Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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1. RelatórioNa sentença de 29 de Maio de 2007, consta do dispositivo o seguinte:
“Pelo exposto, julgando a acusação improcedente, decide-se:
Absolver o arguido, B………., da prática de um crime de fraude de mercadorias, p. e p. pelo disposto no art. 23º, n.º 1, als. a) e b), do Dec.-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro, na redacção dada pelo Dec.-Lei n.º 20/99, de 28 de Janeiro, e de um crime de venda, circulação ou ocultação de produtos ou artigos contrafeitos, p. e p. pelo disposto no art. 324º do C. da Propriedade Industrial, aprovado pelo Dec.-Lei n.º 36/2003, de 5 de Março”.
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O Ministério Público veio interpor recurso, tendo a motivação terminado pela formulação das seguintes conclusões (no que se refere às explicitadas, como tal, assim, efectivamente, não podem ser tidas - o que, abaixo, sai demonstrado pela referência, expressa, às mesmas -, mas que desse modo se referem por comodidade de designação …; o convite ao seu efectivo dimensionamento, para lá de duvidosa legalidade, como se colhe do art. 417º, n.º 3, do C. de Processo Penal, na redacção dada pelo art. 1º da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, corresponderia, igualmente, a uma efectiva perda de tempo, pois, quem não procedeu, como devia, desde logo, também não o vem, nos devidos termos, a fazer, posteriormente):“1ª - Atenta a matéria de facto dada como provada na douta sentença recorrida, impunha-se a prolação de decisão condenatória do arguido pelo crime de fraude de mercadorias, p. e p. pelo disposto no art. 23º, n.º 1, als. a) e b), do Dec.-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 20/99, de 28 de Janeiro, e pelo crime de venda, circulação ou ocultação de produtos ou artigos contrafeitos, p. e p. pelo disposto no art. 324º do C. da Propriedade Industrial, e, não, a sua absolvição.
2ª - Na fundamentação da matéria de facto consignou-se que o arguido confessara ser verdade que transportava as mercadorias descritas na acusação, que as comprara em Guimarães e as destinava a vender em feiras, pelo valor de € 12,50 cada uma. Finalmente, referira que não tinha noção de que eram produtos de marca e que não os podia vender na feira. Acrescentara que era a sua primeira feira e que não tinha noção da proibição da sua conduta. Dissera, ainda, que seus pais também eram feirantes e que os costumava ajudar nas feiras. Ora, não se mostrou verosímil que o arguido desconhecesse que não podia vender aqueles produtos em feiras: não se tratava de matéria axiologicamente neutra, não se nos tendo afigurado crível que o arguido desconhecesse que não podia vender camisas com aquelas ’marcas’, tanto mais que, desde sempre, acompanhara os pais nas feiras, pelo que, necessariamente, sabia que tais produtos eram contrafeitos (quem frequente e trabalhe nas feiras, diariamente, é confrontado com as ’fantásticas C……….’ a 10 euros, todos sabendo que aquelas marcas não se vendem nas feiras e que não custam 10 euros).
Por outro lado, as muito frequentes - e difundidas - operações policiais relativas a este assunto não podiam deixar indiferentes e fazer crer no desconhecimento de que tais marcas não podiam ser vendidas na feira, o que era bem sabido de todos os feirantes, sobretudo daqueles, como era o caso do arguido, que, desde sempre, vinha acompanhando os pais na sua actividade de feirante.
3ª - Na douta sentença recorrida, a M.ma Juiz a quo disse, ainda, o seguinte:
Afigura-se-nos que o ‘pôr em circulação’ a que se refere o preceito incriminador se circunscreve ao facto de tal mercadoria ser colocada em circulação do circuito comercial, não podendo ser entendida a circulação em sentido rodoviário ou em movimento, abarcando a actividade de quem (apenas) transporta tais mercadorias.
4ª - Discordamos, em absoluto, do entendimento perfilhado pela M.ma Juiz quanto ao que deve entender-se como elemento do tipo ’colocar em circulação por qualquer outro modo’.
5ª - Segundo o tipo legal, comete o crime de fraude de mercadorias «quem, com intenção de enganar outrem nas relações negociais, por exemplo, tiver em depósito, puser em circulação por qualquer outro modo mercadorias contrafeitas, falsificadas, de qualidade inferior às que aparentarem».
6ª - Ora, transportando dentro de uma carrinha, no dia 2 de Junho, pelas 6 horas da manhã, todas aquelas peças de vestuário contrafeitas, com o valor presumível de € 5.080,00, que pretendia vender ao público nas feiras (e, nesse dia, na primeira feira que fazia sozinho, pois, até aí, acompanhava os pais nas feiras, tal como resultou da fundamentação da matéria de facto), venda que sabia ser proibida e punida por lei, cometeu o crime de fraude de mercadorias.
E cometeu, igualmente, o crime de venda, circulação ou ocultação de produtos ou artigos contrafeitos.
7ª - Na verdade, entendemos que no ’pôr em circulação por qualquer outro modo’ mercadoria contrafeita se inclui a conduta do arguido.
8ª - E, em nosso entender, não podia o legislador ter querido dizer com o citado normativo que o agente, quando tem guardadas ou armazenadas as mercadorias (ou seja, em depósito), comete o crime de fraude de mercadorias, e, quando o agente, tal como o arguido, que vivia em ………., adquirira mercadoria, que sabia ser contrafeita, em Guimarães, a pessoa que não identificara, mercadoria que transportava numa carrinha, às 6 horas da manhã, para vender na sua primeira feira, em ………., não cometesse o crime de fraude de mercadorias e, bem assim, o crime de venda, circulação ou ocultação de produtos ou artigos contrafeitos, face aos bens jurídicos protegidos, neste visando-se impedir a concorrência desleal, pela violação dos direitos privados, o interesse do direito conferido pelas normas da propriedade industrial, e, naquele, a protecção da confiança dos adquirentes/consumidores na genuinidade e qualidade dos produtos, susceptíveis de ser defraudados pela aparência imitativa da mercadoria e idónea a enganar.
9ª - A conduta do arguido não se limitara a ’uma circulação rodoviária’ da mercadoria. Tal como resulta da matéria de facto provada, de Guimarães, transportara a mercadoria para a cidade de ………., numa carrinha, com intenção de a vender na feira, ao público, sabendo que se tratava de mercadoria contrafeita, e que tal era proibido e punido por lei, tendo agido livre, voluntária e conscientemente, mercadoria que acabara por lhe ser apreendida pela autoridade policial, no âmbito de uma operação de fiscalização.
10ª - Não é menos censurável ter guardada ou armazenada (em depósito) mercadoria contrafeita do que ter adquirido mercadoria contrafeita, em Guimarães, e transportá-la, já para a vender na feira, altura em que fora surpreendido no percurso que fez até esta cidade de ………., onde as pretendia vender na feira, pelo que o elemento do tipo ’pôr em circulação por qualquer outro modo preenche-se com uma conduta como a praticada pelo arguido.
11ª - A nosso ver, preencheu, assim, a conduta praticada pelo arguido (dada a matéria de facto provada), os tipos legais de crime que lhe foram imputados, pelo que se impunha uma decisão condenatória.
12ª - Assim não decidindo, a M.ma Juiz a quo violou o disposto nos artigos 23º, n.º 1, als. a), e b), do Dec.-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro, na redacção dada pelo Dec.-Lei n.º 20/99, de 28 de Janeiro, e 324º do C. da Propriedade Industrial”.
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2. FundamentaçãoO objecto do recurso definido pelas conclusões (resumo das razões do pedido) formuladas quando termina a motivação, isto em conformidade com o que dispõe o art. 412º, n.º 1, do C. de Processo Penal - v., ainda, o ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 15 de Dezembro de 2004, in Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 179, ano XII, tomo III/2004, Agosto/Setembro/Outubro/Novembro/Dezembro, pág. 246.
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Há que, então, face às enunciadas conclusões, definir o objecto do recurso, pela referência às questões que se colocam para apreciação e que são as seguintes:
1ª - Verifica-se, face ao que se enumerou como provado, a prática, pelo arguido, do crime de fraude sobre mercadorias (art. 23º, n.º 1, als. a) e b), do Dec.-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro)?
2ª - O mesmo se passando em relação ao crime de circulação de produtos ou artigos (art. 324º do C. da Propriedade Industrial)?
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Consta da sentença sob recurso, em termos de enumeração dos factos provados e dos factos não provados, bem como da exposição dos motivos de facto que fundamentaram a decisão e da indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, o seguinte:“Efectuado o julgamento, provou-se que:
1. No dia 2 de Junho de 2004, pelas 6 horas, o arguido conduzia o veículo de matrícula ..-..-JO, na ………. de Vila Real, na cidade de Peso da Régua, onde transportava as seguintes peças de vestuário, que adquirira a pessoa que não foi possível identificar: 75 camisas ostentando a marca D………., no valor presumível de € 3000,00, 36 camisas ostentando a marca E………., no valor presumível de € 1440,00, e 16 camisas ostentando a marca C………., no valor presumível de € 640,00.
2. As mencionadas peças de vestuário não eram originais, pois não eram provenientes do fabrico ou comércio dos titulares das respectivas marcas, nem de outra autorizada.
3. Assim, nas referidas peças de vestuário que ostentavam a marca D………., os logótipos utilizados, no que respeita à fonte da letra, às tonalidades das cores e às suas dimensões, eram diferentes dos utilizados nas peças originais, a matéria prima usada era de diferente qualidade relativamente à utilizada nas peças originais, a matéria prima usada é de diferente qualidade relativamente à utilizada nas peças originais, a dimensão da peça analisada, em função da etiqueta de tamanho colocada, não corresponde à mesma dimensão das peças originais e a etiqueta de cartão exterior é diferente das empregues nos artigos originais.
4. As referidas peças de vestuário que ostentavam a marca E………. não eram originais, pois a confecção e acabamento das peças eram notoriamente inferiores às peças originais, a matéria prima aplicada era de qualidade inferior à das peças originais, a etiqueta tecida ao lado do bolso apresentava-se torta e com imperfeições, não continham etiquetas no interior do colarinho com designação do modelo, os botões estavam mal pregados, não estando pregados em cruz, como os originais, e não continham etiqueta de composição, instruções de lavagem e origem de fabrico, nem etiqueta de cartão, com o respectivo código de barras, indicativo do modelo e cor.
5. As referidas peças de vestuário que ostentavam a marca C………. tinham acabamentos e material notoriamente inferiores aos utilizados nos originais, o sistema de embalagem não era o utilizado pela C………., os logótipos e as etiquetas eram diferentes dos originais, no que respeitavam à cor, desenho e aspecto gráfico, e não apresentavam etiquetas interiores de fabricante, contrariamente aos originais.
6. O arguido sabia que as mencionadas peças de vestuário que adquirira e transportava no dito veículo, e que destinava à venda do público, não eram originais e que eram reprodução infiel e não autorizada por qualquer dos representantes das ditas marcas.
7. O arguido não possuía qualquer autorização para comercializar tais artigos de vestuário, já que os mesmos se encontravam registados e protegidos no mercado nacional, estando registados no Instituto Nacional da Propriedade Industrial.
8. O arguido destinava as referidas peças à venda ao público, nomeadamente nas feiras, ao preço unitário de € 12,50.
9. O arguido agiu de forma livre, voluntária e conscientemente, pretendendo vender ao público as peças que transportava, venda que sabia ser proibida e punida por lei.
10. O arguido não tem antecedentes criminais.
11. O arguido aufere da sua actividade de feirante cerca de € 250 mensais.
12. Vive em casa camarária com a mãe e a mulher, que o ajuda nas feiras.
13. Como habilitações literárias tem o 7º ano de escolaridade.
Não se provaram quaisquer outros factos, designadamente, que:
a) As peças de vestuário podiam induzir os compradores em erro, levando-os a comprar tais artigos como originais.
b) Fazendo-os crer que eram originais e tinham qualidade superior à que, na realidade, possuíam.
c) Agiu, o arguido, com intenção de obter vantagem patrimonial a que sabia não ter direito, aproveitando-se do prestígio que têm no mercado aquelas marcas e lesando os respectivos titulares.
Contribuíram para formar a convicção do Tribunal:
As declarações do arguido, que confessou ser verdade que transportava as mercadorias descritas na acusação, que as comprara em Guimarães, por € 7,50 cada camisa, numa fábrica que não consegue concretizar, que tais peças de vestuário lhe pareceram de boa qualidade, destinando-as à venda em feiras, pelo valor de € 12,50 cada uma. Finalmente, referira que era a sua primeira feira e que não tinha noção da proibição da sua conduta. Disse, ainda, que seus pais também eram feirantes e que os costumava ajudar nas feiras.
Ora, não se mostrou verosímil que o arguido desconhecesse que não podia vender aqueles produtos em feiras: não se tratava de matéria axiologicamente neutra, não se nos afigurando crível que o arguido desconhecesse que não podia vender camisas com aquelas ’marcas’, tanto mais que, desde sempre, acompanhara os pais, pelo que, necessariamente, sabia que tais produtos eram contrafeitos (quem frequenta e trabalha nas feiras, diariamente, é confrontado com as ’fantásticas C……….’ a € 10, todos sabendo que aquelas marcas não se vendem nas feiras e que não custam € 10).
Por outro lado, as muito frequentes - e difundidas - operações policiais relativas a este assunto não podiam deixar indiferentes e fazer crer no desconhecimento de que tais marcas não podiam ser vendidas na feira, o que é bem sabido de todos os feirantes e, sobretudo, daqueles, como é o caso do arguido, que, desde sempre, vem acompanhando os pais na sua actividade de feirante. Por outro lado, disse, o arguido, e nisso mereceu credibilidade, que era a sua primeira feira como ’independente’. Portanto, no que respeita ao conhecimento do valor das marcas, demonstrou-se que a sua protecção era sabida pelo arguido.
Foram valoradas as declarações dos militares da Brigada Fiscal, que confirmaram a apreensão e disseram que a conduta do arguido fora educada e cooperante.
Por outro lado, e sobre a matéria que se não provou:
O engano visado pelo arguido, segundo a acusação, apenas podia extrair-se de factos concretos.
E tais factos concretos prendiam-se com a maneira como os factos típicos eram concretamente realizados: mormente, como ocorreria a venda (numa qualquer feira), o preço de tal venda (sabemos que pretendia vir a vendê-las por € 12,50), a forma como eram anunciados (para apurar se os apregoava como produtos verdadeiros das marcas em causa, induzindo, assim, em erro, os incautos consumidores).
Só com estes elementos podia extrair-se, indirectamente, a intenção do arguido, sendo certo que, a respeito, ele não confessou que era sua intenção enganar alguém. E estes factos indiciários e concludentes não se demonstraram.
Tomou-se, ainda, em consideração o certificado do registo criminal do arguido, constante de fls. 88, e os documentos de fls. 16/18, o relatório pericial de fls. 22 e o exame directo de fls. 25/26, 30 e 37”.
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Atentemos na primeira questão: verifica-se, face ao que se enumerou como provado, a prática, pelo arguido, do crime de fraude sobre mercadorias (art. 23º, n.º 1, als. a) e b), do Dec.-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro)?Face ao que consta do art. 23º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º28/84, de 20 de Janeiro, um dos elementos do tipo (subjectivo) é a intenção de enganar outrem nas relações negociais.
Ora, ponderando o que, na sentença, se enumerou como provado, o que se colhe, com evidência, é que o facto correspondente aí não se encontra acolhido.
O que torna inviável, por impossibilidade de verificação, a existência do crime em destaque, como da autoria do arguido.
Com o que soçobra a presente questão.
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E no que se refere à 2ª questão: cometeu o arguido o crime de circulação de produtos ou artigos (art. 324º do C. da Propriedade Industrial)?A tese da sentença foi a de que os factos enumerados como provados, no pertinente - o arguido transportava em veículo, para venda em feiras, peças de vestuário que não eram originais, sendo reprodução infiel e não autorizada por qualquer dos representantes das ditas marcas, e que comprara -, não permitiam sustentar com o atinente elemento do tipo objectivo desse ilícito criminal, qual seja o de pôr em circulação produtos contrafeitos, que se deve entender como colocação em circulação no circuito comercial e para que se poste ao alcance do consumidor.
Com o respeito que é devido (somente está em causa uma questão de entendimento), não podemos concordar com a posição que a sentença nos dá a conhecer.
Na verdade, a colocação em circulação de produtos contrafeitos, deve assentar a sua matriz numa intencionada genérica e ampla perspectiva de entendimento, mas enquadrada pela realidade que se prende com a actividade comercial.
Assim, não se podia dizer, logo (isto é, sem mais, pura e simplesmente), que aquela situação (a definida por aqueles factos) estava afastada daquela genérica e ampla perspectiva de entendimento, já que as ditas peças de vestuário contrafeitas haviam sido compradas para posterior venda (isto tem a ver, manifestamente, com a perspectiva comercial; e de tal maneira as coisas são assim que se está face a contrato de compra e venda de natureza comercial - art. 463º, 1º, do C. Comercial).
Bem pelo contrário, efectivamente, pois essa específica compra e venda, pela sua própria natureza, comercial, faz com que (necessariamente, pois se assim não fosse estar-se-ia a desprezar esta natureza do negócio), a partir da entrega da coisa vendida, porque para revenda, pelo comprador, a mesma entre, de imediato, na circulação comercial.
Aliás, até por uma outra razão, mais comezinha, qual seja a de este ser (como seria, se não tivesse havido a intervenção da autoridade), exactamente, o último passo do circuito comercial, antes da nova venda (ou revenda).
Por tudo isto, temos de concluir no sentido de que se verifica esse específico elemento do tipo objectivo do crime em destaque.
E como se verificam, igualmente, o elemento do tipo subjectivo, temos que se tem de imputar ao arguido a prática do crime de circulação de produtos ou artigos, com previsão e punição nos arts 323º, al. c), e 324º do C. da Propriedade Industrial.
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Tendo, portanto, o arguido sido autor desse crime, tem de lhe ser aplicada uma pena (à partida, de prisão ou de multa).Uma questão irrompe, de imediato: será que se deve proceder a essa aplicação neste momento, exactamente por força do princípio (acolhido, se bem vemos, no art. 403º, n.º 3, do C. de Processo Penal) de que se devem tirar todas as consequências jurídicas da procedência do recurso?
O art. 32º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, é taxativo: o processo criminal assegura o recurso, como uma das garantias de defesa.
O recurso, neste âmbito, significa que se assegura o direito a ver reapreciada por uma segunda jurisdição, para o que ora importa, a decisão de condenação.
Nos dizeres do ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 24 de Setembro de 2003, in Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 171, ano XI, tomo III/2003, Setembro/Outubro/Novembro/Dezembro, pág. 178, «a definição do direito como integrante e componente do direito fundamental de defesa relativamente a uma acusação penal, impõe que a lei assegure um regime (no sentido de um duplo grau de jurisdição), prevendo e tornando efectiva tanto a modelação processual de um sistema coerente e acessível de recursos, como os tipos organizatórios adequados e suficientes para concretizar as imposições constitucionais.
Por isso, toda a modelação processual do regime dos recursos em processo penal tem de ser compreendida na perspectiva da injunção constitucional, com uma dupla ordem de pressupostos e consequências. A modelação (pressupostos; prazos; conformação estritamente processual ou procedimental) supõe regras, e, mesmo, porventura, regras objectivas estritas e objectivas, para o exercício do direito; mas, também, por outro lado, as dúvidas de interpretação sobre os pressupostos devem ser, sempre, consideradas em favor do direito (e da garantia de defesa) e, não, contra o titular do direito. No domínio dos direitos e garantias é a regra do favor reo e o princípio favorabilia amplianda, odiosa restringenda.
O processo penal, por outro lado, tanto na estrutura dos modelos, como em cada situação concreta, deve apresentar e representar a realização de concordâncias práticas entre finalidades e meios, mediadas sempre pela realização, na maior amplitude possível, dos princípios estruturantes e constitucionais.
Entre os princípios estruturantes do processo penal democrático deve salientar-se o princípio do processo equitativo, integrado pelos elementos de densificação enunciados no artigo 6º, § 1º, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, e também no artigo 14º do Pacto Internacional Sobre os Direitos Civis e Políticos, e que comanda toda a formulação das garantias inscritas no artigo 32º da Constituição.
O processo equitativo, como “justo processo”, supõe que os sujeitos do processo usem os direitos e cumpram os seus deveres processuais com lealdade, em vista da realização da justiça e da obtenção de uma decisão justa. Mas determina, também, por correlação ou contraponto que as autoridades que dirigem o processo não pratiquem actos no exercício dos poderes processuais de ordenação que possam criar a aparência confiante de condições legais do exercício de direitos.
A lealdade, a boa fé, a confiança, o equilíbrio entre o rigor das decisões do processo e as expectativas que delas decorram são elementos fundamentais a ter em conta quando seja necessário interpretar alguma sequência que, nas aparências, possa exteriormente apresentar-se com algum carácter de disfunção intraprocessual».
Ora, e então, uma resposta positiva àquela pergunta, e no caso de essa pena ser não privativa da liberdade, convocaria uma imediata consequência, qual seja a de que estaria vedado ao arguido (e não só …) o exercício do direito de recurso, e isto pela singela razão de que o presente acórdão seria irrecorrível (art. 400º, n.º 1, al. e), do C. de Processo Penal).
Consequência, portanto, claramente violadora do tal princípio do processo equitativo e do mencionado direito ao recurso.
Logo, inaceitável e, daí, insusceptível de ser, aqui, concretizada ou assumida.
Mas não só por estas razões (que seriam, já, essenciais ou decisivas).
Na verdade, se assim pudesse ser, estar-se-ia, no âmbito da determinação da sanção, a afastar a possibilidade de aplicação das normas contidas nos arts. 369º, n.º 2, e 371º, n.ºs 1, 2 e 3, do C. de Processo Penal (se bem vemos, não está esta possibilidade acautelada no art. 424º, n.º 2, do C. de Processo Penal, exactamente porque a determinação da sanção não se constituía como objecto do recurso).
E estar-se-ia, igualmente, a impedir que o arguido, no exercício de direitos de defesa, participasse na determinação da sanção quando esta está dependente da sua vontade (que ocorre na aplicação de certas penas de substituição); nos dizeres de José Manuel Damião da Cunha, in O Caso Julgado Parcial - Questão da Culpabilidade e Questão da Sanção num Processo de Estrutura Acusatória, 2002, pág. 410, «os direitos de defesa do arguido, no âmbito da determinação da sanção, assumem, também, uma função positiva, dentro das actuais possibilidades de sancionamento que estejam dependentes da sua livre vontade».
Isto dito, há que dizer, também, que a consequência a extrair da posição assumida é a de que a determinação da sanção deve ser levada a cabo na 1ª instância pela mesma Ex.ma Juiz que elaborou a sentença recorrida (sendo possível, obviamente), tendo em consideração os factos que se encontram definidos e o crime que se entendeu imputar ao arguido, observando-se previamente, se tal for considerado necessário, o disposto nos arts. 369º, n.º 2, e 371º, n.ºs 1, 2, 3 e 4, do C. de Processo Penal.
A sentença que, por isso, vier a ser elaborada, deve ser lida publicamente (art. 372º, n.º 3, do C. de Processo Penal).
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Aqui chegados, é tempo de concluir e no sentido de que o recurso, mas unicamente na parte relativa ao crime que se imputa ao arguido, procede.**
3. DispositivoConcede-se (na parte que segue) provimento ao recurso, e, em consequência, revogando-se a sentença, quando entendeu não se verificar o crime de circulação de produtos ou artigos (arts. 323º, al. c), e 324º do C. da Propriedade Industrial), julga-se o arguido autor deste crime e determina-se que, tendo presente os factos definidos e a imputação do crime feita, a Ex.ma Juiz que elaborou a sentença recorrida (se for possível) proceda à determinação da sanção, procedendo, se necessário, em conformidade com o disposto nos arts. 369º, n.º 2, e 371º, n.ºs 1, 2, 3 e 4, do C. de Processo Penal, e elabore nova sentença, que deve ser lida publicamente (art. 372º, n.º 3, do C. de Processo Penal).
Nega-se provimento ao recurso quanto ao mais.
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Porto, 5 de Março de 2008
Custódio Abel Ferreira de Sousa Silva
Ernesto de Jesus de Deus Nascimento (vencido, conforme declaração que junto)
Olga Maria dos Santos Maurício
Arlindo Manuel Teixeira Pinto
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Declaração de voto, artigo 425°/1 e 2 C P Penal.
Voto vencido, pelas razões seguintes:
com o devido respeito, pela tese que fez vencimento, discordo, de parte da fundamentação.
Concretamente, do argumento de que o Tribunal de recurso, não pode, aplicar a pena, no caso de provimento de recurso interposto de decisão absolutória, pois que ficaria preterido o direito, do assim condenado, ao recurso.
o artigo 32°/1 da Constituição da República estatui que o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso.
Este direito constitui, de resto, uma das mais importantes dimensões
das garantias de defesa do arguido em processo penal.
Os fundamentos do direito ao recurso são, a redução do risco de erro judiciário,
a apreciação da decisão recorrida por um tribunal superior e,
a possibilidade de perante este, a defesa apresentar de novo a sua visão sobre os
factos ou sobre o direito.
Estes fundamentos entroncam na garantia do duplo grau de jurisdição. No caso, importa ter presente que:
o arguido pôde, naturalmente, intervir como recorrido no recurso interposto da decisão que o absolveu na 18 instância, contraditando a argumentação do recorrente, na contramotivação, aquando da notificação em cumprimento do artigo 417°/2 C P Penal e, finalmente em audiência, deste modo influenciando, de forma activa e porventura decisiva, a decisão final, que viesse aqui a ser proferida.
a presente decisão, resulta justamente da reapreciação por um tribunal superior, perante o qual o arguido tem a possibilidade de expor a sua defesa, ié, este acórdão, proferido e 2ª instância, consubstancia a garantia do duplo grau de jurisdição, indo ao encontro, precisamente, dos fundamentos e da preocupação, demonstrados na tese que fez vencimento.
Só se se entender que, como o arguido foi absolvido em 1ª instância, o direito ao recurso implica a possibilidade de que em caso de condenação, apenas na 2ª instância, (em via de recurso, recorde-se), o arguido pudesse, agora, recorrer desta decisão condenatória (por ser a primeira).
Este entendimento encara o direito ao recurso desligado dos seus apontados fundamentos substanciais e levaria, mesmo em rigor, ao inaceitável resultado de ter que ser admitido recurso do acórdão condenatório do STJ, na sequência de recurso interposto de decisão da Relação que confirmasse a absolvição da 1ª instância - o que cremos, ninguém defenderá.
O direito ao recurso em processo penal tem que ser entendido em conjugação com o duplo grau de jurisdição e, não, perspectivado, como uma faculdade de recorrer - sempre e em qualquer caso - da 1ª decisão condenatória, ainda que proferida em via de recurso.
Estando cumprido o duplo grau de jurisdição, há fundamentos razoáveis para limitar a possibilidade de um triplo grau de jurisdição, mediante a atribuição de um direito de recorrer de decisões condenatórias.
Este entendimento não colide com o estatuído no artigo 32°/1 da Constituição da República, pois que a apreciação do caso por 2 tribunais de grau distinto, é de molde a tutelar de forma suficiente as garantias de defesa constitucionalmente consagradas.
De resto, referira-se que o artigo 2° do protocolo nº. 7 à Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, aprovado para ratificação pela Resolução da Assembleia da República 22/90 de 27.9 e ratificado pelo Decreto do Presidente da República 51/90 da mesma data, dispõe que:
qualquer pessoa declarada culpada de uma infracção penal por um tribunal tem o direito de fazer examinar por uma jurisdição superior a declaração de culpabilidade ou a condenação. O exercício deste direito, bem como os fundamentos pelos quais ele pode ser exercido, são regulados por lei;
este direito pode ser objecto de excepções em relação a infracções menores, definidas nos termos das lei, ou quando o interessado tenha sido julgado em primeira instância pela mais alta jurisdição ou declarado culpado e condenado no seguimento de recurso contra a sua absolvição.
Esta tese foi defendida no Ac. Tribunal Constitucional 49/03, relatora Maria Beleza, que com a devida vénia vimos seguindo de perto, com transcrição.
Tal como na 1ª instância o arguido teve a oportunidade de se defender, exercendo o direito ao contraditório, perante a acusação deduzida pelo MP, também, nesta instância de recurso, teve a mesma Possibilidade de se defender, exercendo o mesmo direito do contraditório, porventura com mais 1 oportunidade (a conferida pelo artigo 417°/2 C P Penal) perante a motivação do recorrente.
Assim, cremos que no caso, fora o caso de falta de factos provados que permitam - com justeza e adequação - a determinação da espécie e medida da pena, nos termos dos artigos 70° e 71° C Penal, sempre o tribunal de recurso pode e deve, na consideração da verificação dos elementos constitutivos do tipo legal, condenar o agente, que vinha absolvido.
Assim, sendo patente que, no caso, se evidencia a apontada falta de factos - elementos a ponderar naqueles termos e para aqueles efeitos, tal justificaria, então se determinasse a reabertura da audiência, nos termos dos artigos 369°, 370° e 371° C P Penal, único fundamento com o qual concordamos, que justifica o dispositivo.
Seria, unicamente, com este fundamento que ordenaria a baixa do processo e não,
por considerações/preocupações de índole constitucional,
nem com o argumento de que a sentença deve ser lida publicamente, extraído do artigo 372°/3 C P Penal, que se nos não afigura relevante, muito menos, decisivo, pois que, na interpretação que fez vencimento sempre em qualquer caso (onde a lei não distingue não deve o intérprete distinguir) _ de decisão proferida em recurso, na 2ª instância ou no STJ, confirmatória de anterior condenação ou revogatória de anterior absolvição - a mesma teria que ser lida publicamente e não é, como é consabido, nem se conhece que alguém desse facto reclame,
nem, finalmente, com o argumento de assim, se estar a impedir que o arguido, no exercício de direitos de defesa, participe na determinação da sanção
quando esta está dependente da sua vontade, como ocorre na aplicação de certas penas de substituição, pois que sempre, ao abrigo do disposto, no artigo 4210/1 C P Penal, podia o tribunal de recurso determinar a comparência do arguido em audiência, isto para quem entenda que a sua opinião/consentimento, tem que ser prestado pessoalmente.
Ernesto de Jesus de Deus Nascimento