em representação da sociedade comercial por quotas “C………., Limitada” (segunda outorgante), declararam os outorgantes o seguinte:
"Que entre os primeiros e a representada dos segundos outorgantes fazem a seguinte troca ou permuta:
Os primeiros outorgantes dão à representada dos segundos, no valor de vinte e cinco milhões quatrocentos e sessenta mil escudos, um terreno para construção urbana com a área de oitocentos e noventa e três metros quadrados, sito na Rua ………., nº .., desta cidade, descrito na Conservatória do Registo Predial deste concelho sob o número mil oitocentos e sessenta e dois, registado a seu favor pela inscrição G-2, omisso à matriz urbana tendo sido feita a participação para a sua inscrição na Repartição de Finanças deste concelho em catorze de Novembro findo, conforme conhecimento de imposto municipal de sisa adiante indicado e recebem em troca, no mesmo valor de vinte e cinco milhões quatrocentos e sessenta mil escudos, as seguintes fracções autónomas com as letras correspondentes a designar no respectivo título constitutivo de propriedade horizontal, que fazem parte do prédio urbano a identificar no dito terreno composto de cave, rés-do-chão, primeiro e segundo andares, o qual será submetido ao regime de propriedade horizontal:
Um – Um apartamento do Tipo T3, no rés-do-chão esquerdo, a que atribuem o valor de dezanove milhões de escudos.
Dois – Uma garagem individual com o número quinze, no rés-do-chão, a que atribuem o valor de dois milhões de escudos.
Três – Uma garagem individual com o número dezoito, no rés-do-chão, a que atribuem o valor de um milhão e quinhentos mil escudos.
Quatro – Uma garagem individual com o número dezanove, no rés-do-chão, a que atribuem o valor de um milhão e quinhentos mil escudos.
Cinco – Arrumos com o número nove, a que atribuem o valor de um milhão trezentos e sessenta mil escudos.
O valor global dos bens permutados é de cinquenta milhões novecentos e vinte mil escudos.
O edifício deverá ser concluído até final do mês de Maio do ano dois mil, de acordo com o projecto aprovado pela Câmara Municipal deste concelho em 17 de Setembro de 199 (…)”, tudo conforme documento junto aos autos a fls. 7 a 10 cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
d) Nessa parcela de terreno objecto do acordo aludido em c), a Ré pretendia construir, como construiu, um edifício no regime de propriedade horizontal de cave, rés-do-chão e dois andares.
e) Foi acordado reciprocamente entre as partes, que a contrapartida a receber pelo Autor pela referida permuta seria a aquisição da fracção autónoma correspondente ao T3 no rés-do-chão esquerdo, três garagens individuais no rés-do-chão, identificadas com o nº 15, nº 18 e nº 19, e ainda os arrumos identificados com o nº 9 tudo conforme projecto de construção, sendo que esta contrapartida entraria na propriedade do Autor logo que o prédio a construir estivesse terminado e com todos os seus elementos aprovados, nomeadamente licenças respectivas.
f) A Ré procedeu já no terreno em referência à construção de um edifício em propriedade horizontal, tendo já concluído as obras e efectuado as posteriores vendas das fracções que o compunham.
g) Por documento escrito sob a epígrafe “Contrato Promessa de Compra e Venda”, celebrado em 27 de Abril de 1999, em que intervieram como outorgantes H………., na qualidade de gerente e em representação da sociedade “C………., Lda. (primeira outorgante) e B………. e G………. (segundos outorgantes), declararam os outorgantes o seguinte:
"Pelos outorgantes é celebrado um contrato promessa de compra e venda que se subordinará às cláusulas seguintes:
Primeira
Os segundos outorgantes venderam à primeira um terreno para construção urbana, com a área de 893 m2, sito na Rua ………., nº .., freguesia e concelho de Santo Tirso, descrito na Conservatória do Registo Predial de Santo Tirso sob o nº 01862/250298, registada a seu favor pela inscrição G-2, omisso à respectiva matriz, tendo sido apresentada participação para a sua inscrição na Repartição de Finanças de Santo Tirso em três de Novembro de mil novecentos e noventa e oito, tendo recebido como contrapartida o direito de adquirir as seguintes fracções:
a) Um apartamento do tipo T3, no rés-do-chão esquerdo;
b) Uma garagem individual com o nº 15 no projecto, no rés-do-chão;
c) Uma garagem individual com o nº 16 no projecto, no rés-do-chão;
c) Uma garagem individual com o nº 19 no projecto, no rés-do-chão;
d) Arrumos com o nº 9 no projecto; como consta da escritura outorgada no 2º Cartório Notarial de Santo Tirso no dia 27 de Abril de 1999.
Segunda
Foi pressuposto daquele negócio a possibilidade de aí só ser possível edificar a cave, rés-do-chão e dois andares previstos no projecto aprovado pela Câmara Municipal de ………. em 17 de Setembro de 1999.
Terceira
1.A primeira outorgante vai diligenciar junto da Câmara Municipal de ………. no sentido de obter autorização para a construção de mais um andar.
2. Caso seja licenciado a primeira outorgante promete transmitir aos segundos quinze por cento do valor da área a edificar.
3. No caso de quinze por cento dessa área não corresponder a uma fracção autónoma o segundo fica com o direito de escolher entre:
- adquirir uma fracção pagando o remanescente; ou,
-ser-lhe pago em dinheiro o valor dos 15% da área a construir.
4. Para cálculo daquele valor, é fixado a quantia de 180.000$00 (cento e oitenta mil escudos) por metro quadrado da área construída, a definir pelo perímetro exterior do andar.
Quarta
O pagamento do valor dos quinze por cento da área a construir ou a realização da escritura de compra e venda das fracções, conforme optarem os segundos outorgantes nos termos do nº 3 da cláusula terceira, efectuar-se-á depois de realizada a escritura de constituição da propriedade horizontal, mas apenas no caso de a Câmara Municipal de ………. licenciar a construção do terceiro andar.”, tudo conforme documento junto aos autos a fls. 5 a 6 cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
h) A Ré conseguiu autorização camarária para construir mais um andar para além do que estava previsto, ou seja um terceiro andar.
i) A área total construída no 3º andar em referência, medida pelo perímetro exterior, é de 332,50 m2.
j) Encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Santo Tirso, sob o nº 01862/250298, um prédio urbano, aí identificado como sendo um edifício de cave, rés-do-chão e 3 andares – 417,90 m2, garagens no logradouro – 96,10 m2 e logradouro -379 m2, formado pelas fracções A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, X, Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ, AK, AL, AM, AN, AO, AP – Ap. 61/…….. An. 1., inscrito no artigo 5.105 – Av. 3 – Ap. 13/……, sendo que pela inscrição F-1, Ap. 61, 62/…… e Ap. 33/…… mostra-se registada a constituição da propriedade horizontal relativamente ao referido prédio tudo conforme certidão de fls. 11 a 23 cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
l) A Ré foi várias vezes contactada pelo Autor para proceder ao pagamento do valor correspondente a 15% da área construída, conforme fixado na cláusula 4ª do acordo aludido em g).
m) Nessa sequência, a Ré nunca negou a obrigação de efectuar esse pagamento, antes prometia fazê-lo em altura posterior, afirmando não ter disponibilidade financeira para o fazer.
n) A Ré, na construção de imóveis, apenas executa directamente a arte de pichelaria, contratando, com terceiros, as demais artes, nomeadamente de pedreiro, trolha, electricista, carpintaria e de caixilharia.
o) A obra, na sua totalidade, foi embargada em 16.11.1999.
p) O embargo ficou sem efeito a partir de 28.06.2000, com a aprovação e licenciamento da alteração ao projecto inicial.
q) A obra foi, em parte, financiada com recurso ao crédito bancário, tendo a Ré obtido, em 15.06.1999, um empréstimo no montante de 100.000.000$00, à taxa anual de 6,75%, e, em 21.02.01, um outro, no montante de 30.000.000$00, à taxa anual de 8,5% ao ano.
r) Para construir a obra, a Ré teve que contratar o aluguer de uma grua.
s) A paralisação da obra implicou renegociações dos contratos das diversas artes da obra.
t) O Autor nada teve a ver com a construção do prédio em referência, seu andamento, licenciamento ou qualquer outro facto à mesma relacionado.
*
O recurso.Foi impugnada a decisão da matéria de facto proferida pelo tribunal recorrido.
Adiantamos desde já que este registo se encontra com falhas profundas traduzidas quer em deficiente gravação dos depoimentos de parte quer na omissão de registo do depoimento das testemunhas, que se mostra totalmente inaudível.
Este vício vai acarretar a nulidade da gravação com a consequente repetição da produção de prova e anulação do julgamento.
O DL nº 39/95, de 15 de Fevereiro institucionalizou no direito processual civil, a admissibilidade do registo das provas produzidas em audiência de discussão e julgamento.
Com este registo criou-se conforme resulta do seu preambulo a criação de um verdadeiro e efectivo 2º grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto, que todavia, nunca poderá envolver a reapreciação constante e global de toda a prova produzida em audiência, visando apenas a detecção e correcção de concretos, e pontuais indicados e fundamentado erros de julgamento.
A regulamentação do modo de gravação está prevista nos artigos 3º a 9º do citado DL nº 39/95. Deve ser efectuada por funcionários de justiça, de modo a que facilmente se apure a autoria dos depoimentos gravados ou das intervenções e o momento em que os mesmos se iniciaram e cessaram, incumbindo ao tribunal que efectuou o registo facultar cópia a cada um dos mandatários ou partes que o requeiram.
Para o caso de deficiências e falhas na gravação, ou seja, quando o registo for inaudível ou imperceptível o diploma em análise dá a solução para este concreto vicio, a sua repetição - “se, em qualquer momento, se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível, proceder-se-á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade” (artigo 9º).
Se a gravação, não regista o depoimento das testemunhas podendo ser na totalidade, que se mostra imperceptível ou mesmo inaudível pode dizer-se mesmo, que estamos perante depoimentos não gravados e, consequentemente, perante uma formalidade que, em termos absolutos foi omitida e que, influenciando no exame e decisão da causa, importa nulidade pela impossibilidade do tribunal de recurso de reavaliar a apreciação dos meios de prova feita pelo tribunal recorrido tal como se infere dos nºs 2 e 3 do art. 712º do CPC.
A omissão (parcial ou total) de gravação ou a sua deficiência constitui, pois, um vício que se enquadra, numa nulidade prevista no art. 201º do CPC.
A interpretação do artigo 9º do Dec. Lei 39/95, no que concerne ao prazo de arguição da nulidade deve ser feita em conjugação com os art. 205º e nº 6 do artigo 698º do CPC, preceituando este ultimo que os prazos para as alegações e resposta “são acrescidos de 10 dias” se o recurso tiver por objecto a reapreciação da prova gravada.
Assim, sendo o prazo para oferecer as alegações de recurso, em caso de reapreciação de prova gravada de 40 dias (arts. 698º,nº 2 e 6 do CPC), as partes dispõem deste prazo para ouvir as gravações e, apercebendo-se de deficiências técnicas nas mesmas, arguir a respectiva nulidade nas próprias alegações de recurso conforme jurisprudência prevalente de que são exemplo os Acs STJ de 15.05.2008 e 13.0102009 in www.dgsi.pt.
Revertendo ao caso dos autos.
Ao procedermos à audição das cassetes que nos foram remetidos pela 1ª instancia, verificamos, que todos os depoimentos de todas testemunhas se encontra omisso o que conforme já se referiu, constitui nulidade por configurar omissão de formalidade de acto que a lei prescreve susceptível de influir no exame e decisão da causa.
Entendemos que no caso, por ex. de o recorrente impugnar a matéria de facto, e não arguir este vicio, por não querer ou não ter interesse no trecho omitido ou deficiente, o tribunal de recurso, por se encontrar impedido de reapreciar a prova (conferindo e cruzando os depoimentos impugnados com o depoimento imperfeitamente gravado ou omitido) pode oficiosamente conhecer da nulidade face ao que dispõe o art. 9º do diploma (designadamente da expressão a todo o tempo) em análise e 712, nº 4 do CPC.
Em consequência deverão ser anulados os actos viciados, bem como os termos subsequentes que deles dependam absolutamente (art. 201º, nº 1 e 2 do CPC).
Nos termos expostos, acordam os juízes que constituem este Tribunal em anular o julgamento para proceder à repetição da audiência nos hiatos onde ocorre a deficiência ou mesmo na totalidade se assim for necessário.
Custas a final pela parte vencida.
Porto, 2010.02.23
Maria das Dores Eiró de Araújo
João Carlos Proença de Oliveira Costa
Maria da Graça Pereira Marques Mira