Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 73/04.7IDPRT.P1 |  |
DOCUMENTO
LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA
II - Como o Tribunal da Relação não beneficia do princípio da oralidade e princípio da imediação – razão pela qual lhe escapa-lhe, por insíndicável, todo um conjunto de informações não verbais e não documentadas, imprescindíveis e incindíveis para a valoração da prova produzida –, entende-se que a reapreciação das provas gravadas só poderá abalar a convicção acolhida pelo tribunal de 1ª instância caso se verifique que a decisão sobre matéria de facto não tem qualquer fundamento nos elementos de prova constantes do processo ou está profundamente desapoiada face às provas produzidas.
RELATOR: MELO LIMA
Acordam na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório
1. Em processo comum (Nº73/04.7IDAVR.P1), Tribunal Colectivo, pelo 1ºJuízo Criminal de Santa Maria da Feira, foi deduzida acusação contra B…, Limitada; C… e D…, pela prática
● À sociedade, de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido, à data dos factos, pelos arts. 7.° e 24°, n.°s 1, 5 e 6, do Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras aprovado pelo DL n.° 20-A190, de 15 de Janeiro com as alterações introduzidas pelo DL n.° 394/93, de 24 de Novembro, e actualmente pelos arts. 7.° e 105°, n.°s 1, 4 e 5, do Regime Geral das Infracções Tributárias anexo à Lei n,° 15/2001, de 5 de Junho.
● Aos arguidos C… e D…, em co-autoria material, um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido, à data dos factos, pelos arts, 6.°, 24.°, n.°s 1, 5 e 6, do Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras aprovado pelo DL n.° 20-A190, de 15 de Janeiro com as alterações introduzidas pelo DL n.° 394/93, de 24 de Novembro e 26.°, do Código Penal, e actualmente pelos arts. 6.°, 105.°, n.°s 1, 4 e 5, do Regime Geral das Infracções Tributárias anexo à Lei n.° 15/2001, de 5 de Junho e 26.°, do Código Penal.
2. Apensado aos autos, o processo nº 1356/02.6T, do mesmo juízo, no qual os mesmos arguidos foram acusados, respectivamente:
● Os arguidos C… e D…, em co-autoria material e na forma consumada, na prática de um crime de Abuso de Confiança em relação à Segurança Social, previsto e punido pelo artigo 27°-B, com referência ao artigo 24°, n°1, do DL n° 20-A/90, de 15-1 (Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras), na redacção introduzida pelo DL n.° 394/93, de 24-11, actualmente previsto e punido pelo artigo 107, da Lei n°15/2001, de 05/06 (Regime Geral das Infracções Tributárias).
● A sociedade arguida B…, Lda incorreu na prática do mesmo ilícito criminal, face ao disposto no art. 7° e 9°, n°2, do RJIFNA e, actualmente, no artigo 7° do RGIT.
3. Realizado o julgamento, foi, a final, proferida a seguinte DELIBERAÇÃO:
● Julgar descriminalizada a prática pelos arguidos dos factos imputados a título de abuso de confiança fiscal p. e p. no art. 24º, do RJIFNA, relativamente à entrega das prestações de IVA e IRS inferiores a 7.500,00 euros.
● Declarar extinto o procedimento criminal pelo decurso do prazo prescricional quanto aos arguidos pela prática dos crimes de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelos arts. 7.° e 24°, n.°s 1, 5 e 6, do Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras aprovado pelo DL n.° 20-A190, de 15 de Janeiro com as alterações introduzidas pelo DL n.° 394/93, de 24 de Novembro, e pelos crimes de Abuso de Confiança em relação à Segurança Social, . e p. pelo artigo 27°-B, com referência ao artigo 24°, n°1, do DL n° 20-A/90, de 15-1, na redacção introduzida pelo DL n.° 394/93, de 24-11, quanto às prestações de IVA, IRS e Segurança Social anteriores a Março de 1999 nos termos dos arts. 4, 5 e 15º do RJIFNA.
● Condenar a arguida B…, Limitada pela prática de 2 (dois) crimes de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelos arts. 7.° e 24°, n.°s 1, 5 e 6, do Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras aprovado pelo DL n.° 20-A190, de 15 de Janeiro com as alterações introduzidas pelo DL n.° 394/93, de 24 de Novembro, e 6 (seis) dos crimes de Abuso de Confiança em relação à Segurança Social, p. e p. pelo artigo 27°-B, com referência ao artigo 24°, n°1, do DL n° 20-A/90, de 15-1, nas penas parcelares de, respectivamente, 360 (trezentos e sessenta) dias de multa; 200 (duzentos) dias de multa; 50 (cinquenta) dias de multa; 50 (cinquenta) dias de multa; 50 (cinquenta) dias de multa; 50 (cinquenta) dias de multa; 100 (cem) dias de multa; 100 (cem) dias de multa, as quais cumuladas entre si perfazem a pena única de 750 (setecentos e cinquenta) dias de multa à taxa diária de 28 (vinte e oito) euros perfazendo o montante global de 21.000,00 euros (vinte e um mil euros).
● Condenar os arguidos C… e D… pela prática de 2 (dois) crimes de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelos arts. 7.° e 24°, n.°s 1, 5 e 6, do Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras aprovado pelo DL n.° 20-A190, de 15 de Janeiro com as alterações introduzidas pelo DL n.° 394/93, de 24 de Novembro, e 6 (seis) dos crimes de Abuso de Confiança em relação à Segurança Social, . e p. pelo artigo 27°-B, com referência ao artigo 24°, n°1, do DL n° 20-A/90, de 15-1, nas penas parcelares de, respectivamente, 200 (duzentos) dias de multa; 100 (cem) dias de multa; 40 (quarenta) dias de multa; 40 (quarenta) dias de multa; 40 (quarenta) dias de multa; 40 (quarenta) dias de multa; 60 (sessenta) dias de multa; 60 (sessenta) dias de multa, as quais cumuladas entre si perfazem a pena única de 450 (quatrocentos e cinquenta) dias de multa à taxa diária de 43,4 (quarenta e três euros e quarenta cêntimos) euros perfazendo o montante global de 19.530,00euros (dezanove mil quinhentos e trinta euros).
● Julgar o pedido de indemnização cível parcialmente procedente por provado e por via disso condenar os arguidos/demandados, solidariamente, a pagarem à demandante a quantia de 4.123,27 euros (quatro mil, cento e vinte e três euros e vinte sete cêntimos), acrescida de juros à taxa civil desde o dia 15 dos meses posteriores a que dizem respeito (Março a Setembro de 1999), até integral pagamento.
4. Inconformados, recorrem os arguidos C… e D…, assim sintetizando a respectiva Motivação de recurso nas seguintes 94 Conclusões:
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1. Delimitação objectiva do Recurso
1.1 São questões a conhecer:
I. Nulidade por falta de citação/notificação da Sociedade arguida, nos termos do Nº 4º al.b) do artigo 105º do RGIT
II. Questão de facto:
a. Vícios da decisão: Insuficiência/Contradição/erro notório
b. Valoração ilícita de prova
i. Violação do princípio da imediação da prova
ii. Recurso à presunção
c. Erro de julgamento
III: Questão de direito:
a. Elementos constitutivos do tipo-do-ilícito [Apropriação I, 4.69 a 4.74]
b. Descriminalização quanto às prestações da Segurança Social: I. 490 a 4.94
CONHECENDO
A primeira questão suscitada tem a ver com a falta de citação/notificação.
Em síntese pretendem os Recorrentes que «A citação prevista no n° 4, alínea b) do artigo 105° do RGIT não chegou ao conhecimento da Sociedade arguida por facto que não lhe é imputável (a carta registada com AR não foi dirigida à sede da Firma). A Sociedade arguida ao tempo ainda laborava. Esta nulidade pode ser conhecida oficiosamente pelo tribunal. Não sendo sanada durante o processo declarativo, a nulidade da falta de citação pode ainda ser invocada como fundamento de recurso.» [Supra I, 4.2 a 4.9]
Improcede o vício apontado por duas ordens de razão: ilegitimidade dos recorrentes para deduzir tal nulidade; à sobreposse, por via da exceptio do caso julgado.
Tem legitimidade para recorrer aquele que é afectado pela decisão, seja v.g. o arguido da decisão contra ele proferida.
O vício posto sub iudicio sempre constituiria uma nulidade sanável, logo a ser arguida pelos interessados, in casu, a Sociedade relativamente á qual tivesse ocorrido a omissão de notificação (Artigo 120º/1 CPP)
Pari passu, apenas à mesma Sociedade afectada assistiria a legitimidade para recorrer com referência e/ou com fundamento em tal vício que apenas a ela dizia respeito.
No recurso interposto são (apenas) recorrentes C… e D….
Falece-lhes, então, o pressuposto legitimidade para recorrerem nesta parte. [Artigo 401º/1 CPP]
À sobreposse.
Como bem diz o MºPº na instância recorrida “A questão da notificação dos arguidos nos termos e para os efeitos do art.° 105° n.° 4 al. b) do RGIT, na redacção introduzida pelo art.° 95° da Lei n.° 53-A/2006, de 29.12, foi já objecto de apreciação e decisão pelo despacho de 6.11.2009, constante de fls. 907, que considerou os arguidos notificados.”
Na verdade, no artigo 66º da contestação, os Arguidos – B…, LDA. incluída -,alegaram que não tinham sido notificados nos termos da alínea b) do nº4 do artigo 105 do Regime Geral das Infracções Tributárias.
Sobre esta alegação incidiu o seguinte despacho judicial, de 6 de Novembro de 2009: «Contestação de fls. 857 e ss: a) Com resulta de fls. 757 e 770 destes autos e 614 a 620 dos autos apensos, os arguidos foram notificados nos termos e para os efeitos do artigo 105º nº4 al. b) do RGIT pelo que, considerada ainda a jusrisprudência fixada no AUJ de 08.04.2008 (acessível in www.dgsi.pt) improcede a excepção por si alegada quanto a esta matéria.
b)……………..c)……………
Notifique, remetendo cópia da promoção de fls. 896/897» [Fls. 907 – Vol. 3º]
Destarte, não tendo esta decisão sido objecto de recurso, como não foi, mostra-se a questão ora suscitada vencida por força do caso julgado.
2.2.2 Questão de facto
O recorrente que impugna a decisão de facto, tendo em vista a sua modificação, pode fazê-lo ora pela invocação dos vícios previstos no artigo 410º do C. P. Penal, ora com apelo directo aos elementos de documentação da prova produzida e gravada na audiência (Artigos 412º/3 e 431º do C.P. Penal).
Certo, porém que, enquanto ali visará o desiderato da modificação pelo recurso exclusivo ao texto da decisão recorrida, por si só considerado ou em conjugação com as regras da experiência comum, já aqui, será pelo reexame dos erros de procedimento ou de julgamento, através da análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, que o recorrente procurará atingir o mesmo desiderato.
No primeiro caso, fala-se em vícios da decisão. No segundo, em erros de julgamento.
No presente recurso, aparentemente, os Recorrentes pretendem levar a efeito a impugnação de facto ora referindo os vícios da decisão, ora revelando verdadeira discordância a respeito da valoração da prova e, daí, apontando erros de julgamento.
2.2.2.1 Na primeira das 94 conclusões oferecidas os Recorrentes apontam, quais vícios da decisão: a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; a contradição insanável da fundamentação; o erro notório na apreciação da prova. [Supra I, 4.1]
Nos termos do artigo 410º/2 do CPP, “Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova.”
Como logo flui do transcrito, neste âmbito dos vícios da decisão, não está em causa a possibilidade de se discutir a bondade do que se considerou provado ou não provado, a maior ou menor abundância de prova para sustentar um facto.
Os vícios do artigo 410°/2 C P Penal, pressupõem uma outra evidência na justa medida em que correspondem a deficiências na construção e estruturação da decisão e ou dos seus fundamentos, maxime na sua perspectiva interna.
Vale dizer: consubstanciando os vícios da decisão meros vícios de lógica – seja, ex.g., a formação incorrecta de um juízo em que a conclusão não joga com as premissas – não permitem os mesmos, de per se, a discussão dos sentidos a conferir à prova.
Num traço breve sobre cada um deles:
● No que ao vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada diz respeito. [1]
Afere-se cotejando os factos acolhidos na decisão com aqueles que, nos termos do artigo 339º/4 do CPP, constituem o objecto do processo: «os factos alegados pela acusação e pela defesa e os que resultarem da prova produzida em audiência.»
Na pesquisa deste vício averiguar-se-á se o tribunal, cingido ao objecto do processo desenhado pela acusação ou pronúncia, mas vinculado ao dever de agir oficiosamente em busca da verdade material, desenvolveu todas as diligências e indagou todos os factos postulados por esses parâmetros processuais, concluindo-se pela verificação de tal vício –insuficiência – quando houver factos relevantes para a decisão – assim para condenar, assim para absolver – cobertos pelo objecto do processo, que, indevidamente foram descurados na investigação do tribunal.
Trata-se, ao fim e ao cabo, de uma lacuna no apuramento da matéria de facto indispensável para a decisão de direito: em face dos factos dados como provados não era possível atingir-se a decisão de direito a que se chegou. [2]
Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada que importa não confundir com a insuficiência de prova para a decisão de facto proferida: ao passo que esta tem a ver com eventual erro na apreciação da prova, já aquela tem de ser apreciada exactamente em função da solução adoptada para o caso na decisão recorrida. [3]
● No que à contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, diz respeito.
Verifica-se este vício:
● “…quando de acordo com um raciocínio lógico na base do texto da decisão, por si ou conjugado com as regras da experiência comum, seja de concluir que a fundamentação justifica decisão oposta, ou não justifica a decisão, ou torna-a fundamentalmente insuficiente, por contradição insanável entre factos provados, entre factos provados e não provados, entre uns e outros e a indicação e a análise dos meios de prova fundamentos da convicção do tribunal.” [4]
● “… quando analisada a matéria de facto, se cheque a conclusões irredutíveis entre si e que não possam ser ultrapassadas ainda que com recorrência ao contexto da decisão no seu todo ou às regras da experiência comum” [5]
Exige-se, como expressamente resulta do texto normativo, que o vício se apresente como insanável, dizer, irredutível, que não possa ser ultrapassado com recurso à decisão recorrida no seu todo e com o recurso às regras da experiência comum.
Dizer, então: a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, tanto pode existir ao nível da factualidade, como ao nível do direito que é apreciado na decisão proferida; pode reportar-se quer à fundamentação da matéria de facto, quer à contradição na matéria de facto com o consequente reflexo no fundamento da decisão de direito, quer aos meios de prova que serviram para formar a convicção do juiz.
Há contradição insanável da fundamentação quando, fazendo um raciocínio lógico, for de concluir que a fundamentação leva precisamente a uma decisão contrária àquela que foi tomada ou quando, de harmonia com o mesmo raciocínio, se concluir que a decisão não é esclarecedora, face à colisão entre os fundamentos invocados; há contradição entre os fundamentos e a decisão quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido como fundamento da decisão tomada; e há contradição entre os factos quando os provados e os não provados se contradigam entre si ou de forma a excluírem-se mutuamente. ([6]
● Finalmente, o erro notório na apreciação da prova.
O erro evidente, que não escapa ao homem comum.
Aquele de que um observador médio se apercebe com facilidade, que é patente.
Verifica-se, quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que normalmente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, tudo por forma susceptível de ser alcançada pelo cidadão comum minimamente prevenido.
O erro na apreciação da prova só é considerado notório quando, contra o que resulte de elementos que constem dos autos, cuja força probatória não haja sido infirmada, ou de dados de conhecimento generalizado, se emite um juízo sobre a verificação, ou não, de certa matéria de facto e se torne incontestável a existência de tal erro de julgamento sobre a prova produzida. Assim, as regras da experiência comum, em princípio, só podem invocadas quando da sua aplicação resulte, sem equívocos, a existência do aludido vício”, cfr. Ac. STJ de 10.7.96, in CJ, S, II, 229.
“Existe erro notório na apreciação da prova sempre que para a generalidade das pessoas seja evidente uma conclusão contrária à exposta pelo tribunal. Existe erro quando, para a generalidade das pessoas, seja evidente uma conclusão contrária à exposta pelo tribunal, sendo esta uma limitação ao princípio da livre apreciação da prova”, cfr Ac. STJ de 4.10.2001, in C J, S, III, 183
Pois bem.
Os Recorrentes apontaram os vícios. Não lograram, porém, concretizá-los.
Lidas as conclusões de fio a pavio ressuma apenas em jeito de concreção – posto que num momento em que os Recorrentes se reportam às questões de direito - o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada a coincidir com a referência em I, 4.59 de que o Tribunal “não fundamentou devidamente em factos a sua decisão do sentido da “apropriação” exigido pelo RGIFNA.”
Nos termos que se deixam referidos quanto à caracterização dos demais vícios – contradição na fundamentação e erro notório na apreciação da prova – os Recorrentes nada concretizam. E, em boa verdade, ex officio, este Tribunal também não os logra identificar.
Quid iuris quanto à apontada insuficiência?
Não é de acolher o juízo crítico formulado.
Leia-se o facto consignado em II, 1.1.14: «Foi cada um dos referidos montantes, num total de € 178.221,28 (cento e setenta e oito mil, duzentos e vinte e um euros, e vinte e oito cêntimos) que a primeira arguida e os arguidos C… e D…, de comum acordo e em conjugação de esforços, em nome e no interesse da primeira, efectivamente receberam dos clientes da sociedade e deles se apropriaram em proveito da mesma, não obstante saberem que se tratava de dívidas de IVA e que estavam obrigados por lei a entregar essas quantias ao Estado»
O termo “apropriaram” não assume aqui os justos contornos do instituto juscivilistico.
Tem a carga de um juízo de facto que o homo normativus de formação e cultura média, suposto pela ordem jurídica (juspenal incluída), logo entende como compreendendo a afectação, o desvio dos quantitativos recebidos a título de IVA – recebidos com o destino específico de serem entregues ao Fisco - para fins atinentes ao interesse (proveito) da sociedade que os Recorrentes, de facto, geriam.
Esmiuçar esta apropriação, o Tribunal não o fez. Nem necessário era.
A lei exige, apenas, “a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança” [283º/3 al.b) CPP]
O elemento objectivo do tipo do ilícito “apropriação” está lá, no elenco dos factos provados, pelo que carece de fundamento o invocado vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
2.2.2.2 Valoração ilícita de prova
2.2.2.2.1 Por via da ausência da leitura, em audiência, dos documentos.
Aqui e ali – v.g. supra I, 4.13, 4.25, 4.28 - vem suscitada a questão da ausência de leitura dos documentos na audiência de julgamento e, por aí, se bem se compreende, a violação do princípio da imediação, rectius, a eventual prática de “valoração proibida de prova” .
Sem fundamento.
De facto “Não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência” (Artigo 355º/1 CPP)
Porém, como ensina Paulo Pinto de Albuquerque:
“A disposição não abrange a prova documental e os meios de obtenção de prova. Com efeito, não é inconstitucional a interpretação conjugada dos artigos 127º, 355º e 165º/2 do CPP, segundo a qual a formação da convicção com documentos juntos com a acusação, constantes dos autos, não lidos nem explicados na audiência, não viola o princípio do contraditório, ‘quer na modalidade do princípio da oralidade, quer da imediação’ (Ac. do TC 87/99, mas contra Germano Marques da Silva, 2000b:254). De igual modo, os meios de obtenção de prova, isto é, os autos de exames, revistas, buscas, apreensões e escutas telefónicas podem ser invocados na fundamentação da sentença mesmo que não tenham sido examinados na audiência. A razão é esta: conhecendo a defesa o inquérito, a defesa pode contrariar a admissão e o valor probatório da prova, sempre que quiser, mas ‘a leitura em audiência de dezenas de documentos nada acrescentaria às oportunidades de defesa do arguido’, o mesmo valendo para os autos de exames, revistas, buscas, apreensões e escutas telefónicas (quanto aos documentos, Ac. do TC 87/99 e quanto às escutas telefónicas, Ac. do STJ de 29.11.2006 in CJ Acs. STJ XIV, 3, 235 e Ac. TRL de 12.1.2000 in CJ XXV, 1, 135).» [7] [8]
2.2.2.2.2 Por via do recurso à prova por presunção.
Discordando da decisão tomada pelo tribunal recorrido em sede de facto quanto ao corpus do elemento-do-tipo-do-ilícito apropriação, alegam os Recorrentes que o Tribunal se socorreu de “presunções”.
Assim, nomeadamente quando referem: «A posição do douto acórdão recorrido constitui por conseguinte a apologia de uma posição contabilística meramente formal (e não substancial), presuntiva (em penal não se pode jogar com presunções), e global» [Supra I, 4.64; c/ igual sentido: 4.65 e 4.68]
Independentemente do juízo sobre a correcta correspondência do alegado recurso pelo Tribunal à presunção – seja com referência ao percebimento dos valores facturados, seja com referência ao animus de apropriação indevida e modo de concretização desta – importa dar conta como neste particular - dizer, quanto da possibilidade que assiste ao Tribunal de se socorrer das presunções naturais – falece a razão aos recorrentes.
Acontece, como é de todos sabido, que a prova não é sempre directa, de percepção imediata.
Infere-se, muitas vezes.
Sente-se. Por imperativo do saber e experiência comuns.
Factos há – sejam por exemplo os factos internos ou “de alma”- a que só por revelação do próprio ou por dedução com recurso às presunções naturais e de acordo com as regras da experiência comum, se pode chegar.
Presunções naturais. Exactamente.
Fala a este propósito o Código Civil: “Presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido” [Artigo 349º CC]
O mesmo é dizer, na linguagem clara de A. lopes cardoso, "Estas presunções são afinal o produto de regras de experiência: o juiz, valendo-se de certo facto e de regras de experiência conclui que aquele denuncia a existência de outro facto. Ao procurar formar a sua convicção acerca dos factos relevantes para a decisão, pode utilizar o juiz a experiência da vida, da qual resulta que um facto é a consequência típica de outro: procede, então, mediante uma presunção ou regra da experiência ou, se se quiser, vale-se de uma prova de primeira aparência" [9] [10]
Verdade é que um tal entendimento não pode deixar de ter inteira aplicação no âmbito do processo penal.
Por tão claro a este propósito, transcreve-se o seguinte excerto/sumário do Ac. do STJ de 18.06.2009:
“Ao contrário do que sucede no sistema de prova legal, em que a convicção probatória se faz através de provas legalmente pré-fixadas, atribuindo-se a cada uma o significado abstractamente prescrito por lei, ao qual o juiz está vinculado e de que não pode divergir (por isso se apelida de sistema de prova vinculado), no sistema de prova livre o juiz valora objectivamente o facto, de acordo com a sua individualidade histórica, tal como foi adquirido no processo através dos diversos meios de prova, diligências e alegações, sem esquecer aquilo que, comprovados certos factos, pode inferir, porque é normal suceder (id quod plerumque accidit), sem grande margem de erro, ou seja, por força das regras da experiência que funcionam como “critérios generalizantes e tipificantes de inferência factual”, “…com validade no contexto atípico em que surgem…”, e que mais não são do que “índices corrigíveis, critérios que definem conexões de relevância”, orientadores dos caminhos da investigação, oferecendo probabilidades conclusivas, mas nada mais do que isso, no ensinamento lapidar do Prof. Castanheira Neves, in Sumários de Processo Criminal, 1967/68, pág. 48.
Não são, pois, meios de prova, instrumentos de obtenção de prova, antes raciocínios, juízos hipotéticos, com validade, muitas vezes, para além do caso a que respeitem, donde o seu carácter atípico, como se doutrinou no Ac. deste Supremo de 07-01-2004, Proc. n.º 03P3213, permitindo atingir continuidades imediatamente apreensivas nas correlações internas entre factos, conformes à lógica, sem incongruências para o homem médio e que, por isso, legitimam a afirmação de que dado facto é natural consequência de outro, surgindo com toda a probabilidade forte, próxima da certeza, sem receio de se incorrer em injustiça, por não estar contaminado pela possibilidade física mais ou menos arbitrária, impregnado de impressões vagas, dubitativas e incredíveis.
As regras da experiência são aquelas que, como ensina, por sua vez, o Prof. Vaz Serra, «são ou o resultado da experiência da vida ou de um especial conhecimento no campo científico ou artístico, técnico ou económico e são adquiridas, por isso, em parte mediante observação do mundo exterior e da conduta humana, em parte mediante investigação ou exercício científico de uma profissão ou indústria» – in Provas (Direito Probatório Material), BMJ 110.º/97, citando Nikisch –, que permitem fundar as presunções naturais, não abdicando da explicitação de um processo cognitivo, lógico, sem espaços ocos e vazios, conduzindo à extracção de facto desconhecido do facto conhecido, porque conformes à realidade reiterada, de verificação muito frequente e, por isso, verosímil (cf. Ac. do STJ de 09-02-2005, Proc. n.º 04P4721.» [11]
2.2.2.3 Aplicação do princípio in dúbio pro reo
Nas conclusões acima descritas em I, 4.66 e 4.77, os Recorrentes alegam que o Tribunal recorrido não usou, como devia, o princípio in dubio pro reo.
O princípio em questão afirma-se como princípio relativo à prova, implicando que não possam considerar-se como provados os factos que, apesar da prova produzida, não possam ser subtraídos à «dúvida razoável» do tribunal [12]
Consabidamente, o princípio in dubio pro reo – emanação da garantia constitucional da presunção de inocência [13] -, enquanto dirigido à apreciação dos factos objectos de um processo penal leva a que, em caso de dúvida razoável e insanável sobre os factos descritos na acusação ou na pronúncia, o tribunal deve decidir a favor do arguido.
De sorte que, como se decidiu no Ac. do STJ de 1998/Nov./04 [in BMJ 481/265], “Se, por força da presunção de inocência, só podem dar-se por provados quaisquer factos ou circunstâncias desfavoráveis ao arguido quando eles se tenham, efectivamente, provado, para além de qualquer dúvida, então é inquestionável que, em caso de dúvida na apreciação da prova, a decisão nunca pode deixar de lhe ser favorável”.
Desta sorte: verificado que se mostre que o tribunal recorrido formulou a sua convicção relativamente à matéria de facto com respeito pelos princípios que disciplinam a prova e sem que tenham subsistido dúvidas quanto à autoria dos factos submetidos à sua apreciação, não tem cabimento a invocação do princípio in _dubio pro reo, que como reflexo que é do princípio da presunção da inocência do arguido, pressupõe a existência de um non liquet que deva ser resolvido a favor deste. O princípio em questão afirma-se como princípio relativo à prova, implicando que não possam considerar-se como provados os factos que, apesar da prova produzida, não possam ser subtraídos à «dúvida razoável» do tribunal. [14]
Vale dizer: «Não tem qualquer sentido falar em violação do princípio “in _dúbio pró reo”, se do texto da decisão recorrida não resulta que o tribunal recorrido ficou com dúvidas sobre a prática do facto pelo recorrente e solucionou essa dúvida contra ele.» [15]
Ou dizer, ainda: a eventual violação do princípio in dúbio pro reo só pode ser aferida em sede de recurso quando da decisão impugnada resulte, de forma evidente, que o tribunal recorrido ficou na dúvida em relação a qualquer facto, que tendo chegado a um estado de dúvida “insuperável”, neste estado de dúvida, tenha decidido contra o arguido.
Destarte, se na fundamentação da sentença /acórdão oferecida pelo Tribunal, este não invoca qualquer dúvida insanável, ou, ao invés, se a motivação da matéria de facto denuncia uma tomada de posição clara e inequívoca relativamente aos factos constantes da acusação, com indicação clara e coerente das razões que fundaram a convicção do tribunal, inexiste lugar à aplicação do princípio in dúbio _ró reo.
Sendo esta, como é, a situação que ocorre no acórdão sob apreço, falece a razão, também neste particular, aos Recorrentes.
2.2.3 Erros de julgamento
2.2.3.1 Definindo os limites por que, nesta forma de impugnação, há-se ser discutida a decisão de facto, importa referir que, socorrendo-se a apreciação da matéria de facto da análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida, com vista à identificação dos erros de procedimento ou de julgamento, são quatro os tipos de limitações que importa considerar:
i. A limitação decorrente da necessidade de observância dos requisitos formais da motivação do recurso face à imposta delimitação precisa e concretizada dos pontos da matéria de facto controvertidos que o recorrente considera incorrectamente julgados com especificação das provas e referência concreta ao conteúdo dos depoimentos que o levam a concluir que o tribunal julgou incorrectamente e que impõem decisão diversa da recorrida;
ii. Ao nível do poder cognitivo do tribunal de recurso, a limitação decorrente da falta de oralidade e de imediação com as provas produzidas em audiência, circunscrevendo-se o ‘contacto’ com as provas ao que consta das gravações;
iii. Os limites à pretendida reponderação de facto, já que a Relação não fará um segundo/novo julgamento, pois o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em 2ª Instância: a actividade da Relação cingir-se-á a uma intervenção cirúrgica, no sentido de restrita à indagação, ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto pelo recorrente;
iv. A juzante, um último limite que tem a ver com o facto de a reapreciação só poder determinar alteração à matéria de facto se se concluir que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não apenas permitem uma outra decisão” [16]
No que aos requisitos formais diz respeito torna-se jusprocessualmente exigível o cumprimento do formalismo consignado em 412º/3 do C.P.P., onde se dispõe:
“Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.”
Com este normativo pretendeu o legislador que a apreciação da matéria de facto não se restringisse ao texto da decisão – assim, no âmbito do artigo 410º do CPP – antes se estendesse à análise do que se contém e pode extrair da prova documentada, produzida em audiência.
Porém, introduziu-lhe o mesmo legislador quatro tipos de limitações, à cabeça das quais a «limitação decorrente da necessidade de observância por parte do recorrente, de requisitos formais da motivação de recurso face à imposta delimitação precisa e concretizada dos pontos da matéria de facto controvertidos, que o recorrente considera incorrectamente julgados, com especificação das provas e referências ao conteúdo concreto dos depoimentos que o levam a concluir que o tribunal julgou incorrectamente e que impõem decisão diversa da recorrida.» [17]
Exactamente a respeito destes pressupostos formais, ensina Paulo Pinto de Albuquerque:
● A especificação dos “concretos pontos de facto” só se satisfaz com a indicação do facto individualizado que consta da sentença recorrida e que se considera incorrectamente julgado.
● A especificação das “concretas provas” só se satisfaz com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida, sendo insuficiente a indicação genérica de um depoimento, de um documento, de uma perícia ou de uma escuta telefónica realizada entre duas datas ou a uma pessoa. [18]
● O recorrente deve, ainda explicitar por que razão essa prova “impõe” decisão diversa da recorrida. Este é o cerne do dever de especificação. [19]
Porquê um tal formalismo?
Justifica o STJ que esta exigência
“É de entender como contemplando o princípio da lealdade processual, de modo a definir em termos concretos o exacto sentido e alcance da pretensão, de modo a poder ser exercido o contraditório”.
“Os condicionalismos ou imposições a observar no caso de recurso de facto, referidos nos nºs 3 e 4 do artigo 412º constituem mera regulamentação, disciplina e adaptação aos objectivos do recurso, já que a Relação, .., não fará um segundo julgamento de facto, mas tão só o reexame dos erros de procedimento ou de julgamento que tenham sido referidos no recurso e à provas que imponham (e não apenas sugiram ou permitam outra) decisão diversa indicadas pelo recorrente, uma reapreciação restrita aos concretos pontos de facto que o recorrente entende incorrectamente julgados e das razões de discordância”.
Num outro passo,
“Esse imprescindível e indeclinável contributo do recorrente para a pedida reponderação da matéria de facto corresponde a um dever de colaboração por parte do recorrente e sua responsabilização na demarcação da vinculação temática deste segmento da impugnação, constituindo tais formalidades factores ou meios de segurança, quer para as partes quer para o Tribunal”
”O que está em causa é no fundo a delimitação objectiva do recurso, com a fundamentação da pretensão e o esclarecimento dos objectivos a que se propõe o recorrente, com um especial ónus a cargo do recorrente, impondo-se-lhe o dever de tomar posição clara nas conclusões sobre o que é objecto do recurso, especificando o que no âmbito factual pretende ver reponderado, assim como na hipóteses de renovação deve especificar as provas que devem ser renovadas.” [20]
Relativamente aos limites respeitantes já ao poder cognitivo do tribunal de recurso, já à reponderação de facto [Supra III, 3.2, ii) e iii)], tenhamos, ainda, presente o seguinte quadro prático-valorativo maioritariamente acolhido pelos Tribunais de 2ª Instância e, obviamente aqui, também sufragado:
i. Limites relativos ao poder cognitivo do tribunal de recurso.
Salvo quando a lei dispuser diferentemente a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente. É o enunciado do princípio da livre apreciação da prova.
Intimamente ligados com este princípio da livre apreciação da prova estão os princípios da oralidade e da imediação. O primeiro a exigir que a produção da prova e a discussão na audiência de julgamento se realizem oralmente, de modo a que todas as provas, excepto aquelas cuja natureza o não permite, terão de ser apreendidas pelo julgador, por forma auditiva. O segundo, dizendo respeito à proximidade que o julgador tem com os participantes ou intervenientes no processo, ao contacto com todos os elementos de prova através de uma percepção directa ou formal.
No ensinamento de Figueiredo Dias: «Só estes princípios, …, permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade. Só eles permitem, por outro lado, avaliar o mais correctamente possível a credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais. E só eles, por último, uma plena audiência destes mesmos participantes, possibilitando-lhes da melhor forma que tomem posição perante o material de facto recolhido e comparticipem na declaração do direito do caso». [21]
Exactamente porque o Tribunal da Relação não beneficia destes princípios da oralidade e da imediação – e, nesta justa medida, escapa-lhe, por insindicável, todo um conjunto de informações não verbais e não documentadas, imprescindíveis e incindíveis para a valoração da prova produzida -, entende-se que a reapreciação das provas gravadas só poderá abalar a convicção acolhida pelo tribunal de 1ª instância caso se verifique que a decisão sobre matéria de facto não tem qualquer fundamento nos elementos de prova constantes do processo ou está profundamente desapoiada face às provas produzidas. [22]
ii. Limites relativos à pretendida reponderação de facto.
Constitui, de igual passo, referência comum aos Tribunais de recurso a ideia de que: “O Tribunal de segunda jurisdição não vai à procura de uma nova convicção, mas à procura de saber se a convicção expressa pelo Tribunal “a quo” tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova pode exibir perante si”. Dito de outra forma: “o recurso da matéria de facto não visa a prolação de uma segunda decisão de facto, antes e tão só a sindicação da já proferida, e o tribunal de recurso em matéria de exame crítico das provas apenas está obrigado a verificar se o tribunal recorrido valorou e apreciou correctamente as provas”. [23]
A reponderação de facto não é ilimitada, antes se circunscreve à apreciação das discordâncias concretizadas pelo recorrente “já que a Relação não fará um segundo/novo julgamento, pois o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em 2.ª instância”. [24]
2.2.3.2 No caso concreto.
Ao longo da motivação quanto das conclusões os Recorrentes disseram por forma a serem bem entendidos os pontos de facto em que divergiam da decisão proferida pelo Tribunal recorrido: assim, com referência aos factos que foram dados como provados e não deviam tê-lo sido, assim quanto aos factos que não constam mas deviam constar como factos provados.
Contrapõem os Recorrentes, como factos que deviam ter sido considerados não-provados os sumariamente descritos em 4.52 a 4.57, dizer:
● As datas de efectivo recebimento dos clientes pela sociedade arguida das quantias totais trimestrais referidas na acusação;
● Os montantes de IVA que se encontravam efectivamente recebidos à data do cumprimento das obrigações fiscais a que se referem os artigos 26°/l e 40°/a alínea a) civa, pela sociedade arguida dos seus respectivos clientes;
● Os montantes de IVA que se encontravam efectivamente recebidos volvidos os 90 dias sobre a data do cumprimento das obrigações fiscais a que se referem os artigos 26°/l e 40°/1 alínea a) civa, pela sociedade arguida dos seus respectivos clientes;
● Que os arguidos, ora recorrentes, tenham usado, sempre que entenderam necessário, designadamente para efectuar o pagamento das despesas correntes parte ou a totalidade dos montantes que a mesma recebia a título de IVA e que estava obrigada a entregar ao Estado
● Que os arguidos fizeram suas as referidas quantias de IVA, que receberam, usando-as para fazer face às despesas correntes da sociedade arguida, bem sabendo que pertenciam ao Estado, a quem as deveria entregar
Outrossim, reivindicam como devendo ser levados à conta de factos provados os que sumariamente descrevem em I, 4.42 a 4.51, é dizer:
●Os arguidos D… e C… nunca foram sócios, nem gerentes da Firma "B…, LDA.", nem nunca foram de facto gerentes da Firma.
● Não foram os aqui arguidos que decidiram não fazer a entrega à Segurança Social dos montantes pagos aos trabalhadores e gerentes da empresa arguida e de utilizar tais quantias em benefício dos interesses dessa mesma empresa, nem foram os aqui arguidos que se apropriaram de quaisquer impostos.
● Os arguidos, aqui recorrentes, apenas tinham uma procuração da Sociedade para a representar em determinados actos, procuração esta, outorgada por E… e mulher F…, na qualidade de sócios-gerentes e em representação da Sociedade Comercial por quotas "B…, LDA."
● Os referidos sócios-gerentes ao constituir C… e D… representantes da Sociedade através da outorga da referida procuração, não renunciaram à administração e gerência da Sociedade, esta manteve-se na sua esfera jurídica.
● Os sócios e gerentes da Sociedade arguida eram F… e E…, pais da arguida D…, que sempre exerceram a gerência da Firma arguida, assinando cheques e aceitando letras, assinando as Declarações de Rendimentos da Firma arguida (Declarações Modelo 22), assinando as actas da Firma arguida, e recebendo remunerações de gerência e ajudas de custo de elevado montante.
● Que a arguida, D…, tudo fez ao longo dos autos para evitar que os seus pais fossem "levados" a Julgamento, assumindo uma culpa que não tem.
● Os arguidos D… e C… eram empregados da sociedade arguida, auferindo uma remuneração de trabalhadores por conta de outrem.
● As vendas a crédito representavam cerca de 90% do volume total de vendas e que as respectivas quantias muitas vezes nem chegavam a ser recebidas (letras vencidas e não pagas);
● Por conseguinte, as quantias totais vertidas na douta acusação e referentes a IVA (do mês ou do trimestre respectivo) não se encontravam efectivamente recebidas em tais datas, dos respectivos clientes pela sociedade arguida, inexistindo por conseguinte as mesmas quando era alcançado o respectivo prazo de entrega do IVA (10° dia do 2° mês seguinte ou 15° dia do 2° mês seguinte ao trimestre no caso).
● Que as quantias totais de IVA (de cada mês e também de cada trimestre no que toca à Sociedade arguida) referidas na Sentença como tendo sido correctamente dada como provada como quantias totais a entregar ao Estado, não foram efectivamente recebidas pela contribuinte dos respectivos clientes.
Se, desta arte, se pode ter por minimamente observado o pressuposto formal da individualização dos factos que se consideram incorrectamente julgados, já o mesmo não se pode dizer quanto à exigível especificação das “concretas provas” que, como se deixou referido, só se satisfaz com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida,
In casu, este pressuposto não se mostra observado pelos recorrentes uma vez que, ao longo da motivação se confinam a incidentais referências conclusivas de alguns dos depoimentos prestados em audiência, mas sem a mínima referência ao respectivo suporte técnico da sua gravação.
Vale dizer: tecem os recorrentes, ao longo da sua motivação e conclusões, considerações justificativas – segundo entendem – da divergência que assumem relativamente à convicção firmada pelo Tribunal.
Dizer, ainda: vista a motivação oferecida, dela emerge que os recorrentes – impugnando mais a convicção do tribunal do que a matéria de facto: o tribunal deveria deixar-se convencer pela versão que eles próprios entendem ser a verdadeira, e não aquela por que, na realidade, se convenceu - mais não pretendem senão solicitar a este tribunal que efectue um segundo julgamento quanto à matéria de facto.
Se, como se deixou referido, transcrevendo Ac. do STJ, «a Relação, .., não fará um segundo julgamento de facto, mas tão só o reexame dos erros de procedimento ou de julgamento que tenham sido referidos no recurso e à provas que imponham (e não apenas sugiram ou permitam outra) decisão diversa indicadas pelo recorrente, uma reapreciação restrita aos concretos pontos de facto que o recorrente entende incorrectamente julgados e das razões de discordância”, a apontada inobservância quanto à especificação das “concretas provas” e/ou quanto à indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida, obsta à possibilidade da modificação da matéria de facto, nos termos do art°431°, ai. b) do Código Processo Penal.
Não basta dizer: “A prova testemunhal produzida em audiência de julgamento vai toda, também, no sentido da defesa apresentada pelos ora Recorrentes e foi objecto de gravação” [Supra I, 4.26]
É preciso, repete-se, indicar o conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa.
Não querendo sacrificar a decisão substantiva à decisão formal, sempre se dirá.
A motivação do recurso vai apontando aqui e ali razões da divergência.
Reporta-se às vezes a algumas expressões ditas pelas testemunhas que, todavia, nunca concretiza com referência à prova gravada.
Interpretam os Recorrentes à sua maneira os depoimentos.
Divergindo, muitas vezes, da leitura feita pelo Tribunal.
Caso paradigmático: o depoimento da testemunha Inspectora Tributária G…, bastando o confronto que emerge, v.g. das conclusões insertas em I, 4.14 e 4.25 e a motivação da decisão de facto acima descrita em II, 1.3.
Os pontos nuclearmente controversos têm a ver com o recebimento das quantias facturadas e com a gerência efectiva por parte dos Recorrentes.
Com referência a uma e outra factualidade a motivação da decisão de facto mostra-se solidamente alicerçada na prova conjugada de testemunhas e documentos.
Documentos não lidos em audiência? Admite-se. Mas que os Recorrentes bem conheciam e podiam, ali, contraditar, visto constarem dos autos e terem sido indicados como meio de prova. Os Recorrentes não foram inopinadamente surpreendidos com a documentação invocada na motivação da decisão de facto [a sê-lo, ocorreria violação do processo equitativo e leal (a due process of law, a fair process, a fair trial)]. Tinham-na à disposição, pelo mínimo, desde a notificação da acusação.
De sorte que, na específica referência à questão gestão de facto/gestão de direito (o Tribunal afastou esta mas deu aquela por comprovada: Supra II, 1.1.3) importa dar conta como o Tribunal valorou não apenas a procuração a que se reporta em II, 1.1.2 dos factos provados, como também, de modo muito relevante, a Acta da Assembleia da Sociedade arguida de Dezembro de 2002. [25]
Pari passu, conjugadamente, o Tribunal fundamentou-se no depoimento da testemunha G… quando disse ao Tribunal – declaração que não vem posta em causa – “que as únicas pessoas que “lá estavam” eram a D. D… e o marido que se identificaram como gerentes, os quais lhe exibiram todos os documentos, tinham a chave das instalações, nunca disseram que teriam de falar com os gerentes de direito”
Enformou-se e apelou o Tribunal recorrido, na mesma motivação, às presunções naturais - nomeadamente no que concerne ao recebimento das quantias devidas a título de IVA, e recebimento “nesses períodos” [II, 1.1.8]? Também. [26] Sem que se perceba, relativamente aos momentos em que em concreto a elas apelou, onde o Tribunal haja ofendido as regras da lógica ou da experiência comum. [Vide Supra 2.2.2.2.2]
De todo o modo, também nesta questão o Tribunal socorreu-se já da documentação que concretizou já da prova testemunhal - que, também, concretizou – e que, como referiu, “fortaleceu” a conclusão alicerçada naqueles documentos. [Supra II, 1.3]
Realce-se, outrossim, que o Tribunal – mais legitimando democraticamente o seu exercício da iuris dictio - teve o cuidado de fundamentar e dizer aos Recorrentes a razão da não comprovação da matéria contrária alegada na contestação, bem assim, a razão da menor credibilidade conferida a algumas testemunhas.
Ora, aqui chegados, não podemos ultrapassar o princípio constitucional da livre apreciação da prova que enforma o processo penal português: exceptuados que sejam os casos de prova vinculada, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador – Artigo 127º do C.P.Penal
Livre convicção que este Tribunal de recurso, in casu, não pode ultrapassar visto não dispor da imediação e da oralidade de que o tribunal recorrido dispôs e visto a inexistência de uma clara violação de decisão não fundamentada e/ou fundamentada em prova impositivamente contrária à assumida no elenco dos provados e/ou contrária, enfim, às regras da lógica, da ciência, da experiência comum.
Tudo conjugado tem-se por correctamente fundamentada a decisão recorrida, em termos de motivação da decisão de facto, sem que nela se vislumbre foco de violação da lógica, da ciência, das regras da experiência comum e, assim, improcedente a impugnação deduzida.
*
2.3 Questão de direito2.3.1 Da verificação do elemento-do-tipo-do-ilícito “apropriação”
Uma falsa questão de direito. [27] Na verdade os Recorrentes o que alegam é que o Tribunal recorrido “não fundamentou devidamente em factos a sua decisão do sentido da apropriação exigida pelo RGIFNA”.
Sem razão, todavia, como se deixa dito em 2.2.2.1
2.3.2 Descriminalização quanto às prestações da Segurança Social
No caso, a questão suscitada – Supra I, 4.90 a 4.94 - reconduz-se a determinar se a alteração introduzida pelo art. 113º da Lei nº 64-A/2008 de 31/12 ao nº 1 do art. 105º do RGIT, restringindo a punibilidade da conduta ali prevista como crime de abuso de confiança fiscal aos casos em que a falta de entrega de prestação tributária seja superior a 7.500 €, se aplica, ou não, ao crime de abuso de confiança contra a segurança social previsto no art. 107º daquele diploma legal.
É sobejamente conhecida a controvérsia gerada em torno desta questão, que deu lugar a que a jurisprudência, nomeadamente a dos tribunais superiores, se dividisse em duas correntes opostas, representada pelos acórdãos das Relações e do STJ.
E também nós já tivemos ocasião de nos perfilar com aquela que entende que a referida alteração não se aplica ao crime de abuso de confiança contra a segurança social, sustentando-nos em argumentos que, por serem por demais conhecidos, nos dispensamos de aqui repetir. [28]
Sucede que, entretanto, a questão veio a ser objecto do Ac. STJ nº 8/2010 (pub. no D.R., Iª s., nº 186, de 23/9/10) que decidiu:
“Fixar jurisprudência, no sentido de que, a exigência do montante mínimo de 7500 euros, de que o nº 1 do art. 105º do Regime Geral das Infracções Tributárias - RGIT (aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5 de Junho, e alterado, além do mais, pelo art. 113º da Lei nº 64-A/2008, de 31 de Dezembro) faz depender o preenchimento do tipo legal de crime de abuso de confiança fiscal, não tem lugar em relação ao crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto no art. 107º nº 1 do mesmo diploma.”
Inexistindo razões para nos afastarmos da jurisprudência ali fixada, com a qual, aliás, concordamos, só nos resta concluir no sentido da confirmação da decisão recorrida.
III DECISÃO
São termos em que na improcedência do recurso se confirma a decisão recorrida.
Da responsabilidade individual dos Recorrentes, a taxa de justiça de 4UC
Porto, 30 de Março de 2011
Joaquim Maria Melo de Sousa Lima
Élia Costa de Mendonça São Pedro
________________
[1] Segue-se, aqui, de perto, o Ac. T.R.Porto de 04.11.2009, Recurso Nº 2166/08 – Relatora: Desembargadora Leonor Esteves, in www.dgsi.pt
[2] Vício que ocorre, enfim,
● «quando a matéria de facto provada é insuficiente para a decisão de direito, porque o Tribunal deixou de apurar ou de se pronunciar relativamente a factos relevantes para a decisão da causa, alegados pela acusação ou pela defesa, ou que resultaram da audiência ou nela deviam ter sido apurados por força da referida relevância para a decisão» Ac. STJ 03.07.2002 Proc. 1748/02-5ª Rel. Armando Leandro.
● “quando da factualidade vertida na decisão em recurso, se colhe que faltam elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para se pder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição». Ac. STJ 18.03.2004, Proc. 03P3566 Rel. Simas Santos
[3] “Quando o recorrente pretende contrapor a convicção que ele próprio alcançou sobre os factos à convicção que o tribunal (…) teve sobre os mesmos factos, livremente apreciada segundo as regras da experiência, e invocar como vício a alínea a) do artigo 410º do CPP, está a confundir a insuficiência da matéria de facto com insuficiência da prova para decidir, sendo a sua convicção irrelevante” – Ac. STJ 09.12.1998, BMJ 482,68. Idem: STJ 21.06.2007 Proc. 07P2268, Rel. Simas Santos
[4] Ac. STJ 13.10.1999, in CJACSSTJ, VII, T.III, pág. 184. No mesmo sentido: Ac. STJ 03.07.2002 Proc. 1748/02-5ª Rel. Armando Leandro
[5] Ac. STJ 14.03.2002, Proc. 3261/01-5ª Rel. Oliveira Guimarães. Idem: STJ 18.03.2004 Proc. 03P3566 Rel. Simas Santos
[6] Vide Ac. TRP 04.11.2009 - Supra Nota 2
[7] COMENTÁRIO DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 2ª Ed. Actualizada, Universidade Católica Editora, Lx. 2008, pág.891
[8] Paradigmático o Ac. do Tribunal Constitucional Nº110/2011: «O TC não julga inconstitucional a norma, extraída, por interpretação, dos artigos 355º, n.º 1, 327º, n.º 2, e 340º, n.º 2, todos do CPP, segundo a qual o tribunal pode suportar uma decisão condenatória num documento que, embora integre os autos desde o inquérito, não foi indicado na acusação, nem tão-pouco apresentado e discutido na audiência de julgamento, quando esse documento seja o relatório da colheita e análise de sangue para quantificação da taxa de álcool, elaborado pelo agente de autoridade que conduziu o arguido ao estabelecimento de saúde e assinado pelo próprio arguido e pelo médico»
[9] In Revista dos Tribunais, 86°, 112
[10] Sobre Pruebas secundarias (Prueba de presunciones), transcreve-se a propósito o seguinte excerto de CARLOS CLIMENT DURÁN:
«Son aquéllas pruebas que, partiendo de Ias afirmaciones instrumentales portadas por Ias pruebas primarias, llegan a otras afirmaciones asimismo instrumentales, que son elaboradas por el tribunal por via inductiva valiéndose de máximas de experiência. Así, el juzgador liga unas afirmaciones básicas con otras afirmaciones que racionalmente se infieren como derivadas de aquéllas, de manera tal que Ias afirmaciones derivadas se consideran tan probadas como Ias afirmaciones básicas de Ias que se ha partido.
Se toma como punto de partida Ias afirmaciones instrumentales aportadas por Ias demás pruebas que se refieren a hechos puros (pruebas de confesión, testificai, documental e inspección ocular), y a partir de ellas se realiza una inducción o inferência por parte dei juzgador, por cuya razón Ia prueba de presunción es una prueba secundaria o indirecta.
El concepto de presunción ha de ser convenientemente entendido, no en su sentido vulgar, sino en el estrictamente jurídico: Ia afirmación presumida tiene tanta validez probatória como Ia afirmación básica de Ia que se ha extraído inductivamente aquella afirmación. No se trata de simples sospechas, conjeturas o suposiciones, sino de una certidumbre plena….» LA prueba penal (Doctrina y Jurisprudentia), tirant lo blanch, Valencia, 1999, págs. 79-80
[11] Processo 81/04.8PBBGC.S1; Relator: Juiz Conselheiro Armindo Monteiro in http://www.dgsi.pt/jstj.
[12] Cfr. Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal”, pág. 213.
[13] Artigo 32 da Constituição da República. Vide, ainda: artigo 11º/1 da Declaração Universal dos Direitos do Homem.
[14] Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal”, pág. 213
[15] Ac. TRP 21.09.2005, Processo 0514163 (Relator: Manuel Brás), www.dgsi.pt
[16] Ac. STJ de 12.06.2008, Rec. 07P4375 – Relator: Raul Borges
[17] Ac. STJ de 12.06.2008 rec. 07P4375 – Relator: Raúl Borges
[18] Na linguagem expressiva do Ac. de 15.11.2006, deste Tribunal da Relação “O Recorrente quando impugne a matéria de facto por entender que determinado ponto de facto foi incorrectamente julgado, tem que indicar esse ponto expressamente, a prova que apoia o seu entendimento e, tratando-se de depoimento gravado, o segmento do suporte técnico em que se encontram os elementos que impõem decisão diversa da recorrida.
[19] COMENTÁRIO DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 2ª Ed. Actualizada, Universidade Católica Editora, Lx. 2008, pág.1131
[20] Ac. STJ. De 10.03.2010 in CJ ACS STJ Ano XVIII, Tomo I/2010págs. 212-221 (Relator: Raúl Borges)
[21] Direito Processual Penal, Vol I, pág. 233 e ss
[22] Dizer: se "a convicção do tribunal é construída dialecticamente, para além dos dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas, também pela análise conjugada das declarações e depoimentos, em função das razões de ciência, das certezas e das lacunas, das contradições, hesitações, inflexões de voz, (im)parcialidade, serenidade, olhares, "linguagem silenciosa e do comportamento", coerência do raciocínio e de atitude, seriedade e sentido de responsabilidade manifestados, coincidências e inverosimilhanças que, por ventura, transpareçam em audiência, das mesmas declarações e depoimentos", então, o tribunal de recurso só poderá censurar a decisão do julgador, fundamentada na sua livre convicção e assente na imediação e na oralidade, se se evidenciar que decidiu contra o arguido não obstante terem subsistido (ou deverem ter subsistido) dúvidas razoáveis e insanáveis no seu espírito ou se a solução por que optou, de entre as várias possíveis, é ilógica e inadmissível face às regras da experiência comum.
[23] Compete ao tribunal de recurso sindicar o processo de formação da convicção em termos de controlar o iter lógico desenvolvido pelo tribunal recorrido no sentido de confirmar ou infirmar que a motivação da decisão de facto se mostra objectivada, suficiente e racionalmente motivada. Apreciação, fim e ao cabo, sobre o cumprimento da exigência de objectivação da livre convicção. Até por exigência da legitimação democrática do ius dicere incumbe a qualquer Tribunal tornar transparente o iter formativo da convicção, concretizando o porquê da decisão tomada, seja esta no sentido da comprovação do facto, seja esta no sentido da não comprovação. Tanto mais assim quanto, como é consabido, o princípio constitucional de livre apreciação da prova que enforma o processo penal português: exceptuados que sejam os casos de prova vinculada, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador – Artigo 127º do C.P.Penal. Livre apreciação que não significa, como é óbvio, apreciação arbitrária, mas apreciação pautada pelas regras da experiência e a estas conforme. Só é livre o que não é arbitrário. Mas certo é também que o saber humano dispõe de certezas emergentes do id quod plerumque accidit, que nenhuma liberdade pode contrariar. São assim as imposições da experiência comum. Importante é, então, que a livre apreciação exercida o seja para a objectividade, em ordem a fazer prevalecer a verdade objectiva, ou dizer a verdade que logra transcender a pura subjectividade e se comunica e impõe aos outros.
[24] Paradigmático no sentido exposto, o Ac. do Tribunal Constitucional Nº 98/06:
«(…) O julgamento é efectuado na 1ª Instância: esse é o verdadeiro julgamento da causa, em que imperam os princípios da imediação e da oralidade e são produzidas todas as provas e as testemunhas, o arguido e o ofendido são ouvidos em pessoa
O recurso para a Relação mesmo em matéria de facto, não constitui um novo julgamento em que toda a prova documentada (…) é reapreciada pelo Tribunal Superior que, como se não tivesse havido o julgamento em 1ª Instância, estabeleceria os factos provados e não provados e assim indirectamente validaria ou a factualidade anteriormente assente ou tornaria a decidir as questões suscitadas.
Antes se deve entender que os recursos são remédios jurídicos que se destinam a despistar e corrigir erros in judicando ou in procedendo, que são expressamente indicados pelo recorrente, com referência expressa e específica aos meios de prova que impõem decisão diferente, quanto aos pontos de facto concretamente indicados, ou com referência à regra de direito respeitante à prova que teria sido violada, com indicação do sentido em que foi aplicada e qual o sentido em que deveria ter sido aplicada.
O Tribunal superior procede então à reanálise dos meios de prova concretamente indicados (ou as questões cuja solução foi impugnada) para concluir pela verificação ou não do erro ou vício de apreciação de prova e daí pela alteração ou não da factualidade apurada (ou da solução dada a determinada questão de direito)
Assim, o julgamento em 2ª Instância não o é da causa, mas sim do recurso e tão só quanto às questões concretamente suscitadas e não quanto a todo o objecto da causa, em que estão presentes, face ao Código actual, alguns apontamentos da imediação (somente na renovação da prova, quando pedida e admitida) e da oralidade (através de alegações orais, se não forem pedidas e admitidas alegações escritas)”
[25] «(…) tendo sido expressamente declarado pelos gerentes de direito que “confiavam nas capacidades da sua filha e genro para administrarem a sociedade sendo regularmente informados por estes de que, apesar das dificuldades surgidas devido às sucessivas crises no sector da cortiça, estavam, a resolver os problemas que iam surgindo” (…) devido à idade (…) não estão em condições de chamar a si a gerência efectiva da sociedade, tomou a decisão de alienar a sua quota ao seu genro, C.., a quem de facto pertence a sociedade”.» Sic, supra II, 1.3
[26] Assim nomeadamente na parte em que se motiva a decisão nos seguintes termos: «Quanto ao IVA com base na situação existente em 2000, 2001 e 2002 podemos concluir com máximas da experiência que afinal é totalmente inverídica a tese que consta da contestação. Por outro lado teremos também de presumir que a realidade constante das declarações de IVA corresponde à realidade, já que se assim não fosse a situação de incumprimento dos fornecedores perduraria nos exercícios seguintes. Em terceiro lugar, os documentos juntos aos autos (despesas com veículos, saldo de caixa, gratificações aos gerentes e trabalhadores), demonstram que existiam meios financeiros suficientes para suportar o funcionamento da empresa com o pagamento de PPR´s, despesas de deslocação, amortizações de rendas e aquisição em Setembro 2000 de um veículo no valor de mais de 40.000 euros em 61 rendas mensais; 2 veículos Renault … e um veículo Mitsubishi em 1999, gratificações de cerca de 20.000 euros em 1996.
Em 2000 foram pagas cerca de 13.000 euros de ajudas de custo aos arguidos e à mãe da D. D… (gerente de direito)
Assim, apesar da inexistência de prova testemunhal da inspecção referente ao IVA dos anos de 1999, com base nos documentos, na situação posterior e em máximas da experiência podemos concluir que a situação económica da arguida permitia a esta ter meios de solver as suas obrigações, apenas decidiu num acto de gestão aplicar as mesmas a outro tipo de despesas que não o cumprimento das suas obrigações fiscais.» [Supra II, 1.3]
[27] Falsa questão, na economia do caso concreto. Na verdade, não se ignora a existência de posições divergentes na doutrina e na jurisprudência quanto a saber se é necessário, para que a não entrega constitua crime de abuso de confiança fiscal, que a prestação tributária em causa tenha sido efectivamente deduzida ou recebida pelo agente: seja a que responde afirmativamente (Assim, Jorge Lopes de Sousa e Manuel Simas Santos, Regime Geral das Infracções Tributárias, em nota ao art. 105º; António Tolda Pinto e Jorge Reis Bravo, Regime Geral das Infracções Tributárias e Regimes Sancionatórios Especiais, pág. 337; Susana Aires de Sousa, Os Crimes Fiscais, Coimbra Ed. 2009, pag.126); seja aquela outra que pugna no sentido negativo [Ex.g. Ac.TRPorto, 01.10.2008, Processo 0842659 - Relator: Cravo Roxo; Acórdão da Relação de Guimarães, de 20/11/2006 (www.dgsi.pt, proc. n° 1796/06-2)
In casu, repete-se, a questão mostra-se ultrapassada em face da solução emprestada à questão de facto.
[28] Ex.g: No Processo 7310/02.0TDPRT.P1, Ac. de 21.10.2009