Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 407/17.4T8AGD-A.P1 |  |
LITISPENDÊNCIA
EFEITOS DO PER SOBRE O GARANTE
II - A norma do nº 4 do art. 217º do CIRE é aplicável, com as necessárias adaptações, por interpretação extensiva, ao plano de recuperação.
III - A aprovação/homologação do PER, com moratória (ou diversos prazos e taxas de juros de mora) para pagamento da dívida, de que beneficia a devedora principal, não é invocável/oponível pelo garante, aqui executado.
Tribunal de origem: Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro - Juízo de Execução de Águeda
Relatora: Alexandra Pelayo
1º Adjunto: Vieira e Cunha
2ª Adjunta: Maria Eiró
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
I - RELATÓRIO
Na execução de sentença que lhe move o Banco B…, SA, veio C… deduzir oposição á Execução, mediante Embargos de Executado, alegando, em síntese, que a exequente D…, Lda requereu o processo especial de revitalização, que correu termos na Comarca de Aveiro, Juízo do Comércio de Aveiro, sob o n0849/13.4T2AVR.I - RELATÓRIO
No âmbito do referido processo, a exequente reclamou o crédito exequendo e foi homologado por sentença, o plano de recuperação o qual se encontra em incumprimento pela referida sociedade, tendo já sido pago o valor de 3.037,95€.
Fundamenta os embargos na alegação que que o referido plano de recuperação vincula todos os credores, incluindo a exequente, pelo que a mesma não poderia intentar a ação executiva contra o ora embargante, verificando-se ademais uma situação de litispendência.
Admitidos os embargos de executado, a exequente contestou, impugnando a exceção de litispendência.
Dispensada a realização da audiência prévia, veio a ser proferido saneador sentença que depois de reconhecer dever ser abatido ao montante em execução a quantia já paga á exequente pela sociedade D…, Ldª, no âmbito do PER, julgou improcedentes os embargos de executado deduzidos por C… contra Banco B…, SA, determinando o prosseguimento da execução.
Inconformado, C… interpôs recurso, terminando com as seguintes conclusões:
“a) Por douta sentença proferida a 26 de Abril de 2018, de que ora se recorre, foi julgado improcedente os embargos de executado deduzidos pelo ora Recorrente, na qualidade de fiador da sociedade D…, Lda. Com efeito, o Embargante/Recorrente deduziu os presentes embargos de executado contra o Banco B…, SA, na execução que lhe foi movida e na qual é peticionado o pagamento da quantia de é €24.965,21.
b) Com efeito, entende o Recorrente, que a quantia peticionada, não é devida e a douta sentença fez uma incorrecta aplicação da Lei e do Direito, Porquanto:
c) Como é do conhecimento do Exequente Banco B…, SA., a contraente do contrato inicial E…, Lda.; a qual deu origem à D…, Lda., conforme certidão junta aos autos a fls. e da qual o Recorrente C… foi fiador, no aludido contrato de crédito, concedido à referida E…, Lda., requereu no Tribunal do Comércio de Aveiro da Comarca do Baixo Vouga, Processo Especial de Revitalização, que ali corre termos, sob o n° 849/13.4T2AVR. O referido Processo Especial de Revitalização, foi submetido a votação, o qual foi aprovado, conforme melhor consta da acta, bem como o mapa de votação, votos e os credores que constam de tal mapa, conforme doe junto a fls., bem como a douta sentença que homologou o Plano de Revitalização, igualmente junto a fls. Ora, como se pode ver de tal mapa de credores da E…/D…, Lda., ali consta o Banco F…, SA., antes Banco G…, SA., sob o n° 9 de tal mapa, com um crédito de €24.793,34.
d) O exequente F…, teve conhecimento do referido Plano de Revitalização e com ele acordou. Tanto assim que comunicou à D…, Lda., por carta de 21 de Agosto de 2014 que aguardava: "que lhe pagassem as importâncias ao presente em divida, acrescida dos juros remuneratórios á taxa legal, no prazo de quinze dias, nos termos do disposto ao artigo 218~ n° 1, aplicável por força do artigo 260° do Código de Insolvência e de Recuperação de Empresas, conforme melhor consta da cópia da sua carta, documento junto a fls.
e) Assim, nesse seguimento, em cumprimento do Plano de Recuperação, pagou-lhe as quantias de € (306,43 + 1.208,16 + 1.523,36) = 3.037,95, respetivamente em 01/07/2014; 09/09/2015 e 16/09/2014, através de transferência bancária para o NIB indicado pelo Exequente - 0007 0021 0014 8520 00966, conforme melhor se alcança das aludidas transferências, does. n's. 5, 6 e 7 juntos aos autos.
j) Importâncias, que o Exequente recebeu e delas não deu notícia na execução. Sendo certo que, a douta sentença, de que ora se recorre, faz correctamente o desconto de tal importância de €3.037,95, ao montante global em dívida.
g) Ora, de acordo com o disposto no artigo 17º n° 6 a aprovação do Plano de Revitalização, tal como foi o caso, vincula todos os Credores, designadamente o Exequente F…. Isto é, o exequente encontra-se vinculado, ao que foi aprovado no referido processo de Revitalização. Pelo que, no entender do embargante C…, a presente ação executiva, foi indevidamente colocada contra o mesmo executado C….
h) Mais acresce que, após a recepção da carta datada de 21.08.2014, enviada pelo Exequente apenas e tão só, à executada D…, Lda., a solicitar o pagamento das prestações em falta, a verdade é que a executada D…, Lda., não mais voltou a ser contactada.
i) Igualmente, o fiador, aqui Recorrente C…, NUNCA foi contactado via telefone, email ou carta, solicitando-lhe o pagamento de qualquer importância, fruto do incumprimento da devedora original D…, Lda. Quer isto dizer, que não foi o Recorrente notificado da carta recepcionada pela D…, Lda., em 21.08.2014, nem NUNCA recebeu nenhuma comunicação da exequente (na qualidade de fiador) a relatar o incumprimento da executada.
j) Ora, pese embora a D…, Lda., se encontrar em incumprimento há mais de 180 dias, a verdade é que a exequente não interpelou por escrito ou qualquer outra forma, o executado C….
k) Ora, pese embora demonstrada a circunstância objectiva do incumprimento das obrigações pelo Executado principal, a Exequente tem ainda que demonstrar que exercitou o seu direito potestativo, traduzido na competente interpelação ao pagamento do montante total que fez constar da execução. Isto porque, só com o exercício do direito potestativo, a efetuar mediante interpelação para o pagamento, por via da resolução dos contratos, é que esse montante total se tornava exigível, pois só então se operaria o vencimento. Ora, preceitua igualmente o artigo 224º, n° 1 do C.C que: "a declaração negocial que tem um destinatário torna-se eficaz logo que chega ao seu poder ou é dele conhecida; as outras, logo que a vontade do declarante se manifesta da forma adequada.
l) Assim, não estão verificados os requisitos de exigibilidade da quantia exequenda, uma vez que a não citação do executado/embargante não permite suprir a prévia manifestação e comunicação a este da vontade de resolver o contrato por parte do exequente, dado que a interpelação ao pagamento, teria de ser anterior à instauração da execução. Ora, acontece que, não se pode olvidar o entendimento doutrinário pacifico neste particular no sentido de que estando em causa o art. 7810 do C.Civil - não poderá ser dispensada a interpelação do devedor para cumprir, sendo que só com a interpelação - por via da qual o credor exerce o direito ou beneficio que a lei lhe concede, cabendo ao credor interpelar o devedor para proceder ao pagamento da totalidade da dívida. Assim, se o imediato vencimento de todas as prestações e a constituição em mora relativamente às mesmas, pressupõe a prévia interpelação do devedor para cumprir a prestação nesses termos (na sua totalidade), não vislumbramos de todo como é que se pode sustentar que tal ocorreu - com referência a este montante global! - no caso vertente.
m) Acresce ainda o seguinte: A resolução, enquanto declaração receticia ou recipienda - que é aquela que carece de ser dada a conhecer a um destinatário - à luz do disposto no art. 2240 do C. Civil, é eficaz nos casos seguintes: - quando chegue ao poder do destinatário ou seja dele conhecida (na 1 do citado normativo); - quando seja enviada, mas só por culpa do destinatário não tenha sido oportunamente recebida (na 2 do mesmo normativo). Dito de outra forma: sendo a declaração recipienda, não pode ser considerada eficaz pela sua simples emissão. Sendo certo que a Exequente nem sequer provou que efetivamente emitiu a correspondente declaração de resolução, acrescendo que não invocou sequer o conhecimento da mesma, por parte dos Executados, através de uma outra qualquer forma! E nem se argumente que este entendimento da Exequente se encontra suportado no que foi clausulado expressamente pelas partes, a saber, que "Em caso de incumprimento contratual por parte do(s) cliente(s) de qualquer obrigação emergente deste contrato, a exequente, poderá proceder à resolução imediata do mesmo e ao vencimento antecipado da obrigação de reembolso, exigindo o pagamento imediato da divida"... tal configura a denominada "cláusula resolutiva expressa". Pois que, a cláusula resolutiva não pode ser tal que, pela sua exorbitância, entre em conflito com o princípio da boa-fé contratual - nem tal que se traduza numa fraude ao princípio do art. 809º do CC..
n) Falta assim, um dos requisitos de exigibilidade da quantia exequenda (comunicação prévia ao executado), nos termos do artigo 713 do CPC. Sendo certo que, pese embora ter sido invocado pelo Recorrente tal questão, em sede de embargos de executado, a verdade é a douta sentença, não se pronunciou sobre tal matéria, pelo que tal configura uma causa de nulidade de sentença nos termos do artigo 615º n° 1, al. d). do CP C, o que se invoca para os devidos e legais efeitos.
o) Sendo certo que, pese embora ter sido invocado pelo Recorrente tal questão, em sede de embargos de executado, a verdade é a douta sentença, não se pronunciou sobre tal matéria, pelo que tal configura uma causa de nulidade de sentença nos termos do artigo 615º n° 1, al. d). do CP C, o que se invoca para os devidos e legais efeitos.
p) Sendo certo que, o aludido Plano de Revitalização, se encontra em vigor e o Exequente obrigado a acatá-lo, de acordo com o estipulado nesse mesmo, acordo e sentença a fls., 43, da certidão da sentença, no que toca ao incumprimento do devedor. Assim, deve o exequente levar em consideração e acatar o deliberado naquele Plano de Revitalização. Ora, considerando que o mesmo se encontra em vigor, e em virtude de não ter havido comunicação à D…, Lda., do seu incumprimento ou ao Recorrente C…, devendo ser esta sociedade a cumprir o pagamento do crédito exequendo.
q) Assim, entende o Recorrente, que o Exequente com a propositura da presente ação de execução, criou uma situação de litispendência, o que não pode ocorrer e a Lei não consente -Artigo 580° e seguintes do CPC; uma vez que está ativo e a receber no processo de Revitalização da devedora D…, Lda., Proc. n° 849/13.4T2AVR, no âmbito do qual já recebeu a quantia de é €3.037,95 e agora vem propor outra ação, para reclamar a mesma quantia, que naquele processo lhe foi considerado dever. A importância reclamada é a mesma, o fim é o mesmo, nas duas ações que o exequente pretende alcançar. Sendo certo, que o aqui executado é diferente. Porém, a ação versa o mesmo fim, ou seja a cobrança daquela divida, sendo os factos os mesmos, bem como os respetivos documentos que suportam o crédito do exequente. Pese embora, não estar vedado ao Exequente a propositura desta ação, devia o Exequente previamente, desistir do crédito que se encontra relacionado no Processo de Revitalização da D… e do qual já recebeu parte.
r) Pelo que, a presente ação deve ser mandada suster, até que se conclua o cumprimento integral do aludido Plano de Revitalização, ou ser declarada Insolvente a referida D…, Lda. Ou caso assim se não entenda, ordenar-se o arquivamento dos autos, absolvendo-se o embargante, do pedido formulado.
s) Violou assim, a douta sentença os artigos 17~ n° 6 do CIRE, 224º n° 1 do CC, 580° e 713° do CPC, fazendo uma incorrecta aplicação da Lei e do Direito e sendo nula nos termos do artigo 615 n° 1, al. d). do CPC.
Termina pedindo que seja julgado procedente o recurso com a consequente extinção da execução.
O exequente Banco B…, SA ofereceu contra-alegações pugnando pela improcedência do recurso.
II - OBJETO DO RECURSO
As questões decidendas, delimitadas pelas conclusões do recurso, são as seguintes:- saber se ocorre nulidade da sentença por o tribunal não se ter pronunciado sobre questão que devia conhecer;
- se se verifica a exceção dilatória da litispendência entre a execução de sentença que o Banco B…, Sa move a C… e o Processo Especial de Revitalização requerido pela sociedade D…, Ldª;
- Se as medidas do Plano de Revitalização aprovado no PER da devedora principal são extensíveis ao seu fiador, aqui executado.
III - FUNDAMENTAÇÃO
(Factos julgados provados na sentença proferida):“A)
Foi dada à execução a sentença proferida no âmbito do processo especial para cumprimento de obrigações pecuniárias, deduzida pela ora exequente contra a sociedade E…, Lda, atualmente, D…, Lda e o ora embargante, que correu termos em Águeda, Juízo de Média e Pequena Instância Cível de Águeda da então Comarca do Baixo Vouga sob o n05412/12.4T2AGD. B)
Tal sentença, que conferiu força executiva à petição, transitou em julgado em 12.09.2013.C)
O ora embargante foi demandado naquela ação na qualidade de fiador da sociedade D…, Lda. D)
A sociedade D…, Lda requereu o processo especial de revitalização, que correu termos no Juízo do Comércio de Aveiro sob o n0849/13.4T2AVR. E)
No âmbito de tal processo, a ora exequente reclamou o pagamento do crédito exequendo, que lhe foi reconhecido.F)
Ali foi aprovado e homologado por sentença proferida em 24.10.2013 o plano de recuperação da referida sociedade que previu o seguinte quanto a Instituições Financeiras e credores comuns:"Plano de regularização: Pagamento de 100% da divida em 72 prestações mensais, com amortização de capital crescente, conforme quadro abaixo apresentado, vencendo-se a primeira no último dia útil do trimestre seguinte àquele em que se verifique o trânsito em julgado da sentença de homologação do plano de recuperação. Os juros vencidos, incluindo os de mora, desde a data da reclamação de créditos até à do trânsito em julgado da homologação deste plano de recuperação, serão calculados à taxa variável indexada à Euribor 6 meses, acrescida de spread de 2,50%. Os juros vincendos serão calculados à taxa variável indexada à Euribor 6 meses, acrescida de spread de 2,50%.
Incumprimento
A moratória ou o perdão previstos no presente plano ficam sem efeito:
a)- Quanto a crédito relativamente ao qual a devedora se constitua em mora e a prestação não for cumprida no prazo de cento e oitenta dias após interpelação escrita pelo credor."
IV - DIREITO
Como escreveu Lebre de Freitas in A Acção Executiva, Coimbra Editora, 1993, pg. 162), «a oposição por embargos de executado, constituindo, do ponto de vista estrutural, algo extrínseco à acção executiva, toma o carácter de uma contra-acção tendente a obstar à produção dos efeitos do título executivo e (ou) da acção que nele se baseia».Ou seja, a oposição á execução ou os embargos de executado são o meio de oposição idóneo à alegação dos factos que em processo declarativo constituiriam matéria de excepção (ibidem, 164) e tem como finalidade única a de impedir os efeitos do título executivo (J. P. Remédios Marques, Curso de Processo Executivo Comum, 151). Ou seja, a procedência dos embargos apenas determina a extinção, total ou parcial, da execução e nada mais.
A acção executiva que visa a realização efectiva, por meios coercivos, do direito violado, tem por suporte um título que constitui a matriz ou limite quantitativo e qualitativo da prestação a que se reporta.
Dispõe o art. 10º nº 5 do C.P.C. que “toda a execução tem por base um título, pelo qual se determinam o fim e os limites da acção executiva”.
O título executivo é, em termos substanciais, um instrumento legal de demonstração da existência do direito exequendo e a sua exequibilidade resulta da relativa certeza ou da suficiência da probabilidade da existência da obrigação nele consubstanciada (C. Mendes, Lições de Processo Civil, 69170 e Manuel de Andrade, Noções Elementares, pág. 60).
É necessário que o título permita certificar a existência da obrigação que se constituiu entre as partes, pois só assim representa o facto jurídico constitutivo do crédito e que deve emergir do próprio título (cfr Alberto dos Reis, Processo de Execução, I, pág. 125).
No caso em apreço, encontra-se em execução a sentença datada de 21/6/2013 proferida no âmbito do processo especial para cumprimento de obrigações pecuniárias, deduzida pelo ora exequente Banco B…, SA contra a sociedade E…, Lda, atualmente, D…, Lda e o ora embargante C…, que foi condenado na qualidade de fiador daquela sociedade, processo que correu termos em Águeda, Juízo de Média e Pequena Instância Cível de Águeda da então Comarca do Baixo Vouga sob o nº5412/12.4T2AGD.
Da nulidade de sentença prevista no art. 615º nº 1 al d) do CPC:
Invoca o recorrente a nulidade da sentença por não ter sido apreciada na sentença recorrida a questão que o recorrente ora desenvolve na motivação (factos 14 a 26), contantes das conclusões de recurso h) a o).
Alega em suma que, falta um dos requisitos de exigibilidade da quantia exequenda (comunicação prévia ao executado), nos termos do artigo 713º do CPC., uma vez que, pese embora a D… Lda., se encontrar em incumprimento do PER há mais de 180 dias, a verdade é que a exequente não interpelou por escrito ou qualquer outra forma, o executado C…, sendo que por força do art. 781º do C.Civil não poderá ser dispensada a interpelação do devedor para cumprir.
“Assim, se o imediato vencimento de todas as prestações e a constituição em mora relativamente às mesmas, pressupõe a prévia interpelação do devedor para cumprir a prestação nesses termos (na sua totalidade), não vislumbramos de todo como é que se pode sustentar que tal ocorreu - com referência a este montante global! - no caso vertente.”
E concluiu que, falta assim um dos requisitos de exigibilidade da quantia exequenda (comunicação prévia ao executado), nos termos do artigo 713 do CPC. Sendo certo que, pese embora ter sido invocado pelo Recorrente tal questão, em sede de embargos de executado, a verdade é a douta sentença, não se pronunciou sobre tal matéria, pelo que tal configura uma causa de nulidade de sentença nos termos do artigo 615º n° 1, al. d). do CPC.
Vejamos.
Se os embargos á execução baseada em outro título que não a sentença podem fundar-se em qualquer causa que fosse lícito deduzir como defesa no processo de declaração, como dispõe o art. 731º do C.P.C, a oposição á execução baseada em sentença apenas pode ter por fundamentos os elencados taxativamente no art. 729º do C.P.C.
Compreende-se que assim seja, porque tal como refere Lebre de Freitas in a Acção Executiva á luz do Processo Civil de 3013, 6ª edição, pág. 201, “o executado não teve ocasião de, em acção declarativa própria, se defender amplamente da pretensão do exequente”.
No caso em apreço, da petição de embargos de executado resulta que o aqui embargante deduziu os embargos de executado, invocando como fundamento a existência de um PER aprovado relativo á sociedade D…, Ldª impeditivo da instauração da execução contra o aqui executado/embargante e a excepção da litispendência.
É certo que no artigo 13º da petição, após no art. 12º ter sido reproduzido o teor do plano de revitalização aprovado, o embargante alega o seguinte:
“Pese embora a D…, Ldª se encontrar em incumprimento há mais de 180 dias, a verdade é que a exequente não interpelou a D… ou o executado C… por escrito. Pelo que o aludido plano de revitalização se encontra em vigor e o exequente obrigado a acatá-lo, de acordo com o estipulado nesse mesmo acordo e sentença a fls. 43 da certidão da sentença, no que toca ao incumprimento do devedor.”
Porém, não está aqui o embargante (como agora pretende fazer crer), a invocar a inexigibilidade da dívida exequenda, por falta de vencimento da totalidade das prestações, por não ter sido comunicada a situação de incumprimento nos termos acordados no PER.
Resulta do contexto em que a afirmação é feita que o embargante, que acabara de transcrever no art. 12º da petição de embargos, o teor da cláusula do PER que regula o incumprimento do acordado, ou seja “que a moratória ou o perdão previstos ficam em efeito relativamente a crédito relativamente ao qual a devedora se constitua em mora, se a prestação não for cumprida no prazo de 180 dias após interpelação escrita do credor,” quis apenas reforçar que, o que foi acordado no plano de revitalização, (pese embora o incumprimento da D…, Ldª) se encontrava plenamente em vigor, porque não houvera qualquer interpelação.
Coisa diversa é vir agora alegar que não pode ser exigida a totalidade da dívida ao fiador, porquanto aquele não foi interpelado do incumprimento do PER pelo devedor principal.
Não só o embargante na petição de embargos não observou o disposto no art. 572º al c) do CPC, aplicável ex vi do art. 551º nº 1 do CPC - obrigação de expor os factos essenciais em se baseiam as excepções deduzidas, especificando-as separadamente – como não retirou da invocada (no art. 13º da petição de embargos) falta de comunicação do incumprimento do PER as consequências que agora pretende ver apreciadas pelo tribunal de recurso, mas que o tribunal de julgamento não pôde apreciar por não terem sido oportunamente alegadas.
Não se verifica por isso qualquer omissão de pronúncia, pelo tribunal a quo, ficando afastada por isso a nulidade arguida.
E daqui decorre também que a questão ora suscitada constante das conclusões h) a o) do recurso constitui assim um questão nova, que também não poderá ser apreciada por este tribunal de recurso.
Com efeito, o recurso consiste no pedido de reponderação sobre certa decisão judicial, apresentada a um órgão judiciariamente superior ou por razões especiais que a lei permite fazer valer (cfr. o Prof Castro Mendes in Direito Processual Civil – Recursos, ed. AAFDL, 1980, pag. 5).O recurso ordinário (que nos importa analisar para a situação presente) não é uma nova instância, mas uma mera fase (eventualmente) daquela em que a decisão foi proferida.
O recurso é uma mera fase do mesmo processo e reporta-se à mesma relação jurídica processual ou instância. Dentro desta orientação tem a nossa jurisprudência repetidamente afirmado que os recursos visam modificar decisões e não criar soluções sobre matéria nova. (Cfr. os Ac. STJ 07.07.2009, Ac. STJ 20.05.2009, Ac. STJ 28.05.2009, Ac. STJ 11.11.2003 Ac. Rel. Porto 20.10.2005, Proc. 0534077 Ac. Rel. Lisboa de 14 de maio de 2009, Proc. 795/05.1TBALM.L1-6; Ac. STJ 15.09.2010, Proc. 322/05.4TAEVR.E1.S1(http://www.dgsi.pt)).
Os recursos destinam-se em regra a reapreciar decisões proferidas e não a analisar questões novas, apenas se excetuando: o caso da verificação de nulidade da decisão recorrida por omissão de pronúncia (artigo 615º, nº 1, alínea d), do CPC); a existência de questão de conhecimento oficioso; a alteração do pedido, em segunda instância, por acordo das partes (artigo 272º do CPC); e a mera qualificação jurídica diversa da factualidade articulada, situações que não se verificam na situação em apreço.
Assim sendo, os novos argumentos/fundamentos que o apelante vem introduzir nas conclusões do recurso, nos pontos supra assinalados, não podem ser considerados, por constituírem novos fundamentos de sustentação da sua defesa.
Sempre se dirá porém, que a questão por si agora suscitada – inexigibilidade da obrigação do fiador – assenta num pressuposto erróneo, como veremos de seguida, de que o fiador beneficia das condições estabelecidas no Plano de Regularização da devedora, nomeadamente da possibilidade de pagamento da divida em prestações e demais condições acordadas, quando, como veremos infra, tal não se verifica.
A dívida exequenda relativamente ao fiador é aquela que aquele fiador, nessa qualidade foi condenado a pagar ao exequente aqui embargado, através da sentença proferida no âmbito do processo especial para cumprimento de obrigações pecuniárias, deduzida pela ora exequente que correu termos em Águeda, Juízo de Média e Pequena Instância Cível de Águeda da então Comarca do Baixo Vouga sob o n05412/12.4T2AGD.
Da exceção dilatória da litispendência:
É consabido que o processo de revitalização constituiu uma novidade da reforma do CIRE, operada pela Lei n.º16/2012, de 20/04, ao introduzir um remédio - o processo especial de revitalização – a que o credor que se encontre em situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente eminente, mas ainda susceptível de ser recuperado, possa lançar mão tendo em vista estabelecer negociações com os respectivos credores de modo a concluir com este acordo conducente à sua revitalização (artigo 17.º-A, n.º 1).Sabe-se também que o processo de revitalização não constitui uma modalidade do processo de insolvência, “mas uma espécie que vive em paralelo e autonomamente àquele, construído para a obtenção de resultados distintos”, constituindo o meio que se destina a evitar que o credor chegue à situação de insolvência e, nessa medida, visa satisfazer os interesses do credor, mas também o dos seus credores. (cf. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 3ª ed., pág. 137.).
A questão que se coloca, a respeito da verificação dos pressupostos da exceção de litispendência, visa determinar se a instauração da presente execução representa a “repetição de uma causa“, face à anterior instauração de um processo especial de revitalização contra a executada D…, Ldª.
A litispendência, exceção dilatória, como determina o art. 580º nº 1 CPC “pressupõe a repetição de uma causa, estando a anterior ainda em curso“.
A exceção de litispendência tem por fim “evitar que o tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir uma decisão anterior”.
A lei no art. 580º CPC estabelece os conceitos de litispendência e de caso julgado:
“ 1. Repete-se a causa quando se propõe uma ação idêntica a outra quanto aos sujeitos, ao pedido e à causa de pedir.
2. Há identidade de sujeitos quando as partes são as mesmas sob o ponto de vista da sua qualidade jurídica.
3. Há identidade de pedido quando numa e noutra causa se pretende obter o mesmo efeito jurídico.
4. Há identidade de causa de pedir quando a pretensão deduzida nas duas ações procede do mesmo facto jurídico. Nas ações reais a causa de pedir é o facto jurídico de que deriva o direito real; nas ações constitutivas e de anulação é o facto concreto ou a nulidade específica que se invoca para obter o efeito pretendido.“
Dá-se a litispendência quando se instaura um processo, estando pendente, no mesmo tribunal ou em tribunal diferente, outro processo entre os mesmos sujeitos, tendo o mesmo objeto, fundado na mesma causa de pedir.
Como refere Antunes Varela in Manual de Processo Civil, pg, 302.: “para sabermos se há ou não repetição da ação, deve atender-se não só ao critério formal fixado e desenvolvido no art. 498º, mas também à diretriz substancial traçado no nº2 do art. 497º, onde se afirma que a exceção da litispendência tem por fim evitar que o tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir uma decisão anterior”.
Daqui decorre que é manifesta a falta de razão do recorrente, pois que tal como se decidiu na sentença sob recurso, inexiste qualquer tríplice identidade dos sujeitos, causa de pedir e pedidos, sendo inclusivamente diversos os objectos daquela acção especial e desta acção de natureza executiva.
Daí que a questão da superveniência do PER deva ser colocada, não em sede de ocorrência da exceção dilatória da litispendência, que manifestamente se não verifica, mas no sentido de se apurar quais os efeitos do PER a que está sujeito o devedor principal na execução pendente ou a instaurar contra o seu fiador.
Eventual extensão dos efeitos do PER ao fiador:
Esta questão mostra-se devidamente analisada pelo tribunal a quo, na sentença recorrida.A fiança é a figura central prevista no C Civil no âmbito das garantias pessoais.
A obrigação do fiador, tal como ficou dito no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 04/12/2003, tendo como Relator Salvador da Costa , “é de natureza pessoal ou fidejussória, no sentido de que consiste na assunção pessoal por um terceiro, como todo o seu património, da obrigação de satisfação, a título subsidiário, do direito de crédito do credor.”
A responsabilidade do fiador molda-se pela do devedor principal e abrange tudo aquilo a que ele está obrigado: a prestação devida, a reparação de danos resultantes do incumprimento culposo (art.º 798.º) e/ou a pena convencional que se tenha estabelecido (art.º 810.º).
Usando as palavras de Galvão Teles, in Garantia Bancária Autónoma, pg. 14 para caracterizar o negócio celebrado pelo aqui oponente, a fiança é “a garantia contratual pela qual alguém - o fiador - se obriga a cumprir uma obrigação alheia, no caso de o devedor respectivo - o afiançado - a não satisfazer (art. 627º nº 1 do C.C.).”
“O fiador não está apenas sujeito à responsabilidade do seu património, acha-se pessoalmente obrigado perante o credor (art. 627º nº 1 do C.C.), consistindo, todavia, esta sua obrigação em cumprir a do afiançado.”
Através da fiança, o terceiro fica pessoalmente obrigado perante o credor, sendo a sua obrigação acessória da que recai sobre o devedor principal, conforme artigo 627º do Código Civil.
O terceiro assume pois uma obrigação perante o credor que se encontra numa relação de dependência ou de subordinação em relação à obrigação do devedor, depende dela geneticamente - a invalidade do negócio principal acarreta a invalidade da fiança - depende funcionalmente - o fiador pode opor ao credor os meios de defesa que competem ao devedor e por último revela também uma dependência extintiva, já que extinta a obrigação principal extinta fica a fiança. (ver Calvão da Silva, Estudos de Direito Comercial, Coimbra 1996, pg 334).
Implica, pois a fiança, a existência de um segundo património, o património de um terceiro (fiador), que vai, conjuntamente com o património do devedor responder pelo pagamento da dívida. Deste modo acresce à garantia patrimonial que incide sobre os bens do devedor, uma outra garantia patrimonial sobre os bens do fiador.
Da parte do fiador há uma responsabilidade pessoal pelo cumprimento de uma obrigação alheia.
São duas as características da fiança, como escrevem Pedro Romano Martinez e Pedro Fuzeta da Ponte, pg 29, in “Garantias de Cumprimento”:
A acessoriedade (art. 627º do C.C.), que quer dizer que a fiança se apresenta como acessória da divida principal, característica que faz parte da própria natureza da fiança pelo que não pode ser afastada pela vontade das partes e a subsidaridade, referida na lei, através do beneficio da excussão (art. 638º do CC.), nos termos da qual o fiador só responde pelo pagamento da obrigação se e quando se provar que o património do devedor é insuficiente para saldar a obrigação por este contraída, característica que pode ser afastada pela vontade das partes e não existe nas obrigações mercantis (art. 101º do C. Comercial).
Ao contrário do que sucede com o terceiro que constitui uma hipoteca ou um penhor sobre os seus bens a favor do credor, o fiador é verdadeiro devedor do credor. A obrigação que ele assume é a obrigação do devedor. (Cfr Antunes Varela, in das Obrigações em Geral II, 4º ed, pg 467), que assim escreve, “após a constituição da fiança passa assim a haver uma obrigação principal, a que vincula o (principal) devedor, por cima dela, a cobri-la, tutelando o seu cumprimento, uma obrigação acessória, a que o fiador fica adstrito”.
Tendo a devedora principal, a sociedade D…, Ldª ficado sujeita a PER aprovado no âmbito do processo judicial supra identificado, que implicou uma “moratória e perdão” das suas dívidas, que entre outras coisa implicaram alteração dos prazos de pagamento das dívidas, ficando o banco exequente Banco B…, SA sujeito às mesmas, haverá que se apurar se tais alterações relativas ao cumprimento da dívida da D…, Ldª, são extensíveis ao aqui embargante na qualidade de fiador.
De acordo com o art 17º-A nº 1 do CIRE aprovado pelo DL 53/2004 de 18.3 (com as alterações entretanto introduzidas, nomeadamente através dos DL 79/2017 de 15.8, DL 114/2017 de 29.12 e Lei 8/2018 de 2.3), “ O processo especial de revitalização destina-se a permitir à empresa que, comprovadamente, se encontre em situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente, mas que ainda seja suscetível de recuperação, estabelecer negociações com os respetivos credores de modo a concluir com este acordo conducente à sua revitalização.“
Por sua vez o art. 17-F nº 6 dispunha que «a decisão do juiz [decisão homologatória do plano aprovado] vincula os credores, mesmo que não hajam participado nas negociações (…)», levando ao termo daquele processo especial.
Atualmente é o nº 10 desta norma que estabelece que “A decisão de homologação vincula a empresa e os credores, mesmo que não hajam reclamado os seus créditos ou participado nas negociações, relativamente aos créditos constituídos à data em que foi proferida a decisão prevista no n.º 4 do artigo 17.º-C, e é notificada, publicitada e registada pela secretaria do tribunal”.
O embargante, na qualidade de fiador, e ao contrário do que sucede com o terceiro que constitui uma hipoteca ou um penhor sobre os seus bens a favor do credor, é um verdadeiro devedor do credor, ou seja do aqui exequente (Cfr Antunes Varela, in das Obrigações em Geral II, 4º ed, pg 467), que assim escreve, “após a constituição da fiança passa assim a haver uma obrigação principal, a que vincula o (principal) devedor, por cima dela, a cobri-la, tutelando o seu cumprimento, uma obrigação acessória, a que o fiador fica adstrito”.
Uma vez que estamos perante uma dívida solidária, rege o art. 519º do C.C., nos termos do qual, o credor tem o direito de exigir de qualquer dos devedores toda a prestação, podendo exigir a sua totalidade judicialmente.
Quanto aso efeitos do PER rege o art. 7.º-E, que é explícito ao dizer no seu nº 1 que “A decisão a que se refere o n.º 4 do artigo 17.º-C obsta à instauração de quaisquer ações para cobrança de dívidas contra a empresa e, durante todo o tempo em que perdurarem as negociações, suspende, quanto à empresa, as ações em curso com idêntica finalidade, extinguindo-se aquelas logo que seja aprovado e homologado plano de recuperação, salvo quando este preveja a sua continuação.
Nada é dito porém, relativamente aos garantes dos credores da empresa sujeita a PER.
Com efeito, dos arts. 17º-A a 17º-I que regulam o processo especial de revitalização não consta, norma equivalente à que o nº 4 do art. 217º do CIRE contém para a homologação do plano de insolvência, que dispõe o seguinte: “as providências previstas no plano de insolvência com incidência no passivo do devedor não afetam a existência nem o montante dos direitos dos credores da insolvência contra os condevedores ou os terceiros garantes da obrigação, mas estes sujeitos apenas poderão agir contra o devedor em via de regresso nos termos em que o credor da insolvência pudesse exercer contra ele os seus direitos”.
Apesar das diferenças entre o processo de revitalização e o processo de insolvência e entre o plano de recuperação e o plano de insolvência, poderá dizer-se que o plano de recuperação [tal como o plano de insolvência] “contém um conjunto de medidas que se aplicam à sociedade a revitalizar” [no segundo caso, à sociedade insolvente]”, que esse plano vincula-a e vincula os credores, mesmo os que não hajam participado nas negociações (…), mas só vincula os credores relativamente à sociedade requerente e não relativamente aos terceiros, (…)”, sejam estes condevedores ou garantes, designadamente avalistas. “Os credores votam o plano que é aprovado, atendendo à particular posição da sociedade que se encontra numa situação económica difícil ou de insolvência iminente (…), estando os garantes fora do âmbito da revitalização e do que nesta se delibera” [Acórdão da Relação de Guimarães de 05/12/2013, proc. 2088/12.2TBFAF-B.G1, disponível in www.dgsi.pt/jtrg].
Estas características são em tudo idênticas às que se verificam no plano de insolvência, cujos efeitos, como atrás ficou dito, não aproveitam [não são extensíveis], nem podem ser invocados pelos condevedores nem pelos garantes do devedor/insolvente, cingindo-se os mesmos às relações entre este e os seus credores.
Por via disso, terá de concluir-se que a norma do nº 4 do art. 217º do CIRE é aplicável, com as necessárias adaptações, por interpretação extensiva, ao plano de recuperação [é este o entendimento de Isabel Menéres Campos, em anotação concordante ao Ac. da Rel. de Guimarães atrás referenciado, constante dos Cadernos de Direito Privado, nº 46, Abril/Junho de 2014, a pgs. 61 e segs.; diz esta Autora, a pgs. 62, que “à falta de melhor regulamentação legal, têm de aplicar-se ao PER as normas do processo de insolvência, com as necessárias adaptações”].
Como refere ainda Isabel Menéres Campos, “o preceituado no nº 4 do art. 217º do CIRE, por contraposição à anterior norma do art. 63º do CPEREF, tem a clara intenção de estimular os credores a aprovarem um plano, não lhes tolhendo os direitos contra os co-obrigados” e que “aplicando a mesma lógica de raciocínio, pensamos que a intenção do legislador, ao consagrar o processo de revitalização, não foi a de impedir, diminuir ou extinguir as garantias pessoais de que os seus créditos beneficiavam”. Cfr. Isabel Menéres Campos, em anotação concordante ao Ac. da Rel. de Guimarães atrás referenciado, constante dos Cadernos de Direito Privado, nº 46, Abril/Junho de 2014, a pgs. a pgs. 66-67.
Do exposto decorre que o plano de recuperação aprovado e homologado no processo de revitalização só diz respeito e só vincula os credores e o devedor que se apresentou à revitalização (ao respectivo processo) e que o aí acordado quanto à dívida deste (prorrogação do prazo de pagamento, perdão parcial, períodos de carência, etc.) não é extensível às obrigações dos condevedores nem dos garantes, nem por estes invocável, permanecendo as obrigações destes inalteradas.(ver Ac Relação de Guimarães de 24.9.2015, disponível in www.dgsi-pt.).
Daqui decorre que a aprovação/homologação do PER, com moratória (ou diversos prazos e taxas de juros de mora) para pagamento da dívida, de que beneficia a devedora principal, não é invocável/oponível pelo garante, aqui executado, sendo pois indiferente saber se houve ou não interpelação findos os 180 dias de incumprimento do PER e nada impedindo o prosseguimento da execução contra si.
Improcede pelo exposto, o presente recurso in tottum.
Pelo exposto, conclui-se, o seguinte
Sumário:
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V - DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes que integram a 1ª secção cível do Tribunal da Relação do Porto em julgar totalmente improcedente o recurso interposto por C…, confirmando-se a sentença recorrida.Custas pelo recorrente (arts. 527º nº 1 do CPC).
Porto, 23 de Outubro de 2018
Alexandra Pelayo
Vieira e Cunha
Maria Eiró