Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 441/11.8TBOAZ.P1 |  |
REPÚDIO DA HERANÇA
ACEITAÇÃO DA HERANÇA
REQUISITOS
ÓNUS DA PROVA
ARTº 2067º, 1469º DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
II – A investidura do credor nesse direito potestativo tem, porém, como requisito constitutivo, que o seu exercício seja essencial à satisfação ou garantia do direito de crédito (artigo 606º, nº 2, do Código Civil);
III – Essa essencialidade significa que o credor, sem o exercício da substituição, ficará desprovido de poder ver satisfeito o seu crédito ou, pelo menos, numa situação de forte e séria probabilidade de o não poder ver;
IV – Na acção sub-rogatória é ónus do credor a prova dos factos que evidenciem a situação referida em III –, mostrando, por um lado, a insuficiência patrimonial para a satisfação do crédito e, por outro, a solvência da herança rejeitada para a colmatar;
V – Estando o crédito salvaguardado por alguma garantia real de obrigações, deve considerar-se, ao menos por princípio, arredada a constituição do direito potestativo à sub-rogação; e só assim não será se o credor provar que, mesmo accionando a garantia, não ficará a coberto da insuficiência patrimonial.
Processo nº 441/11.8TBOAZ.P1
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. Apelante
- B…, com sede na Rua … nº .., em Oliveira de Azeméis;
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. Apelados
- C… e esposa D…, residentes na Rua … nº …, em …, Oliveira de Azeméis;
- E…, residente na Rua … nº …., …, em Oliveira de Azeméis; e
- F…, residente na Rua … nº …., …, em Oliveira de Azeméis.
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SUMÁRIO:
I – Se uma pessoa, cujo património não chega para a cobertura das suas dívidas, repudia uma herança de que fazem parte bens penhoráveis, abre-se ao respectivo credor faculdade de a poder, ele, aceitar em nome do seu devedor (artigos 2067º, nº 1, do Código Civil, e 1469º, nº 1, do Código de Processo Civil);
II – A investidura do credor nesse direito potestativo tem, porém, como requisito constitutivo, que o seu exercício seja essencial à satisfação ou garantia do direito de crédito (artigo 606º, nº 2, do Código Civil);
III – Essa essencialidade significa que o credor, sem o exercício da substituição, ficará desprovido de poder ver satisfeito o seu crédito ou, pelo menos, numa situação de forte e séria probabilidade de o não poder ver;
IV – Na acção sub-rogatória é ónus do credor a prova dos factos que evidenciem a situação referida em III –, mostrando, por um lado, a insuficiência patrimonial para a satisfação do crédito e, por outro, a solvência da herança rejeitada para a colmatar;
V – Estando o crédito salvaguardado por alguma garantia real de obrigações, deve considerar-se, ao menos por princípio, arredada a constituição do direito potestativo à sub-rogação; e só assim não será se o credor provar que, mesmo accionando a garantia, não ficará a coberto da insuficiência patrimonial.
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
I – Relatório
1. A instância da acção.
1.1. B…, propôs acção declarativa, em forma ordinária,[1] contra (1º) C… e esposa D…, (2º) E… e (3º) F.., formulando estes pedidos:
«a) Todos os réus [serem] condenados a reconhecerem o crédito da autora sobre os 1ºs réus no valor de [510.087,65 € , subtraído da quantia entretanto entregue em 20-04-2011 de 41.337,79 €, o que totaliza agor 468,749,86 €, e ainda no seu pagamento, acrescido dos respectivos juros moratórios desde aquela data pelos 1ºs réus à autora] [2];
b) Ser declarado e os réus reconhecerem o direito da autora aceitar a herança repudiada por C… e esposa, ficando sub-rogada na posição destes nos termos do artigo 2067º do Código Civil e artigo 1469º do Código de Processo Civil;
c) Seja declarado o direito da autora, como credora dos 1ºs réus, a executar e indicar à penhora, por força do repúdio da herança pelos 1ºs réus, por óbito do seu pai e sogro, G…, os bens identificados […] [3] que couberam em nua propriedade ao 2º réu na partilha […];
d) Seja declarado que essa execução e penhora dos bens que couberam em partilha ao 2º réu, com a limitação do usufruto da 3ª ré, seja totalmente livre de ónus e encargos, podendo ainda o autor praticar todos os actos de conservação derivados da sua aceitação da herança, tudo na medida do valor do interesse da mesma autora, correspondente ao seu crédito, incluindo o capital e juros, vencidos e vincendos, até ao integral pagamento;
e) Sem prescindir, subsidiariamente, sejam os mesmos actos de repúdio da herança e partilha ser declarados nulos e de nenhum efeito, por simulados, e consequentemente ordenado o cancelamento dos registos entretanto efectuados junto da conservatória do registo predial nos prédios identificados […] [4] »
O que argumenta, para sustentar o que assim pede, é o seguinte.
Em Jun 2010 os réus C… e D… repudiaram a herança do pai do 1.º, falecido em Mai 2010; sendo o réu E… filho único do casal. Ora, a autora declara, pela acção, aceitar essa herança; cujo repúdio a prejudica.
É que em Jun 2005 emprestou aos réus repudiantes 445.000,00 € (garantidos por fianças solidárias); de que eles ainda lhe devem 88.740,30 € e acréscimos. Em Jul 2007, Jun 2009 e Fev 2010 emprestou aos mesmos réus 400.000,00 €, 9.000,00 € e 9.000,00 €; de que eles ainda lhe devem, respectivamente, 381.785,57 €, 7.367,23 € e 7.606,58 €, bem como acréscimos.
Como garantia dos créditos foram constituídas hipotecas sobre seis prédios. A autora instaurou duas execuções contra os devedores; que se lhes não opuseram. Os créditos exequendos superam os 510,000,00 €. Os bens hipotecados não têm valor de mercado suficiente para o pagamento integral destes créditos (em venda judicial não ultrapassarão os 200.000,00 €). Os devedores não têm outros bens susceptíveis de penhora; e não têm capacidade para gerar rendimentos, por terem cessado a actividade de agricultores e exploradores leiteiros a que antes se dedicavam.
O acto de repúdio da herança traduziu-se em efectivo empobrecimento do património do casal repudiante; e foi visto, por todos os réus, como um acto para prejudicar os seus credores, já que todos conheciam as avultadas dívidas do casal à autora e a outros credores.
Da herança repudiada fazem parte vários prédios, urbanos e rústicos. O valor do quinhão hereditário do casal repudiante e herdado pelo réu E… corresponde, em valores de mercado imobiliário, a quantia não inferior a 300.000,00 €. O repúdio, ao menos parcialmente, provocou impossibilidade ou agravamento de satisfação do crédito da autora; sendo essencial a herança para assegurar o pagamento dos empréstimos, pois os bens herdados por aquele réu colmatam a insuficiência dos hipotecados.
Os réus E… e F… efectuaram partilha, ficando o 1.º com a nua propriedade e a 2.ª com o usufruto dos bens imóveis da herança; traduzindo as declarações da partilha a vontade de caber àquele 1.º todos os bens da herança que, em princípio, caberiam ao réu repudiante.
A isto acresce que os actos de repúdio e partilha são nulos, por simulados, já que nem os réus repudiantes quiseram o repúdio, nem os réus que partilharam o quiseram fazer; sendo tudo estratagema para que os credores dos repudiantes não pudessem penhorar bens da herança, visando enganar e prejudicar, no especial, a autora. A intenção foi subtrair os imóveis à penhora. E daí que seja nula a transmissão, por simulados os actos que a produziram; devendo ainda ser cancelados os registos na conservatória de registo predial.
1.2. Os réus contestaram a acção.
Excepcionaram o interesse em agir da autora, que já interpôs execuções, sem oposição; sendo os créditos exequendos os mesmos que, na acção, se invocam. Além disso, há as fianças solidárias e as hipotecas. O valor destas últimas, que cobre todos os empréstimos, é só por si suficiente para satisfazer os créditos; ademais ainda lhes acrescendo as fianças. A autora não precisa, em suma, da acção declarativa que suscitou.
Além disso, a autora conheceu o repúdio em Ago 2010; e só em Fev 2011 propôs a acção; o que acarreta caducidade do direito à sub-rogação (artigo 2067º, nº 2, do Código Civil)
A isto acresce que a sub-rogação não é essencial para satisfazer ou garantir o crédito; foram condições físicas e de saúde que condicionaram o exercício da actividade a que o casal réu se vinha dedicando; as hipotecas garantem todos os créditos e são suficientes, ademais com as fianças, para satisfazer o interesse da autora. Ora, a faculdade de aceitar a herança em nome do repudiante só é reconhecida aos credores quando seja essencial à satisfação ou garantia do direito deles (artigo 606º, nº 2, do Código Civil).
Aliás, nem o repúdio prejudica a autora. O “de cujus” instituiu herdeira da quota disponível a esposa, ré F…, e legou-lhe o usufruto de todos os seus bens. À data do óbito existiam no património do casal bens imóveis. Em Mai 1995 o “de cujus” e a esposa tinham doado ao filho único, o réu C…, vários bens imóveis; com o encargo de entrega de quantia mensal aos doadores (devendo-lhes mais de quarenta e quatro mil euros). O valor dos prédios doados é muitíssimo superior ao dos que fazem parte da herança (não mais de oitenta mil euros). O cálculo do quinhão do réu C… atende ao valor dos bens doados e ao crédito dos doadores. E, tudo ponderado, se conclui que a doação era inoficiosa; a significar que os bens da herança não eram sequer suficientes para preencher a meação e a legítima da viúva, a ré F…. Ora, repúdio foi exactamente motivado pela convicção de os bens doados superarem o valor da quota disponível e da legítima a que o herdeiro repudiante teria direito. E daí que não haja empobrecimento de património; nem prejuízo para a autora. Como nem as dívidas a outros credores existem, como esta supõe e afirma.
Por fim, inexiste herança repudiada. Em Jul 2010 a herança foi partilhada; logo, deixou de ser possível a sub-rogação da autora, que pressupõe logicamente a persistência daquela como objecto de aceitação. O exercício do direito não confere a possibilidade de execução e penhora dos bens que em partilha ficaram a pertencer ao réu E…, filho único dos repudiantes. Apenas o direito de substituição destes em aceitar, com realização de outra partilha, ficando a anterior sem efeito. É que a partilha que o repudiante faria teria sido outra; não aquela que efectivamente fez o herdeiro imediato, o réu E….
Em suma; há procedência de excepções; e, de todo o modo, sempre improcedência da acção, com a consequente absolvição de todos os réus.
1.3. A autora apresentou réplica; no essencial para exprimir que as garantias dos créditos se revelam insuficientes para a sua satisfação, carecendo do complemento dos bens da herança repudiada; para além de que apenas soube do repúdio em inícios de 2011. Sendo, dessa maneira, improcedentes as excepções.
1.4. A instância declaratória desenvolveu-se.
1.4.1. Os réus C… e D…, entretanto, informaram ter entregue à autora, em 20 Abr 2011, a quantia de 41.337,79 € (v fls. 152v.º); recebimento confirmado por aquela, em termos de se tratar de uma “quantia recebida [de] uma indemnização paga por seguradora ao réu marido por via de apólice de acidentes pessoais” (v fls. 157).
1.4.2. Em tempo de despacho saneador decidiu-se que “o objecto do processo, tal como configurado pelos autores, permite concluir pela existência de interesse em agir daqueles, ou seja, de litigar contra os réus”.
1.4.3. Houve depois outra informação de que a autora recebeu, em 30 Mar 2012 e 28 Jun 2012, respectivamente, 21.700,00 € e 80.000,00 € (v fls. 298); outra vez, quantias “recebidas a título de indemnização paga por seguradora ao primeiro réu marido por via de apólice de acidentes pessoais” (v fls. 303).
1.5. Foi proferida a sentença final.[5]
E nesta se reconheceu assim:
«… devem todos os réus serem condenados a reconhecer o crédito da autora sobre os 1.ºs réus no valor de 510.087,65 €, subtraído das quantias entretanto entregues na pendência desta acção de 41.337,79 € e de 101.700,00 €, o que totaliza agora 367.049,86 €, bem como os 1.ºs réus a procederem ao respectivo pagamento à autora, acrescido dos respectivos juros moratórios contratuais desde a data do último pagamento efectuado a esta.»
Ademais, prosseguindo, escreveu-se na sentença:
«… não decorre dos autos que a aceitação da herança, …, seja essencial à satisfação ou garantia desse direito de crédito.
… resultou provado que como garantia do empréstimo … e de todas as obrigações assumidas, os 1.ºs réus ofereceram terceiros, e estes aceitaram, como seus fiadores e principais pagadores, que renunciaram ao benefício de excussão prévia, não tendo a autora feito prova de que estes não possuem bens susceptíveis de garantir o mencionado crédito, tendo, antes, desvinculado da fiança do empréstimo dois deles.
… também não fez a autora prova, …, de que os 1.ºs réus desfizeram-se das máquinas e alfaias agrícolas e deixaram de fabricar os terrenos lavradios e que estejam sem capacidade de produzir rendimentos capazes do pagamento das dívidas à autora.
… na pendência da presente acção foram entregues à autora 143.037,90 €, recebida a título de indemnização paga por seguradora ao 1.º réu marido por via de apólice de acidentes pessoais, não decorrendo dos autos que não existam quaisquer outros créditos destes.
… não resultou provado que tal repúdio da herança se tenha traduzido num empobrecimento do património do casal dos 1.ºs réus ….»
Por fim, a respeito do «pedido subsidiário», considerou-se não haverem os requisitos necessários à «verificação da simulação».
A decisão final foi a de julgar parcialmente procedente a acção, condenando “todos os réus a reconhecer o crédito da autora sobre os 1.ºs réus no valor de 510.087,65 €, subtraído das quantias entretanto entregues na pendência [da] acção de 41.337,70 € e de 101.700,00 €, o que totaliza agora 367.049,86 € (…), bem como os 1.ºs réus a procederem ao respectivo pagamento à autora, acrescido dos respectivos juros moratórios contratualmente acordados, desde a data do último pagamento efectuado a esta”, mas absolvendo no “mais peticionado”.
2. A instância da apelação.
2.1. A autora inconformou-se; e interpôs recurso de apelação.
Organizou a alegação; e formulou as seguintes conclusões:
a) Dispõe o artigo 2067º do Cód Civil que os credores do repudiante podem aceitar a herança em nome dele, nos termos dos artigos 606º e seguintes;
b) Tem essa disposição o escopo da concretização pelo credor de uma garantia patrimonial, definindo-se como uma garantia particular, a se, afim dos meios de conservação, que se situa a meio caminho da sub-rogação e da impugnação pauliana;
c) A sub-rogação referida no artigo 2067º do Cód Civil tem como requisito de viabilidade que o património do repudiante não é, por si só, suficiente para satisfazer os direitos dos credores e que da herança constam bens que colmatem essa insuficiência patrimonial do repudiante;
d) Estando provado que os 1.ºs réus têm prédios no valor de 151.700,00 €, não têm outros bens susceptíveis de penhora, e os bens da herança estão avaliados em cerca de 210.000,00 €, a expectativa da autora de satisfação do seu crédito, que na pior das hipóteses é de 367.049,86 €, fica gorada com o repúdio;
e) Esta acção de sub-rogação, tal como na impugnação pauliana, reporta-se tão só ao devedor repudiante, o 1.º R., e não os fiadores, pelo que é irrelevante a eventual suficiência dos patrimónios dos restantes devedores / fiadores;
f) Mas ainda que assim se não entendesse, sempre competia aos réus a prova de que os fiadores de um dos empréstimos (alíns b) e c) mat assente; com débito de 88.740,30 €) possuem bens susceptíveis de garantia do crédito, o que não fizeram, nem era possível, pois na realidade os não têm como se verifica na execução nº 2181/10.6TBOAZ; e ficavam desprovidos dessa argumentação os empréstimos referidos na alín e) e g) a i) mat assente, com os valores em débito de 381.785,57 €, 7.367,23 €, e 7.606,58 €;
g) Aliás, foi assertiva a posição da autora de aceitar o pagamento pelo casal de fiadores de 88.740,29 €, o que não foi contestado, e relativamente ao restante casal de fiadores não resultou na aludida execução o seu pagamento do crédito;
h) A indemnização recebida depois de instaurada a presente acção por parte do seguro de acidentes pessoais deve ser considerada como acto isolado e irrepetível face à natureza de reparação de sinistro;
i) Muito embora não existam outros créditos dessa natureza sempre competia aos réus a sua prova, e não à autora; e o mesmo se diga relativamente a hipotéticos rendimentos após a cessação da actividade de exploração leiteira pelos mesmos 1.ºs réus;
j) Não é requisito da sub-rogação prevista no artigo 2067º do Cód Civil a intenção de prejudicar os credores, e como os bens não regressam ao património dos 1.ºs réus, restará à autora penhorar os bens que couberam na partilha ao filho dos 1.ºs réus (a nua propriedade dos bens identificados na alín n) mat assente;
l) Foram pois incorrectamente interpretadas as disposições dos artigos 2067º e 606º do Cód Civil e do artigo 1469º do Cód Proc Civil.
Em suma; a sentença recorrida deve revogar-se e ser acolhido o pedido do exercício de aceitação da herança repudiada, com as consequências inerentes.
2.2. Os réus responderam; elaboraram contra-alegação e concluíram:
a) Questão prévia: no dia 7 de Fevereiro de 2013, isto é, já após a prolação da sentença, a recorrente recebeu, para pagamento parcial do crédito que detém sobre os 1.ºs réus, a quantia de 12.000,00 €, pelo que o crédito da recorrente sobre os 1.ºs recorridos totaliza agora 355.049,86 € (= 367.049,86 - 12.000,00);
b) Os bens hipotecados a favor da recorrente têm um valor de mercado de 340.000,00 €, e não de 151.700,00 €, e os prédios existentes no património do pai do 1.º réu marido foram avaliados em 151.700,00 €, e não em 210.000,00 €;
c) O exercício do direito previsto no artigo 2067º do CC pressupõe a prova pelo credor de que o repúdio da herança pelo devedor tornou impossível a satisfação ou garantia do seu crédito, ou seja, que ele não tem outras formas de o ver satisfeito ou garantido;
d) A recorrente não alegou, nem provou, a situação económica dos quatro fiadores dos 1.ºs réus, pelo que nada indica que o pagamento da dívida resultante do empréstimo referido em b) dos factos assentes não possa ser efectuado pelos fiadores e, em concreto, pelo casal H… e mulher;
e) A recorrente não provou que os 1.ºs réus estão insolventes, que não trabalham, que não têm rendimentos ou direitos de crédito, ou seja, não está provado que a autora se encontra impossibilitada de satisfazer o seu crédito à custa dos próprios devedores; pelo contrário, após a propositura da acção, a autora recebeu dos 1.ºs réus a quantia de 155.037,79 €;
f) De qualquer modo, também não ficou demonstrado que a recorrente ficou prejudicada em virtude do repúdio pelos 1.ºs réus da herança do pai do 1.º réu marido;
g) O valor dos imóveis hipotecados a favor da autora (340.000,00 €) é muitíssimo superior ao da parte do crédito não abrangida pelas fianças (266.309,56 €) (= 355.049,86 - 88.740,30);
h) Contrariamente ao que sucede no regime da impugnação pauliana, na sub-rogação do credor ao devedor o legislador não estabeleceu qualquer desvio às regras gerais do ónus da prova prescritas pelo artigo 342º do CC, pelo que era à recorrente que incumbia o ónus de alegar e provar os factos constitutivos do direito alegado;
i) A essencialidade da aceitação da herança em nome dos 1.ºs réus é um facto constitutivo do direito de sub-rogação, pelo que era sobre a autora que impendia o ónus de demonstrar que os 1.ºs réus não tinham outros direitos penhoráveis e que os restantes devedores / fiadores não dispunham de bens ou direitos suficientes para liquidar ou garantir a totalidade do seu crédito;
j) O direito de sub-rogação do credor do repudiante pressupõe a existência da herança, pelo que, tendo a mesma sido já partilhada, a sub-rogação da recorrente na posição dos 1.ºs réus nunca seria legalmente possível;
l) De qualquer modo, ainda que assim não se entendesse, a sub-rogação da recorrente na posição dos réus repudiantes, apenas lhe poderia conferir, quando muito, o direito de os substituir na aceitação da herança e, por via disso, na realização de uma nova partilha, dando-se sem efeito a que foi realizada;
m) Pelo exposto, não foram violadas ou mal interpretadas as normas invocadas pela recorrente ou quaisquer outras.
Em suma; a sentença recorrida deve manter-se inalterada.
3. Delimitação do objecto do recurso.
O objecto do recurso é principalmente delimitado pelas conclusões da alegação, as quais sinalizam, a partir da parte dispositiva da sentença que é desfavorável ao recorrente, as concretas questões decidendas que se submetem a apreciação (artigos 660º, nº 2, e 684º, nº 2, final, e nº 3, do Código de Processo Civil).
O caso da hipótese é o de uma acção sub-rogatória, mediante a qual um credor visa, primordialmente, aceitar uma herança que o seu devedor repudiou; e centra-se, no seu segmento de maior controvérsia, no escrutínio do requisito da essencialidade, como elemento constitutivo capaz de fazer consentir o exercício daquela faculdade.
II – Fundamentos
1. A matéria de facto que a 1.ª instância enunciou, e não foi impugnada, é a que segue; agora organizada numa ordenação, segundo se crê, mais lógica e cronológica.
i. Por escritura pública outorgada no dia 25 de Maio de 1995 no cartório notarial de Oliveira de Azeméis, G… e mulher, F…, declararam doar, por conta da quota disponível, ao filho C…, que declarou aceitar, os seguintes prédios, todos da freguesia …, concelho de Oliveira de Azeméis:
a) urbano composto por casa de habitação de um pavimento, pátio e quintal, com a área coberta de 20 m2, logradouro com 20 m2 e quintal com 50 m2, sito no …, a confrontar do norte com estrada e do sul, nascente e poente com G…, inscrito na respectiva matriz sob o artigo 630;
b) rústico composto por terreno de cultura com a área de 600 m2, sito no …, a confrontar do norte com estrada e G…, do sul e poente com caminho e do nascente com G…, inscrito na respectiva matriz sob o artigo 3509;
(estes dois prédios formam o misto actualmente descrito na conservatória do registo predial de Oliveira de Azeméis sob o nº 3711)
c) urbano composto por casa de habitação de um pavimento, pátio com um curral e quintal com poço, com a área coberta de 24 m2, logradouro com 20 m2 e quintal com 30 m2, sito no …, a confrontar do norte com estrada e do sul, nascente e poente com G…, inscrito na respetiva matriz sob o artigo 631;
d) rústico composto de terreno de cultura, com a área de 510 m2, sito no …, a confrontar do norte com estrada e G…, do sul com caminho, e do nascente e do poente com G…, inscrito na respectiva matriz sob o artigo 3510;
(estes dois prédios formam o misto actualmente descrito na conservatória do registo predial de Oliveira de Azeméis sob o nº 3712)
e) rústico composto por terreno de cultura com 170 videiras em corrimão, com a área de 2114 m2, sito no …, a confrontar do norte e poente com G…, do sul com caminho, do nascente com I…, inscrito na respectiva matriz sob o artigo 3519
(actualmente corresponde ao prédio urbano inscrito na matriz sob o artigo 2319, descrito na conservatória do registo predial de Oliveira de Azeméis sob o nº 3713)
f) rústico composto por cultura, com a área de 950 m2, sito no …, inscrito na respectiva matriz predial rústica sob o artigo 3511, actualmente descrito na conservatória do registo predial de Oliveira de Azeméis sob o nº 1104 – alínea p) matéria assente.
ii. Na escritura referida na alínea p) matéria assente declararam os outorgantes que “o donatário fica com obrigação de entregar aos doadores a quantia mensal de cinquenta mil escudos, salvo em caso de morte, invalidez ou doença prolongada (…)” – alínea q) matéria assente.
iii. No desenvolvimento da sua actividade creditícia, em 9 Jun 2005, por escrito particular denominado de “contrato de empréstimo garantido por fiança”, a autora emprestou aos 1.ºs réus C… e D… a quantia de 445.000,00 €, de que estes se confessaram devedores, tendo-se estipulado inicialmente no plano financeiro, anexo ao citado escrito, que os réus pagariam à autora a referida quantia e os juros respectivos em 96 prestações mensais e, mais tarde, que a mesma quantia seria paga em 205 prestações mensais (docs fls. 11 a 17) – alínea b) matéria assente.
iv. Como garantia do empréstimo referido na alínea b) matéria assente e de todas as obrigações assumidas, os 1.ºs réus C… e D… ofereceram H… e J… e K… e mulher L…, e estes aceitaram, como seus fiadores e principais pagadores, tendo estes renunciado ao benefício da excussão prévia – alínea d) matéria assente.
v. Os referidos K… e mulher L… foram desvinculados pela autora da fiança do empréstimo mediante um pagamento de 88.740,29 €, feito em 27 Jul 2010 – alínea dd) matéria assente.
vi. Os 1.ºs réus apenas pagaram as prestações até 9 Ago 2010, inclusive, reduzindo o capital mutuado em débito para 88.740,30 € – alínea c) matéria assente.
vii. Igualmente no desenvolvimento da sua actividade creditícia, em 20 Jul 2007, 29 Jun 2009 e 12 Fev 2010, a autora celebrou com os 1.ºs réus três contratos de empréstimo, todos formalizados por documento particular, o primeiro da quantia de 400.000,00 €, o segundo e terceiro de 9.000,00 € cada, que lhes foi entregue e de que estes se confessaram devedores (docs fls. 18 a 34) – alínea e) matéria assente.
viii. Estipulou-se nos respectivos planos financeiros que os 1.ºs réus pagariam à autora os capitais mutuados e os juros respectivos às taxas aí mencionadas, o primeiro em 180 prestações, o segundo em 60 prestações e o terceiro em 30 prestações, todas elas mensais – alínea f) matéria assente.
ix. Como garantia dos capitais mutuados pelos empréstimos referidos na alínea e) matéria assente, juros e despesas e de quaisquer empréstimos que a autora tivesse concedido ou viesse a conceder aos 1.ºs réus, foi constituída a favor da autora, por escritura pública outorgada no dia 20 de Julho de 2007 no cartório notarial de M…, hipoteca sobre os seguintes prédios, propriedade dos 1.ºs réus:
(1). prédio urbano composto de ordenha e estábulo para animais, sito em …/…, freguesia de …, concelho de Oliveira de Azeméis, descrito na CRP sob o nº 3713/20070430 e inscrito na matriz predial sob o artigo urbano nº 2319º;
(2). prédio misto composto de casa de habitação de um pavimento, curral, pátio e quintal, com poço e cultura, sito em …, freguesia de …, concelho de Oliveira de Azeméis, descrito na CRP sob o nº 3712/20070430 e inscrito na matriz predial sob o artigo urbano nº 631 e rústico 3510º;
(3). prédio misto composto de casa de habitação de um pavimento, pátio, quintal, logradouro e cultura, sito em …/…, freguesia de …, concelho de Oliveira de Azeméis, descrito na CRP sob o nº 3711/20070439 e inscrito na matriz predial sob o artigo urbano nº 630 e rústico nº 3509º;
(4). prédio rústico composto de cultura, sito em …, freguesia de …, concelho de Oliveira de Azeméis, descrito na CRP sob nº 1104/19950515 e inscrito na matriz predial sob o artigo rústico nº 3511º;
(5). prédio rústico composto de cultura, com 320 videiras em corrimão, sito em …, freguesia de …, concelho de Oliveira de Azeméis, descrito na CRP sob o nº 3655/20061123 e inscrito na matriz predial sob o artigo rústico nº 1840º;
(6). prédio urbano composto de dois pavimentos, pátio e quintal, sito em …, freguesia de …, concelho de Oliveira de Azeméis, descrito na CRP sob o nº 3715/20070511 e inscrito na matriz predial sob o artigo urbano nº 399º
– alínea j) matéria assente.
x. Quanto ao primeiro empréstimo mencionado na alínea e) matéria assente os 1.ºs réus apenas pagaram as prestações até 20 Jun 2010, inclusive, reduzindo o respectivo capital mutuado em débito para 381.785,57 € – alínea g) matéria assente.
xi. No que respeita ao segundo empréstimo aludido na alínea e) materia assente os 1.ºs réus pagaram somente as prestações até 20 Jul 2010, inclusive, reduzindo o capital em débito para 7.367,23 € – alínea h) matéria assente.
xii. No que concerne ao terceiro e último empréstimo aludido na alinea e) matéria assente os 1º.s réus apenas pagaram as prestações até 12 Jul 2010, inclusive, reduzindo o capital mutuado em débito para 7.606,58 € – alínea i) matéria assente.
xiii. Por via do empréstimo aludido na alínea b) matéria assente, a autora instaurou contra os 1.ºs réus e H… e mulher J…, a execução nº 2181/10.6TBOAZ, que corre seus termos no 2º juízo cível do tribunal judicial de Oliveira de Azeméis; e por via dos três empréstimos aludidos na alínea e) matéria assente instaurou contra os 1.ºs réus a execução nº 2180/10.8TBOAZ, que corre seus termos no 2º juízo cível do tribunal judicial de Oliveira de Azeméis, sendo que em nenhuma das duas execuções foi deduzida qualquer oposição – alínea k) matéria assente.
xiv. Essas operações de empréstimo dadas à execução têm em dívida o valor total, englobando capital e juros, de 510.087,65 €, subtraído da quantia entretanto entregue em 20 Abr 2011 de 41.337,79 €, recebida a título de indemnização paga por seguradora ao 1.º réu marido por via da apólice de acidentes pessoais – alínea l) matéria assente.
xv. Além da mencionada dívida à autora, os 1.ºs réus tinham dívidas para com a N… e a O… – resposta ao quesito 9º da base instrutória.
xvi. Os 1.ºs réus não têm, para além dos bens referidos na alínea j) matéria assente, outros bens susceptíveis de penhora – alínea m) matéria assente.
xvii. Os bens identificados na alínea j) matéria assente não têm valor de mercado suficiente para o pagamento integral das quantias em débito pelos 1.ºs réus à autora, objecto das execuções judiciais referidas na alínea k) matéria assente – resposta ao quesito 1º da base instrutória.
xviii. Por escritura pública outorgada no dia 7 de Junho de 2010, no cartório notarial de M… os 1.ºs réus declararam “que repudiam, para todos os efeitos de direito, a herança a que ele, marido, tem direito por óbito de seu pai G… (…)” e ainda que “(…) têm como único descendente, o filho seguinte: E… (…)”, o 2.º réu – alínea a) matéria assente.
xix. Da herança repudiada por óbito de G…, referida na alínea a) matéria assente, fazem parte vários prédios, urbanos e rústicos, nomeadamente:
a) - prédio urbano composto de duas casas de habitação, quintal e logradouro, sito no …, freguesia de …, inscrito na matriz sob os artigos 628º e 1367º, e descrito na CRP sob o nº 4338;
b) - prédio rústico composto de terreno de cultura denominado “…”, sito no …, freguesia de …, inscrito na matriz sob o artigo 3959º, descrito na CRP sob o nº 104;
c) - prédio rústico composto de terreno de pinhal, sito no …, freguesia …, inscrito na matriz sob o artigo 5058º, descrito na CRP sob o nº 1588º;
d) - prédio rústico composto de terreno de cultura e pinhal, sito em … ou …, freguesia de …, inscrito na matriz sob o artigo 147º, descrito na CRP sob o nº 257;
e) - prédio rústico composto de terreno de pinhal, denominado “…”, sito no …, freguesia de …, inscrito na matriz sob o artigo 793º, e descrito na CRP sob o nº 258
– alínea n) matéria assente.
xx. Na data da abertura da mencionada herança o valor dos prédios referidos na alínea p) matéria assente era de cerca de 210.000,00€ (sendo 140.345,00 € respeitante ao valor das benfeitorias e 68.075,00€ respeitante ao valor do solo) e o valor dos prédios referidos na alínea n) matéria assente era de cerca de 151.700,00 € – resposta ao quesito 16º da base instrutória.
xxi. Por procedimento simplificado de partilha e registos lavrado no dia 15 de Julho de 2010 [6] na conservatória do registo civil de Oliveira de Azeméis os 2.º e 3.ª réus efectuaram a partilha da herança referida na alínea a) matéria assente, tendo aquele ficado com a nua propriedade e esta com o usufruto dos bens referidos na alínea n) matéria assente – alínea o) matéria assente.
xxii. Pelo menos desde Julho de 2010 os 1.ºs réus cessaram a actividade a que se dedicavam de exploradores leiteiros – resposta ao quesito 3º da base instrutória.
xxiii. Encerraram a vacaria – resposta ao quesito 4º da base instrutória.
2. O mérito do recurso.
2.1. Questão prévia.
No instrumento de resposta, os apelados informam que, em 7 Fev 2013, houve entrega à apelante de (mais) 12.000,00 €, no contexto do proc.º executivo nº 2180/10.8TBOAZ; com redução do crédito (global) dela para o valor de 355.049,86 €; atestando essa superveniente entrega com um documento (doc fls. 357). A apelante não se pronunciou sobre este assunto.
É uma questão prévia que convoca dois aspectos, e que iniciaremos por abordar; de um lado, o consistente na notícia do facto da satisfação parcial do crédito; do outro, o consistente na junção do documento que o apoia e certifica.
Vejamos então. Não é simples a colocação a dar aos factos juridicamente relevantes quando aconteçam em tempo subsequente ao do encerramento da discussão em 1.ª instância; e, muito em particular, em tempo de recurso.
Se, no geral, apenas parecem ser de assimilar aqueles factos supervenientes absorvidos até ao momento daquele encerramento (artigo 506º, nº 1, cód proc civ), também transparece uma norma segundo a qual certo tipo de “circunstâncias supervenientes”, mesmo ocorrentes após esse tempo, podem comportar virtualidade de conseguirem condicionar o desfecho da lide (artigos 663º e 450º cód proc civ); situação jurídica que pode acontecer mesmo em instância de apelação (artigo 713º, nº 2, cód proc civ); e que cremos poder concorrer com o escape que, em acção executiva, constitui o mecanismo de oposição fundado na alínea g), do artigo 814º, nº 1, cód proc civ. Veja-se, neste particular, quão impressiva é a redacção normativa – ao passo que a dedução dos factos supervenientes se preclude com o encerramento da discussão (cit artigo 506º, nº 1), a sua consideração, pelo recebimento que lhe faz o cit artigo 713º, nº 2, pode ser tomada ainda pelo acórdão da Relação (cit artigo 663º, nº 1).
Com isto articula o 2.º aspecto, da junção de documento. Este é, em geral, instrumento probatório destinado a evidenciar facto relevante, controverso ou carecido de prova. Em quadro de recurso, a sua junção está limitada às situações estabelecidas no artigo 693º-B cód proc civ. Ora, se o facto floresce supervenientemente, em contexto que imponha a sua tomada em consideração (artigo 663º, nº 1), há-de por certo permitir-se a junção do documento que o apoie – situação que pode entroncar no segmento normativo inicial do artigo 524º, nº 2, cód proc civ.
Como dizemos, não é assunto fácil, menos ainda será consensual. Por ora, nos limitaremos a enunciar que, do nosso ponto de vista, cumprirá melhor os objectivos do processo (que são sempre de salvaguarda de interesses de direito substantivo) o ponto de vista que, para certo tipo de factos – supervenientes e inequívocos –, permita a sua tomada em consideração, ainda que ocorrentes já em tempo de recurso, e em momento de decisão final (de mérito) que neste haja de ser produzida. É, em suma, o contexto em que se ponderará o alcance da informação que dão, no caso, os apelados; e apoiada pelo documento que juntam em resposta ao recurso interposto pela apelante.
2.2. Enquadramento (fáctico) da situação.
O litígio concentra-se, como dissemos, numa acção sub-rogatória.
Rememoraremos, brevemente, os contornos que lhe deram origem.
A apelante, em Jun 2005, concedeu um empréstimo aos apelados C… e esposa D…, apoiado em fianças de natureza solidária;[7] os devedores pagaram uma fatia do empréstimo, coisa que também fizeram alguns dos seus fiadores (estes, por isso, desonerados da adstrição pela credora).[8] Deste crédito, persiste insatisfeita a quantia de 88.740,30 €.[9] E para a sua realização coerciva pende a execução proc.º nº 2181/10.6TBOAZ.[10]
A apelante, entre Jul 2007 e Fev 2010, concedeu três empréstimos aos mesmos apelados, de que eles lhe pagaram uma parte, estando em dívida, à data da sentença recorrida, a quantia de 278.309,56 €, entregando-lhe posteriormente mais 12.000,00 €, intuindo-se assim que, à data deste acórdão, persista incumprida a importância de 266.309,56 €.[11] Para a sua realização coerciva pende a execução proc.º nº 2180/10.8TBOAZ.[12]
Em Jul 2007, e para a garantia de todos os empréstimos, os mutuários haviam constituído hipoteca incidente sobre seis bens imóveis;[13] sendo quatro deles o acervo patrimonial que, em Mai 1995, G… e esposa F… tinham doado ao seu filho único, o apelado C...[14]
Entretanto, é ainda importante ponderar isto – em Fev 1994, G… outorgou testamento, pelo qual “instituiu herdeira da quota disponível dos seus bens, sua mulher, …, F…, …, legando-lhe, por conta da mesma, o usufruto de todos os seus bens” (doc fls. 83).
G… faleceu no dia 18 Mai 2010.
Da sua herança faziam parte cinco bens imóveis.[15]
Em 7 Jun 2010 o casal mutuário repudiou a herança aberta por óbito de G….[16]
Em 8 Jul 2010 foi elaborado instrumento de habilitação de herdeiros onde são declarados (únicos) herdeiros do falecido “F…, cônjuge” e “E…, neto” (doc fls. 81 a 82).
Em 15 Jul 2010 foi efectuada a partilha da herança, entre os apelados F… e E…; tendo este ficado com a nua propriedade dos (5) bens imóveis, e aquela com o seu usufruto.[17]
Os mutuários “tinham dívidas”.[18]
E, para lá daqueles sobre que constituíram hipoteca, “não têm, …, outros bens susceptíveis de penhora”.[19]
Desde Jul 2010, cessaram a actividade de exploração leiteira; e encerraram a vacaria.[20]
Ademais disto, a 1ª instância deu ainda como “provado”.
Que os bens sobre que foi constituída a hipoteca “não têm valor de mercado suficiente para o pagamento integral das quantias em débito pelos 1.ºs réus à autora”, e que são os créditos exequendos nas duas execuções.[21]
Que o valor dos bens imóveis doados em Mai 1995 é de cerca de 210.000,00 €; e que o daqueles da herança é de cerca de 151.700,00 €.[22]
Por fim, importa ter em conta.
Os bens hipotecados, que constituem descrições 3713, 3712, 3711 e 1104,[23] são os mesmos, e todos, os doados em Mai 1995.[24] Ademais destes ainda foram hipotecados os bens que constituem descrições 3655 e 3715.[25] Ora, a fazer fé em relatório de perícia, tido lugar, a 1.ª destas descrições tem o valor de 45.000,00 €, e a 2.ª o de 85.000,00 € (v fls. 263).
Pois bem, isto rememorado – acham-se, ou não, evidenciados os pressupostos necessários, capazes de sustentar a procedência da acção sub-rogatória?
2.3. O requisito da essencialidade na acção sub-rogatória.
As normas jurídicas que importam à situação da hipótese, e que se impõe explicitar, são principalmente três; duas de direito substantivo, e uma de direito processual; aquelas, as dos artigos 2067º e 606º, nº 2, do Código Civil; e esta, a do artigo 1469º do Código de Processo Civil.
No primordial, o que mais interessa é que os credores do repudiante de uma herança podem aceitá-la em nome dele (artigo 2067º, nº 1); o que devem fazer em acção onde, pelos meios próprios, deduzam os respectivos créditos (artigo 1469º, nº 1). Porém, essa sub-rogação só se permite quando seja essencial à satisfação ou garantia do direito do credor (artigo 606º, nº 2).
Como é bom de ver, trata-se de uma disciplina excepcional, que investe o credor de um direito verdadeiramente potestativo; direito que, de alguma forma, tem o alcance de fazer imiscuir aquele na esfera de liberdade do devedor; e razão pela qual só um fundado e bastante sério interesse pode fazer justificar.[26]
Esse interesse sério tem de ser demonstrado pelo credor.
A seu respeito escrevia ADRIANO VAZ SERRA:[27]
«Como … a acção sub-rogatória se … dirige … apenas a assegurar a não diminuição do património ou o seu acrescentamento, devido à inacção do devedor, só deverá considerar-se legítimo o exercício pelo credor dos direitos do devedor, quando, sem ele, o credor não puder ver satisfeito o seu crédito ou houver fortes e sérias probabilidades de o não ver.
Por isso, se o devedor está manifestamente solvente, a acção sub-rogatória deve ser rejeitada.
Se assim não fosse, a acção sub-rogatória tornar-se-ia um insuportável meio de invasão da esfera de actividade do devedor. O credor terá, pois, que mostrar um interesse suficientemente enérgico para vencer o direito do devedor a proceder como melhor lhe aprouver.».
E, ao mesmo respeito, LUÍS CARVALHO FERNANDES:
«Este requisito projecta-se em dois sentidos diferentes, implicando a avaliação da situação patrimonial do repudiante e a da própria herança.
Pelo que respeita ao património do devedor, o seu repúdio acarreta prejuízo para os credores quando esteja insolvente; basta, porém, a insolvência como situação de facto, … ».[28]
«Pelo que respeita ao devedor, o seu repúdio acarreta prejuízo para os credores quando o seu património seja insolvente, no sentido de não lhes assegurar uma das duas funções referidas na parte final do artigo 606º, nº 2. ».[29]
«… o exercício sub-rogatório do direito do devedor só é admissível se a omissão deste:
a) provocar ou agravar a sua insolvência e o exercício do direito for essencial para afastar essa situação;
b) provocar a impossibilidade de satisfação do direito do credor, sendo o exercício do direito do devedor essencial para assegurar o cumprimento.
(…)
… o repúdio, afastando do património do devedor os bens da herança que a aceitação lhe atribuiria, tem de causar prejuízo aos credores do repudiante, por tais bens serem essenciais para a satisfação do seu crédito, ou para o garantir. A exigência de prejuízo desdobra-se, afinal, em duas faces da mesma moeda; por um lado, necessário se torna que o património do repudiante não seja, por si só, suficiente para satisfazer o direito dos credores; mas, também, por outro, que da herança constem bens que colmatem essa insuficiência patrimonial do repudiante.».[30]
Em síntese; a exigência, desde logo, de uma situação de insuficiência patrimonial do devedor capaz de, efectivamente, impedir a realização ou quebrar a salvaguarda do vínculo creditício – situação jurídica que, porque constitutiva de uma faculdade potestativa, há-de ser concludentemente evidenciada pelo credor e materializada em factos consistentes, reais e concretos, que a exprimam (artigo 342º, nº 1, do Código Civil).[31]
2.4. A prova da essencialidade na situação concreta.
A 1.ª instância entendeu que os factos eram incapazes de sustentar a acção sub-rogatória, no caso da hipótese.
Vejamos; na pressuposição de que, para assim não ser, eles terão de gerar uma convicção bastante, um sentir suficientemente impressivo, segundo o qual, sem a assunção dos bens da herança repudiada, será razoavelmente expectável que o crédito do apelante não consiga ver-se satisfeito. Ainda, na pressuposição de que a dúvida há-de ser à apelante que desaproveita por ser ela a onerada com o ónus probatório, constitutivo de uma posição que a favorece (artigo 516º do Código de Processo Civil).
Dito isto, convirá ainda assentar em que a situação é objectiva, no sentido de que, para a sua composição, não se exige a verificação de qualquer intuito fraudatório, a vontade do devedor de, com o repúdio, lesar os credores; bastando a mostra simples de que essa lesão existe.[32]
Os créditos da apelante, no caso, são seccionáveis em duas fatias.
Vejamos a 1.ª. O seu volume ascende a pouco mais de oitenta e oito mil euros (alín c) mat ass); e pende, quanto a ele, uma acção executiva. Ademais das hipotecas, é crédito garantido por fiança solidária. Eram dois os casais fiadores; um entretanto desvinculado pela credora (alíns d) e dd) mat ass); sendo certo que quanto ao outro, sobre que se mantém a garantia pessoal, se desconhece a respectiva situação patrimonial, sua solvência ou insolvência.
Sem ser momento para desenvolver qualquer teoria sobre fiança, sempre se dirá que esta constitui uma garantia especial de obrigações, de natureza pessoal, pela qual se acrescenta uma outra esfera patrimonial, à margem da do credor, como garantia de satisfação do vínculo creditório (artigo 627º, nº 1, cód civ). Ora, reportando ao caso, a verdade é que a própria apelante, enquanto dispunha de dois casais de fiadores, que eram principais pagadores (artigos 101º cód comerc e 640º, alínea a), cód civ), desvinculou um deles; assumindo, na sua liberdade de execução do contrato, renunciar à plenitude dessa salvaguarda. Por outro lado, quanto ao casal fiador que persiste, ocorre a falta de uma convicção segura acerca da sua insolvência, se se quiser, da sua incapacidade, real e efectiva, para honrar a garantia solidária a que se comprometeu.[33]
A questão de saber sobre se o requisito da essencialidade, a que nos referimos, se reflecte também na situação em que o credor está garantido por um fiador, ou, mais genericamente, de apreciar a possibilidade de credores com garantia especial poderem socorrer-se da acção sub-rogatória, é respondida na doutrina, por CARVALHO FERNANDES, no sentido de essa garantia, ao menos por regra, arredar aquele requisito e, por isso, ser bastante para excluir a acção. Escreve esse autor que “em geral, a existência da garantia, pondo [os credores] a coberto da insolvência do devedor, afasta essa possibilidade”; abrindo apenas a hipótese de “a garantia deixar de existir ou se tornar insuficiente”, só então lhe parecendo mostrar-se preenchido “o requisito em análise”.[34]
E compreende-se que assim seja. Como dissemos, o exercício da sub-rogação retrata sempre uma incursão na esfera da liberdade do exercício dos direitos do devedor, logo de natureza excepcional (apenas justificável para defesa de outros direitos que se julga razoavelmente mais atendíveis), e com submissão às maiores (mais razoáveis) restrições. Ora, enquanto o credor possa ver o seu interesse satisfeito, a coberto de alguma garantia especial de que possa dispor, é razoável que, no referido quadro de excepcionalidade, se entenda que, nessa medida, se não detecta essencialidade (indispensabilidade) da sub-rogação para a realização do mesmo interesse.
A dúvida sobre a posição patrimonial do casal H… e I…, fiadores solidários (e executados no proc.º executivo), é resolvida contra a credora (e apelante); a quem, no quadro do recorte normativo contido na regra de direito material concedente do direito (potestativo) ao exercício da sub-rogação, incumbia esclarecer (provar).
Vejamos a 2.ª fatia seccionável dos créditos da apelante. Considere-mos o seu volume à data da prolação da sentença em 1.ª instância, que era o de pouco mais de duzentos e setenta e oito mil euros; a seu respeito, também pendendo acção executiva. A garantia aqui é hipotecária;[35] provando-se que uma parte dos bens imóveis onerados com o vínculo real valem duzentos e dez mil euros (os dos pontos (1) a (4) da alín j) mat ass, exactamente correspondentes a todos os da alín p) mat ass); persistindo outros, igualmente onerados (os dos pontos (5) e (6) da mesma alín j) mat ass), mas quanto aos quais a enunciação de facto nada esclarece a respeito do seu valor – embora se pressinta algum aproximado ao dos cento e trinta mil euros (cits fls. 263).
Seja como for, no mínimo persiste dúvida, a respeito do volume da valia de alguns dos bens atingidos pelo direito real de garantia; e a dúvida, como se disse, a afectar desfavoravelmente a credora (e apelante).
Agora. Prova-se que os devedores C… e D… tinham dívidas (outras) para com duas empresas (resp ques 9º); matéria que, pela sua indefinição, nada esclarece. Prova-se que os bens hipotecados não têm valor de mercado suficiente para o pagamento integral do crédito da apelante, objecto das duas acções executivas (resp ques 1º); matéria que, à margem da sua manifesta conclusividade, é perceptível no sentido de que o acervo imobiliário, na melhor das hipóteses com valor de trezentos e quarenta mil euros, seja insuficiente para cobrir uma dívida que, no seu todo, é sempre superior a trezentos e cinquenta e cinco mil euros. Prova-se que os devedores não têm outros bens e que cessaram a actividade empresarial que, antes, prosseguiam (alín m) mat ass e resp ques 3º e 4º); matéria sem relevo numa hipótese em que subsistem garantias especiais das obrigações que foram constituídas.
Note-se isto; sem carisma de certeza absoluta, prefigura-se, ao menos em tese, e à luz dos factos apurados, que quanto ao crédito do proc.º executivo nº 2181/10 (cerca de oitenta e oito mil euros), há a garantia de fiança que o pode realizar (ao menos, não se prova a insolvência, para tanto, da esfera jurídica patrimonial do casal fiador solidário); e, quanto ao crédito do proc.º executivo nº 2180/10 (reconhecido na sentença em cerca de duzentos e setenta e oito mil euros [36] ), há a garantia da hipoteca que, ao que se pode razoavelmente intuir, pode ser realizado pelo produto dos imóveis afectados (ao menos, não se prova a insuficiência do seu valor, no cômputo global de todos, para esse efeito).
É, ao fim e ao resto, a distribuição do ónus de prova a operar.
Verdadeiramente, não pode merecer dúvidas que era a apelante, enquanto credora e titular do exercício sub-rogatório da aceitação da herança, que os seu devedores repudiaram, sobre quem recaía o encargo probatório; este consistente na mostra dos factos que pudessem evidenciar, com a indispensável clareza, além do mais, a essencialidade desse exercício para a protecção dos seus créditos (cits. artigos 2067º, nº 1, e 606º, nº 2, cód civ).
Evidência que, como não detectada, é sobre si que também faz recair a desvantajosa consequência da dúvida (artigos 342º, nº 1, 346º, cód civ, e 516º, cód proc civ); e que é, portanto, o não reconhecimento da possibilidade poder aceitar, em nome dos repudiantes C… e D…, a herança aberta por óbito do pai do 1.º, G…, constituída por bens imóveis, onde (além do mais) concorria como herdeira testamentária a apelada F… e entretanto partilhada entre esta e o apelado E…, herdeiro imediato dos repudiantes.[37]
Em suma; o recurso de apelação interposto não pode ser provido.
3. As custas da apelação são responsabilidade integral da apelante, que decai no recurso que interpôs (artigo 446º, nºs 1 e 2, cód proc civ).
III – Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em julgar a apelação improcedente e em confirmar a sentença recorrida.
Custas, na íntegra, a cargo da apelante.
Porto, 17 de Junho de 2013
Luís Filipe Brites Lameiras
Carlos Manuel Marques Querido
José Fonte Ramos
__________
[1] A acção foi interposta no dia 22 de Fevereiro de 2011 (v fls. 54).
[2] Esta redacção foi resultado de uma requerimento de rectificação, apresentado pela autora no dia 24 Jun 2011 (v fls. 159); embora o artigo 5º da réplica já se referisse à correcção do valor inicialmente indicado na petição inicial (v fls. 100v.º).
[3] Tratam-se de cinco bens imóveis, indicados como fazendo parte da herança repudiada.
[4] São, outra vez, os cinco imóveis mencionados na nota (3).
[5] A data de proferimento da sentença foi 3 de Dezembro de 2012 (v fls 330).
[6] A sentença da 1.ª instância padece, neste particular, de lapso, já que a data real da partilha é a de 15 Jul 2010 (doc fls. 47 a 49).
[7] A convenção firmada evidencia-o; e, seja como for, a solidariedade sempre resultaria das disposições supletivas (artigo 101º do Código Comercial).
[8] Alíneas b), d) e dd) da matéria assente.
[9] Alínea c) da matéria assente.
[10] Alínea k) segmento inicial, da matéria assente.
[11] Alíneas e) e f) da matéria assente; v fls. 354v.º.
[12] Alínea k) segmento final, da matéria assente.
[13] Alínea j) da matéria assente. O instrumento de constituição da hipoteca constitui o doc fls. 36 a 40.
[14] Tratam-se das descrições 3711, 3712, 3713 e 1104 (v alínea p) da matéria assente).
[15] Alínea n) da matéria assente.
[16] Alínea a) da matéria assente.
[17] Alínea o) da matéria assente.
[18] Resposta ao quesito 9º da base instrutória.
[19] Alínea m) da matéria assente.
[20] Respostas aos quesitos 3º e 4º da base instrutória.
[21] Resposta ao quesito 1º da base instrutória.
[22] Resposta ao quesito 16º da base instrutória.
[23] Alínea j) (1) a (4) da matéria assente.
[24] Alínea p) da matéria assente.
[25] Alínea j) (5) e (6) da matéria assente.
[26] Trata-se de obviar a uma situação em que o acto do repúdio é passível de prejudicar interesses dos credores do repudiante, por este declarar irrevogavelmente não querer aceitar uma herança e o seu património não chegue para a cobertura das suas dívidas (Pires de Lima e Antunes Varela, “Código Civil anotado”, volume VI, 1998, página 116). O acto de substituição configura, então, “uma ficção legal, por virtude da qual os credores se encontram na mesma situação jurídica em que estariam se o devedor tivesse realmente aceitado” (Jacinto Rodrigues Bastos, “Direito das Sucessões (segundo o código civil de 1966)”, volume I, 1981, página 142).
O requisito da essencialidade para a concessão da faculdade substitutiva é correntemente enunciado pela doutrina (v Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral”, volume II, 4ª edição, páginas 429 a 430; Pires de Lima e Antunes Varela, “Código Civil anotado”. Volume I, 4ª edição, página 623; ou Luís Menezes Leitão”; “Direito das Obrigações”, volume II, 6ª edição, página 300).
[27] “Responsabilidade patrimonial” no Boletim do Ministério da Justiça nº 75, páginas 173 a 174.
[28] “Lições de Direito das Sucessões”, 3ª edição, página 283.
[29] “Da sub-rogação dos credores do repudiante” em “Comemorações dos 35 anos do Código Civil e dos 25 anos da reforma de 1977”, volume I (direito da família e das sucessões), 2004, página 975.
[30] “Da aceitação da herança pelos credores do repudiante”, 2010, páginas 74 a 75.
[31] Em tema de ónus da prova na acção, Carvalho Fernandes, “Da aceitação …” citado, página 91. Na jurisprudência, sobre o assunto, veja-se o Acórdão da Relação de Lisboa de 4 de Dezembro de 2012, proc.º nº 1022/03.5TBMTJ.L1-7, em www.dgsi.pt.
[32] Vaz Serra, texto citado, página 165; Carvalho Fernandes, “Da aceitação …” citado, página 71.
[33] Não se nos afigura que a mera prova de que eles são, a par dos mutuários, executados no proc.º executivo que pende, onde o crédito é reclamado (alín k), trecho inicial, mat ass), só por si, comporte consistência suficiente capaz de fazer inferir acerca da compleição da sua esfera patrimonial, em particular, acerca da sua insuficiência ou estado (de facto) de fraqueza, quebra ou insolvência.
[34] “Da sub-rogação …” citado, página 975; e, semelhantemente, “Da aceitação …” citado, página 77.
[35] A garantia hipotecária, aliás, abrange todos os créditos.
[36] Reduzido, entretanto, nos doze mil euros informados pelos apelados.
[37] É uma conclusão a que se chega à margem do escrutínio do requisito da solvência desta herança – e que o era efectivamente. A nua propriedade, adquirida pelo herdeiro imediato na partilha, seria – caso a acção sub-rogatória fosse procedente –, o objecto da penhora para a realização dos créditos (v Carvalho Fernandes, “Da aceitação …” citado, página 93); e o remanescente manter-se-ia na esfera daquele herdeiro (artigo 2067º, nº 3, cód civ). A respectiva avaliação – da propriedade separada do usufruto – seguiria os ter-mos estabelecidos no Código do Imposto Municipal Sobre as Transmissões Onerosas de Imóveis – IMT (v, sobre essa avaliação, Salvador da Costa, “Os incidentes da instância”, 5ª edição, página 50).