Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2184/20.2T8STS-D.P1 |  |
INDEFERIMENTO LIMINAR
DEVEDOR
AUDIÇÃO
II - Não tendo sido aberto o incidente de qualificação da insolvência regulado nos artigos 185.º e segs. do CIRE e, consequentemente, não havendo decisão a qualificá-la como culposa ou fortuita, nem por isso fica afastada a verificação de qualquer das situações enumeradas no n.º 2 do artigo 186.º do mesmo Compêndio normativo;
III - A presunção estabelecida no n.º 2 do artigo 186.º do CIRE é uma presunção inilidível (juris et de jure), quer quanto à culpa, quer quanto ao nexo causal entre o facto-base (a actuação do devedor insolvente) e a criação ou agravamento da situação de insolvência, o mesmo é dizer, demonstrado que o devedor teve um comportamento subsumível a alguma das previsões das várias alíneas daquele n.º 2, tem-se por criada ou agravada a situação de insolvência, sem possibilidade de prova em contrário.
IV – Face à dificuldade do devedor, sem perspectivas de melhoria da sua situação económica, de satisfazer os créditos dos seus credores, os actos de disposição a favor de terceiros e em proveito pessoal da quantia de € 110.000,00 que, pouco tempo antes da declaração de insolvência, recebera da promitente compradora de um prédio urbano, de que era proprietário e que constituía parte considerável do seu património, objectivamente, agrava a situação de insolvência, sendo tal conduta subsumível à previsão da alínea d) do n.º 2 do artigo 186.º do CIRE.
(Exoneração do passivo restante)
Comarca do Porto
Juízo de Comércio de Santo Tirso (J6)
Acordam na 5.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto
I – Relatório
B…, devidamente identificado nos autos, mediante petição entrada no referido Juízo de Comércio em 18.08.2020, apresentou-se à insolvência, alegando factos tendentes a demonstrar que estavam preenchidos os pressupostos da pretendida declaração (de insolvência).
Por sentença de 21.08.2020, já transitada em julgado, foi declarada a insolvência.
No mesmo requerimento inicial, o devedor formulou, ao abrigo do disposto no artigo 236.º, n.º 1, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE), pedido de exoneração do passivo restante, alegando factos que, em seu critério, satisfazem todos os requisitos estabelecidos no artigo 238.º do mesmo Compêndio normativo.
No relatório a que alude o artigo 155.º do CIRE, a Administradora de Insolvência (AI) nomeada pronunciou-se em sentido desfavorável à admissão liminar daquele pedido de exoneração, dizendo, em síntese, no parecer formulado:
No exercício das suas funções, verificou que, em 15.12.2017, o insolvente prometeu vender a C… e esta prometeu comprar-lhe, pelo preço de € 300.000,00, um prédio urbano sito em Guimarães.
A título de sinal e princípio de pagamento, foi estipulado o valor de € 140.000,00, que a promitente compradora pagou àquele, entregando-lhe quatro cheques nos valores de € 35.000,00, € 20.000,00, € 45.000,00 e € 40.000,00.
Na data estipulada para a outorga da escritura da compra e venda prometida (15.02.2018), o ora insolvente não compareceu.
No entanto, a promitente-compradora instalou-se no prédio prometido vender, nele tendo já a sua residência permanente, e, entretanto, como reforço do sinal, efectuou mais quatro pagamentos através de cheques entregues ao insolvente: em 10.02.2020, de 25.000,00; em 27.03.2020, de 25.000,00; em 05.06.2020, de 25.000,00 e em 14.08.2020, de 35.000,00.
Quer isto dizer que, alguns meses antes da declaração de insolvência, o insolvente recebeu a quantia de € 110.000,00, mas não a afectou ao pagamento de dívidas e as contas bancárias (conhecidas) de que é titular não registam movimentos a crédito de valores significativos e até apresentam saldos negativos.
O insolvente não forneceu uma explicação esclarecedora e credível sobre o destino dos montantes recebidos e é sua (da AI) convicção que ele fez desaparecer parte considerável do seu património, o que faz presumir uma insolvência culposa.
Também os credores “Banco D…, S. A.” e “Banco E…, S. A.” manifestaram a sua oposição à admissão liminar do pedido de exoneração.
Por seu turno, o insolvente pronunciou-se sobre aquele relatório e reiterou o seu pedido, em requerimento apresentado em 12.10.2020 e em 13.10.2020 (Ref.as 26984779 e 27000396).
Com data de 19.02.2021, foi proferida decisão de indeferimento liminar do pedido de exoneração.
Contra essa decisão reagiu o insolvente, interpondo, em 29.03.2021, recurso de apelação, com os fundamentos explanados na respectiva alegação, rematada com as seguintes “conclusões”:
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Não foram apresentadas contra-alegações.
O recurso foi admitido (com subida imediata, nos próprios autos e com efeito devolutivo).
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
Objecto do recurso
São as conclusões que o recorrente extrai da sua alegação, onde sintetiza os fundamentos do pedido, que recortam o thema decidendum (cfr. artigos 635.º, n.º 4, e 639.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, ex vi artigo 17.º do CIRE) e, portanto, definem o âmbito objectivo do recurso, assim se fixando os limites do horizonte cognitivo do tribunal de recurso. Isto, naturalmente, sem prejuízo da apreciação de outras questões de conhecimento oficioso (uma vez cumprido o disposto no artigo 3.º, n.º 3 do mesmo compêndio normativo).
Considerando o teor das conclusões transcritas, as questões que o recorrente submete à apreciação deste tribunal de recurso podem ser assim enunciadas:
- distribuição do ónus da prova no incidente de exoneração do passivo restante;
- se o tribunal errou na selecção da matéria de facto considerada relevante para a decisão (o despacho inicial no incidente);
- se houve violação do direito ao contraditório por não ter sido dada oportunidade ao devedor de se pronunciar sobre o indeferimento liminar do pedido de exoneração;
- se estão verificados no caso todos os requisitos necessários para a uma decisão favorável à concessão da exoneração, logo, para que o despacho inicial não fosse de indeferimento liminar.
II – Fundamentação
1. Fundamentos de facto
Na decisão recorrida estão assim enunciados os factos relevantes que o tribunal considerou provados:
1. O requerente apresentou-se à insolvência em 18.8.2020 e por sentença proferida em 21.08.2020 declarou-se a sua insolvência.
2. No requerimento inicial, o requerente deduziu pedido de exoneração do passivo restante, declarando preencher os requisitos e dispor-se a observar todas as condições exigidas por este instituto.
3. O requerente apresenta um passivo, reconhecido provisoriamente no montante de €1.284.976,63.
4. Para a massa insolvente foram apreendidos dois imóveis, em propriedade plena e em compropriedade, respetivamente, com os valores patrimoniais de €142.739,45 e €92.248,14, e dois quinhões hereditários em heranças abertas e indivisas, sem que se mostrem avaliados os bens apreendidos até ao momento.
5. O requerente nasceu a 18-09-1967 e é casado com F…, sob o regime de comunhão de adquiridos.
6. O requerente alegou, na petição inicial, encontrar-se desempregado, à procura de emprego, estando inscrito no Centro de Emprego, e auferir subsídio de desemprego no valor mensal de € 442,00.
7. O requerente tem 3 filhos, 2 maiores de idade e um menor, todos a seu cargo e da sua esposa, por serem estudantes, os primeiros a frequentar o ensino superior público na Universidade G… e o filho menor a frequentar o 9.º ano de escolaridade obrigatória.
8. A esposa do Requerente é médica dentista.
9. Alega o Requerente na petição inicial que despende €440,00 no empréstimo bancário referente à fração autónoma designada pela letra J, sita na Rua …, n.º …, 1.º Esq., da freguesia …, do concelho de Vila do Conde, bem como, cerca de €600,00 em alimentação, fora os gastos com educação, medicamentos, médicos, transporte, vestuário, saúde e higiene dos seus filhos, e ainda com água, luz, gás e telefone a quantia de € 170,00.
10. Mais alega que despende cerca de €1.200,00 por mês em despesas de alojamento, alimentação e educação dos seus filhos.
11. O Requerente é Engenheiro têxtil e sempre trabalhou nessa área, primeiramente com os seus irmãos, na empresa fundada pelo seu pai, e posteriormente, numa empresa por si constituída com a firma “H…, S.A.”, a qual se dedicava à tecelagem de tecidos sobretudo para a colchoaria.
12. Em 15.12.2017, o insolvente celebrou com C… um contrato promessa de compra e venda de um prédio urbano sito na Rua …, n.º …, concelho de Guimarães.
13. O preço para a prometida compra e venda foi de €300.000,00.
14. A título de sinal, a promitente compradora entregou a quantia de €140.000,00, através de cheques bancários, entregues ao insolvente.
15. Na data da assinatura do contrato promessa, a promitente compradora recebeu do insolvente a chave do prédio objeto do contrato, e aí instalou a sua residência permanente.
16. Na data agendada para a celebração da escritura pública (18.2.2018) e nas datas posteriormente agendadas para o efeito, o insolvente não compareceu.
17. Entre 10.2.2020 e 14.8.2020, a promitente compradora entregou ao insolvente as quantias de €25.000,00, €25.000,00, €25.000,00 e €35.000,00, para reforço do sinal e princípio de pagamento.
18. Ao insolvente não foram encontradas quaisquer contas bancárias/saldos bancários para apreensão.
19. O insolvente não aplicou os valores referidos em 16 no pagamento do passivo referido em 3.
20. O insolvente aplicou no pagamento das despesas do dia a dia do seu agregado familiar e em jogos de fortuna e azar os valores referidos em 17.
21. O requerente não beneficiou da exoneração do passivo restante nos 10 anos anteriores à data do início do processo de insolvência.
22. O requerente não forneceu, por escrito, nos três anos anteriores à data do início do processo de insolvência, com dolo ou culpa grave, informações falsas ou incompletas sobre as suas circunstâncias económicas com vista à obtenção de crédito ou de subsídios de instituições públicas ou a fim de evitar pagamentos a instituições dessa natureza.
23. Não constam do processo nem foram fornecidos até ao momento elementos que indiciem com toda a probabilidade a existência de culpa da devedora na criação ou agravamento da situação de insolvência, nos termos do art. 186º.
24. Não resulta dos autos nem foi alegado e provado que o devedor, com dolo ou culpa grave, violou os deveres de informação, apresentação e colaboração que para ela resultam do CIRE, no decurso deste processo.
25. O insolvente não tem antecedentes criminais registados no seu CRC relativos a crimes previstos e punidos nos artigos 227º a 229º do Código Penal nos 10 anos anteriores à data da entrada em juízo do pedido de declaração da insolvência ou posteriormente a esta data.»
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O recorrente começa por defender que ao tribunal estava vedado proferir despacho de indeferimento liminar da requerida exoneração do passivo restante sem a sua audição prévia e sem a produção de prova, uma vez que, estando em causa factos impeditivos de um direito, impendia sobre a AI o ónus da prova daquilo que alegou (conclusão B)), acrescentando seguir de perto a fundamentação do acórdão desta Relação de 11.01.2021 (processo n.º 2590/14.1TBVNG.P1)[1].Naquela decisão, considerou-se, efectivamente, que a não audição do devedor sobre o indeferimento liminar da requerida exoneração do passivo restante constitui nulidade nos termos previstos nos artigos 3.º e 195.º do CPC, bem como nos artigos 20.º e 18.º da CRP, e acabou por ser declarada a nulidade do despacho proferido para que fosse permitido ao devedor «o exercício do contraditório sobre o fundamento do indeferimento liminar constante do despacho recorrido».
O devedor, ora recorrente, não invoca qualquer nulidade que, a ter ocorrido, teria que ser arguida mediante reclamação para o órgão jurisdicional que, alegadamente, omitiu o acto e no prazo geral de 10 dias (artigo 149.º e 199.º do CPC).
Assim mesmo, importa frisar que não foi cometida nulidade alguma e a situação que aqui se nos depara é bem diferente daquela que, no citado aresto, motivou a declaração de nulidade.
Com efeito, ali justificou-se assim a exigência de audição do devedor:
«Apesar de o n. 2 do art. 238.º expor que, antes do indeferimento liminar, são ouvidos credores e administrador da insolvência, afigura-se-nos que, quando o motivo de indeferimento se reporta à constatação de factos que importem comportamento culposo do devedor no incumprimento de alguma das obrigações substanciais que para si decorrem do CIRE, não poderá o mesmo deixar de ser ouvido, sobretudo quando ocorre, como aqui sucede, ter o indeferimento liminar sido proferido mais de seis anos após o requerimento de exoneração, socorrendo-se de uma sentença proferida em ação na qual o devedor não foi parte, sentença essa proferido mais de cinco anos após o pedido de exoneração do passivo restante.»
Aqui, o indeferimento liminar foi proferido seis meses depois da formulação do pedido e não teve na sua base factos de um processo a que o devedor fosse alheio.
Bem pelo contrário, no relatório previsto no artigo 155.º do CIRE, a AI foi clara ao indicar as razões do seu parecer negativo quanto à concessão da exoneração: imputa ao devedor ter subtraído aos credores parte considerável do seu património (conduta indiciadora de insolvência culposa), porquanto, escassos meses antes da declaração de insolvência, recebeu da promitente compradora de um prédio urbano, de que era proprietário, a quantia de € 110 000,oo, mas deu-lhe sumiço, sendo desconhecido (porque o devedor não deu uma explicação credível) o destino desse valor.
O devedor contestou essa imputação, apresentando as suas razões (além de ter servido para custear despesas do agregado familiar e de o ter desbaratado em jogos de fortuna e azar, aquela quantia ter-se-ia destinado a reembolsar “empréstimos”, que não quantifica nem localiza no tempo, feitos por “familiares e amigos”, que não identifica) para ter gasto todo esse dinheiro em meio ano.
É o próprio recorrente quem admite que no requerimento apresentado em 12.10.2020 e em 13.10.2020 (Ref.as 26984779 e 27000396) se pronunciou sobre «os vários aspectos do relatório da AI e sobre o requerimento de um credor», mas insiste que não foi cumprido o seu direito de audição prévia.
Afinal, sobre que mais queria o devedor pronunciar-se?
Alega o recorrente que, «estando em causa factos impeditivos de um direito, impendia sobre a AI o ónus da prova daquilo que alegou» e sempre teria de «ser confrontado com os indícios que possibilitariam o indeferimento da exoneração requerida, para poder infirmá-los e requerer a produção de prova» (conclusões B) e C)).
Apesar de indicar jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça que apoia a sua afirmação, cremos que não é correcto falar-se em «direito à exoneração do passivo restante»[2], podendo, sim, qualificar-se como um “benefício”, pois do que se trata é da «liberação definitiva do devedor quanto ao passivo que não seja integralmente pago no processo de insolvência ou nos cinco anos posteriores ao seu encerramento nas condições fixadas no incidente»[3].
Seja como for, o devedor só tem que declarar no requerimento que «preenche os requisitos e se dispõe a observar todas as condições exigidas» para a concessão do benefício (artigo 236.º, n.º 3, do CIRE) e tem larga preponderância o entendimento de que a alegação e prova de factos e circunstâncias que justificam o indeferimento liminar do pedido (artigo 238.º, n.º 1) cabe aos credores e/ou pelo administrador da insolvência[4], ou então resultarem do exercício dos poderes inerentes ao princípio do inquisitório, expressamente consagrado no artigo 11.º do CIRE.
Por isso os credores e o administrador da insolvência têm de ser ouvidos antes de ser proferido despacho (n.º 2 do artigo 238.º) e, se invocarem algum desses factos, o devedor tem o direito de os contraditar.
Foi, como vimos, o que aqui aconteceu, pois o ora recorrente, com o requerimento apresentado em 12.10.2020 e em 13.10.2020 (em que refutou a acusação de ter sonegado aos credores uma parte considerável do seu património) exerceu, efectiva e amplamente, o contraditório, entendido como garantia da participação efetiva das partes no desenvolvimento de todo o litígio, mediante a possibilidade de influírem em todos os elementos (factos, provas, questões de direito) que se encontram em ligação com o objeto da causa e que em qualquer fase do processo apareçam como potencialmente relevantes para a decisão.
O contraditório, postulado pelo direito a um processo justo e equitativo que decorre do artigo 20.º, n.º 4, da CRP, é um princípio que o juiz deve observar e fazer cumprir ao longo de todo o processo, não lhe sendo lícito decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes, de algum modo, tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem, salvos os casos de manifesta desnecessidade.
O recorrente sustenta que tal não aconteceu, também, porque não foram ouvidas as testemunhas indicadas na petição com que se apresentou à insolvência, certo que a prova indicada não se limitava aos factos alegados para a pretendida declaração de insolvência.
Admitindo que assim seria (apesar de, como já se assinalou, o requerente não ter de alegar e demonstrar que não ocorre qualquer facto impeditivo da concessão do benefício), a audição das testemunhas revelar-se-ia um acto desnecessário porque o devedor, no essencial, confirmou aquilo que a AI fez constar do seu relatório.
A questão prende-se com o facto descrito sob o n.º 19 que o recorrente impugna, pretendendo que seja alterado ou excluído do elenco de factos considerados assentes, porque, contrariamente ao que consta na motivação do despacho de indeferimento liminar, não teria efectuado «qualquer confissão (designadamente, nos requerimentos de 12.10.2020 e 13.10.2020) que pudesse levar à conclusão de que os valores recebidos não foram aplicados no pagamento do passivo referido em 3» (conclusão D)).
Recorde-se que o n.º 19 do elenco de factos assentes tem o seguinte conteúdo:
«19. O insolvente não aplicou os valores referidos em 16 no pagamento do passivo referido em 3».
Por seu turno, no n.º 3 consta o seguinte:
«3. O requerente apresenta um passivo, reconhecido provisoriamente no montante de €1.284.976,63».
Ponto a ter, ainda, em consideração é o n.º 17, em que se deu como assente que, entre 10.2.2020 e 14.8.2020, o insolvente recebeu da promitente compradora de um prédio seu, a título de sinal e princípio de pagamento, a quantia total de € 110.000,00.
Confrontado com esses factos e a afirmação da AI (contida no relatório que elaborou e apresentou) de que não lhe foi dada uma explicação credível sobre o destino desse dinheiro, o insolvente veio dizer no mencionado requerimento que destinou a totalidade do valor recebido ao pagamento de despesas do seu agregado familiar e em jogos de fortuna e azar, sendo que, para acudir às dificuldades económicas que enfrentou, teve que recorrer a “empréstimos de familiares e amigos”, que reembolsou quando recebeu aquele montante (n.os 10 a 12 do requerimento).
Por isso que a única conclusão lógica a extrair, com base nos factos pacificamente assentes e naquilo que o próprio recorrente afirmou, é que nem um cêntimo daquele montante de € 110.000,00 foi para abater ao passivo referido no ponto 3, ou seja, nada foi pago aos credores reconhecidos, pelo que o conteúdo do n.º 19 corresponde, rigorosamente, à verdade (apenas haverá que corrigir o lapso que é a referência ao n.º 16, pois os valores recebidos estão mencionados no n.º 17).
Em conclusão, salvo o devido respeito, o erro apontado não tem qualquer fundamento e improcede a impugnação, pois o recorrente não indicou razões materiais minimamente persuasivas de que se impunha, quanto a esse ponto, decisão diversa.
Neste contexto, dificilmente se compreende a invocação da insconstitucionalidade da norma do artigo 238.º, n.º 2, do CIRE «se interpretada no sentido de excluir a audição do devedor quando o indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante se funde nas als. b), d), e) e g) do n.º 1» (conclusão H)) ou a «interpretação segundo a qual pode ser tomada a decisão de indeferimento, por violação do princípio da proibição da indefesa, quando não seja produzida toda a prova requerida pelo devedor/insolvente, capaz de dotar o tribunal de toda a informação necessária à prolação de uma decisão tão nociva e decisiva na vida de uma pessoa» (conclusão I)), pois que, em momento algum, o tribunal adoptou um tal entendimento normativo como ratio decidendi.
Ora, como é bem sabido, constitui jurisprudência constante do Tribunal Constitucional que a admissibilidade do recurso de constitucionalidade depende, além do mais, de a “questão de inconstitucionalidade normativa” haver sido suscitada, durante o processo, de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer e a decisão recorrida ter feito aplicação, como sua ratio decidendi, das dimensões normativas arguidas de inconstitucionalidade pelo recorrente, o que não é o caso.
2. Fundamentos de direito
Resta, então, ponderar se, atenta a factualidade assente, o despacho inicial devia ser de sentido contrário ao indeferimento liminar.
A argumentação do recorrente para sustentar que se impõe decisão oposta à que foi tomada (i.e., que, em vez do indeferimento liminar do pedido de exoneração, seja proferido o despacho inicial previsto no artigo 239.º, n.º 2, do CIRE), assenta, basicamente, em três pontos:
- garantidamente, não é responsável pela criação da sua situação de insolvência, porque esta deriva, essencialmente, da insolvência da sociedade “H…, S.A.” e dos avales prestados (cerca de € 450.000,00), insolvência que fez com que ficasse desempregado;
- não é responsável pelo agravamento da sua insolvência, porquanto, na sua essencialidade, o dinheiro recebido foi afectado à satisfação das suas necessidades básicas e do seu agregado familiar;
- ao contrário do que entendeu o tribunal, não dispôs de parte considerável dos seus bens em proveito pessoal no designado período suspeito (6 a 7 meses anteriores à apresentação à insolvência), fazendo desaparecer em jogos de fortuna e azar parte considerável do seu património, pois não despendeu a quantia de € 93.130,00 nesses jogos.
É afirmação recorrente que a exoneração do passivo restante é uma medida que não pode ser encarada como uma via para o devedor relapso se livrar das dívidas sem nada pagar, como “um recurso normal que a lei coloca ao dispor dos devedores para se desresponsabilizarem, mas antes uma medida que o devedor, pelo seu comportamento anterior e ao longo do período da exoneração, fez por merecer e justificar” (cfr. acórdão da Relação de Coimbra de 31.01.2012, in www.dgsi.pt).
Trata-se, inegavelmente, de um benefício concedido ao devedor, pois traduz-se na sua liberação definitiva quanto ao passivo que não é integralmente pago no processo de insolvência ou nos cinco anos subsequentes ao seu encerramento e por isso tem de ser possível a formulação de um juízo de merecimento do insolvente[5], juízo que é incompatível com a ocorrência de qualquer um dos comportamentos do devedor definidos no n.º 1 do artigo 238.º do CIRE.
A exoneração do passivo restante é delimitada negativamente pelos requisitos ali elencados e, sendo preponderante, como já se aludiu, o entendimento de que são factos impeditivos da concessão do benefício, têm de ser alegados e provados pelos credores ou pelo administrador da insolvência/fiduciário, ou então resultarem do exercício dos poderes inerentes ao princípio do inquisitório.
Na decisão recorrida considerou-se verificado o comportamento do devedor justificativo da não concessão da exoneração previsto na alínea e) do n.º 1 do artigo 238.º do CIRE.
Vejamos como está fundamentada a decisão:
«Atentos os factos provados em apreço, entende-se que o requerido pelo insolvente não pode deixar de ser indeferido liminarmente, atento o disposto no art. 238º, n.º 1, al. e) do CIRE.
De acordo com este preceito legal, a aferição da existência de culpa do devedor na criação ou agravamento da situação de insolvência tem por base o disposto no artigo 186º do CIRE.
Nos termos deste preceito legal, a insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da atuação dolosa ou com culpa grave do devedor. Olhando para o n.º 2 deste preceito legal, para que a insolvência seja culposa, é necessário que a atuação do devedor: a) tenha criado ou agravado a situação de insolvência; b) tenha ocorrido nos três anos anteriores ao início do processo; e c) seja dolosa ou praticada com culpa grave.
Quanto a este último requisito, a insolvência qualificada pelo legislador como culposa requer uma das duas formas de culpa: o dolo ou a culpa grave, reportando-se estas formas de censurabilidade não só à criação da insolvência, como ao seu agravamento em consequência da atuação do devedor (neste sentido, Manuel Carneiro da Frada, in A responsabilidade dos administradores na insolvência, ROA, 2006, ano 66, II Vol). Deste modo, a mera negligência não determina a qualificação da insolvência culposa, o que se compreende atentos os efeitos gravosos que decorrem dessa qualificação para os insolventes (art. 189º, n.º 2 do CIRE).
O n.º 2 do art. 186º contem um elenco de circunstâncias que fazem presumir a insolvência culposa do devedor, sendo que essa presunção será inilidível (cfr. Luís Carvalho Fernandes e João Labareda, in Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Volume II, pág. 14) quando se trate de insolvência de pessoas coletivas, mas não quando se trate de insolvência de pessoas singulares. Para estas, a verificação de qualquer uma daquelas circunstâncias apenas despoletará a operatividade de uma presunção ilidível e se a isso não se opuser a diversidade das situações (n.º 4 do art. 186º do CIRE).
Demonstrado o facto enunciado nas diversas hipóteses do n.º 2 do art. 186º do CIRE, fica imediatamente estabelecido o juízo normativo da culpa do devedor, sem necessidade de se demonstrar o nexo causal entre a atuação prevista nessas alíneas e a situação de insolvência ou o seu agravamento. Na verdade, e como diz Carneiro da Frada, aquela norma contempla um conjunto de hipóteses em que se estabelece ter ocorrido uma conduta ilícita e culposa (…) mas não se trata apenas disso, A referida conduta é tida pelo preceito como causadora ou agravadora de uma insolvência (pois que) só assim é que a insolvência pode ser qualificada como culposa.
O estabelecimento das presunções contidas no art. 186º, n.ºs 2 e 3 do CIRE não impede o devedor de discutir a ocorrência de determinados factos – índice e tem as vantagens de evitar a subjetividade inerente a um juízo de censura ético-jurídico e de superar as dificuldades de apuramento de todo o circunstancialismo que envolveu a situação de insolvência.
No caso dos autos, o período temporal a ter em conta para efeitos do disposto no art. 186º, n.º 1 do CIRE é o período decorrido desde 18.8.2019 a 17.8.2020 (já que em 8.8.2020 o insolvente apresentou em juízo o pedido de declaração de insolvência).
Entre os factos índice acima mencionados encontra-se disposição de bens do devedor em proveito pessoal (al. d)) e também os atos de destruição, danificação, inutilização, ocultação, ou de desaparecimento, no todo ou em parte considerável, do património do devedor (al. a)).
Vista a factualidade apurada, não há dúvida que o insolvente dispôs de parte considerável dos seus bens (indicados em 17 dos indicados factos) em proveito pessoal no designado período suspeito (6 a 7 meses anteriores à apresentação à insolvência). E se assim não se entender, sempre se terá de considerar que fez desaparecer, em jogos de fortuna e azar, parte considerável do seu património. Efetivamente, ainda que se admita que dispôs de parte do valor indicado em 17 em despesas do agregado familiar, estas nunca teriam sido superiores a 16.870,00€, pois estamos a considerar um período de 7 meses, correspondente àquele em que as quantias indicadas no ponto 17 dos factos provados foram entregues ao insolvente, bem como a considerar as despesas indicadas em 9 e 10 (sem aqui discutir da veracidade dos indicados valores) e a desconsiderar os rendimentos auferidos pelo insolvente e sua mulher no mesmo período, que sempre teriam sido ou deveriam ter sido aplicados no pagamento de tais despesas. Deste modo, 93.130,00€ terão sido pelo insolvente aplicados em jogos de fortuna e azar, valor que, em comparação com os bens apreendidos para a massa insolvente, supra indicados em 4, não pode deixar de ser considerado relevantíssimo.
Note-se que o insolvente, pese embora seja responsável por um passivo, reconhecido provisoriamente no valor de €1.284.976,63, quando nos meses e mesmo dias que antecederam a sua apresentação à insolvência, recebeu da promitente compradora que consigo outorgou o contrato promessa de compra e venda referido no ponto 12, uma quantia de €110.000,00, em vez de a aplicar ao pagamento, ainda que necessariamente parcial, de tal passivo (quiçá para expurgar as hipotecas do imóvel prometido vender e cumprir o acordo celebrado), ainda que descontado o necessário ao sustento do agregado familiar (mas sem desconsiderar para este sustento os rendimentos auferidos pelo insolvente e pela sua mulher, médica dentista), optou por aplicá-lo em jogos de fortuna e azar.
Deste modo, é notório que o insolvente, com tal comportamento, não só não contribuiu para a diminuição do seu passivo, como o agravou substancialmente, tornando mais deficitária a sua situação económica, pois tendo recebido o indicado montante, não celebrou o contrato prometido com a promitente compradora, que agora é credora nos autos, tendo reclamado um crédito que ascende a €500.000,00, nem o aplicou no pagamento de outros débitos, antes o aplicou nas despesas do agregado familiar (que, como se disse supra, ainda que se atenda aos montantes alegados, em 7 meses apenas seriam consumidos €16.870,00, o que já é um montante excessivo e inaceitável quando olhamos para alguém que deve mais de um milhão de euros e pretende ser deste passivo exonerado) e em jogos de fortuna e azar.
A atuação do insolvente é, salvo o devido respeito, gravemente censurável e mesmo concludente no sentido de que foi sua vontade fazer desaparecer uma parte significativa do seu património, por forma a que o mesmo não viesse a ser apreendido judicialmente para cumprimento das dívidas que devia garantir (art. 601º do Código Civil).
Sendo assim, o insolvente, dolosamente ou com culpa grave, agravou a sua situação de insolvência (art. 186º, n.º 1, n.º 2, als. a) e d) e n.º 4 do CIRE), pelo que não merece a oportunidade que o instituto da exoneração do passivo restante visa: a de conceder ao insolvente sério e de boa fé uma oportunidade de regresso a uma vida sem dívidas.
Não pode impor-se aos credores do insolvente o prejuízo de verem insatisfeitos os seus créditos (findo o período de cessão e, face aos rendimentos auferidos pelo insolvente, muito provavelmente na sua totalidade), quando o insolvente, nos 6, 7 meses que precederam a sua apresentação à insolvência, aplicou mais de €90.000,00 em jogos de fortuna e azar. Com a sua indicada atuação, tornou-se o insolvente desmerecedor do “fresh start”, “segunda oportunidade” que a lei pretende conceder com a exoneração do passivo restante a quem, antes da insolvência e durante esta, adota um comportamento de boa fé, digno do instituto que requer e do sacrifício dos seus credores.
Como refere Maria do Rosário Epifânio, Manuel do Direito da Insolvência, 7ª Edição, Almedina, pág. 379, “a exoneração do passivo restante é aplicável exclusivamente aos devedores pessoas singulares que se tenham «portado bem»…”».
No essencial, esta argumentação que fundamenta o indeferimento liminar merece a nossa adesão.
É inegável que existe uma estreita relação entre a qualificação da insolvência como culposa e os comportamentos do devedor justificadores da não concessão da exoneração do passivo restante enunciados nas alíneas b), d), e) e g) do n.º 1 do artigo 238.º do CIRE.
De resto, a alínea e) desse artigo (a que, de acordo com a decisão recorrida, seria subsumível a conduta do devedor) remete, expressamente, para o artigo 186.º para efeitos de densificação do conceito de “culpa do devedor na criação ou agravamento da situação de insolvência”.
Mas a qualificação da insolvência como culposa só poderá acontecer no âmbito do respectivo incidente.
Ora, da alínea i) do n.º 1 do artigo 36.º do CIRE decorre a não obrigatoriedade da abertura desse incidente, que só ocorrerá se, quando da prolação da sentença, o processo já fornecer elementos que justifiquem a abertura.
A Sra. Juiz do tribunal a quo considerou que não era o caso, que o processo, no momento em que foi proferida a sentença, não oferecia esses elementos e por isso absteve-se de declarar aberto o incidente regulado nos artigos 185.º e seguintes do CIRE.
Como anotam Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda (ob.cit., 255), a decisão (de não abertura do incidente) «…tem um carácter iminentemente interlocutório no sentido de que não introduz nenhuma modificação na esfera jurídica de quem quer que seja que possa vir, a final, a ser afectado pela qualificação».
Assim, não havendo qualquer decisão a qualificar a insolvência, não fica afastada a verificação de qualquer das situações enumeradas no n.º 2 do artigo 186.º.
Como vimos, na primeira instância considerou-se estar verificado comportamento do devedor justificador da não concessão do benefício da exoneração por constarem do processo elementos que indiciam, com toda a probabilidade, a existência de culpa grave do devedor no agravamento da situação de insolvência, nos termos do artigo 238.º, n.º 1, al. e), com remissão para o artigo 186.º, n.º 2, als. a) e d), e n.º 4 do CIRE.
Estatui aquele n.º 2 do artigo 186.º (aplicável, com as necessárias adaptações, à actuação de pessoas singulares insolventes por força do seu n.º 4):
«Considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham:
(…)
a) Destruído, danificado, inutilizado, ocultado, ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor;
(…)
d) Disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiro;
Pressupostos da insolvência culposa são: i) uma conduta (omissiva ou por acção) do(a) devedor(a) (ou dos seus administradores), dolosa ou com culpa grave; ii) que essa conduta tenha tido lugar nos três anos anteriores ao início do processo que levou à declaração de insolvência; iii) que exista o necessário nexo de adequação causal entre aquela (conduta) e a criação ou agravamento da situação de insolvência.
É entendimento pacífico que a presunção estabelecida no normativo citado é uma presunção inilidível (juris et de jure), quer quanto à culpa, quer quanto ao nexo causal entre o facto-base (a actuação do devedor insolvente) e a criação ou agravamento da situação de insolvência, o mesmo é dizer, demonstrado que o devedor teve um comportamento subsumível a alguma das previsões das várias alíneas daquele n.º 2, tem-se por criada ou agravada a situação de insolvência, sem possibilidade de prova em contrário[6].
Cingindo-nos à previsão da citada alínea d), importa frisar que a disposição de bens nela mencionada não se reconduz, apenas, a actos de alienação.
O recorrente era proprietário de um prédio urbano, sito em Guimarães, que valia, pelo menos, € 300.000,00, pois foi por este preço que, por contrato celebrado em 15.12.2017, prometeu vendê-lo a C…, a qual, na altura da celebração, lhe pagou a quantia total de € 140.000,00 a título de sinal (reforçado com a entrega de mais € 110.000,00).
A postura do recorrente é de total desresponsabilização: não tem qualquer responsabilidade na criação da situação de insolvência porque o seu passivo resulta dos avales dados à empresa que criou e que geria; não tem qualquer responsabilidade no agravamento da situação de insolvência porque o aumento, em € 500.000,00, do passivo é culpa da AI que optou por não cumprir o contrato-promessa, apesar de esse não cumprimento vir já de 18.02.2018, data estipulada para a outorga da escritura da compra e venda prometida, à qual não compareceu (tal como não compareceu nas datas posteriores); não tem, ainda, qualquer responsabilidade no agravamento da situação de insolvência porque, da quantia de € 110 000,00 que, já em 2020, recebeu de C… como reforço do sinal, o que despendeu em jogos de fortuna e azar foi a melhor via que se lhe apresentou para obter os réditos com que iria pagar todas as suas dívidas.
Não é fundamental saber se foi de € 93.130,00 (como se diz na decisão recorrida), ou um pouco menos, o montante que o recorrente gastou no jogo.
O que releva é que, estando já numa situação de incapacidade de satisfazer os créditos dos seus credores, se não ocultou deles aquela quantia recebida, dispôs dela em proveito pessoal e de terceiros e, com esses actos de disposição, dissipou uma parte considerável do seu património, agravando assim a situação de insolvência.
É, pois, manifesto o prejuízo para os credores do insolvente resultante desses actos, tal como é óbvio que terão redundado em proveito pessoal para terceiros (os tais familiares e amigos, que não se sabe quem sejam, que lhe terão feito empréstimos, não se sabe de quanto nem quando), em relação ao quais não é, sequer, certo que fossem credores[7].
O juízo de forte censura que recai sobre o devedor por ter actuado nesses termos é incontornável e só não concluímos que foi uma actuação dolosa porque não há elementos seguros que nos permitam concluir que agiu deliberadamente no sentido de sonegar aos credores a referida quantia de € 110.000,00.
A ser concedida a pretendida exoneração, isso significaria que o insolvente se livraria, alegremente, de boa parte da sua dívida[8], com grave prejuízo para os credores, pois que, a persistir a actual situação (o insolvente desempregado e a receber subsídio de desemprego no montante de € 440,00), o rendimento disponível seria nulo.
Concluindo, está, claramente, configurado o comportamento, justificador da não concessão da exoneração, previsto na al. e) do n.º 1 do artigo 238 do CIRE, pelo que nenhuma censura merece a decisão recorrida ao ter indeferido liminarmente o pedido de exoneração do passivo restante formulado pelo recorrente.
III - Dispositivo
Pelas razões vindas de expor, acordam os juízes desta 5.ª Secção Judicial (3.ª Secção Cível) do Tribunal da Relação do Porto em julgar improcedente o recurso de apelação interposto por B… e, em consequência, confirmar a decisão recorrida.
Tendo decaído, o recorrente suportará as custas do recurso.
(Processado e revisto pelo primeiro signatário).
Porto, 6.9.2021
Joaquim Moura
Ana Paula Amorim
Manuel Domingos Fernandes
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[1] O acórdão, desta Relação e desta Secção, foi relatado pela Sra. Desembargadora Dra. Fernanda Almeida e foi publicado com o seguinte sumário: «I– O incidente de qualificação da insolvência e a exoneração do passivo restante são temas absolutamente distintos e autónomos, não se exigindo para o indeferimento liminar do pedido de exoneração (nem para a cessação antecipada do período de cessão – art. 243.º, n.º 1 CIRE - nem para a decisão final sobre a exoneração - art. 244.º) que o incidente de qualificação tenha ocorrido com decisão sobre a culpa do devedor. II – Antes de indeferir liminarmente o pedido de exoneração do passivo restante, deve o juiz ouvir previamente o devedor quando está em causa a avaliação de comportamentos relativos ao cumprimento de obrigações e deveres substanciais emergentes do CIRE, como sucede nas situações das als. b), d), e) e g) do n.º 1 do art. 238.º CIRE. III - Seria inconstitucional, por violação do disposto no art. 20.º, n.ºs 1 e 4 Const. (acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva) conjugado com o art. 18.º, n.º 2, da Const. (princípio da proporcionalidade), a norma do art. 238.º, n.º 2, CIRE se interpretada no sentido de excluir a audição do devedor quando o indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante se funde nas als. b), d), e) e g) do n.º 1.»
[2] O Ac. STJ de 21.01.2014 (Proc 497/13.9TBSTR-E.E1.S1) refere-se a um “direito à exoneração”, mas também se diz que é um “direito potestativo” do devedor a que o seu requerimento “seja admitido e submetido à assembleia de credores”.
[3] Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 3.ª edição, Quid Juris, pág. 848.
O Prof. Paulo Mota Pinto (“Exoneração do Passivo Restante: Fundamento e Constitucionalidade”, in “III Congresso de Direito da Insolvência”, Almedina, 2015, págs. 187 e 194) fala em «colisão entre direitos ou valores constitucionalmente protegidos: de um lado, a proteção constitucional dos créditos, no quadro […] da proteção geral do património; do outro, a proteção da liberdade económica e do direito ao desenvolvimento da personalidade, e, também, o princípio, próprio do Estado Social de Direito, da proteção social dos mais fracos (neste caso, tendencialmente, o devedor insolvente».
[4] Cfr., entre outros, além do citado acórdão do STJ de 21.01.2014, os acórdãos da Relação de Lisboa de 08.02.2018 e desta Relação do Porto de 28.03.2019, todos acessíveis in www.dgsi.pt
[5] No acórdão da Relação de Évora de 21.06.2012 diz-se que subjacente à norma do artigo 238.º do CIRE está uma "cláusula implícita de merecimento" da exoneração, que se traduz na exigência de no caso concreto ser possível a formulação de um juízo quanto ao comportamento do devedor, condicionante do deferimento do pedido.
[6] Assim, por todos, o Ac. STJ de 15.02.2018, acessível em www.dgsi.pt
[7] A sê-lo, os seus créditos teriam a natureza de créditos subordinados, cujo pagamento tem lugar, apenas, depois de integralmente pagos os créditos comuns.
[8] O valor de mercado dos dois imóveis apreendidos não é conhecido, mas, tendo em consideração o respectivo valor patrimonial, o mais certo é que nem metade dos créditos serão satisfeitos.