Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 873/07.6TVPRT.P1 |  |
ÂMBITO DO RECURSO
QUESTÃO NOVA
SUBROGAÇÃO
II - A relevância do erro sobre as circunstâncias do negócio tem de assumir as características previstas no art. 437° do CC. A questão é objectiva e encontra a sua razão de ser fundamentalmente no desequilíbrio da equação económica do negócio ou da frustração do seu fim, isto é, da perturbação da sua justiça interna.
III - Para se falar com propriedade de responsabilidade pré-negocial da ré (por violação do princípio da boa fé) teriam que ter sido provados danos a reparar que emanassem do respectivo processo formativo.
Acordam no tribunal da Relação do Porto.
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B………., Lda, com sede na Rua ………., ………., C………. e D………., com domicílio indicado na sede daquela primeira autora, instaurou a presente acção declarativa de condenação sob a forma ordinária contra E………., S.A., com sede na Rua ………., …, ………., Santa Maria da Feira, pedindo que:- se declare nulo o contrato denominado de "contrato de utilização de loja-em centro comercial" celebrado entre as partes, e, em consequência se condene a Ré a restituir à 1ª A. a quantia de 197.468,46, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a citação até efectivo e integral pagamento.
- se condene a Ré a pagar aos segundos AA. a quantia de 40.000,00€, por todos os danos não patrimoniais por eles alegadamente sofridos, sendo o valor de 20.000,00€, para cada um.
Subsidiariamente, para a hipótese de improcederem os pedidos anteriores, pedem que:
-se condene a Ré a pagar à 1.ª A. a quantia de 102.063,55€, acrescida de juros legais de mora vincendos desde a citação até efectivo e integral pagamento;
-se condene a Ré a ver reduzidos os pagamentos mensais a receber da 1.ª A. para a quantia mensal de 1.848,51€, fixada desde Julho de 2007 até que se cumpram as obrigações contratuais e as decorrentes das negociações preliminares, referidas nos arts. 11.° a 16.°, 19.°, 21.°, 23.°, 28.º e 52.°, da petição inicial;
Ou, em alternativa a este último pedido:
-se condene a Ré a indemnizar a 1ª A. com a quantia de 15.263,72€, correspondente ao período em que esta ocupou a loja desde a propositura da acção até ao seu encerramento, ou seja, de Julho de 2007 a Janeiro de 2008 inclusive, mantendo-se o pedido formulado quanto à indemnização peticionada pêlos 2.°s RR.
Como fundamento, alegam os AA. que foi factor decisivo para contratar com a Ré a garantia dada, em sede de negociações, por parte do colaborador da Ré, ter esta já contrato a abertura de lojas no mesmo centro comercial da marcas amplamente reconhecidas no mercado que não se encontravam na generalidade de outros centros comerciais susceptíveis de atrair o público que pretendiam, daí a escolha da loja numa determinada localização, o que, depois, não se veio a concretizar, dado tais marcas não terem aberto nesse centro comercial as suas lojas, assim vendo a 1ª A. defraudadas as expectativas que tinha quando contratou.
For outro lado, alegam, ainda, que o parque de estacionamento não tem o número de lugares que estava previsto, o que se traduz numa diminuição efectiva de clientela que provoca diminuição da capacidade de facturação da 1.ª A.
Invocam também que a Ré aliciou a 1ª A., dessa forma a convencendo a contratar, atestando a existência de um mercado adicional proveniente do hotel e pavilhão multiusos que iriam ser implantados no local, sem os quais, diz, não se assegurava a rentabilidade do negócio nas condições contratuais assumidas pela 1ª A., apesar de, da sua parte, ter pago pela aquisição do direito de ingresso na loja a quantia de €70.312,00, ter executado as respectivas obras, nisso despendendo a importância de € 47.280,11, bem como €20.000,00, para pagamento do direito de ingresso no franchising, e 99.793,92 de remunerações mensais pagas, vendo, por via da actuação da Ré, a 1ª A., segundo a sua versão, a sua actividade reduzida a 60%, ou seja, terá ficado incapaz de facturar montantes que estima na referida percentagem, no valor de € 102.063,55, pelo que, consideram também que se deve reduzir em 40% os valores das remunerações mensais pagas, no valor de €39.917,57, correspondente a uma redução da quantia mensal de 2.772,77€ para o valor de 1.848,51€.
Alegam, ainda, que algumas das cláusulas constantes do regulamento de funcionamento e utilização do centro comercial redigido pela ré padecem de nulidade, concretamente, a sua clª 17.ª, 21.°, n.° 2, fase ao estatuído nos arts 18.°, al. L), 19.°, al. H) DL 220/95, de 31/1
Concretamente, quantos aos 2.°s AA., invocam estes que, fruto do alegado respectivamente quanto à 1ª A-, enquanto sócios-gerentes, viram as suas expectativas de uma actividade próspera gorar-se, o que tudo lhes causa ou inúmeras preocupações, insónias, falta de sossego e tranquilidade e angústia permanente, face ao espectro do encerramento da loja e insolvência da 1ª A., perante os prejuízos acumulados, peticionando, a esse título, como forma de os ressarcir desses danos, a quantia de 20.000,00€ para cada um.
Em contestação, a Ré, para além de arguir a ilegitimidade dos 2.°sAA., impugnou os factos alegados pêlos demandantes pedindo, a final, a improcedência da acção.
Para tanto, em primeira linha, a Ré defende que, mesmo que se verificasse a nulidade das indicadas clausulas contratuais, tal vício nunca poderia acarretar a nulidade de todo o contrato e muito menos alicerçar o pedido de pagamento pela ré da totalidade dos montantes por si despendidos com o negócio pela 1ª A. e ainda que a terceiros, assim concluindo, quer quanto a esse pedido, quer quanto aos demais, fundados em alegado cumprimento defeituoso, manifesta inexistência dos direito de que a 1ª A. se arroga.
Subsequentemente, impugnou a Ré, facto por facto, cada uma das alegações dos AÃ., mais pugnando pela não verificação da alegada nulidade do contrato, invocando ter sido a proprietária do centro comercial a redigir o regulamento, e não a Ré, e que, se alguma nulidade se verificasse quanto às clausulas mencionadas, apenas conferiria à 1ª A. o direito de as ter como não escritas, sem mais. Concluindo, a final, pela manifesta inviabilidade dos pedidos.
Replicaram as AA., pugnando pela legitimidade dos 2.°s AA., bem como pela improcedência do pedido formulado pela Ré, mantendo, assim, o peticionado, porquanto consideram que a nulidade se funda na inclusão pela ré no contexto de clausulas absolutamente proibidas, devendo atentar-se, nos seus efeitos, quanto aos serviços efectivamente prestados pela ré e de que a 1ª A. usufruiu também efectivamente, ao respectivo preço, ou seja, em menos de metade do que estava previsto prestar, sob pena de enriquecimento da demandada à custa da 1ª A.,
Quanto ao mais, reafirmam o já alegado, por forma a contrariar a diferente factualidade invocada pela Ré, atestando especificamente nunca ter dado o seu acordo para a transmissão dos débitos dos lojistas, no que a si diz respeito, para outrem.
Após a elaboração do despacho saneador, os AA. vieram deduzir articulado superveniente alegando que, face às dificuldades decorrentes dos incumprimentos reiterados da Ré, a l.ª A. foi forçada a encerrar definitivamente a sua loja, em 14.1.08, entregando-a à Ré, a quem liquidou a quantia de 25.439,54, desde a propositura da acção até àquela data, reclamando, assim, a quantia de 15.263,72€, por deduzido daquele montante a percentagem de 40%,
Em consequência, pedem que o respectivo pedido inicial, de encerramento da loja, seja julgado como inútil, atentando-se, no entanto, na data de 14.1.08, como o do termo da indemnização peticionada a esse título.
Pedem, ainda, a alteração da redacção do pedido formulado na p.i-, na sua alínea e).
A Ré respondeu, impugnando a factualidade articulada, concretamente negando o pagamento das remunerações mensais vencidas até Dez/07, invocando encontrar-se ainda em débito parcial as mensalidades de Setembro a Dezembro de 2007.
Pede, a final, a improcedência desse articulado.
Por despacho de fls. 598, o tribunal pronunciou-se sobre o articulado superveniente deduzido, aditando ao saneador a respectiva matéria julgada relevante para a decisão da causa, bem como julgada a instância inútil quanto ao pedido formulado na al.d), da p.i., dele absolvendo a Ré do pedido, e ordenada a rectificação do pedido formulado na al. e).
Relativamente à fusão ocorrida no decurso da presente acção, foi admitida a substituição da primitiva Ré pela sociedade incorporante, que manteve o mandato, mais ratificando o processado.
A final proferiu-se a seguinte decisão:
(…)
Nos termos expostos, julgo pois a presente acção totalmente improcedente, por não provada, absolvendo, em consequência, a R. do pedido.
(…)
Apelaram os autores e concluíram da seguinte forma:
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Contra-alegou a ré argumentando no sentido do não provimento do recurso.
Factos provados:
2.1.1. A 1ª A. celebrou, em 12.11. 2004, um contrato denominado "Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial", com a ré E………., SA. - doc. De fls. 52, cujo teor se dá aqui por reproduzido - al. A), da matéria de facto assente.
2.1.2. A 1ª A. é uma sociedade comercial que comercializa vestuário e acessórios de moda da marca F………., em expansão, subscreveu tal contrato visando o direito à utilização da loja n° …, com a área de 47 m2, sita no piso . do Centro Comercial G………., espaço esse que seria utilizado pela primeira vez no exercício da actividade comercial da 1ª A. coincidindo com a abertura de todo o Centro Comercial ao público pela 1ª vez - al. B), da matéria de facto assente.
2.1.3. Conforme o considerando 2, do contrato referido em A), consignou-se que: "Por contrato celebrado com os Proprietários do G………., a primeira contraente, aqui ré, assumiu o direito e ó dever de explorar, sob a forma de comércio integrado, o referido Centro Comercial e de explorar, em proveito próprio, as áreas comuns do mesmo, inclusive as de circulação, daí a sua legitimidade para a presente acção;" - al. C), da matéria de facto assente.
2.1.4. Por sua vez, conforme o considerando 4, do referido contrato, fez-se constar que: "Nos termos do contrato referido em 1 supra, a Proprietária confiou à PRIMEIRA CONTRAENTE o direito e o dever de gerir o Centro Comercial, incluindo-se na gestão, de um modo geral, a organização, administração, promoção, direcção e fiscalização do funcionamento e utilização do G……….;" - al. D), da matéria de facto assente.
2.1.5. Conforme o considerando 6, do referido contrato, "A PRIMEIRA CONTRAENTE usufrui de apurados estudos técnicos que envolveram procura de locais, escolha, pesquisa de mercado, estudos de viabilidade económica, de projectos e de distribuição de "tenant mix", os quais possibilitaram a criação de uma estrutura adequada ao funcionamento do Centro Comercial, vindo a PRIMEIRA CONTRAENTE continuamente a aperfeiçoar essa estrutura, o que constitui um factor decisivo na valorização do Centro Comercial e de toda e cada uma das lojas nele integradas, no âmbito de respectivo mercado;" - al. E), da matéria de facto assente.
2.1.6. Já, conforme o considerando 8, do referido contrato a proprietária aprovou um Regulamento de Funcionamento e Utilização do Centro Comercial a cujo texto a 1.ªA. se vinculou a respeitar e fazer respeitar por todos os lojistas -doe. De fls. 89, cujo teor aqui se dá por reproduzido - al. F), da matéria de facto assente.
2.1.7. Conforme o considerando 9, do contrato referido em A), "O Centro Comercial deve funcionar como um todo harmónico, subordinado a normas técnicas de manutenção, melhoria contínua e operacionalidade. Nesse sentido, está sujeito a um acompanhamento constante por parte do seu responsável, a PRIMEIRA CONTRAENTE, para o que é indispensável a prestação dos serviços a efectuar por esta, descritos no presente Contrato e no Regulamento de Funcionamento e Utilização e no Regulamento Técnico, sendo essa prestação indissociável da utilização a qualquer título de lojas e espaços, pêlos lojistas;" - al. G), da matéria de facto assente.
2.1.8. Por outro lado, conforme o considerando 10, do mesmo contrato, "O funcionamento optimizado do G………. designadamente a necessidade da observância de elevados padrões de qualidade e das características inerentes ao comércio integrado, bem como a plena operacionalidade do Centro Comercial, obrigam ao efectivo exercício da actividade a que as lojas e espaços se destinam, não se coadunando com qualquer encerramento destes por tempo indeterminado;" - ai. H), da matéria de facto assente.
2.1.9. No News Letter do H………., quanto à apresentação dos I………., fez-se constar que: "O G………. que será implantado na nova zona oriental da cidade, nomeadamente junto ao novo ………., deverá ser concluído em 2005. Integrado num complexo de que fazem parte um hotel de 4 estrelas (J……….), um Pavilhão Multiusos e um Studio Residence com cerca de 286 apartamentos, o novo Centro Comercial contará com 4 pisos de comércio e lazer, num total de 130 lojas, Multiplex de Cinemas, Praça de Restauração, um Hipermercado M………. e 2200 lugares de estacionamento - doc. de fls. 128/129, aqui dado por reproduzido - al. I), da matéria de facto assente.
2.1.10. A 1ª A. está obrigada a pagar uma remuneração periódica mensal, resultante da soma de duas parcelas, designadas respectivamente por remuneração mínima e por remuneração percentual, calculada nos seguintes termos:
a) A primeira parcela - remuneração mínima - é predeterminada, sendo o seu valor mensal de Euros 3.196,00, acrescido de IVA à taxa legal, valor esse aumentado a partir de Janeiro de 2007;
b) A segunda parcela - remuneração percentual -calcular-se-á pela aplicação da percentagem de 7% ao valor da facturação bruta da loja - cl.ª 5a do contrato referido em A, aqui dada por reproduzida - al. J), da matéria de facto assente.
2.1.11. Acrescem ainda a esses valores as despesas comuns no montante de aproximadamente Euros 500,00 mensais -al. L), da matéria de facto assente.
2.1.12. A 1ªA. pagou ainda à Ré pela aquisição do direito de ingresso na loja a quantia de Euros 70.312,00, acrescida de IVA à taxa legal em vigor - al. M), da matéria de facto assente.
2.1.13. A 1ªA. como caução e garantia do pontual e integral cumprimento das obrigações que decorrem para si, entregou à Ré uma garantia bancária prestada pelo K………. no montante de € 26.175,24 e seis letras no valor total de €26.175,24, podendo a Ré executar, na parte necessária, esta garantia e as letras sempre que a 1ªA. se encontre em mora relativamente ao cumprimento das obrigações da sua responsabilidade - al. N), da matéria de facto assente.
2.1.14. Também nos termos da cl. 20ª - n° 4, a Ré no caso de resolução do contrato tem o direito de utilizar a chave, em seu poder, da porta exterior da loja para reassumir a detenção da loja, ou usar os meios necessários e adequados para reassumir a detenção da mesma loja - al. O), da matéria de facto assente.
2.1.15. Por carta datada de 12 de Março de 2007, foi a 1ª A. notificada que a Ré cedeu os créditos ao L………. –doc de fls. 155, aqui dado por reproduzido - al. P), da matéria de facto assente.
2.1.16. No n.° 2, do art. 21°, do contrato aludido em A), diz-se que: "Na eventualidade de realização de obras, nomeadamente daquelas que tenham por fim a modificação ou ampliação do Centro Comercial, as mesmas possam afectar temporariamente as condições de exercício do direito de utilização da loja e do desenvolvimento da sua actividade na mesma, reconhecendo ainda a segunda outorgante o interesse comum dos objectivos prosseguidos com a sua realização, e aceita na eventualidade da realização das obras de remodelação e ampliação do Centro Comercial resultar restrições ao seu exercício, diminuição de tráfego no Centro Comercial, redução de vendas, ou quaisquer outros factos, circunstâncias, ou consequências, relacionados com a execução das obras e que lhe causem prejuízos, não lhe serem devida quaisquer compensações ou indemnizações, desde que não seja impedida a utilização da loja" - al. Q), da matéria de facto assente.
2.1.17. A1ª A. ocupa a loja até à data - al. R), da matéria de facto assente.
2.1.18. Os 2.°s AA. são sócios-gerentes da 1.ªA. - doc. de fls. 157 - al. S), da matéria de facto assente.
2.1.19. Do Regulamento que faz parte integrante do contrato referido em A), consta no seu art. 1.°, n.° 5, ponto 5.1., aqui dado por reproduzido, que "a proprietária do edifício se reserva o direito de, respeitada a finalidade a que se destina o Centro Comercia, livremente alterar, quando lhe convenha o projecto aprovado, inclusive no que concerne a (...) locais de estacionamento" - V. Artigo 1° n° 5 - al. T), da matéria de facto assente.
2.1.20. Na proposta de contrato para ingresso, junta a fls. 350 e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, encontra-se consignado que:"sendo a presente proposta aceite, o contrato de utilização de loja será elaborado (...) de acordo com a minuta em vigor (...), salvo se no prazo de 15 dias a contar da comunicação de aprovação o proponente requerer alterações àquela minuta" - al. U), da matéria de facto assente.
2.1.21. Mais se estipulando, no seu ponto 7.5.1. que: "Quando solicitadas alterações, as partes não acordem quanto ao clausulado, qualquer delas pode fixar à outra um prazo de 15 dias para que se pronuncie definitivamente sobre a aceitação dos termos do contrato, sob pena de se considerar sem efeito a proposta e a respectiva aprovação" - al. V), da matéria de facto assente.
2.1.22. A Ré executou parcialmente a garantia bancária, prestada no âmbito da cl.ª 15.ª, n.º 1, do contrato referido em A), no valor de € 6.187,04 - al. X), da matéria de facto assente.
2.1.23. Com data de 30.04.07, a Ré subscreveu a carta que consta de fls369, dirigida à 1.ª A., cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido - al. Z), da matéria de facto assente.
2.1.24. Por sua vez, na al. c), da cl.ª 7.7 da mesma proposta, diz-se que:"A desistência pelo proponente dos compromissos dela resultantes, nomeadamente a recusa de celebração do Contrato de Utilização de Loja, acarreta a perda de 100% das importâncias entregues pelo proponente, nomeadamente a titulada pelo cheque mencionado no ponto 6.º -al. Al), da matéria de facto assente.
2.1.25. Mais se dizendo no ponto 9 que: "A aprovação da presente proposta apenas confere ao proponente o direito de vir a celebrar o Contrato de Utilização de Loja de acordo com o clausulado constante da minuta e apenas desde que cumpra codas as condições previstas nesta proposta..." - al. BI), da matéria de facto assente.
2.1.26. A 14 de Janeiro de 2008, a 1.ª Ré encerrou definitivamente a loja n.° …, sita no Centro Comercial G………. - al. C1), da matéria de facto assente.
2.1.27. Em 14.09.2007, a Ré anunciou um desfile de moda intitulado "……….", a realizar no dia 15.09.2007, organizado pelo M……….. com o G………., não mencionando nenhum outro estabelecimento de moda - al. D1), da matéria de facto assente.
2.1.28. A 1.ª A. recebeu por carta remetida em 22.12.2005, o orçamento de despesas comuns para o ano de 2006, em 28.12.2006, o orçamento de despesas comuns para o ano de 2007, e em 27.12.2007, o orçamento de despesas comuns para o ano de 2008 - docs. de fls. 509 a 511, que aqui se dão por integralmente reproduzidos - al. E1), da matéria de facto assente.
2.1.29. A ré, por carta remetida em 31.12.2007, informou a 1ª A. que iria proceder à fusão por incorporação da E………., S.A., na N………., S.A., conforme doe. de fls. 513, que aqui se dá por integralmente reproduzido - al. F1), da matéria de facto assente.
2.1.30. A 1.ªA., por carta de 8.01.2008, solicitou os documentos referenciados nessa carta, cuja cópia se encontra junta a fls. 515, que aqui se dá por integralmente reproduzida - al. G1), da matéria de facto assente.
2.1.31. Por sua vez, a Ré informou a A. que os documentos relativos à projectada fusão estavam à sua disposição para consulta na sua sede - al. H1), da matéria de facto assente.
2.1.32. Com data de 1.1.2008, a N………., S.A., emitiu a factura que consta de fls. 516, aqui dada por reproduzida.
2.1.33. A 1ª A. na sequência do contacto com a Ré, para integrar os lojistas do Centro Comercial G……….., que estava em execução e com publicidade na Internet iniciou um período de informação sobre o projecto do Centro Comercial G………. - resposta à matéria do art. 1.°, da base instrutória.
2.1.34. A apresentação genérica do projecto respeitante ao centro comercial G………. constava do respectivo síte e que foi assegurado que tal era o que iria ser implantado Porto -resposta à matéria do art. 2.°, da base instrutória.
2.1.35. Na planta fornecida pela Ré, esta informou que a marca "……….", teria uma loja no Centro, já contratada, pelo que a 1ª A. viria a escolher a loja situada exactamente ao lado da promotora dessa marca, que sabia diferenciadora e de boa qualidade Porto - resposta à matéria do art. 3.°, da base instrutória.
2.1.36. Como sempre foi expressamente referido à 1.ª A., a Ré apontava para uma clientela potencial para o Centro Comercial G………. de dez milhões de pessoas por ano Porto - resposta à matéria do art. 4.°, da base instrutória.
2.1.37. Foi factor decisivo para a concordância da A. com o contrato referido na al. A), da matéria de facto assente, o facto de O………., à data colaborador da Ré e pessoa com a qual a 1.ª A. procedeu a toda a negociação, ter praticamente garantido a abertura de lojas no mesmo centro comercial de marcas amplamente reconhecidas no mercado e que não se encontravam na generalidade dos outros centros comerciais da zona do Grande Porto, tais como ………., ………., ……….., ………., ………., ………. entre outras, e que atrairiam um público mais alargado a este Centro Comercial, distinguindo-o dos demais e as quais se localizariam predominantemente no piso 3 Porto - resposta à matéria do art. 5.°, da base instrutória.
2.1.38. Tais lojas e marcas nunca chegaram a realizar a sua implantação no CComercial G………., nomeadamente a "………." Porto - resposta à matéria do art. 6.°, da base instrutória.
2.1.39. Como consta do "site" do CComercial G………. e estava a ser divulgado, os parques de estacionamento do Centro Comercial iriam ter capacidade para cerca de 2200 lugares Porto - resposta à matéria do art. 7.°, da base instrutória.
2.1.40. Só cerca de 1650 lugares é que estavam adstritos ao centro comercial Porto - resposta à matéria do art. 8.°, da base instrutória.
2.1.41. A referida redução de lugares se traduz numa diminuição potencial de clientela e de facturação da 1.ª A. Porto -resposta à matéria do art. 9.°, da base instrutória.
2.1.42. A 1.ª A. também quando contratou com a Ré teve em conta o documento referido em I), de divulgação do empreendimento elaborado pela P……….., enquanto uma das Promotoras do Projecto ………. - resposta à matéria do art. 10.°, da base instrutória.
2.1.43. Corroborado por uma outra promotora, a Q………., nos termos que constam de fls. 130 ………. -resposta ã matéria do art 11.°, da base instrutória.
2.1.44. O teor desses documentos foi determinante para a contratação referida em A) ……… - resposta à matéria do art. 12.°, da base instrutória.
2.1.45. A Ré assegurou tudo o que consta desses documentos de fls. 128 a 130, tendo de tudo isso convencido a 1ª A. - resposta à matéria do art. 13.°, da base instrutória.
2.1.46. O Pavilhão Multiusos camarário, nunca existiu, nem existe - resposta à matéria do art. 14.º, da base instrutória.
2.1.47. O Hotel está em funcionamento desde finais de 2006 - resposta à matéria do art. 15.", da base instrutória.
2.1.48. Sem o mercado adicional que representava quer os lugares de aparcamento retirados, quer o pavilhão multiusos, quer o hotel em funcionamento, tal fazia diminuir a rentabilidade prevista para o negócio da 1ª A. nas condições contratuais por esta assumidas - resposta à matéria do art. 16.°, da base instrutória.
2.1.49. A abertura do Centro Comercial ocorreu em 05.05.2005 - resposta à matéria do art. 17.°, da base instrutória.
2.1.50. O programa de gestão do Centro Comercial pela Ré é definido por ela própria sem qualquer possibilidade de alteração por parte da 1.ª A. ainda que possam dar sugestões, sem obrigação de vinculação - resposta à matéria do art. 18.°, da base instrutória.
2.1.51. Após a sua inauguração, foram detectados alguns problemas de concepção/construção e de gestão, que afectam a prestação de um ambiente confortável e acolhedor, susceptível de influenciar o regresso de alguns dos visitantes ao centro comercial - resposta à matéria do art. 19.°, da base instrutória.
2.1.52. Os acessos aos parques de estacionamento do Centro Comercial são difíceis e pouco visíveis, para os utentes que a ele pretendem aceder, levando mesmo em muitos casos os visitantes a perderem-se, não conseguindo entrar no parque de acesso ao Centro Comercial, potenciando o abandono da zona -resposta à matéria do art. 20.º da base instrutória.
2.1.53. A sinalética de ajuda adequada para orientação dos visitantes até aos acessos aos parques de estacionamento não é a mais adequada, encontrando-se nas imediações, sinalética de outro centro comercial, o que acresce às dificuldades sentidas -resposta à matéria do art. 21.°, da base instrutória.
2.1.54. Verificou-se dificuldades acrescidas de acesso aos parques dos pisos IA, 1B, 2A, 2B, 3A e 3B desde a Alameda das Antas, no decurso de obras em alguns arruamentos, o que potenciava o afastamento de qualquer visitante menos conhecedor da zona durante esse período- resposta à matéria do art. 22.°, da base instrutória.
2.1.55. A temperatura ambiente do Centro Comercial é elevada e desconfortável nos pisos superiores - resposta à matéria do art. 24.°, da base instrutória.
2.1.56. A elevada temperatura ambiente do Centro Comercial leva, por um lado, consequentemente, a um aumento do consumo energético para refrigeração de cada uma das lojas, uma vez que o ar do Centro Comercial é insuflado para o interior das lojas por compensação da pressão atmosférica, e por outro lado a que os visitantes do mesmo se queixem de tal desconforto -resposta à matéria do art. 25.º, da base instrutória.
2.1.57. Verificou-se também e inicialmente, a ocorrência elevada de descargas de electricidade estática, motivadas pelo tipo de material utilizado (vidro) nos pisos 1, 2, 3 e 4, o que provocou mau estar e inúmeras queixas dos clientes do centro - resposta à matéria do art. 26,°, da base instrutória.
2.1.58. Existe pouca publicidade exterior que divulgue a existência do Centro Comercial G………. e promova a visita ao mesmo, na sua área de influência - resposta à matéria do art. 27.°, da base instrutória.
2.1.59. Verificam-se algumas falhas de gestão das acções de promoção do Centro Comercial, com alterações muitas vezes de última hora das condições e termos das mesmas, sendo os operadores avisados em cima da hora e através de circulares internas - resposta à matéria do art. 28.°, da base instrutória.
2.1.60. Concretamente, a Ré promoveu as ………. que comemorava o ………. e que visava ter um dia excepcional no ano de festa permanente, enquadrado no mês dos Santos Populares e, no ano de 2007, do Campeonato do Mundo de Futebol - resposta à matéria do art. 29.°, da base instrutória.
2.1.61. Tal promoção foi divulgada a partir de Maio de 2006, levando os lojistas a preparar-se para tal comemoração -resposta à matéria do art. 30.°, da base instrutória.
2.1.62. Sucede que, em 30-06-2006, a Ré cancelou parte da comemoração anunciada, no que se refere à abertura nocturna das lojas - resposta à matéria do art. 31.°, da base instrutória.
2.1.63. O cancelamento ocorreu no próprio dia da comemoração, com reflexos para os lojistas, que tudo tinham preparado para tal, julgando os visitantes que tal iria suceder -resposta à matéria do art. 32.°, da base instrutória.
2.1.64. Tal provocou descrédito quanto ao anunciado e concretizado, relativamente a tal acção, junto de alguns visitantes - resposta à matéria do art. 33.°, da base instrutória.
2.1.65. Promoveu ainda a Ré o evento "……….", divulgando-o como ocorrendo entre 20 de Setembro a 10 de Outubro de 2006 - resposta à matéria do art. 34.°, da base instrutória.
2.1.66. Porém, no dia 18 de Setembro, sem qualquer aviso prévio, alterou-o para 28 de Setembro a 15 de Outubro -resposta à matéria do art. 35.°, da base instrutória.
2.1.67. A Ré solicita aos lojistas a adesão a estes eventos, provocando com essas alterações dificuldades aos mesmos-resposta à matéria do art. 36.°, da base instrutória.
2.1.68. As referidas alterações obriga os lojistas a desdizerem-se perante os seus clientes, gerando uma imagem de desorganização- resposta à matéria do art. 37.°, da base instrutória.
2.1.69. A Ré promoveu o "……….", campanha promocional que consistiu na promoção e venda de um pacote composto por uma refeição (jantar) num dos restaurantes aderentes do G………. e por um bilhete de cinema -resposta ã matéria do art. 38.°, da base instrutória.
2.1.70. Inicialmente tal promoção ocorreria em todos os dias da semana e passou a ser válida unicamente de segunda a quinta-feira - resposta à matéria do art. 39.°, da base instrutória.
2.1.71. Na promoção do "……….", inicialmente o valor divulgado era de 10€, para passado algum tempo passar para 5€ e, de seguida, deixar de ser pago imediatamente e passar a ser pago por transferência bancária -resposta ã matéria do art. 40.°, da base instrutória.
2.1.72. A Ré divulgou uma "Campanha desconto 50% tratamento SPA" em parceria com as lojas S………. e posteriormente, já depois de se iniciar a data do início da promoção, retirou-a toda - resposta à matéria do art. 41.°, da base instrutória.
2.1.73. A l.1 A. aderiu às promoções, procedeu à divulgação das mesmas, e foi depois confrontada com o descontentamento de alguns clientes - resposta à matéria do art. 42.°, da base instrutória.
2.1.74. O elevador n.° 6, localizado junto à entrada Sul, único naquela zona do Centro Comercial, esteve encerrado de forma ininterrupta pelo menos entre os dias 02 e 16, no dia 21 e no dia 24 de Novembro de 2006 - resposta à matéria do art. 43.°, da base instrutória.
2.1.75. Esse encerramento dificultou o acesso aos visitantes que estacionem os seus veículos junto desse elevador, uma vez que são obrigados a utilizar as escadas de emergência, ou, caso não o possam fazer (deficientes, carrinhos de bebé, etc.), a circular pelo parque de estacionamento cerca de 100m até à rampa de acesso ao piso do hipermercado - resposta à matéria do art. 44.°, da base instrutória.
2.1.76. As instalações sanitárias localizadas junto à entrada Sul no piso 2 encontraram-se encerradas ininterruptamente por 4 meses e foram novamente encerradas, após um breve período de funcionamento- resposta à matéria do art. 45.°, da base instrutória.
2.1.77. A 1ªA. teve de executar todas as obras necessárias e comprar equipamentos para a abertura ao público da loja, uma vez que esta foi entregue em tosco, onde despendeu um total de Euros 55.646,19 - resposta à matéria do art. 47.°, da base instrutória.
2.1.78. Teve ainda a 1.ª A. de despender €20.000,00 para pagamento do direito de ingresso no franchising da marca que comercializa nesta loja - resposta à matéria do art. 48.", da base instrutória.
2.1.79. A 1ªA. esperava facturar valores superiores a € 30.000,00 mensais para assegurar, sem prejuízo, o pagamento de todos os encargos por si assumidos - resposta à matéria do art. 49.°, da base instrutória.
2.1.80. A 1ª A. não conseguiu facturar esses valores -resposta à matéria do art. 50.°, da base instrutória.
2.1.81. Foi com tal convencimento que a 1ªA. Abalançou para a contratação - resposta à matéria do art. 51.°, da base instrutória.
2.1.82. Desde a abertura e até final de 2006, os prejuízos acumulados com a sua actividade comercial, exclusivamente resultantes da actividade desenvolvida na loja sita no Centro Comercial G………., situam-se no valor de 152.497,97€ -resposta ã matéria do art. 52.°, da base instrutória.
2.1.83. Ao longo do ano de 2007, os prejuízos agravaram-se - resposta à matéria do art. 53.°, da base instrutória.
2.1.84. A Ré redigiu as cláusulas do contrato referido em A), da matéria de facto assente, bem como integralmente o Regulamento de Funcionamento e Utilização do Centro Comercial - resposta à matéria do art. 54.º, da base instrutória.
2.1.85. A 1ªA. limitou-se a discutir o preço da prestação mensal a pagar, bem como a forma da garantia a prestar, aderindo a tudo o demais que consta do contrato, já redigido - resposta à matéria do art. 55.°, da base instrutória.
2.1.86. A redução da actividade comercial da 1ªA. é superior aos montantes a pagar - resposta à matéria do art. 56.°, da base instrutória.
2.1.87. Os 2.ºsAA. viram as suas expectativas gorarem-se - resposta à matéria do art. 57.°, da base instrutória.
2.1.88. Os 2.°s AA. tiveram preocupações após a entrada para a loja, que se mantém - resposta à matéria do art. 58.°, da base instrutória.
2.1.89. A procura da solução económico-financeira da 1ª A. que permitisse honrar os seus compromissos e as obrigações assumidas trouxe aos 2.ºs AA. preocupações acrescidas - resposta à matéria do art. 59.°, da base instrutória.
2.1.90. Essas preocupações acresceram à normal actividade comercial - resposta à matéria do art. 60.°, da base instrutória.
2.1.91. Os 2.°s AA. foram afectados na sua tranquilidade, sossego e descanso - resposta à matéria do art. 61.°, da base instrutória.
2.1.92. O espectro do encerramento da loja e da insolvência da 1ªA. gerou angústia nos 2.os AA. - resposta à matéria do art. 62.°, da base instrutória.
2.1.93. Encontravam-se instaladas no 3.° piso do CCom. lojas de marcas tais como "……….", "……….", "……….", "……….", "………." - resposta à matéria do art. 64.°, da base instrutória.
2.1.94. A "………." situava-se na loja …, muito próximo da loja da A. - resposta à matéria do art. 65.°, da base instrutória.
2.1.95. No ano de 2006, o Centro Comercial foi visitado por cerca de 9 milhões de pessoas - resposta à matéria do art. 66.°, da base instrutória.
2.1.96. Quer no seu site, quer nas "News-letters" informativas por si produzidas e distribuídas, a R. divulgou o que consta de fls. 126 a 132 - resposta à matéria do art. 69.°, da base instrutória.
2.1.97. Acreditando que os referidos projectos iriam ser efectivamente concretizados - resposta à matéria do art. 70.°, da base instrutória.
2.1.98. O Pavilhão Multiusos é um projecto da Câmara Municipal ………. - resposta à matéria do art. 71.º, da base instrutória.
2.1.99. Os acessos ao parque de estacionamento do Centro Comercial são os que Existem desde a sua inauguração -resposta à matéria do art. 72.°, da base instrutória.
2.1.100. Foram sentidas dificuldades de orientação sentidas pelo público, nessa zona nova, com acessos recentes e construções em curso, da Cidade do Porto, e que, algumas das alterações que se verificaram, ficaram-se a dever a intervenções da Câmara Municipal ………. - resposta à matéria do art. 73.°, da base instrutória.
2.1.101. A Ré apresentou junto da CM………. diversos requerimentos e efectuou diferentes diligências no sentido de conseguir colocar o maior número possível de placas direccionais possível, bem como para que as mesmas fossem colocados de molde a que os acessos ao parque de estacionamento fossem totalmente perceptíveis para os utentes do Centro Comercial -resposta à matéria, do art. 74.°, da base instrutória.
2.1.102. Actualmente, a situação encontra-se totalmente sanada e que é já possível aceder aos referidos, pisos do parque de estacionamento através da ………. e da ……… - resposta à matéria do art. 77.°, da base instrutória.
2.1.103. A R. mantém muitas vezes fechado o piso -2 do parque de estacionamento, para controlo de custos - resposta à matéria do art. 78.°, da base instrutória.
2.1.104. Abrindo-o, porém, sempre que a afluência de público o justifica, ou seja sempre que o piso - l se apresenta significativamente preenchido - resposta à matéria do art. 79.°, da base instrutória.
2.1.105. A temperatura no centro comercial G………., com extensas áreas vidradas, faz-se sentir no último piso, de forma mais acentuada, em certos dias de Verão - resposta à matéria do art. 80.°, da base instrutória.
2.1.106. Procedeu-se a algumas intervenções - resposta à matéria do art. 81.°, da base instrutória.
2.1.107. Procedeu-se ao isolamento varandins e outros elementos e à substituição dos corrimões metálicos por outros em madeira, a fim de evitar as ligeiras descargas de electricidade estática - resposta à matéria do art. 82.°, da base instrutória.
2.1.108. A campanha "………." foi cancelada por a Ré ter receado que pudessem surgir distúrbios, em virtude de ter recebido um protesto formal do T………. - resposta à matéria do art. 87.°, da base instrutória.
2.1.109. As campanhas "………." e "………." tiveram a adesão por parte do público e dos parceiros envolvidos - resposta à matéria do art. 88.°, da base instrutória.
2.1.110. A alteração da promoção do "……….." visava, na óptica da Ré, melhorar a campanha, tanto para o cliente como para os lojista - resposta à matéria do art. 89.°, da base instrutória.
2.1.111. A "campanha desconto 50%" foi cancelada por ter havido diversas reacções desfavoráveis de outros lojistas no sentido de que a mesma publicitaria um único lojista à custa de todo os outros - resposta à matéria do art. 90.°, da base instrutória.
2.1.112. O elevador n.º 6 esteve fora de funcionamento por motivo de substituição de um dispositivo que padecia de um defeito de fabrico e que teve de ser especialmente importado, montado e submetido a testes - resposta à matéria do art. 92.º, da base instrutória.
2.1.113. A maioria das pessoas circula na zona das lojas do interior do Centro Comercial pêlos corredores e escadas rolantes sendo residual a utilização dos elevadores - resposta ã matéria do art. 93.°, da base instrutória.
2.1.114. Um dos WC do piso 2 ficou fora de serviço durante algum tempo devido ao facto de ter sido destruído por um incêndio causado por actos de vandalismo - resposta à matéria do art. 94.°, da base instrutória.
2.1.115. O Centro Comercial G………. tem vários WC's e o encerramento do WC do piso 2, foi sinalizado - resposta à matéria do art. 95.°, da base instrutória.
2.1.116. A opção da estratégia de marketing e publicidade relativa ao Centro Comercial G……… privilegiou os meios descritos no relatório de fls. 215 - resposta à matéria do art. 96.°, da base instrutória.
2.1.117. Foi a proprietária do Centro Comercial que aprovou o Regulamento de Funcionamento e Utilização do Centro Comercial - resposta à matéria do art. 97.°, da base instrutória.
2.1.118. Aquando do encerramento da loja, o valor do resultado transitado e do resultado líquido do exercício referente a 2007 era de - 230.313,52€ - resposta à matéria do art. 102.°, da base instrutória.
2.1.119. A 1ª.A. pagou, desde a data da propositura da acção até ao encerramento da loja, a quantia de 18.546,176-resposta à matéria do art. 103.°, da base instrutória.
2.1.120. O evento referido na D1), da matéria de facto assente, se tratou de um desfile de moda para crianças patrocinada pelo M………. - resposta à matéria do art. 104.°, da base instrutória.
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Os recorrentes suscitam, em suma, as seguintes questões:1) O sobredito contrato (de utilização de loja em centro comercial) é nulo porque a sua cláusula 17º viola o disposto no art. 18º al. L do DL nº 446/85 de 25/10 (reforça a nulidade a fusão havida entre a primitiva ré e a N………., SA, competia à ré provar que a dita cláusula contratual resultou de negociação prévia entre as partes o que não fez e a interpretação feita pelo tribunal a quo, porque favorável a uma das partes, violou o art. 13º da CRP);
2) Ocorreu erro sobre os motivos (a ré não cumpriu em relação ao pavilhão multiusos, aos lugares de estacionamento, à loja “……….”, aos 10 milhões de visitantes e às lojas de marcas conceituadas) e a sentença deveria ter apreciado a anulabilidade e respectivas consequências (os autores estavam em tempo para o efeito);
3) Existe direito a indemnização consubstanciado quer nos preliminares (a ré violou o princípio da boa fé na celebração do contrato porque fez crer á autora que o negócio decorreria dentro de todas as garantias asseguradas e compromissos assumidos) quer na execução do contrato em questão (os defeitos do centro comercial reflectiram-se na rentabilidade da autora consubstanciados na deficiente sinalética de acesso aos parques, na temperatura ambiente desajustada, na pouca publicidade exterior de promoção, nas alterações e cancelamento de diversas acções comerciais, na avaria do elevador nº 6 e no encerramento das supras referidas instalações sanitárias);
4) Provou-se que os 2ºs autores sofreram danos não patrimoniais indemnizáveis.
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A aludida cláusula 17º estipula que “A Primeira Contraente, tem o direito de, por qualquer título ou negócio, transmitir ou ceder, parcial ou totalmente, a sua posição no presente Contrato, ou os direitos e/ou obrigações do mesmo para ela decorrentes, independentemente do conhecimento prévio e do consentimento da Segunda Outorgante e dos Terceiros Contraentes, desde que o faça a favor de pessoas para quem tenha sido transmitida a propriedade do Centro Comercial, de bancos, fundos de investimento ou de pensões ou de quaisquer outras pessoas que, de igual modo, tenham um interesse relevante no empreendimento, direito que se transmite para os adquirentes nos mesmos termos e condições”.Alegam os recorrentes (com fundamento no DL nº 446/85 de 25/10) que a sobredita cláusula é absolutamente proibida (art. 18º al. L) e que, por isso, todo o contrato é nulo.
O sobredito DL aplica-se desde logo na hipótese prevista no seu nº 1 ou seja regem-se pelo referido diploma “As cláusulas contratuais gerais elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes e destinatários indeterminados se limitem, respectivamente, a subscrever ou aceitar,…).
No essencial, como emana da sobredita disposição legal, as cláusulas contratuais gerais caracterizam-se pela sua generalidade (destinam-se ou a ser propostas a destinatários indeterminados ou a ser subscritas por proponentes indeterminados) e rigidez (os intervenientes não têm possibilidade de modelar o seu conteúdo, alterando-o).
No presente caso, não há na matéria de facto dada como provada elementos que permitam concluir que o contrato em questão seja subsumível ao regime da LCCG através do citado art. 1º nº 1 porquanto não se verifica quer o requisito generalidade quer o pressuposto rigidez (a este propósito, aliás, os factos provados apontam no sentido do conteúdo contratual poder ser moldado em função da vontade dos contraentes como resulta dos itens 2.1.20 e 2.1.21).
É neste sentido (a propósito de um contrato semelhante ao ora em apreço) o acórdão de STJ de 1.7.2010 (disponível em www.dgsi.pt) em cujo sumário consta que “2. Para que o contrato fique sujeito ao regime das cláusulas contratuais gerais necessário se torna, desde logo, que as condições negociais previamente elaboradas pelo proponente tenham de ser aceites tal como apresentadas, sem possibilidade de negociação individual. O requisito da rigidez constitui um dos pressupostos indispensáveis para que o contrato se passe a reger pela disciplina daquele diploma legal. Uma vez que o contrato não foi apresentado hermeticamente fechado, tendo a autora prévio conhecimento das suas cláusulas e a elas aderido livremente e sem restrições, podendo sugerir alterações, na ausência da característica da imodificabilidade, essencial à sujeição do contrato ao regime das cláusulas contratuais gerais, há que acolher o presente contrato como contrato atípico sujeito ao estipulado nas cláusulas convencionadas por mútuo acordo, na conformidade do disposto no nº 1 do art. 406º do C. Civil”.
Contudo, a LCCG é também aplicável às cláusulas inseridas em contratos individualizados cujo conteúdo, previamente elaborado, o destinatário não pode influenciar (art. 1º nº 2 do DL supra citado).
O nº 2 do citado artigo refere-se aos contratos pré-formulados que são aqueles em que uma das partes propõe à outra sem admitir contrapropostas ou negociações (neste caso, verifica-se o pressuposto da rigidez mas falha o da generalidade).
Dando de barato se o nº 2 é apenas aplicável aos contratos concluídos entre empresários e consumidores (o que tem a ver com a transposição da Directiva nº 93/13/CEE do Conselho, de 5.4.1993 tratada na doutrina / Meneses Leitão, Direito das Obrigações, pág. 50 e ss, Meneses Cordeiro, Manual de Direito Bancário, pág. 488) coloca-se aqui a questão do ónus da prova a que alude o nº 3 do citado art. 1º (que estipula que o ónus da prova de que a cláusula resultou de negociação prévia recai sobre quem pretenda prevalecer-se do seu conteúdo).
Neste contexto, na medida em que a 1ª autora invocou contra a ré a proibição absoluta da sobredita cláusula competia-lhe a prova da sua não negociação. Se a ré pretendesse prevalecer-se do conteúdo da cláusula em causa (o que não é o caso) cabia-lhe, por seu turno, a prova a que alude o citado nº 3 (Contratos de Adesão e Cláusulas Contratuais Gerais, Ana Prata, 2010, pág. 180).
Como resulta da factualidade dada como provada não está provado (ónus da prova a cargo da 1ª autora) que a cláusula em causa não foi negociada pelo que falece o sobredito pressuposto de aplicação da LCCG ao contrato em apreço.
A este propósito, não é concludente a matéria de facto dada como provada sob o item 2.1.85 (a 1ª autora limitou-se a discutir a prestação mensal, a forma de a garantir e aderiu a tudo o mais) na medida em que o contrato não lhe foi hermeticamente apresentado em relação à cláusula em causa ou seja foi-lhe facultada previamente a possibilidade de o discutir e aceitar como emana da faculdade de requerer alterações à minuta do contrato.
Consequentemente, não é de concluir que a 1ª autora não tivesse podido influenciar o conteúdo da sobredita cláusula cuja prova, aliás, lhe pertencia.
Por isso, é inaplicável a LCCG ao referido contrato.
Os autores pedem a nulidade do contrato celebrado com a ré.
Porém, mesmo entendendo-se ser de aplicar ao caso o regime das LCCG não resultaria daí a nulidade pretendida. Efectivamente, o princípio básico neste domínio é o do maior aproveitamento possível dos contratos singulares (arts 9º e 13º) pelo que a nulidade só seria inevitável se não fosse viável o recurso às regras supletivas ou à integração do negócio (por contrariar a boa fé) e se mostrasse que este não teria sido celebrado sem a parte viciada, o que não se demonstra no presente caso.
Acresce que, na sobredita fusão por incorporação o que existe é “a manutenção das entidades anteriores que, apenas, se transformam” (Menezes Cordeiro, Manual de Direito das Sociedades, I, 2004, págs 788, 789) e a cedência de créditos a que alude o item 2.1.15 caracteriza-se, no essencial, por uma cessão de crédito em função do cumprimento (Pestana de Vasconcelos, Direito das Garantias, pág.574 e ss) que conduz a um reforço da garantia do credor pelo que a ré, com propriedade, não actuou, em concreto, de forma a diminuir as garantias da 1ª autora o que, em primeira linha, a proibição do art. 18º al. l) visa prevenir.
Prejudicadas as demais questões suscitadas neste enquadramento (violação do art. 13º da CRP por convocação do preceituado no art. 424º nº 2 do CPC).
Argumentam os recorrentes com a existência de erro sobre os motivos e a obrigação do tribunal a quo ponderar a ocorrência da anulabilidade do dito contrato e condenar em consonância.
O tribunal a quo apreciou a questão ora em apreço (concluindo pela não procedência da mesma) a qual, de certa forma, foi suscitada na petição inicial ao invocar-se a resolução do contrato por alteração das circunstâncias o que pode acontecer em caso de erro sobre a base do negócio (art. 252º nº 2 do CC), cujo efeito é equivalente à nulidade ou anulabilidade do negócio jurídico (art. 433º do CC).
O contexto de facto pertinente para este efeito tem a ver, em suma, com a questão do pavilhão multiusos (não construído), com os lugares de estacionamento (1650 em vez dos 2200), com a inexistência da Loja “……….”, com o afluxo de pessoas ao Centro Comercial (aquém num milhão) e com a não abertura das lojas de determinadas marcas reconhecidas no mercado.
A relevância do erro nestas circunstâncias tem de assumir, como resulta do art. 437º do CC, três características:
- traduzir-se num desvio “anormal” em relação às circunstâncias necessárias ao equilíbrio económico do negócio e à prossecução do seu fim, isto é, às circunstâncias exigidas pela justiça interna do negócio;
- que este desvio perturbe a justiça interna do negócio ou fruste o seu fim, de tal modo que a sua manutenção em vigor e a exigência da sua execução e cumprimento, tal como está, se tornem contrários á boa fé;
- e ainda que o desvio e a perturbação da justiça interna, bem como a frustação do fim do negócio, não estejam cobertos pelos riscos próprios do contrato (Teoria Geral do Direito Civil, Pedro Pais de Vasconcelos, 4ª edição, pág.664).
A questão é objectiva e encontra a sua razão de ser fundamentalmente no desequilíbrio da equação económica do negócio ou da frustração do seu fim, isto é, da perturbação da sua justiça interna (Oliveira Ascenção, Direito Civil, - Teoria Geral, III, págs 201-203).
Da factualidade a convocar para este fim (aquilatar do sobredito erro) não resulta nem o supra referido desequilíbrio nem a frustração do fim do negócio e tudo se prende ao fim e ao cabo com os riscos próprios dos contratos deste tipo (não abriram determinadas lojas mas abriram outras porventura com impacto semelhante, a afluência de pessoas ficou aquém das expectativas mas mesmo assim quedou-se num número elevado e aceitável para a projecção de início efectuada, a extrapolação feita com os lugares de estacionamento em falta é abstracta e a ausência do pavilhão multiusos não é só por si suficiente para fazer cessar o negócio nos moldes pretendidos).
Efectivamente, em relação ao contexto em que foi celebrado o negócio nem tudo o que estava programado se materializou na plenitude da sua extensão mas isso faz parte da lógica do próprio negócio ou seja a realidade nem sempre vai ao encontro das expectativas de quem está inserido na actividade comercial que, por isso, tem que se adaptar às circunstâncias quiçá adversas e quase sempre mutáveis do meio envolvente.
Conclui-se, assim, pela não verificação dos pressupostos do dito erro.
Alegam, ainda, os recorrentes que a ré violou o princípio da boa fé na celebração do contrato em causa e que os defeitos do Centro Comercial se reflectiram na rentabilidade da 1ª autora havendo, por isso, lugar a indemnização quer pelos preliminares quer pelo cumprimento defeituoso do contrato.
Para se falar com propriedade de responsabilidade pré-negocial da ré (por violação do princípio da boa fé) teriam que ter sido provados danos a reparar que emanassem do respectivo processo formativo.
Contudo, o contrato foi celebrado e é válido e eficaz e não se consubstanciam danos indemnizáveis a este propósito (as expectativas que foram frustradas foram avaliadas em sede de erro e não há um nexo causal claro com prejuízos detectáveis no contexto de uma eventual culpa in contrahendo.
Quanto ao cumprimento imperfeito imputado à ré há a considerar que “… o cumprimento inexacto é um acto ilícito, quando a inexactidão seja provocada pelo devedor, o que aliás, se presume – art. 790º nº/1. Tanto assim, que dá lugar a imputação de danos ao devedor, sendo os danos avaliados em função da totalidade do acto (Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, II, pág 203).
Alegam os autores que um acervo de factos se repercutiu na rentabilidade da 1ª autora (a sinaléctica de acesso aos parques, a temperatura ambiente, a electricidade estática, a publicidade insuficiente, as acções comerciais canceladas ou alteradas, a avaria no elevador e o encerramento das instalações sanitárias acima referidas).
Os factos acima elencados consubstanciam eventos inerentes ao funcionamento de um Centro Comercial com as características do ora em apreço. Efectivamente, só um objectivo desleixo na gestão do Centro (que não se demonstra) com repercussões na actividade comercial do lojista é que poderia dar azo a uma indemnização com o enquadramento alegado ao que acresce a circunstância de, também, não se discerniram, na matéria de facto dada como provada, prejuízos directa ou indirectamente relacionados com os ditos acontecimentos.
Não há, assim, que arbitrar indemnização quer pelos preliminares quer pela execução do contrato em apreço.
Quanto aos danos não patrimoniais sofridos pelos 2ºs autores eles só seriam indemnizáveis se pela sua gravidade merecessem a tutela do direito (art. 496º nº 1 do CC).
A este propósito, as preocupações, a afectação da tranquilidade e a angústia sofrida pelos 2ºs autores são próprias da situação vivida e inerentes à mesma mas não podem ser imputadas à ré em consequência, aliás, da sua desresponsabilização pela situação que lhes deu causa como resulta dos anteriores considerandos.
Inexiste, assim, obrigação de indemnizar por danos não patrimoniais.
Por fim, na sequência do alegado erro sobre os motivos, poder-se-ia colocar a questão da modificação do contrato de acordo com a equidade (art. 437º do CC) o que pode depreender-se dos pedidos subsidiários formulados pelos recorrentes.
“A modificação do negócio nem sempre é possível. Por um lado, nem sempre se consegue discernir a equação económica do contrato, o sentido que constitui a sua justiça interna. Por outro, nem sempre se consegue construir uma modificação do negócio que corrija o desequilíbrio ou evite a frustração do seu fim ou escopo sem colidir com a autonomia privada. A modificação do negócio jurídico, como alternativa à sua anulação, só deve ser admitida enquanto o seu resultado possa ainda ser imputado à autonomia privada das partes, e deve ser afastada quando se conclua que as partes, ou uma delas, não teria fechado o negócio com esse conteúdo. Se não for possível, deve ser afastada a modificação e só restará então, como solução, apenas a sua anulação” (Pedro Pais de Vasconcelos, obra citada, pág 667).
Tendo por pressuposto o que acima se refere conclui-se que não é caso de reduzir o negócio em questão (ajustando as prestações realizadas pela 1ª autora à realidade comercial por si retratada) maxime porque o resultado assim obtido colidiria com a autonomia privada das partes.
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Nestes termos, nega-se provimento ao recurso e, em consequência, confirma-se a decisão recorrida.Custas pelos recorrentes.
Porto, 27/9/2010
António Eleutério Brandão Valente de Almeida
José Rafael dos Santos Arranja
Abílio Sá Gonçalves Costa