Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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APLICAÇÃO RETROACTIVA DE LEI PENAL MAIS FAVORÁVEL
II - Nos termos do art. 50º, n.º 1 do CP, o juízo sobre se a suspensão deve ou não ser aplicada tem de partir da situação que se verificar no momento da decisão. Por isso, importa conhecer a situação do arguido no momento da decisão a tomar na sequência da reabertura da audiência, o que implica que deva ser averiguada.
III - É essa a solução que decorre também do princípio da necessidade das penas ou da máxima restrição das penas, fundamento substancial da regra da aplicação retroactiva da lei penal mais favorável ao arguido.
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto:
Na .º Vara Criminal do Porto, por acórdão de 20/12/2006, o arguido B………. foi condenado, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artº 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 4 anos e 3 meses de prisão.
Ao abrigo do artº 371º-A do CPP, na versão da Lei nº 48/2007, de 29 de Agosto, o condenado requereu a reabertura da audiência, tendo em vista a aplicação do artº 50º do CP, na versão da Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, que, ao contrário da versão anterior, permite a suspensão da execução das penas de prisão com aquela medida.
Foi reaberta a audiência, no seguimento da qual foi proferido novo acórdão que suspendeu a execução daquela pena de prisão, sendo a suspensão acompanhada de regime de prova e imposição de regras de conduta.
Desse acórdão interpôs recurso o MP, sustentando, em síntese, na sua motivação:
-Na nova audiência foram dados como provados novos factos.
-Esses novos factos permitiram ao tribunal fazer um juízo de prognose favorável sobre o comportamento futuro do condenado.
-Mas o tribunal recorrido não podia dar como provados novos factos, devendo decidir sobre a lei mais favorável com base unicamente na matéria de facto antes apurada.
-Para além disso, a suspensão da execução da pena de prisão não se basta com o juízo de prognose favorável acerca do comportamento do agente, havendo que ter em conta as exigências de prevenção geral.
-Não deve, pois, suspender-se a execução da pena.
Na resposta, o condenado defendeu a improcedência do recurso.
Este foi admitido.
Nesta instância, o senhor procurador-geral-adjunto emitiu parecer concluindo como o recorrente.
Foi cumprido o artº 417º, nº 2, do CPP, reafirmando o recorrido o apoio à decisão em recurso.
Corridos os vistos, cumpre decidir.
Fundamentação:
No acórdão que aplicou ao condenado a pena de 4 anos e 3 meses de prisão, foram considerados provados os seguintes factos com interesse para a decisão do recurso:
1. No dia 27/12/2004, o B………. e outro detinham numa casa utilizada por ambos, situada na Rua ………., nº …, Casa ., no Porto:
-24 embalagens de plástico contendo 1,660 gramas de heroína;
-79 embalagens de plástico contendo 4,737 gramas de heroína;
-1 plástico contendo 40,150 gramas de heroína;
-1 plástico contendo 10,530 gramas de heroína;
-300 embalagens de plástico contendo 26,030 gramas de cocaína;
-1 moinho com resíduos de heroína;
-1 X-ato e 1 embrulho com várias lâminas;
-1 balança de precisão;
-1 trincha;
-vários sacos plásticos próprios para serem recortados e acondicionarem substâncias estupefacientes;
-1 caixa própria para transporte de óculos;
-2 bolsas em pele;
-papéis manuscritos com apontamentos.
2. Estes artigos foram apreendidos no âmbito de busca realizada ao local.
3. O B………. e o outro destinavam à venda as porções de heroína e cocaína referidas.
4. O B………. agiu voluntária, livre e conscientemente, conhecendo as características desses produtos e sabendo que a sua detenção para venda era proibida e punida por lei.
5. Não tem antecedentes criminais.
6. Nasceu em 09/09/1963. Aos 16 anos faleceu-lhe o pai, «deixando como recordações privilegiadas situações de maus tratos físicos e verbais, aliadas a fortes hábitos etílicos, e a figura da mãe foi frequentemente ignorada no seu discurso, não tendo exercido significativa influência no seu processo de desenvolvimento. Esta, por insuficiência económica do agregado, solicitou a institucionalização dos descendentes, tendo o arguido permanecido no C………. durante alguns anos. Após a conclusão da 3ª classe decidiu não regressar ao colégio, tendo concluído o ensino primário já integrado no núcleo familiar.
O percurso profissional, iniciado aos 17 anos, regista o desempenho de várias actividades, com relevância para a sua ocupação na livraria “D……….”, onde permaneceu durante cerca de 15 anos, até ser despedido na sequência de acentuados consumos de substâncias estupefacientes, que interferiram num desempenho capaz e regular das suas tarefas, tinha então 32/33 anos. Nesta altura, a mãe tinha já constituído novo agregado familiar e mudado a residência para Lisboa, pelo que a sua sobrevivência e gastos com os consumos dependiam do pecúlio ganho diariamente na arrumação de carros.
Foi neste contexto que foi abordado pelos técnicos do E………., o qual já integrou por duas vezes. Da primeira vez, para além do tratamento de desintoxicação, trabalhou durante um ano como cantoneiro da Câmara Municipal F………., no âmbito do Programa Ocupacional, promovido pelo Instituto do Emprego. Abandonou o projecto na sequência de uma recaída e da rejeição em manter o tratamento, reintegrando-o passados dois anos, mas apenas pelo espaço de dois meses, pelo mesmo motivo.
O arguido, à data dos factos, morava com um irmão e não detinha qualquer enquadramento laboral, ocupando-se da arrumação de carros, conseguindo assim as quantias monetárias para fazer face às despesas com os consumos de heroína e cocaína, destinando o montante do subsídio de desemprego, € 275, à aquisição de bens alimentares.
Esta situação não sofreu actualmente alteração significativa, continuando a sua sobrevivência a depender das supra referidas receitas, sendo que o subsídio de desemprego terminará no próximo mês, passando a depender do apoio do irmão, beneficiário do Rendimento Social de Inserção, no valor de € 150.
O seu quotidiano continua centrado na aquisição e consumo de substâncias estupefacientes, não apresentando um projecto de vida alternativo. Embora verbalizando intenções de reintegrar o mercado de trabalho, não consubstancia essa mesma integração, referindo que é sua intenção providenciar ele próprio uma actividade profissional, prescindindo de apoios institucionais, designadamente do E……… .
Não obstante o arguido ser fortemente conotado no seu meio de residência com o consumo de substâncias estupefacientes, não foi perceptível qualquer sentimento de rejeição ou animosidade social junto dos vizinhos».
No âmbito da reabertura da audiência, teve-se como assente:
7. «No período que antecedeu a actual reclusão, o arguido não exercia qualquer actividade laboral; beneficiava de subsídio de desemprego e dispunha de apoio da progenitora na satisfação das suas necessidades habitacionais e alimentares.
Pouco tempo antes de se ter apresentado voluntariamente no Estabelecimento Prisional de Santa Cruz do Bispo, tinha iniciado tratamento dirigido à toxicodependência, no então G………. do Porto.
No meio onde estava inserido é conotado com um estilo de vida desviante, nomeadamente com o consumo de substâncias psicoactivas, não existindo contudo atitudes de rejeição à sua presença.
No estabelecimento prisional, onde se encontra desde Setembro de 2007 em cumprimento da pena de 4 anos e 3 meses de prisão, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, tem apresentado comportamentos adequados, tendo iniciado em Outubro de 2007 formação profissional na área da horticultura. Tem mantido acompanhamento pelos serviços clínicos de psiquiatria, estando integrado no programa de metadona. Tem recebido visitas regulares da mãe e irmãs. E ainda não beneficiou de licenças de saída.
O arguido perspectiva o seu enquadramento laboral futuro numa empresa de distribuição alimentar, bem assim manter o acompanhamento clínico dirigido à sua toxicodependência e pautar a sua vida de forma normativa».
Conhecendo:
Pretende o recorrente, em primeiro lugar, que a decisão sobre se o regime actual é ou não mais favorável ao condenado tinha de partir da matéria de facto definida no acórdão de 20/12/2006, não podendo na audiência reaberta nos termos do artº 371º-A do CPP decidir-se sobre novos factos.
Não tem razão.
Desde logo, a previsão da reabertura da audiência é uma indicação de que poderá haver produção de prova sobre novos factos. Se assim não fosse, para quê reabrir a audiência? Para permitir aos sujeitos processuais com esse direito pronunciarem-se sobre a decisão a proferir em alegações orais? Não parece justificação suficiente, pois esse direito podia ser exercido por escrito.
Depois há a considerar que no CPP se prevê uma outra reabertura da audiência: a prevista no artº 171º. E a finalidade dessa reabertura coincidirá em muitos casos, como no presente, com a reabertura a que se refere o artº 371º-A: colher elementos para a determinação da sanção. Por isso, a inserção da previsão da reabertura da audiência para aplicação retroactiva da lei penal mais favorável logo a seguir ao preceito que prevê uma outra reabertura da audiência, e sem prever para ela qualquer regulamentação, é um sinal de que a reabertura da audiência a que se refere o artº 371º-A deve ser vista à luz da reabertura prevista no preceito imediatamente anterior, que será o modelo a seguir, com as adaptações que forem necessárias. E a reabertura da audiência do artº 371º destina-se precisamente a produzir prova suplementar.
Além disso, está em causa decidir se a pena de prisão em que foi condenado o B………. deve ou não ser suspensa, o que tem de ser feito à luz dos critérios previstos no artº 50º, nº 1, do CP. E, nos termos desta norma, o juízo sobre se a suspensão deve ou não ser aplicada tem de partir da situação que se verificar no momento da decisão. Por isso, em casos como o presente, importa conhecer a situação do arguido no momento da decisão a tomar na sequência da reabertura da audiência, o que implica que deva ser averiguada.
É essa a solução que decorre também do princípio da necessidade das penas ou da máxima restrição das penas, fundamento substancial da regra da aplicação retroactiva da lei penal mais favorável ao arguido, valendo aqui as considerações tecidas sobre o tema no acórdão do Tribunal Constitucional nº 677/98, citado no acórdão nº 169/2002 do mesmo tribunal, publicado no DR, II série, de 16/05/2002:
«Resulta deste princípio a asserção de que a legitimidade das penas criminais depende da sua necessidade, adequação e proporcionalidade, em sentido estrito, para protecção de bens ou interesses constitucionalmente tutelados; e o seu valor assenta na verificação de que qualquer criminalização e punição (…) determina a restrição de direitos, liberdades e garantias das pessoas (maxime, do direito à liberdade, consagrado no nº 1 do artigo 27º da Constituição). Ora, tal restrição só pode justificar-se, nos termos do nº 2 do artigo 18º, quando se mostre necessária para a salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
Pode afirmar-se, assim, que a garantia da aplicação da lei penal mais favorável se limita a exprimir, ou a traduzir, na matéria dos limites temporais da aplicação da lei penal, o princípio da necessidade das penas. Na verdade, se em momento posterior à prática do facto, a pena se revela desnecessária, torna-se constitucionalmente ilegítima».
No caso, enquanto a lei em vigor à data da prática dos factos não previa a possibilidade de substituição da pena de 4 anos e 3 meses de prisão aplicada ao condenado, a lei actual prevê a possibilidade de essa pena ser substituída por suspensão da sua execução por igual período.
Porque a lei nova deve ser aplicada se for concretamente mais favorável ao agente, mesmo que já tenha havido condenação com trânsito em julgado, nos termos do artº 2º, nº 4, do CP, o que tem aqui de ser decidido é, já se disse, se aquela pena de prisão deve ou não ter a sua execução suspensa.
E só não será suspensa a execução da pena de prisão se esta se revelar necessária, sendo que a sua necessidade terá de ser vista nesta altura, no momento em que se decide se a lei posterior deve ou não ser aplicada. O que importa apurar é se à luz da lei posterior a pena de prisão é necessária para satisfazer as exigências de prevenção. Só nesse caso será legítima.
E para decidir essa questão pode ser necessário produzir prova sobre novos factos, designadamente acerca da actual situação do condenado, em vista a averiguar se ela permite concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão são suficientes para o afastar da prática de novos crimes e para satisfazer as exigências de prevenção geral.
Significa isto que em casos como este, a matéria de facto anteriormente apurada não está fechada para a decisão que deve ser tomada sobre a aplicação ou não da lei nova, ainda que o esteja para o resto, designadamente em relação à culpabilidade.
Nada houve de errado, pois, na determinação de realização de relatório social complementar do anteriormente realizado e na utilização dos factos que dele se colheram.
Diz depois o recorrente que, ainda que os factos novos resultantes desse relatório permitam fazer um prognóstico favorável sobre o comportamento futuro do condenado, a suspensão da execução da pena de prisão não satisfaz as exigências de prevenção geral.
Sobre a suspensão diz o artº 50º, nº 1, do CP, na versão actual:
«O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».
As «finalidades da punição» são, de acordo com o artº 40º, nº 1, «a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade».
São, pois, considerações exclusivamente de prevenção, geral e especial, que decidem sobre a suspensão ou não da execução da pena de prisão; não de culpa. Essa pena de substituição será aplicada se for de concluir que, por um lado, a suspensão bastará para afastar o agente do cometimento de novos crimes e, por outro, não põe em causa a confiança colectiva no sistema penal.
No caso, é esta a primeira condenação do B………., circunstância a que tem de dar-se algum relevo, visto estar muito perto de completar 45 anos de idade. Por outro lado, além de ter aceite a condenação, apresentando-se voluntariamente no estabelecimento prisional para cumprir a pena em que foi condenado, teve, enquanto aí se manteve, um comportamento de sinal positivo, iniciando desde logo formação profissional na área da horticultura e cumprindo um programa com vista ao abandono do consumo de estupefacientes. Ficou provado ainda na decisão recorrida que o condenado – na altura a cumprir a pena de prisão – tem perspectivas de trabalho e propósitos de continuar o acompanhamento clínico com vista a pôr fim à sua toxicodependência e de se conduzir na vida de acordo com o direito.
A ausência de antecedentes criminais, a vontade de desenvolver uma actividade laboral, com perspectivas de o conseguir, até pela formação com que se apetrechou, e os referidos propósitos de não mais delinquir são dados claramente favoráveis a um juízo de prognose favorável acerca do comportamento futuro do condenado. Além disso, a reforçar esse juízo há o regime de prova, a implicar apoio e vigilância dos serviços de reinserção social, e a imposição de regras de conduta dirigidas ao seu afastamento do consumo de estupefacientes e à obtenção e manutenção de uma ocupação laboral.
De outro lado, se é certo que, em abstracto, o crime de tráfico é dos que mais preocupam a comunidade, em face dos bem conhecidos malefícios para a saúde das pessoas que resultam do consumo de estupefacientes e da criminalidade que lhe anda associada, no caso concreto, não se provou que o condenado houvesse feito qualquer venda de droga, tendo-se o crime preenchido apenas com a detenção, conduta que, entre as típicas, não é das que envolve maior ilicitude. Além disso, as quantidades detidas – cerca de 56 gramas de heroína e 26 gramas de cocaína – não são muito significativas.
Trata-se, assim, de um crime de tráfico que, entre os que caem no âmbito do artº 21º do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro, é sem dúvida dos de menor gravidade.
Deste modo, se o condenado não tem historial no mundo do crime e não se provou que tenha feito chegar aos consumidores qualquer porção de droga, limitando-se a deter quantidades pouco elevadas, a sua conduta não se apresenta aos olhos dos seus concidadãos com uma gravidade tal que torne inaceitável a suspensão da execução da pena de prisão. Dizendo melhor, a suspensão satisfaz as «exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico».
Foi, pois, correcta a decisão de suspender a execução da pena de prisão, com a imposição de regras de conduta e, como impõe o nº 3 do artº 53º do CP, com regime de prova.
Decisão:
Em face do exposto, acordam os juízes desta Relação em negar provimento ao recurso.
Sem custas.
Porto, 17/09/2008
Manuel Joaquim Braz
Luís Dias André da Silva