Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 243/09.1TTLMG.P1 |  |
ESTADO
NULIDADE
ABUSO DE DIREITO
II - Tal contrato não é susceptível de se ter por convalidado face à subsequente legislação em matéria de admissão de pessoal na Administração Pública e ao disposto no art. 47º, nº 2, da CRP, na interpretação, com força obrigatória geral, adoptada nos Acórdãos do Tribunal Constitucional nºs 368/2000 (DR, I Série - A, de 30.11.2000) e 61/2004 (DR I Série - A, de 27.02.2004).
III - A invocação da nulidade de contrato de trabalho, seguida da sua cessação, pela parte que esteja de má-fé, consistindo esta na celebração ou na manutenção do contrato com o conhecimento da causa da invalidade, confere o direito a indemnização de harmonia com o disposto nos arts. 123º, nºs 3 e 4 e 392º, nº 3, do CT/2009 (e nos arts. 116º, nºs 3 e 4 e 439º, nº 1, do precedente CT/2003).
IV - Age com abuso de direito e com má-fé o Estado que, tendo verbalmente celebrado, em 1983, contrato de trabalho para o exercício de funções de limpeza e mantendo-o em vigor até 01.07.2009, sem regularização da situação do trabalhador, vem, ao fim de cerca de 26 anos, invocar a nulidade desse contrato, o que confere ao trabalhador o direito à indemnização referida no ponto precedente.
Relator: Paula Leal de Carvalho (Reg. nº 352-A)
Adjuntos: Des. António Ramos
Des. Eduardo Petersen Silva
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório
B………., aos 27.05.2009, intentou contra Estado Português, Ministério da Justiça, a presente acção declarativa de condenação, com processo comum, pedindo a condenação do Réu no reconhecimento de que a Autora se encontra vinculada por um contrato de trabalho por tempo indeterminado e a formalizar tal contrato, ou, caso assim se não entenda, no reconhecimento de que à data da alteração do contrato existiu um contrato de trabalho subordinado e que tal alteração configurou um despedimento ilícito e nessa medida a sua condenação na reintegração da Autora no seu posto de trabalho ou no pagamento de uma indemnização por antiguidade e em qualquer das hipóteses a condenação do Réu no pagamento da quantia de € 5.000,00, a título de indemnização por danos morais, acrescida de juros moratórios, desde a data da citação até efectivo e integral pagamento, e ainda, a efectuar os descontos para a Segurança Social, devidos pelo trabalho prestado nos anos de 1983 a 1985 e 1989.
Alegou, para tanto, em suma, que foi contratada, verbalmente, pelo Réu, em 1978, para exercer as funções de empregada de limpeza no Tribunal Judicial de Peso da Régua, mediante uma retribuição mensal, acrescida de subsidio de férias e de Natal, cabendo-lhe proceder à limpeza das instalações daquele Tribunal, sob as ordens, direcção e fiscalização do Réu, actuando subordinada às ordens superiores emanadas pelo Secretário daquele Tribunal que para tanto fiscalizava o seu trabalho, determinava o seu horário de trabalho, controlava a sua pontualidade e assiduidade e fornecia os seus instrumentos de trabalho.
Mais aduziu que desde o início da referida actividade que se encontra inscrita no Instituto da Segurança Social e com excepção dos anos de 1983, 1984, 1985 e 1989 sempre foi o Réu quem procedeu aos competentes descontos para aquele organismo.
Acrescentou que no mês de Agosto de 2007 através do Secretário do Tribunal Judicial de Peso da Régua foi informada de que deveria inscrever-se como trabalhadora independente junto da Segurança Social e do serviço de Finanças passando a ser a própria a proceder aos devidos descontos legais, mantendo-se inalteradas as demais condições de prestação do trabalho.
Mais alegou que tendo apenas o quarto ano de escolaridade básica não se apercebeu das consequências de tais alterações tendo-lhe a referida situação causado grande desgosto e tristeza vivendo em permanente ansiedade face á precariedade da sua situação laboral.
O Réu, aos 01.07.2009, contestou a acção por excepção peremptória invocando a prescrição dos créditos reivindicados pela Autora porquanto a admitir-se a hipótese de ter sido celebrado um contrato de trabalho em 1978, conforme alegado, o mesmo cessou em 31.08.2007, extinguindo-se os créditos dele decorrentes em 1.09.2008, antes, portanto, da propositura da presente acção, o que só ocorreu em 28.05.2009.
Ademais deduziu impugnação dos factos alegado pela Autora alegando, em síntese, que apenas em 1983 a Autora começou a prestar serviços esporádicos como auxiliar de limpeza, no Tribunal Judicial de Peso da Régua, nas diligências de autópsias, na limpeza dos instrumentos e lavagem das batas, num total de 11 horas mensais, em regime eventual.
Mais aduziu que apenas em 1991 o Secretário daquele Tribunal inscreveu a Autora no Centro Regional da Segurança Social passando a efectuar os respectivos descontos para a Segurança Social e que a partir de 1997 a Autora passou a desempenhar as funções de servente de limpeza em regime especial.
Acrescentou que em 2007, face à irregular inscrição da Autora na Segurança Social e tendo o Tribunal procedido aos seus descontos em virtude de uma incorrecta interpretação da natureza do referido contrato, foram transmitidas instruções a diversos Tribunais, incluindo o Tribunal Judicial de Peso da Régua, no sentido de cessarem os pagamentos das taxas contributivas devidas pelos prestadores de serviços devendo estes ser orientados no sentido da regularização da situação na Segurança Social.
Entendeu, por isso, que os referidos factos não configuram qualquer despedimento antes sim uma regularização da situação contributiva da Autora, a qual continua a prestar a sua actividade de limpeza no mesmo Tribunal, com o mesmo horário, desta feita como trabalhadora independente.
Mais aduziu que ainda que se entendesse o contrato celebrado como de trabalho sempre o mesmo estaria ferido de nulidade por inobservância das regras imperativas estabelecidas em matéria de emprego público, a qual invoca.
Concluiu, assim, pela procedência da excepção peremptória de prescrição e consequente absolvição do Réu do pedido, ou, caso assim se não entenda pela improcedência da acção e consequente absolvição do pedido.
Aos 29.07.2009, a A. respondeu à matéria das excepções, pugnando pela sua improcedência e concluindo como na petição inicial.
Foi proferido o despacho saneador com dispensa da selecção da matéria de facto, remetendo-se para final o conhecimento da excepção invocada por se encontrarem controvertidos os factos alegados que a integram.
Realizada a audiência de discussão e julgamento e decidida a matéria de facto, sem reclamações, foi proferida sentença que, julgando a acção parcialmente procedente, declarou que entre as partes foi celebrado um contrato de trabalho, por tempo indeterminado e, em consequência, condenando o Réu a reconhecer tal situação e a proceder aos descontos para a Segurança Social pelo trabalho prestado pela Autora entre 1983 a 1985, inclusive, e 1989, mas absolvendo-o do demais peticionado.
Mais julgou procedente a excepção peremptória de nulidade do contrato de trabalho celebrado entre as partes e em consequência declarou a sua extinção com efeitos em 1 de Julho de 2009.
Inconformada, a A. apelou da sentença, formulando, a final das suas doutas alegações, as seguintes conclusões:
1- Tal como foi decidido a d. sentença e peticionado pela A./recorrente, entre A. e R. foi celebrado em 1983 um verdadeiro contrato de trabalho por tempo indeterminado pois, tal como ficou provado, a A. prestava a sua actividade sob as ordens, direcção e fiscalização do R., existindo uma subordinação jurídica e económica da A. em relação ao R.
2- O problema que aqui se levanta reside na validade formal desta relação jurídica, uma vez que, segundo a legislação aplicável, que nos termos do art. 12.º do C. Civil era a que estava em vigor à data, nomeadamente o DL 49 397 de 24 de Novembro de 1969 e, posteriormente, pelo DL 184/89 de 02 de Julho e o DL 427/89 de 07 de Dezembro, é proibida a celebração de contrato de trabalho sem termo pela Administração Pública.
3- A referida legislação dispunha que a relação jurídica de emprego com a administração pública apenas podia constituir-se por nomeação ou contrato pessoal e este, por sua vez, podia revestir uma de suas modalidades: ou de contrato administrativo de provimento ou contrato de trabalho a termo certo, exigindo sempre e em qualquer dos casos a forma escrita, cominando a não verificação destas formalidades com a nulidade.
4- O contrato de trabalho por tempo indeterminado com a Administração pública passou a ser previsto pela Lei 23/2004 de 22 de Junho que no seu art. 26.º, n.º 2 prevê que “o disposto no n.º 4 do art. 1.º … não prejudica a imediata aplicação da presente lei, designadamente quanto aos contratos já em execução” (sublinhado nosso), o que significa que o Estado (R.) admitiu, por via legislativa, que antes já havia celebrado verdadeiros contratos de trabalho sem termo com particulares, como foi o caso dos presentes autos.
5- O R. ao invocar, apenas na sua contestação, a nulidade de um contrato que esteve em execução por 26 anos age com má fé pois, a violação da lei (quer por falta de forma quer por não se ter verificado de uma das modalidades previstas pela lei) não se deveu a facto imputável à A., uma vez que esta sempre esteve de boa fé, como ficou demonstrado, devendo-se exclusivamente àquele que bem conhecia a legislação aplicável uma vez que foi ele quem a editou, publicou e fez entrar em vigor.
6- É facto notório e do conhecimento da generalidade das pessoas que o R. cria as leis, publica-as e fá-las entrar em vigor, para além disso, essa matéria pode ser conhecida ex officio.
7- Invoca ainda a Mma Juiz que o R. alegou que sempre agiu na convicção de que a A. era mera prestadora de serviços, alegação que não logrou provar e, como tal, não figura nos factos provados.
8- Cominar com nulidade o contrato de trabalho existente entre A. e R. traduz-se numa solução tremendamente injusta e abusiva uma vez que o R. manteve o contrato de trabalho em execução que bem sabia ser nulo, por mais de 26 anos e quando lhe convém invoca a nulidade da qual sempre teve conhecimento, sendo este um comportamento impróprio do Estado que todos temos como pessoa de bem e cuja conduta deverá servir de exemplo aos particulares.
9- Agiu, assim, com abuso de direito pois, nos termos do art. 334.º do C.Civil “é ilegítimo o exercício de um direito quando o titular excede manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.
10- Uma das manifestações do abuso de direito é o venire contra factum proprium, ou seja, o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento mantido e assumido anteriormente pelo titular do direito atingindo criando, desse modo, a legítima expectativa entretanto consolidada na contra-parte dessa relação jurídica, de que essa sua situação laboral era estável e irreversível, como se demonstrou que aconteceu no presente processo.
11- Em que o Estado/R. mantém, durante 26 anos, uma relação laboral com a A., recebeu desta a prestação de trabalho e cumpriu, por seu lado, todos os deveres de empregador, pagando-lhe não só a retribuição, como férias, subsídios de férias e de natal, inscreveu-a na Segurança Social e pagou as respectivas contribuições, contrariando as leis que editou, criando na A. a convicção de que continuaria a fazê-lo, nunca tendo esta colocado a hipótese de que a validade do seu contrato de trabalho alguma vez fosse posta em causa, quer devido ao seu baixo nível de escolaridade, quer porque sempre esteve de boa fé, sobretudo pelo R., pois sempre confiou na irreversibilidade da sua situação laboral.
12- Deve por isso, considerar-se que o R. agiu sem direito e que o contrato de trabalho celebrado entre A. e R. é válido e ser aquela reintegrada no seu posto de trabalho, uma vez que tal solução não viola o art.47, n.º 2 da C.R.P pois, este normativo estabelece que todos têm direito de acesso à função pública “e condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso” mas, tal não significa que a única via seja essa, pois está em causa a existência de um contrato de trabalho por tempo indeterminado cuja execução se prologa há quase 30 anos.
13- Na hipótese de assim não se considerar e uma vez que o contrato de trabalho se encontra agora efectivamente cessado, em virtude da nulidade declarada na sentença, e porque resulta notória a má fé do R. e a boa fé da A., dever-se-á aplicar o regime previsto no art. 123.º, n.º 3 e 4 do C.T. em vigor, e nessa conformidade, ser o R. condenado a pagar à A. uma indemnização nos termos do art. 392.º do mesmo diploma legal.
14- Acresce que, no seguimento de alguma Jurisprudência, considera a A. ter-se verificado no seu caso uma “espécie de usucapião” uma vez que, embora admitida irregularmente do ponto de vista formal, a A. acabou por desempenhar funções durante 26 anos como se o vínculo fosse regular, de modo pacífico, contínuo e público, sem oposição de ninguém, de modo que criou expectativas de durabilidade desse vínculo, passando de, agente de facto admitida por acto nulo a agente de direito, pelo que, deverá o mesmo ser considerado regular ab initio, como se tivesse adquirido o direito ao lugar por usucapião, o que também não ofenderá o referido art.47.º, n.º2 da C.R.P. pelas razões supracitadas.
15- No caso de nenhuma destas soluções merecer a concordância deste Venerando Tribunal, dever-se-á ter em conta que a alteração imposta à A./recorrente em 2007 e que consistiu em ordenar a sua inscrição como trabalhadora independente no serviço de finanças e na segurança social equivaleu a um despedimento, que por não ter sido precedido do competente processo disciplinar, é ilícito.
16- E apesar do contrato ser nulo, estabelece o art. 122.º do C.T. que o contrato de trabalho nulo produz efeitos como válido em relação ao tempo em que esteve em vigor, dispondo o art.123º, n.º 1 do mesmo Código, que a facto extintivo, ocorrido antes da declaração de nulidade do contrato de trabalho, aplicam-se as normas sobre a cessação e, nessa medida deverá ser o R. condenado a pagar à A. uma indemnização por antiguidade e uma indemnização por danos morais conforme peticionado.
17- Por último, caso também assim não se entenda, decidindo-se como na sentença posta em crise, sempre deverá o R. ser condenado a pagar à A. uma indemnização por antiguidade como compensação pelos anos em que o contrato de trabalho esteve em execução, sendo esta a solução que repõe minimamente a justiça pois, a A. sempre se dedicou ao seu trabalho, obedecendo às ordens que lhe eram dadas, levando a cabo as suas funções de forma irrepreensível, não podendo simplesmente o Estado/R. agora libertar-se da A. como se fosse um mero objecto.
18- Pelo exposto, pensamos, com o devido respeito, não ter sido feita a melhor e mais correcta interpretação e aplicação ao caso das pertinentes disposições legais, nomeadamente dos arts.122.º, 123.º e 392.º do C.T., do DL 49 397 de 24 de Novembro, art. 2º do DL nº 184/89 de 2/6 e o art. 14º do DL nº 427/89 de 7/12, da Lei 23/2004, do art.334.º do C. Civil e do art. 47.º, n.º2 da C.R.P., pelo que
No provimento do presente recurso, deve revogar-se a sentença recorrida, e em sua substituição ser proferida outra em que:
a) se declare que o contrato de trabalho da A. é válido, por o R. ter agido com abuso de direito e/ou porque a A. adquiriu o direito ao lugar por usucapião e, nessa medida, ser a A. reintegrada no seu posto de trabalho;
b) na hipótese de se entender não ser possível a reintegração, ser o R. condenado a pagar à A. uma indemnização nos termos dos art. 123.º, n.º 3 e 4 do C.T. em vigor;
c) caso assim se não entenda, declarar-se que com a alteração do regime contributivo ocorreu um despedimento ilícito, condenando-se o R. a pagar à A. a indemnização por antiguidade e por danos morais nos termos peticionados na p.i.;
d) na hipótese de se considerar que o contrato cessou apenas com a invocação da nulidade, ser o R. condenado a pagar à A. uma indemnização como compensação pelo longo período de tempo em que a A. trabalhou para o R., assim resultando mais bem aplicada a lei e possibilitada a melhor realização da JUSTIÇA.
O Recorrido contra-alegou pugnando pelo não provimento do recurso.
A Exmª Srª Procuradora Geral Adjunta teve vista no processo.
Foram colhidos os vistos legais.
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II. Matéria de facto assenteNa 1ª instância, foi dada como provada a seguinte matéria de facto:
1. A Autora foi contratada verbalmente no ano de 1983 pelo Réu para exercer funções de empregada de limpeza no Tribunal de Peso da Régua.
2. Cabia-lhe, assim, proceder à limpeza das instalações desse Tribunal, executando sempre todos os serviços que lhe iam sendo cometidos.
3. Trabalho esse que sempre prestou sob as ordens, direcção e fiscalização do Réu, actuando subordinada às ordens superiores, transmitidas pelo Secretário do referido Tribunal.
4. Era este, em representação do Réu, que determinava e determina o serviço que a Autora tem que efectuar diariamente, dando-lhe instruções de como deve efectuar o serviço, às quais esta obedece.
5. Ao Réu interessava não só o resultado da actividade que a Autora prestava, mas também a forma como a desempenhava, por isso era chamada a atenção se não a prestasse de forma eficiente.
6. E, desde o início, exerceu essa actividade de forma contínua e ininterrupta.
7. Para além disso, estava sujeita a um controle de assiduidade e pontualidade por parte do Réu.
8. Quando faltava, avisava previamente o Secretário do Tribunal que encarregava a sua colega de trabalho de a substituir.
9. Caso fosse esta a faltar, era a Autora que era encarregada de a substituir.
10. Cumpria e cumpre um horário superiormente definido que, actualmente, é de 4 horas diárias de segunda a sexta-feira e 5 horas ao sábado.
11. Essas horas de trabalho são prestadas em altura do dia definido pelo Réu que é das 17h às 20h, durante a semana e ao sábado das 8h às 13h.
12. Não é permitido à Autora qualquer liberdade de horário, não lhe sendo permitido, por exemplo, trabalhar 8h num dia e não se apresentar ao trabalho no dia seguinte.
13. A Autora auferia uma remuneração fixada pelo Réu e que, em Julho de 2007 se situava nos € 286,20, após efectuados os respectivos descontos.
14. Sendo que, até Setembro de 2007, nunca havia passado qualquer recibo verde, assinando apenas um recibo emitido pelo Réu.
15. A actualização da remuneração era feita anualmente pelo Réu, na Lei do Orçamento de Estado.
16. O Réu sempre pagou à Autora férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, prestações típicas do trabalho subordinado.
17. E gozava os dias de férias determinados pela lei, entre os dias 15 de Julho e 15 de Agosto ou de 15 de Agosto a 15 de Setembro, alternando sempre com a já citada colega de trabalho.
18. Também nesta situação uma substituía a outra por determinação do Réu.
19. A Autora encontra-se inscrita no Instituto de Segurança Social desde o início dessa actividade, e era o Réu que a partir de 1997 procedia aos descontos para esse Instituto.
20. Quanto aos instrumentos de trabalho utilizados pela Autora, eram propriedade do Réu e postos por este à disposição dela, nomeadamente detergentes, produtos de limpeza, vassouras, esfregonas, etc.
21. No que se refere ao regime fiscal, a Autora apresentava declaração de IRS, declarando rendimentos da categoria A, isto é, de trabalho dependente.
22. Nas mesmas condições encontrava-se a colega de trabalho da Autora, atrás citada, que passou ao quadro de pessoal do Réu, não tendo acontecido o mesmo à Autora apenas por esta não ter nacionalidade portuguesa, segundo justificação que foi na altura dada pelo Secretário em funções no referido Tribunal.
23. Em 2007, a Autora foi chamada à presença do Secretário do Tribunal de Peso da Régua, onde foi informada de uma circular.
24. Devido à sua boa-fé, ao facto de ser pessoa simples, tendo frequentado apenas a 4.ª classe e ao seu desconhecimento das consequências que isso lhe poderia acarretar, a Autora seguiu as indicações que lhe foram dadas.
25. Essas indicações consistiram em inscrever-se como trabalhadora independente junto da Segurança Social e do Serviço de Finanças, passando assim a ser a própria Autora a proceder aos seus descontos junto daquela entidade.
26. Acontece que todas as demais circunstâncias atrás descritas se mantiveram.
27. Inclusive, o Réu continua a pagar à Autora os montantes relativos a férias, subsídio de férias e de natal, ainda que em duodécimos.
28. A nível monetário a Autora recebe praticamente a mesma quantia após efectuados os referidos descontos.
29. Toda esta situação tem causado à Autora grande desgosto e tristeza.
30. Com a idade que tem nunca pensou ficar numa situação tão vulnerável como a de prestadora de serviços.
31. O que a faz viver em permanente ansiedade, temendo que o Réu abdique dos seus serviços a qualquer altura.
32. Ao ver a sua colega de trabalho ser integrada nos quadros do Réu, sempre pensou que o mesmo iria acontecer consigo.
33. Sente-se, assim, discriminada, não percebendo porque motivo não são reconhecidos tantos anos de trabalho e dedicação.
34. A presente acção deu entrada em 28 de Maio de 2009.
35. Os descontos relativos aos anos de 1979 a 1982 dizem respeito ao regime de apoio social aos desalojados das ex-colónias, não correspondendo a quaisquer descontos efectuados pelo Tribunal ou pelo Ministério da Justiça.
36. A Autora apenas em 1983 começou a prestar serviços de limpeza dos instrumentos das autópsias, lavagem de batas, bem como de limpeza das celas existentes no edifício do Tribunal.
37. Data a partir da qual surgem nos processos de prestação de contas, existentes no arquivo do Tribunal, recibos em nome da Autora.
38. Serviços prestados em regime eventual num total de 11 horas mensais.
39. Em Setembro de 1991 o Secretário do Tribunal Judicial de Peso da Régua, cumprindo ordens superiores, inscreveu a Autora no Centro Regional de Segurança Social passando a efectuar os respectivos descontos de 11% para a Segurança Social.
40. Os recibos passados á Autora eram assinados a rogo por motivo de a mesma não saber assinar o seu nome.
41. Situação que se manteve pelo menos até ao ano de 1995, inclusive, como se pode verificar através da análise dos respectivos processos de prestação de contas.
42. Por ofício nº 228-C, de 29.08.1997, o Secretário Judicial do tribunal Judicial de Peso da Régua propôs á Direcção Geral dos Serviços Judiciários (DGSJ) que a Autora, em substituição de uma servente de limpeza que havia cessado voluntariamente funções, passasse a desempenhar aquele serviço em regime especial, num total de 108 horas mensais.
43. Proposta que obteve a concordância da Direcção Geral dos Serviços Judiciários (DGSJ).
44. Neste circunstancialismo passou a Autora a partir de 01.10.1997 a exercer funções de empregada de limpeza nas instalações do tribunal Judicial de Peso da Régua, com um horário de 4 horas de Segunda a Sexta-feira e de 5 horas ao sábado.
45. A colega de serviço de limpeza a que a Autora se refere era C………., viúva, residente em Peso da Régua, e prestava serviços de limpeza no edifício do Tribunal Judicial de Peso da Régua, também desde 1983.
46. Esta C………., em conformidade com a Circular nº 19, DGAJ, de 26.09.2002, e ao abrigo do disposto no Decreto-lei nº 81-A/96, de 21 de Junho, e no Decreto-lei nº 195/97, de 31 de Julho, após concurso documental interno, acabou por celebrar com a Direcção Geral da Administração da Justiça, um contrato de trabalho a termo certo, com efeitos a partir de 01.07.2003, publicado no Diário da República, II série, nº 174, pag. 11 408 a 11 410.
47. E na sequência veio a passar efectivamente aos quadros de auxiliar de limpeza passando a própria Direcção Geral da Administração da Justiça a processar o seu vencimento e a proceder aos respectivos descontos.
48. O mesmo não sucedeu à Autora.
49. Entretanto a referida C………. veio a aposentar-se cerca de Outubro ou Novembro de 2005.
50. Por motivo dessa aposentação o Secretário de Justiça do Tribunal Judicial de Peso da Régua, ao abrigo da Circular da DGAJ 19/2002, contratou, por um prazo de seis meses, um outro senhor de nome D………., o qual, findo esse prazo, a partir de Agosto de 2006, passou a integrar a empresa contratada pela Direcção Geral da Administração da Justiça para executar os serviços de limpeza (E……….).
51. Pelo oficio circular nº 47/2007, de 27 de Julho, foram transmitidas instruções aos diversos Tribunais em idênticas circunstâncias no sentido de serem cessados os pagamentos das taxas contributivas aplicáveis ao trabalho por conta de outrem, bem como no sentido de serem orientadas as prestadoras para regularizarem a sua inscrição junto da Segurança Social, como trabalhadoras independentes.
52. Por forma a que o rendimento liquido das prestadoras de serviços de limpeza não fosse diminuído foi actualizado o montante da remuneração horária a abonar ás mesmas.
53. A Autora continua na presente data a prestar serviços de limpeza ao mesmo Tribunal, fazendo as mesmas 25 horas semanais, apenas tendo mudado para trabalhadora independente e fazendo ela própria os descontos para a Segurança Social.
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No nº 34 dos factos provados refere-se que “A presente acção deu entrada em 28 de Maio de 2009.”.Porém, da consulta dos autos, constata-se que a petição inicial foi remetida, através do sistema informático Citius, no dia 27.05.2009, às 15:53:15 (cfr. fls. 34 dos autos), constando do rosto da petição inicial a indicação de haver sido distribuída aos 28.05.2009.”.
Assim, porque documentalmente provado com força probatória plena, altera-se o referido nº da matéria de facto, que passará a ter a seguinte redacção:
“34 - A petição inicial foi remetida a Tribunal através do sistema informático Citius aos 27.05.2009, havendo sido distribuída aos 28.05.2009.”.
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III. Do Direito1. Nos termos do disposto nos artºs 684º, nº 3, e 685º-A, nº 1, do CPC (na redacção introduzida pelo DL 303/2007, de 24.08), aplicáveis ex vi do disposto nos artºs 1º, nº 2, al. a), e 87º do CPT (na versão anterior à introduzida pelo DL 295/2009, de 13.10), as conclusões formuladas pelo recorrente delimitam o objecto do recurso, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.
Assim, são as seguintes as questões suscitadas:
a. Revogação da sentença recorrida na parte em que considerou procedente, e declarou, a nulidade do contrato de trabalho da A. e a reintegração desta no seu posto de trabalho;
E, subsidiariamente, segundo a ordem indicada:
b. Caso se entenda que não é possível a reintegração, do direito à indemnização a que se reportam os arts. 123º, nºs 3 e 4 e 392º do Código do Trabalho (CT) de 2009 face à nulidade do contrato de trabalho declarada na sentença.
c. Da existência de despedimento ilícito e respectivas consequências: pagamento da indemnização de antiguidade e por danos não patrimoniais;
d. Do direito a uma indemnização de antiguidade como compensação pelos danos em que o contrato esteve em execução.
2. Da 1ª questão
Antes de mais, importa referir que a sentença recorrida qualificou a relação jurídica mantida entre as partes desde 1983 como consubstanciando um contrato de trabalho, do que não foi, mormente pelo Réu, interposto recurso ou requerida a ampliação do seu objecto, pelo que, nesta parte, a sentença transitou em julgado.
Por outro lado, a sentença recorrida considerou procedente a nulidade do contrato de trabalho (invocada pelo Réu na contestação) por, em síntese e tendo em conta a sucessão de leis no tempo: o contrato não ter obedecido, à data da sua celebração, em 1983, à forma (contrato de provimento) prevista no DL 49.397, de 24.11.69, o aplicável a essa data; e os diplomas subsequentes não permitirem que se considere esse contrato válido ou convalidado, pois que não obedece às formas e requisitos de admissão nele previstas: nomeação, contrato administrativo de provimento ou contrato a prazo, nos termos do DL 427/89; precedência de processo concursal, da existência de quadro de pessoal e da sua redução a escrito, tal como previsto na Lei 23/2004, de 22.06 (do que a A. não fez prova, sobre ela incumbindo o respectivo ónus); inobservância da forma escrita tal como imposto pela actual Lei 59/2008, de 11.09.
No recurso, a Recorrente não põe propriamente em causa as mencionadas causas de nulidade do contrato de trabalho. Com efeito, o que considera é que, não obstante isso, não deveria a nulidade ter sido declarada, para tanto e em síntese, invocando o abuso de direito e o usucapião e argumentando que: a violação da lei (quer por falta de forma, quer por não verificação das modalidades previstas na lei) não decorre de facto que seja imputável à A., mas sim ao Réu, que era conhecedor dessa violação; o Réu não fez prova de que agiu sempre na convicção de que a A. era uma prestadora de serviços, ao contrário do afirmado na sentença; o consequente reconhecimento da existência de um contrato de trabalho por tempo indeterminado e reintegração da A. não viola o art. 47º, nº 2, da CRP.
2.1. A sentença recorrida começa, e bem, por dizer que a validade da contratação da A. deverá ser aferida face à legislação em vigor à data da sua contratação, tal como decorre das normas que dispõem sobre sucessão de leis no tempo: arts. 12º do Cód. Civil, 9º do DL 49.408, de 24.11.69 (LCT), 8º, nº 1, do Código do Trabalho aprovado pela Lei 99/2003, de 27.08 (CT/2003) e 7º, nº 1, do Código do Trabalho aprovado pela Lei 7/2009, de 12.02, de 12.02 (CT/2009).
Desde a contratação da A. e durante o largo período de vigência do seu contrato de trabalho, muitos foram os diplomas que, sobre admissão de pessoal na Administração Pública, se foram sucedendo no tempo, designadamente:
- DL 49.397, de 24.11.1969, que dispõe sobre formalidades necessárias para o recrutamento e investidura dos servidores do Estado, o qual veio a ser expressamente revogado pelo DL 427/89, de 07.12;
- DL 140/81, de 30.05, que, para além do mais, “estabelece várias medidas relativas à admissão de pessoal na função pública”; porém, algumas disposições deste diploma, no que poderá relevar ao caso, foram revogadas pelo DL 166/82, de 10.05.
- DL 166/82, de 10.05, que “restringe a admissão de pessoal na função pública e estabelece medidas atinentes ao seu descongestionamento”, depois revogado pelo DL 41/84;
- DL 41/84, de 03.02.84, que “Simplifica o processo de apresentação e apreciação de diplomas relacionados com estruturas orgânicas e quadros de pessoal e aprova instrumentos de mobilidade dos serviços da Administração Pública”; este diploma foi alterado pelos: DL 248/85, de 15.07[1], DL 299/85, de 29.07[2], DL 215/87[3], de 29.05, DL 427/89, de 27.12[4], DL 497/99, de 19.11[5] Lei 4/2004, de 15.01[6], DL 169/2006, de 17.08[7]; e foi, finalmente, revogado pela Lei 12-A/2008, de 27.02[8];
- DL 280/85, de 22.07, que estabeleceu o “regime dos contratos de trabalho a prazo na Administração Pública”.
- DL 184/89, de 02.06, que veio estabelecer “princípios gerais em matéria de emprego público, remunerações e gestão de pessoal da função pública”; este diploma foi alterado pelas: Lei 30-C/92, de 28.12 (OGE para 1993), Lei 25/98, de 26.05 (que alterou o art. 10º e aditou o art. 11º-A), Lei 10/2004, de 22.03[9] e pela Lei 23/2004, de 22.06 (que revogou os arts. 9º e 11º-A, este aditado pela Lei 25/98); este diploma foi revogado pela Lei 12.A/2008, de 02.06.
- DL 427/89, de 07.12, que veio definir o regime de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na Administração Pública; este diploma foi alterado pelos: DL 407/91, de 17.10[10], DL 175/95, de 21.07; 218/98, de 17.07[11] e pela Lei 60-A/2005, de 30.12 (OGE). Este diploma veio a ser revogado pela Lei 23/2004, de 22.06.
- DL 81-A/96, de 21.06, DL 103-A/97, de 28.04, DL 195/97, de 31.07, este alterado pelo DL 256/98, que visaram a regularização de situações irregulares de contratação de pessoal;
- Lei 23/2004, de 22.06, que aprova o regime jurídico do contrato individual de trabalho na Administração Pública[12];
- Lei 12-A/2008, de 27.02, que estabelece os regimes de vinculação, de carreiras e remuneração dos trabalhadores que exercem funções públicas e Lei 59/2008, de 11.09, que aprovou o Regime do Contrato Individual de Trabalho em Funções Públicas[13].
2.1.1. Feita esta resenha, à data da contratação da A. estava em vigor o DL 49.397, de 24.11, no qual se dispõe que:
Artigo 1º
1 – A nomeação, promoção, transferência, exoneração e quaisquer outros actos que alteram ou extinguem a situação dos servidores civis do Estado serão feitos por despacho.2 – (…)
Artigo 2º
1 – Por cada nomeação, contrato, assalariamento, promoção, transferência ou colocação será lavrado diploma de provimento do modelo nº 1 anexo ao presente decreto-lei.2 –O diploma de provimento deve ser preenchido em triplicado, destinando-se o original, visado pelo Tribunal de Contas, ao processo individual do servidor do Estado, e os restantes exemplares ao arquivo do respectivo organismo e ao arquivo daquele Tribunal.
3 – (…)
Artigo 3º
1 – Os contratos de provimento consideram-se celebrados com sujeição às seguintes normas gerais (…);2 – A celebração do contrato, com a aceitação das normas gerais e das cláusulas especiais constantes do termo de posse, considera-se efectuada mediante a assinatura desse termo.
Artigo 4º
1 - O disposto no artigo anterior é aplicável, com as devidas adaptações, aos contratos de pessoal além dos quadros, desde que sejam feitos por tempo indeterminado, ou pelo prazo de um ano ou superior, prorrogável.2 – Se o contrato for por tempo indeterminado, qualquer das partes pode sempre denunciá-lo, com antecedência de sessenta dias.
E estava também em vigor o DL 166/82, nos termos do qual a celebração de contratos de pessoal “fora dos quadros” por período superior a seis meses estava sujeita a redução a escrito e a visto do Tribunal de Contas (art. 3º, nºs 2 e 3).
Do referido resulta, pois, que, a essa data, era admissível a contratação por tempo indeterminado da A., mas que, sendo ela para lugar além do quadro por período superior a 6 meses, estava sujeita a forma escrita (contrato de provimento), forma esta que, no caso, não foi observada[14].
Nos termos do art. 220º do Cód. Civil, a declaração negocial que careça da forma legalmente prescrita é nula, quando outra não seja a sanção especialmente prevista na lei.
Mas, posteriormente a esses diplomas (DL 49.397 e DL 166/82), foi publicado o DL 41/84, de 03.02 (que revogou o citado DL 166/82) dispondo-se no seu:
Artigo 15º
(Rescisão, denúncia e caducidade dos contratos)
1 – Os contratos com pessoal além dos quadros poderão ser denunciados ou rescindidos nos termos previstos nos artigos 3º e 4º do Decreto-Lei 49.397, de 24 de Novembro de 1969.(Rescisão, denúncia e caducidade dos contratos)
2 – Os contratos que tenham sido celebrados por tempo determinado e não estejam sujeitos ao regime de prorrogação caducam automaticamente no respectivo termo.
3 – Os contratos celebrados com preterição das formalidades legais ou que se tenham mantido indevidamente no tempo para além do respectivo prazo ficam sujeitos ao disposto no nº 1 deste artigo.
4 – O dirigente do serviço que omitir o cumprimento dos deveres impostos pelos nºs 2 e 3 anteriores incorre em responsabilidade, nos termos previstos no nº 2 do artigo 16º.
Ou seja, o nº 3 deste preceito prevê e reporta-se às situações em que os contratos hajam sido celebrados com preterição das formalidades legais, cominando essa preterição não com a nulidade dos mesmos, mas com a aplicação do nº 1 do preceito, para o qual remete.
Embora nulidade e denúncia ou rescisão do contrato sejam realidades distintas, que o legislador certamente não ignoraria e o nº 1 se reporte ao poder, e não ao dever, de denúncia ou rescisão dos contratos, afigura-se-nos que do nº 4 desse art. 15º decore, com clareza, que esse diploma comina o dever (e não a mera faculdade) de denúncia ou de rescisão dos contratos celebrados com preterição das formalidades legais. Se assim não fosse, mal se compreenderia a utilização, nesse nº 4, da expressão “deveres impostos pelos nºs 2 e 3º anteriores” e a responsabilidade do dirigente do serviço também nele prevista.
Ora, no caso, o Réu não denunciou ou rescindiu o contrato de trabalho celebrado com a A., assim como não regularizou a situação, formalizando a contratação, pese embora a preterição da formalidade legal (forma escrita) de que padecia, contrato esse que assim se manteve em vigor.
2.1.2. Posteriormente, introduzindo uma reforma significativa em matéria de emprego público, vieram os DL 184/89 e 427/89 prever, como únicas modalidades de constituição da relação jurídica de emprego na Administração Pública, a nomeação e o contrato, sendo estes o contrato administrativo de provimento e o contrato de trabalho a termo certo e proibindo-se, a partir da data da entrada em vigor do citado DL 427/89 (cfr. art. 43º, nº 1), a constituição de relações de emprego com carácter subordinado por forma diferente das previstas nesses diplomas. A nomeação visa o preenchimento de lugar do quadro e o exercício de funções próprias do serviço público que revistam carácter de permanência; o contrato – seja o administrativo de provimento, seja o de trabalho a termo certo - têm em comum a constituição de “uma relação transitória de trabalho subordinado”, tendo, no entanto, o primeiro por objecto o “exercício de funções próprias do serviço público que não revistam carácter de permanência” e, o segundo, o “exercício de funções subordinadas de duração previsível que não possam ser desempenhadas por nomeados ou por contratados em regime de direito administrativo” (arts. 5º, 6º, 8º, 9º do DL 184/89 e 3º, 4º, 14º e 15º do DL 427/89). No que ao contrato a termo certo se reporta, está ele sujeito à forma escrita (por aplicação da lei geral, ex vi do art. 14º, nº 3, do DL 427/89) e a publicitação (art. 19º do DL 427/89) e, bem assim, aos requisitos de natureza substantiva previstos nos arts. 18º, 20º e 21º, dispondo o citado art. 18º, nºs 4 e 5, na redacção introduzida pelo DL 218/98, que o contrato de trabalho a termo certo não se converte, em caso algum, em contrato sem termo e que a sua celebração com violação do disposto no DL 427/89 implica a sua nulidade e fazendo incorrer os dirigentes em responsabilidade civil, financeira e disciplinar.
Este, em síntese, o regime aplicável, de futuro (relativamente a esses diplomas) à constituição de emprego público.
Relativamente às situações pretéritas, dispunha o art. 37º do DL 427/89 (na redacção anterior à introduzida pelo DL 407/91[15]) sob a epígrafe “Transição do pessoal em situação irregular”, que:
1- É contratado em regime de contrato administrativo de provimento o pessoal sem título jurídico adequado que à data da entrada em vigor do presente diploma e conte mais de três anos de exercício de funções nos serviços e organismos referidos no artigo 2º, com sujeição à disciplina e hierarquia e com horário de trabalho completo.
2- O pessoal que à data da entrada em vigor do presente diploma venha prestando serviço nos termos do número anterior e possua menos de três anos de serviço ou não desempenhe funções em regime de tempo completo é contratado em regime de contrato de trabalho a termo certo, sem prejuízo de poder ser dispensado no prazo de 90 dias. [sublinhado nosso]
3 – (…)
4 – O prazo máximo de duração do contrato de trabalho a termo certo é contado a partir da data do seu início.
5 – (…)
Por sua vez, o art. 38º, na redacção introduzida pelo DL 409/71, dispõe que “Cada secretaria-geral, direcção-geral ou unidade orgânica equiparada deve proceder, até 31 de Dezembro de 1991 à contratação do pessoal de acordo com os princípios definidos no artigo anterior” (nº 1), abrir concursos internos relativamente ao pessoal que seja contratado em regime de contrato administrativo de provimento (nºs 2 a 6) e, devendo essas entidades apresentar ao Ministério das Finanças a relação do pessoal dispensado e contratado e dos concursos abertos nos termos do nº 3 logo após a conclusão do processo(nº 7).
No caso, e desempenhando a A. as suas funções, não em regime de tempo completo, mas sim em regime de tempo parcial, não deu o Réu cumprimento ao disposto no nº 2 do citado art. 37º, perdurando a situação irregular da A. nos termos já referidos.
Por outro lado, o contrato da A. também não se poderá ter como convalidado ao abrigo do art. 11º-A do DL 184/89, aditado pelo art. 2º da Lei 25/98, de 26.05[16] (cfr. art. 17º, nº 1, da LCT, aplicável à data desse normativo [17]) por, não obstante à data dessa Lei ter a A. um período de trabalho semanal de apenas 25 horas, este exceder as 23 horas semanais (dois terços do horário normal fixado para a Administração pública) que, nos termos desse preceito, permitiram a convalidação do contrato de trabalho.
2.1.3. Importa também, aludir aos DL 81-A/96, de 21.06, DL 103-A/97, de 28.04, DL 195/97, de 31.07, este alterado pelo DL 256/98 que, perante o expresso reconhecimento da proliferação de situações irregulares de contratações de pessoal na Administração Pública, veio permitir, nos termos neles previstos, a regularização das mesmas, regularização essa que passou, num primeiro momento, pela prorrogação dos contratos de trabalho a termo certo em vigor e pela celebração de contratos de trabalho a termo certo relativamente ao pessoal sem vínculo jurídico que desempenhava funções correspondentes à satisfação de necessidades permanentes dos serviços com subordinação hierárquica e horário completo e, numa segunda fase, pela abertura dos respectivos concursos.
Realça-se, pois, que, nos termos desses diplomas, a regularização das situações do pessoal sem vínculo jurídico estava prevista, apenas, para os casos em que o trabalho era prestado em regime de horário completo, o que não era o caso da A., que, até 30.09.97, prestava apenas um total de 11 horas mensais e, a partir de 01.10.97, 25 horas de trabalho semanal (cfr. nºs 38 e 44 dos factos provados).
2.1.4. Entretanto, foi publicada a Lei 23/2004 que, admitindo embora a celebração de contratos de trabalho por tempo indeterminado, exige, igualmente, a redução a escrito dos mesmos, sob pena de nulidade (art. 8º), bem como a precedência de um processo de selecção, com publicitação da oferta de trabalho, garantia de igualdade de condições e oportunidades e decisão de contratação fundamentada em critérios objectivos (art. 5º).
E, por sua vez, dispõe o art. 26º, nº 1, que “1- ficam sujeitos ao regime da presente lei os contratos de trabalho e os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho celebrados ou aprovados antes da sua entrada em vigor que abranjam pessoas colectivas públicas, salvo quanto ás condições de validade e aos efeitos de factos totalmente passados anteriormente àquele momento.”.
Ou seja, também este diploma não permite a convalidação do contrato de trabalho da A., face à sua anterior invalidade formal.
2.1.5. E o mesmo se diga relativamente à Lei 59/2008, de 11.09, cujo artigo art. 72º impõe a forma escrita.
2.2. Ou seja, e em conclusão, no caso, a A. foi contratada ainda no âmbito de vigência do DL 49.397, contratação essa que foi efectuada por tempo indeterminado (o que, ao tempo, era admissível); no entanto, essa contratação, porque verbal, não observou a forma escrita prevista no art. 4º do citado (contrato de provimento).
Esse contrato não foi denunciado ou rescindido seja ao abrigo do art. 15º, nº 3 do DL 41/94, seja (até à sua invocação na contestação) ao abrigo da nulidade por preterição da forma legal (arts. 220º e 286º do Cód. Civil), assim como não foi a situação da A. objecto de regularização [18], mantendo-se a sua execução ao longo de cerca de 26 anos.
2.3. Entende, no entanto, a Recorrente que a invocação da nulidade consubstancia um abuso de direito, questão que importa apreciar.
Dispõe o art. 334º do Cód. Civil que “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.”.
No Acórdão desta Relação de 04.01.2010, in www.dgsi.pt, Processo nº 39/09.0TTVLG.P1, tirado a propósito de uma situação de contrato de trabalho com trabalhadora de limpeza, referiu-se a propósito do aí invoca abuso de direito, o seguinte:
“(…)
Como se tem entendido, a figura do abuso do direito visa impedir actuações não razoáveis, imponderadas e, na responsabilidade contratual, exige que as partes, na execução do contrato, se conduzam pelo princípio da boa fé, cumprindo e estimulando o cumprimento por banda da parte contrária. O abuso do direito visa também funcionar como válvula de escape do sistema, de forma que naquelas situações em que a aplicação de uma norma conduza a resultados não razoáveis relativamente aos valores vigentes na ordem juríridica, se possa impedir o seu funcionamento: na verdade, nestes casos, se o legislador tivesse previsto o resultado a que a norma conduziu, ter-se-ia abstido de a editar, dados os clamorosos resultados em que a sua aplicação desaguou.
De igual modo, são abarcados também pela figura do abuso do direito aqueles casos em que um sujeito adopta determinada conduta baseada no direito, mas simultaneamente adopta outra conduta, contraditória com a primeira, reveladora de que a invocação e aplicação da lei visou valores não condizentes com os estabelecidos pela ordem jurídica, vulgarmente designado como venire contra factum proprium[19].
Ora, uma das concretizações do abuso do direito, na modalidade do venire contra factum proprium ocorre nas situações de inalegabilidade formal quando, como se tem dentendido, “…num primeiro tempo o agente daria azo a uma nulidade formal, prevalecendo-se do negócio (nulo) assim mantido enquanto lhe conviesse; na melhor (ou pior) altura, invocaria a nulidade, recuperando a sua liberdade. Haveria uma grosseira violação da confiança com a qual o sistema não poderia pactuar.”[20]
Daí que também se venha entendendo que “…o abuso de direito é uma forma de antijuricidade ou ilicitude. As consequências, portanto, do comportamento abusivo têm de ser as mesmas de qualquer actuação sem direito, de todo o acto (ou omissão) ilícito"[21].
Acresce que constituindo o abuso do direito o exercício desproporcionado de um direito subjectivo, que arranca da previsão de uma norma jurídica, mas cujo exercício provoca um resultado não desejado pela ordem jurídica no seu todo, em termos clamorosos e desequilibrados, o abuso desemboca numa siruação não prevista pelo legislador, em termos tais que, se a tivesse previsto, não teria editado a norma. Daí que que a concepção adoptada entre nós para o abuso seja a objectiva, pelo que se torna desnecessário a invocação e prova da consciência e intenção de exceder os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito, embora seja de atender aos elementos subjectivos do comportamento do exercente aquando da formulação do juízo de valor global acerca da existência do abuso.
(…)”
A situação, no caso em apreço nos presentes autos, não é inteiramente idêntica à que estava em equação no sobreditro aresto, mostrando-se aliás mais gravosa, não apenas face ao número de anos em que o contrato de trabalho se manteve em vigor (cerca de 26 anos nos presentes autos e cerca de 9 anos no referido aresto), mas também face ao quadro legal em que as contratações ocorreram, já que, no caso, teve ela lugar ao abrigo do DL 49.397, em que, como se disse, e pese embora a inobservância da forma prescrita, permitia o referido normativo a contratação por tempo indeterminado.
Ora, tendo em conta as considerações tecidas no citado acórdão referentes à figura jurídica do abuso de direito e o concreto circunstancialismo do caso em apreço, não podemos deixar de considerar que a invocação, na contestação, da nulidade do contrato integra tal figura, na modalidade de venire contra factum proprium.
Com efeito, e seguindo de perto as considerações tecidas no referido acórdão, a invocação dessa nulidade, para mais quando, à data da sua celebração, nem estava vedada a contratação por tempo indeterminado, excede de forma clamorosa os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes e pelo fim social e económico desse direito, pois o R., invocando tal nulidade, ignorou que a forma só não foi observada porque não a exigiu à A. aquando da celebração do contrato em 1983 pelo que, prevalecendo-se agora de uma omissão só a ele imputável, decorrido - cerca de 26 anos - tal lapso de tempo, age em abuso de direito, descartando-se do vínculo celebrado, com fundamento em nulidade só a si imputável, mas cujas consequências nefastas só sobre a A. recai, apesar de se ter limitado sempre a cumprir as ordens que lhe foram dadas, seja aquando da celebração do contrato, seja aquando da sua execução, seja aquando da exigência de se colectar como trabalhadora independente (como melhor resultará do que adiante se dirá).
A atitude do R. na contestação, pretendendo fazer cessar o contrato de trabalho, com fundamento em nulidade baseada na inobservância da forma escrita do contrato e da modalidade legal taxada, por haver sido celebrado por mero ajuste verbal, é desproporcional, pois conduz a resultados que desequilibram de forma injusta a posição de cada uma das partes, descartando-se o R. do vínculo quando foi ele que ocasionou a inobservância de forma e colocando a A. sem trabalho quando ela se limitou a cumprir o que lhe foi ordenado pelo R. e durante cerca de 26 anos.
Acresce referir que o Réu não podia, certamente, ignorar o quadro jurídico-legal, parte do qual, aliás, de sua proveniência. E, por outro lado, durante todo esse larguíssimo período de tempo, consentiu o Réu nessa prestação, sem ter, designadamente aquando do DL 41/84 procedido à sua denúncia ou rescisão ou regularizado a situação, reduzindo o contrato à forma escrita; ou sem que haja, no âmbito dos DL 184/89 e 427/89, regularizado a situação nos termos do art. 37º, nº 2 deste último diploma, quando, inclusivamente, em 1997, aumentou o período normal de trabalho da A. para 25 horas semanais.
Aliás, mais injusta se nos afigura a invocação da nulidade se se tiver em conta que: como se disse, à data da celebração do contrato (1983) não havia obstáculo legal à contratação por tempo indeterminado; a situação da A., contratada que era a tempo parcial, não poder ser objecto da regularização prevista no âmbito do DL 81-A/96 e diplomas conexos já que tinham eles por objecto as situações de horário a tempo completo; mas, por outro lado, também não poder ter sido objecto da convalidação que decorreria do art. 11º-A do DL 184/89, aditado pelo art. 2º da Lei 25/98, de 26.05 por, pese embora à data dessa Lei ter a A. um período de trabalho semanal parcial (de 25 horas), este exceder as 23 horas semanais (dois terços do horário normal fixado para a Administração pública) que, nos termos desse preceito, permitiram a convalidação do contrato de trabalho.
Entendemos, pois e em conclusão, que a invocação da nulidade do contrato de trabalho consubstancia abuso de direito.
2.4. Não obstante, a questão que se nos coloca é da conformidade do referido juízo com o disposto no art. 47º, nº 2 da CRP, na interpretação que dele tem vindo a ser feita, com força obrigatória geral, pelo Tribunal Constitucional e cujo acatamento se impõe.
Com efeito, dispõe o citado preceito que “2 – Todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso”.
Como é sabido, sobre a querela jurídica relativa à questão da convertibilidade do contrato de trabalho a termo em sem termo no seio da Administração Pública, o Tribunal Constitucional, no seu Acórdão, com força obrigatória geral, nº 368/2000, (DR I Série-A, de 30.11.00), pronunciou-se no sentido da inconstitucionalidade do art. 14º, nº 3, do então DL 427/89 (na redacção anterior ao DL 218/98), “na interpretação segundo a qual os contratos de trabalho a termo celebrados pelo Estado se convertem em contratos de trabalho sem termo, uma vez ultrapassado o limite máximo de duração total fixado na lei geral sobre contratos de trabalho a termo, por violação do disposto no nº 2 do artigo 47º da Constituição”. E, no que concerne aos institutos públicos, também o referido Tribunal, no Acórdão nº 61/2004 (DR, 1ª Série-A, de 27.02.04), declarou, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade do art. 22º do DL 342/99, de 25 de Agosto, que cria o Instituto Português de Conservação e Restauro, “na medida em que admite a possibilidade de contratação do pessoal técnico superior e do pessoal técnico especializado em conservação e restauro mediante contrato individual de trabalho, sem que preveja qualquer procedimento de recrutamento e selecção dos candidatos à contratação que garanta o acesso em condições de liberdade e igualdade, (…)”, também por violação do nº 2 do art. 47º da Constituição.
Ou seja, de harmonia com os citados arestos, pese embora desde a Lei 23/04 seja possível, no seio da Administração Pública, o contrato individual de trabalho sem termo, da conjugação da doutrina deles constantes é, em nossa e salvo melhor opinião, possível concluir-se no sentido da inconstitucionalidade, por violação do artº 47º, nº 2, da CRP, da interpretação segundo a qual seria permitida, no seio da Administração Pública, a celebração ou a conversão automática do contrato de trabalho a termo em contrato de trabalho sem termo sem prévio processo de recrutamento de candidatos à contratação que garanta o acesso em condições de liberdade e igualdade, entendimento este que temos sufragado (cfr. Acórdão proferido no Processo nº 7551/08).
E os fundamentos subjacentes a tal entendimento tanto são aplicáveis no domínio da mencionada legislação, como também no âmbito da contratação ao abrigo do DL 49.397, assim como o são não apenas no âmbito da conversão do contrato de trabalho a termo em contrato sem termo, mas também no âmbito da “convertibilidade” de situações contratuais irregularmente constituídas, designadamente por preterição de requisitos de forma, em situações regulares.
E, neste sentido, se tem, também, pronunciado o STJ, nomeadamente nos Acórdãos de 26.11.08, 14.11.07, 18.06.08, 01.10.08, 26.11.08, 01.07.09 e 25.11.09, in www.dgsi.pt, Processos 08S1982, 08S2451, 06S2445, 08S1536, 08S1982, 08S3443 e 1846/06.1YRCBR.S1), que tem entendido no sentido da inconstitucionalidade, por violação do artº 47º, nº 2, da CRP, da interpretação segundo a qual seria permitida, no seio da Administração Pública, a contratação sem termo, seja tácita, originária ou por conversão, sem prévio processo de recrutamento de candidatos à contratação que garanta o acesso em condições de liberdade e igualdade.
2.4.1. No caso, a A. não alegou, nem se provou, que, aquando ou no decurso da sua contratação, haja tido lugar qualquer processo de recrutamento, sendo que a ela competia, porque constitutivo do seu direito, o ónus de alegação e prova de tal facto (art. 342º, nº 1, do Cód. Civil) – cfr. Acórdão do STJ de 26.11.08, já citado.
Ora, assim sendo, afigura-se-nos não ser possível retirar do referido abuso de direito a consequência pretendida, em 1ª linha, pela Recorrente, qual seja a reintegração.
E, pela mesma razão, entendemos não poder ser acolhida a tese do invocado usucapião.
2.5. Assim sendo, entendemos que, nesta parte, não poderá proceder o recurso.
3. Da 2ª questão
Improcedendo a 1ª questão, pretende a Recorrente que, então, seja o Réu condenado a pagar à A. a indemnização a que se reportam os arts. 123º, nºs 3 e 4 e 392º do CT/2009 face à nulidade do contrato declarada na sentença e à má-fé do Réu.
A este propósito referiu-se na sentença recorrida o seguinte:
“Dispõe o artigo 123º, nº 3 e 4, do Código de Trabalho, em vigor, que à invocação de invalidade pela parte de má fé, estando a outra de boa fé, seguida da imediata cessação da prestação de trabalho, aplica-se o regime da indemnização prevista no nº 2, do artigo 392º para o despedimento ilícito consistindo a má fé na celebração do contrato ou na manutenção deste com conhecimento da causa da invalidade.
Ora, não resulta dos factos provados que o Réu tenha agido com má fé. Com efeito, segundo alega agiu sempre na convicção de que a Autora era e é uma mera prestadora de serviços, tal como os demais trabalhadores que prestavam as mesmas funções da Autora.
Com efeito, resulta dos factos provados que a colega da Autora C………. que tal como ela fazia limpeza naquele Tribunal desde 1983, em conformidade com a Circular nº 19, DGAJ, de 26.09.2002, e ao abrigo do disposto no Decreto-lei nº 81-A/96, de 21 de Junho, e no Decreto-lei nº 195/97, de 31 de Julho, após concurso documental interno, acabou por celebrar com a Direcção Geral da Administração da Justiça, um contrato de trabalho a termo certo, com efeitos a partir de 01.07.2003, publicado no Diário da República, II série, nº 174, pag. 11 408 a 11 410, o mesmo não sucedendo com a Autora.
Porém, incumbia á Autora, conforme supra referido, alegar e provar que estava nas mesmas condições desta para ser contratada pelo Réu e que o não foi tendo concorrido com a mesma àquele lugar. Tal, porém, não sucedeu resultando dos factos provados, apenas, que o mesmo não sucedeu consigo, não bastando tal para se concluir pela má fé do Réu nem pela discriminação da Autora em relação á referida colega.
Assim, não tendo sucedido qualquer causa extintiva do contrato de trabalho antes da invocação da sua nulidade nem se concluindo pela má fé do Réu na celebração e manutenção do contrato que vigorou entre as partes não é devida á Autora, nos termos supra expostos, qualquer indemnização pela cessação do contrato.”.
3.1. A nulidade do contrato de trabalho foi invocada pelo Réu na contestação, esta apresentada aos 01.07.2009. E, assim sendo, é-lhe aplicável o Código do Trabalho aprovado pela Lei 7/2009, de 12.02, ao qual se reportarão as disposições a seguir mencionadas sem indicação de origem[22].
Dispõe o art. 123º, nºs 3 e 4 que:
3 – Á invocação de invalidade pela parte de má-fé, estando a outra de boa-fé, seguida da imediata cessação da prestação de trabalho, aplica-se o regime da indemnização prevista no nº 3 do artigo 392º ou no artigo 401º para o despedimento ilícito ou para a denúncia sem aviso prévio, conforme o caso.
4 – A má-fé consiste na celebração do contrato ou na manutenção deste com o conhecimento da causa de invalidade.
Por sua vez, de acordo com o nº 3 do art. 392º “3- Caso o tribunal exclua a reintegração, o trabalhador tem direito a indemnização, determinada pelo tribunal entre 30 e 60 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, nos termos estabelecidos nos nºs 1 e 2 do artigo anterior, não podendo ser inferior ao valor correspondente a seis meses de retribuição base d diuturnidades.” E, de harmonia com os nºs 1 e 2 do art. 391º, haverá que se atender ao valor da retribuição-base (e diuturnidades, havendo-as, que não é o caso), ao grau de ilicitude (segundo a ordenação do art. 381º) e ao tempo decorrido até ao trânsito em julgado da decisão. De referir que, por força do art. 14º, nº 1, da Lei 7/2009, o nº 1 do art. 391º entra em vigor na data do início de vigência da legislação que procede à revisão do CPT, ou seja, aos 01.01.2010, atento o nº 1 do art. 9º do DL 295/2009, de 13.10. Não obstante, o nº 2 desse art. 9º dispõe de norma transitória, nos termos da qual se deverá, de forma idêntica, atender ao valor da retribuição-base, ao grau de ilicitude (segundo a ordenação do art. 381º) e ao tempo decorrido até ao trânsito em julgado da decisão, tal como, também, em sentido idêntico dispunha o art. 439º, nºs 1 e 2, do precedente CT/2003.
3.2. No caso, como decorre de tudo quanto ficou exposto no ponto 2, salientando-se o que se disse a propósito do abuso de direito, não podemos deixar de considerar que a A. tem direito à indemnização que peticiona, decorrendo a invalidade de má-fé do Réu. Com efeito, este não desconhecia, nem poderia desconhecer, a invalidade do contrato de trabalho e a sua causa; e, não obstante esse conhecimento, não apenas o celebrou como, essencialmente, permitiu a sua manutenção ao longo de 26 anos, vindo, ao fim de tão longo período, a invocá-la.
O Réu, aliás autor, na sua função legislativa, de parte dos diplomas legais em causa (os Decretos-lei são de sua autoria), não desconhecia, nem podia desconhecer, a legislação (seja a por ele própria produzida, seja a emanada da Assembleia da República) que, ao longo do tempo, foi vigorando; não podia, assim, desconhecer que era exigida a formalização escrita do contrato de trabalho e que, não obstante a inexistência dessa formalização, o manteve ao longo de cerca de 25/26 anos.
Por outro lado, não colhe o argumento de que o Réu agiu na convicção de que a A. era e é uma mera prestadora de serviços.
Desde logo, não fez o Réu prova dessa sua convicção, o que não consta dos factos provados.
Por outro lado, da matéria de facto provada decorre, sem qualquer dificuldade de interpretação, que a figura contratual que vinculava as partes, era o contrato de trabalho e não o contrato de prestação de serviços.
Aliás, tanto assim era que o Réu inscreveu a A. na Segurança Social como trabalhadora dependente, assim se mantendo durante um largo período de tempo, o que mal se compreenderia se a sua convicção fosse a de que a A. seria uma mera prestadora de serviços. Também mal se compreenderia essa alegada convicção quando, como provado ficou, à A. eram transmitidas ordens e instruções, o trabalho era fiscalizado e a A. chamada à atenção se o não prestasse de forma eficiente, estava sujeita a controle de assiduidade e pontualidade por parte do Réu, tendo de avisar previamente quando faltava, cumpria um horário de trabalho definido pelo Réu, a actualização da remuneração era feita anualmente, gozava férias remuneradas e eram-lhe pagos os subsídios de férias e de Natal, os produtos de limpeza eram fornecidos pelo Réu.
Não desconhecia, nem podia desconhecer o Réu que o contrato em causa consubstanciava um contrato de trabalho.
E a isso não obsta a posterior comunicação à A., em 2007 (e ao fim de cerca de 23/24 anos), de que ela se deveria colectar como trabalhadora independente, sendo certo que nada mudou, efectivamente, no modo como se continuou a desenrolar a prestação da actividade. Como é evidente, é a natureza ou tipo do contrato que determina a tipo de inscrição fiscal e não o inverso. Isto é, não é facto da A., em 2007, ter sido inscrita como trabalhadora independente que determina ou transforma o tipo de contrato em causa, cuja execução continuou nos moldes anteriores; ao invés, é este que determina a qualidade fiscal do trabalhador/prestador de serviços. E, daí, que a circular emitida pelo Réu no sentido de a A. se dever colectar como trabalhadora independente não tenha qualquer suporte jurídico, não correspondendo ao tipo contratual em causa e não consubstanciando qualquer convicção fundamentada de que a A. seria mera prestadora de serviços.
Tem, pois, a A. direito à indemnização que peticiona.
Considerando a modesta retribuição mensal auferida pela A. (€286,20[23]), o elevado grau de ilicitude, decorrente não apenas da sua qualidade de entidade pública, mas também de lhe ser imputável a causa da nulidade de contrato de trabalho, que o celebrou pela forma inadequada e que não procedeu à sua regularização e o manteve em execução ao longo de cerca de 25/26 anos, período de tempo este susceptível de, fundadamente, criar na A. a convicção da sua validade e da estabilidade no emprego que, afinal e ao fim desse longo período de tempo, acabou por ver frustrada na sequência dessa nulidade, entendemos ser de a graduar perto do seu limite máximo (não o fazendo por este limite tendo em conta que sempre poderia a ilicitude do comportamento assumir forma mais gravosa se, por exemplo, fundada em alguma das situações previstas no art. 381º, al. a), do CT/2009, o que não é o caso).
Deste modo, fixa-se a indemnização em 50 dias de retribuição base por cada ano completo ou fracção de antiguidade da A.
Como apenas se provou que a A. foi admitida em 1983, ter-se-á em conta, para o efeito, como data de admissão o final desse ano (31.12.1983). Assim, e até à presente data[24], conta a A. 27 anos de antiguidade.
Tem pois a A., a esta data e a tal título, direito à quantia de €12.879,00 (286,20 : 30 x 50 dias x 27), sem prejuízo da quantia que, a esse título, se vencer até ao trânsito em julgado da presente decisão e tendo em conta a actualização (cfr. nº 15 dos factos provados) da retribuição-base até essa data, a liquidar oportunamente.
4. Das 3ª e 4ª questões
Estas tinham por objecto a apreciação da ilicitude do alegado despedimento e das suas consequências, incluindo o pedido de indemnização por danos não patrimoniais, ou, se assim se não entendesse, o pagamento à A. de uma indemnização como compensação pelo longo período de tempo em que trabalhou para o Réu.
Ambas as questões foram formuladas a título subsidiário, para o caso de improcedência de alguma das duas primeiras questões suscitadas. Ora, como procede a segunda das questões, prejudicado fica o conhecimento das 3ª e 4ª questões.
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IV. DecisãoEm face do exposto, acorda-se em conceder parcial provimento ao recurso e, em consequência, revoga-se, na parte impugnada, a sentença recorrida, que é substituída pelo presente acórdão condenando-se o Réu a pagar à Autora, a título de indemnização a que se reporta o art. 123º, nº 3, do Código do Trabalho aprovado pela Lei 7/2007, de 12.02, a quantia de €12.879,00, sem prejuízo das quantias que ainda se mostrem devidas por virtude das actualizações da retribuição-base referentes aos anos de 2008, 2009 e 2010 atento o constante do nº 15 dos factos provados e do que ainda se vencer até ao trânsito em julgado da presente decisão, a liquidar oportunamente.
Custas da acção pela A. e Réu, na proporção de 1/3 e 2/3, respectivamente.
Custas do recurso pelo Réu (embora improcedente a primeira das pretensões formuladas no recurso pela Recorrente, é totalmente procedente a segunda).
Porto, 29.11.2010
Paula Alexandra Pinheiro Gaspar Leal Sotto Mayor de Carvalho
António José Ramos
Eduardo Petersen Silva
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[1] Reestrutura as carreiras da função pública e revoga o DL 191-C/79, de 25.06.
[2] Altera o art. 17º, referente aos contratos de tarefa e avença.
[3] Altera o art. 12º, nº 7.
[4] Revoga vários artigos (14º a 16º, 19º a 25º, 27º a 29º, 32º e 39º).
[5] Que revoga o art. 30º.
[6] Que dispõe sobre “Princípios e normas sobre organização directa do Estado e revoga os arts. 2º a 5º e 10º.
[7] Que altera os arts. 1º, 11º, e 17º, nº 7, na redacção dada pelo DL 299/85.
[8] Que estabelece os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, também objecto de alterações pelas Leis: 64-A/2008, de 31.12, 3-B/2010, de 28.04 e 34/2010, de 02.09.
[9] Que revogou o art. 30º.
[10] Que alterou os arts. 19º, 20º, 22º, 31º, 36º, 38º, 39º, 40º e 44º.
[11] Que alterou os arts. 15º, 18º, 20º, 21º, 24º e 25º.
[12] Também objecto de alterações.
[13] Alterado pela Lei 3-B/2010, de 28.04.
[14] E também o estaria se, porventura, a contratação fosse para lugar do quadro que, nos termos dos arts. 2º e 3º, estava sujeita à existência de diploma de provimento e assinatura do termo de posse.
[15] Alterações que se prendem com a regularização dos contratos administrativos de provimento e que não relevam ao caso.
[16] O qual, sob a epígrafe Contratação de pessoal sob o regime do contrato individual de trabalho, dispõe que:
1 - As actividades de limpeza nos serviços e organismos da Administração Pública podem ser asseguradas através da contratação de serviços com empresas.
2 - O pessoal que integra o grupo de pessoal auxiliar pode ser contratado sob o regime do contrato individual de trabalho, quando a duração semanal do trabalho não exceder dois terços do horário normal fixado para a Administração Pública, sendo obrigatoriamente inscrito no regime geral de segurança social, salvo se já estiver inscrito na Caixa Geral de Aposentações.
[17] Cfr. Acórdão desta Relação de 22.11.10, proferido no Processo 118/09.4TTBCL.P1, inédito, ao que supomos.
[18] Refira-se que a solução encontrada pelo Réu de, a partir de 2007 e sob o pretexto da qualificação do contrato como de prestação de serviços, lhe exigir a sua inscrição como trabalhadora independente, não consubstancia qualquer regularização válida dessa contratação, pela simples razão de que a relação jurídica mantida entre as partes não consubstanciava, manifestamente, qualquer contrato de prestação de serviços, mas sim um contrato de trabalho, tal como, aliás e com trânsito em julgado, foi decidido na sentença recorrida
[19] Cfr. António Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, in DA BOA FÉ NO DIREITO CIVIL, Almedina, 2.ª reimpressão, 2001, que citando Weber a págs. 742, refere: A locução venire contra factum proprium traduz o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente.
[20] Cfr. António Menezes Cordeiro, in Litigância de Má Fé, Abuso do Direito de Acção e Culpa “In Agendo”, Almedina, 2006, pág. 54 e in DA BOA FÉ NO DIREITO CIVIL, cit. págs. 771 e ss.
[21] Cfr. Jorge Manuel Coutinho de Abreu, in Do Abuso de Direito, Ensaio de um Critério em Direito Civil e nas Deliberações Sociais, Almedina, 2006, pág. 76.
[21] De forma sensivelmente idêntica dispunha o artº. 116º, nº 3, do CT/2003, embora remetendo para o nº 1, e não para o nº 3, do art. 439º, este o correspondente ao art. 392º do CT/2007. Cfr., também de forma similar, o então disposto no art. 15º, nº 5, da LCT e o Acórdão da Relação de Évora de 13.12.2001, in CJ, 2001, Tomo V, pág. 293, já citado.
[22] Cfr. nº 13 dos factos provados, correspondente ao que a A. recebia em 2007 no âmbito do contrato individual de trabalho.
[23] Cfr. art. 123º, nº3, do CT/2009, que remete para o art. 392º, nº 3, o qual fixa a indemnização entre 30 e 60 dias e que, por sua vez, remete, também, para o nº 2 desse mesmo art. 392º, de harmonia com o qual a a indemnização deverá atender ao tempo decorrido até ao trânsito em julgado da decisão.
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Procº nº 243/09.1TTLMG.P1 Apelação
Relator: Paula Leal de Carvalho (Reg. nº 352-A)
SUMÁRIO
I. O contrato de trabalho verbalmente celebrado, em 1983, com o Estado (Ministério da Justiça), para o exercício de funções de limpeza a tempo parcial (11 horas mensais e, a partir de 01.10.1997, 25 horas semanais) é nulo por preterição da forma legal escrita.
II. Tal contrato não é susceptível de se ter por convalidado face à subsequente legislação em matéria de admissão de pessoal na Administração Pública e ao disposto no art. 47º, nº 2, da CRP, na interpretação, com força obrigatória geral, adoptada nos Acórdãos do Tribunal Constitucional nºs 368/2000 (DR, I Série - A, de 30.11.2000) e 61/2004 (DR I Série - A, de 27.02.2004).
III. A invocação da nulidade de contrato de trabalho, seguida da sua cessação, pela parte que esteja de má-fé, consistindo esta na celebração ou na manutenção do contrato com o conhecimento da causa da invalidade, confere o direito a indemnização de harmonia com o disposto nos arts. 123º, nºs 3 e 4 e 392º, nº 3, do CT/2009 (e nos arts. 116º, nºs 3 e 4 e 439º, nº 1, do precedente CT/2003).
IV. Age com abuso de direito e com má-fé o Estado que, tendo verbalmente celebrado, em 1983, contrato de trabalho para o exercício de funções de limpeza e mantendo-o em vigor até 01.07.2009, sem regularização da situação do trabalhador, vem, ao fim de cerca de 26 anos, invocar a nulidade desse contrato, o que confere ao trabalhador o direito à indemnização referida no ponto precedente.