| 2316/19.3T8AVR.P1 |  |
PRESUNÇÕES JUDICIAIS
PRESUNÇÃO DE CULPA
CULPA DO LESADO
REDUÇÃO DA INDEMNIZAÇÃO
II - O artigo 492.º, número 1 do Código Civil estabelece uma presunção de culpa do proprietário ou possuidor pela ocorrência de ruína que tenha sido causa de dano. Dele não pode resultar a dispensa da prova de que a ruína decorreu de vício de construção ou de defeito de conservação, ainda que possa aceitar-se que tal prova possa ser feita, nalguns casos, por via de presunções judiciais.
III - A exclusão da responsabilidade do lesante por força da culpa do lesado que está prevista no artigo 570.º do Código Civil convoca a apreciação do nexo causalidade entre a conduta do lesado e o dano e não a mera apreciação da censurabilidade da sua conduta e nem da sua ilicitude, pelo que mesmo uma conduta involuntária do lesado poderá afastar a responsabilidade do lesante na produção do dano.
IV - Todavia, não é qualquer ato do lesado que tenha sido condição naturalística da ocorrência do sinistro que pode levar ao afastamento da responsabilidade por culpa presumida do dono de edifício por vício de construção que se apurou ter sido causa da sua ruína. Tal ato apenas pode levar ao afastamento da responsabilidade prevista no artigo 492.º, número 1 do Código Civil se tiver sido causa adequada e determinante do evento gerador da responsabilidade.
V - A consideração da capacidade económica do lesante enquanto fator a ponderar para efeitos de redução da indemnização nos termos do artigo 494.º do Código Civil não é obrigatória, apenas estando elencada no referido preceito como um dos elementos a que o julgador pode atender quando fixe a indemnização com base na equidade. Tal condição, para ser atendida, tem que ser alegada por quem nela tem interesse sendo um facto essencial que o Tribunal não pode conhecer oficiosamente.
(Da responsabilidade da Relatora)
Recorrente: AA e BB.
Recorrida: CC
Relatora: Ana Olívia Loureiro
Primeira adjunta: Maria de Fátima Almeida Andrade
Segunda adjunta: Ana Paula Amorim
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
I – Relatório:
1. Em 02-07-2019 CC propôs ação a seguir a forma de processo comum contra AA e BB, pedindo a sua condenação no pagamento de 449 562, 67 € para indemnização dos danos que descreveu e disse ter sofrido em consequência de queda da varanda de imóvel propriedade dos Réus. Alegou, em suma, que se encontrava numa festa em casa de uma amiga que é arrendatária de imóvel dos Réus quando, ao encostar-se ao balaústre da varanda para fumar um cigarro o mesmo cedeu, partindo-se, pelo que caiu da altura de três metros totalmente desamparada. Descreveu os danos sofridos e sustentou que na construção do varandim que quebrou não tinham sido aplicados ferrolhos de ferro a prender cada uma das estruturas verticais à base da varanda e nem lateralmente, a prender o corrimão às paredes da mesma, o que deveria ter sido feito, bem como que os Réus não procederam à correta conservação da guarda/balaústre da varanda nem alertaram a sua inquilina para o perigo que a mesma representava, presumindo-se a sua culpa.
2. Os Réus contestaram sustentando que foi a Autora quem deu causa ao acidente que a vitimou já que não foi apenas ela, mas também outra pessoa a cair, tendo ambas tombado juntas, por força de um impulso forte sobre os balaústres que dizem ter sido devidamente construídos e conservados, não tendo qualquer sinal de degradação. Alegaram que a Autora falseou a descrição do acidente ocultando que caíram duas pessoas em simultâneo e impugnaram parte dos danos descritos pela Autora. Pediram a condenação da Autora como litigante de má-fé.
3. A Autora respondeu impugnando os factos em que os Réus sustentaram o pedido da sua condenação como litigante de má-fé e reiterou que foi o facto de os balaústres e corrimão estarem apenas colados com cimento que foi causa do acidente, bem como que estava encostada à varanda a fumar quando a guarda da mesma cedeu provocando a sua queda.
4. Foi designada e realizada audiência prévia em que foi proferido despacho saneador com fixação do objeto do litígio e dos temas da prova e foram admitidos os requerimentos instrutórios, tendo sido ordenada a realização de perícias ao Gabinete de Medicina Legal para apuramento das sequelas da Autora e perícia de engenharia civil para apuramento das caraterísticas de construção e estado de conservação da varanda em que ocorreu o sinistro, nomeadamente por via da análise das demais varandas com idênticas caraterísticas existentes no mesmo imóvel.
5. Realizadas as perícias e tendo sido requerido e prestados esclarecimentos pelo perito autor da perícia de engenharia, foi designada data para audiência de julgamento que se realizou com produção da prova admitida e debates orais.
6. A 29-04-2024 foi proferida sentença que condenou os Réus a pagar à Autora a quantia de €40.993,67, a título de danos patrimoniais e a quantia de €35.000,00, a título de danos não patrimoniais e que relegou para incidente de liquidação as indemnizações respeitantes às despesas com ajudas medicamentosas, consultas psiquiátricas regulares e uso de óculos.
II - O recurso:
É desta sentença que recorrem os Réus pretendendo a alteração parcial do julgamento da matéria de facto e a sua revogação com a consequente declaração de improcedência da ação ou, pelo menos, a redução das quantias arbitradas a título de indemnização:
Para tanto, alegam o que sumariam da seguinte forma em sede de conclusões de recurso:
“A) A presente apelação tem por objecto: o recurso da matéria de facto julgada provada sob os pontos 8, 9, 44 alínea f), 51, 52, 53 e 54 dos factos dados como provados e alíneas j, l), m), n), o), p) e q) dos factos dados como não provados, em que houve um manifesto erro de julgamento; e o recurso de direito, uma vez que houve por parte do Tribunal a quo uma incorreta subsunção jurídica dos factos à normas aplicáveis ao caso sub judice, encontrando-se violadas as normas constantes do artigo 607º n.º 5 do Código de Processo Civil e dos artigos 483º, 492º, 494º, 496º e 570º do Código Civil.
B) Os Apelantes, quanto à impugnação da matéria de facto, indicam os seguintes meios de prova, que não foram analisados de forma correta, à luz dos critérios da experiência comum e de acordo com o livre princípio da apreciação da prova: a) relatório pericial junto pelos Apelantes com a sua contestação como documento n.º 2 e realizado no mês de Setembro de 2019;
b) relatório pericial junto pelos Apelantes com o requerimento de 3 de Novembro de 2022 e realizado em 29 de Junho de 2021; c) relatório pericial elaborado pelo Ex.mo Sr. Perito nomeado nos autos, e seus complementos; d) depoimento da testemunha DD
..., prestado na sessão de julgamento de 12 de Dezembro de 2023, gravado de 14:24:01 a 14:52:41; e) depoimento da testemunha Eng.º EE, prestado na sessão de julgamento de 11 de Novembro de 2022, gravado de 14:45:03 a 15:41:08; e f) esclarecimentos do Ex.mo Sr. Perito, Eng.º FF, prestado na sessão de julgamento de 10 de Novembro de 2022, gravado de 10:20:53 a 10:58:05.
C) Começando por analisar as circunstâncias e o modo como ocorreu o sinistro, no ponto dos factos provados deveria constar, não que a testemunha DD recuou em direcção ao balaústre, mas sim que devido ao impulso violento da Apelada que investiu em direcção daquela testemunha fez com que esta fosse projectada contra a protecção da varanda e o peso das duas, em movimento, fez com que a mesma cedesse, provocando a infeliz queda.
D) Isto porque, atendendo à posição em que a testemunha e a Apelada se encontravam na varanda – a testemunha DD perto da protecção da varanda, mas não encostada, e a Apelada de frente para esta e ao meio da varanda –, de acordo com as mais elementares leis da física, se não tivesse a testemunha sido empurrada, imprevista e impetuosamente, contra a protecção e as duas embatido, ao mesmo tempo, no parapeito da varanda, nunca a Apelada teria também caído, o que um facto notório. Ora
E) Infere-se do depoimento da testemunha DD, conforme transcrição que se anexa, que esta caiu no chão de costas e que a Apelada caiu de frente, o que tudo indica que esta caiu por cima da testemunha, tal como se extrai do seguinte trecho do seu depoimento: “O acidente dá-se, ao contrário do que ela regista, o acidente dá-se, e pode-se dizer que é um acidente, porque há um excesso de carga que é exercido sobre aquela varanda, porque eu estou encostada de costas para aquela varanda, não encostada na varanda, encostada alguns centímetros do apoio da varanda, e ela vem, alcoolizada já, tentar beijar-me e ganha impulso, e ganha impulso e derruba-me contra a varanda, e os nossos dois corpos juntos num impulso e com a força que é gerada é, parte, parte o suporte da varanda. Tanto que eu caio de costas e ela cai de frente, raspando o seu rosto na parede do, da casa” (sublinhado nosso) (…) DRA. JUIZ: Então e a Sra. caiu e como é que, como é que caiu? DD: Eu caí de costas. DRA. JUIZ: E a D. CC depois de…? DD: Ela caiu de frente, e foi pelos relatos, ela foi a raspar o rosto na parede…
F) Donde bastaria o Tribunal a quo ter analisado corretamente o depoimento desta testemunha, quer no seu conjunto quer a passagem acima transcrita, para que desse como provado que a testemunha DD, que foi projetada pela Apelada, caiu de costas e a Apelada de frente e sobre aquela – não podendo ser dado como provado que a Apelada embateu violentamente no chão, pois não há prova nesse sentido –, caindo ambas no pátio, impondo-se a alteração dos pontos 8 e 9 dos factos provados.
G) No que concerne ao facto dado como provado sob o ponto 44 alínea f), o que ficou demonstrado dos autos, foi o contrário do que o Tribunal a quo nesse ponto considerou, ou seja, que a Apelada antes do acidente objecto dos presentes autos era mais pesada do que após o acidente, conforme foi confirmado pelo testemunha GG, cujo depoimento foi prestado na sessão de julgamento do dia 10 de Novembro de 2022, gravado de 15:25:38 a 15:52:58 – e pela testemunha DD e cujas passagens que demonstram que a Apelada era mais forte antes do acidente se encontram transcritas nas alegações, devendo esse facto ser eliminado.
H) No que diz respeito aos factos dados como provados sob os pontos 51, 52, 53, 54 e aos factos dados como não provados sob as alíneas l), m), n), o), p) e q) – os quais dizem respeito à construção, materiais e técnicas utilizadas, conservação e estado da varanda e, por isso, se irão analisar em conjunto – também aqui há elementos de facto nos autos, que não foram correta e devidamente analisados pelo Tribunal a quo, que a tê-lo sido impunham resposta em sentido contrário, designadamente, os relatórios periciais juntos pelos Apelantes e o depoimento do Eng.º EE, não merecendo credibilidade nem isenção o relatório elaborado no âmbito da perícia ordenada pelo Tribunal.
I) Os Apelantes, quer com a contestação quer posteriormente, vieram juntar dois relatórios, elaborados por dois engenheiros civis – sendo o segundo relatório elaborado até por um engenheiro civil que se encontra inscrito nas listas de peritos dos Tribunais é nomeado para muitos processos para realização de perícias judiciais –, cujos relatórios não foram infirmados por qualquer outro elemento existente nos autos e que o Tribunal deles fez tábua rasa, bem como dos depoimentos de quem os elaborou e que foram ouvidos como testemunhas.
J) Ambos os relatórios juntos pelos Apelantes – sendo que um deles foi elaborado com data muito anterior à do relatório pericial, como supra se deixou dito –, e subscritos por dois engenheiros civis distintos, foram unânimes em afirmar que a construção da varanda estava de acordo com as legis artis e que o acidente só poderia ter ficado a dever-se a um forte impacto na estrutura, pois um simples encosto não permitiria derrubar ou fazer colapsar a varanda.
K) No relatório junto como documento n.º 2 com a contestação, o subscritor do mesmo conclui que: “compilando e sistematizando o conjunto de informação analisada, pode concluir-se que não foram detetados defeitos construtivos na zona em causa, sendo o método construtivo semelhante às restantes guardas de protecção existentes na moradia e transpondo para a varanda em causa, sofreu o mesmo tipo de condições ambientais e físicas locais, pode concluir-se que estavam executadas de acordo com as boas práticas de construção para elementos em causa e que apresentam resistência que é exigida no âmbito da sua utilização. (…) Para que possa ter ocorrido o derrube das referidas peças, o mesmo só pode ter ocorrido por uso indevido, ou por uma junção de cargas muito desfavoráveis capazes de introduzir esforços que levaram ao colapso (tais como o desequilíbrio que leva ao empurrão de um corpo, ou a utilização de como assento para o qual o mesmo não deve ser utilizado).”
L) Conclusão idêntica consta do relatório junto aos autos em 3 de Novembro de 2022, elaborado por outro engenheiro civil e que também prestou depoimento, o Eng.º EE, concluiu que: a obra foi executada de acordo com o projecto aprovado; os materiais e técnicas utilizadas na execução da guarda da varanda foram os correntes para a época; não há evidências de que o dono de obra, ou outros tenham alterado ou produzido alterações na forma e nas especificações dessa guarda ou balaustrada; não tendo havido quaisquer sinais que evidenciassem qualquer anormalidade ou patologia nestes elementos construtivos, não havendo histórico da necessidade de verificação pontual das condições de estabilidade e ou de segurança das mesmas, não é regra que estes elementos (guardas de varanda) sejam sujeitas a verificação periódica e ou manutenção.
M) Neste último relatório, e ao contrário do que foi feito – ou melhor, que não foi feito pelo Ex.mo Perito que foi nomeado pelo Tribunal a quo –, resulta também com relevância para a decisão sobre os factos que estão a ser analisados que: foi efectuada intervenção exploratória num desses tramos de modo a avaliar as condições em que estes se encontram aplicados; testados vários balaústres nas duas varandas com esforços horizontais ao nível do apoio inferior, não foi detetado qualquer deslocamento / movimento nem fragilidade ao nível do bloqueio proporcionado pelo pivot de aço do próprio balaústre.
N) Consta do depoimento do Ex.mo Sr. Eng.º EE, cuja transcrição se junta, o seguinte com relevo para os autos e que não foi tido em consideração pelo Tribunal a quo e do qual resulta que a construção da varanda que ruiu estava de acordo com as legis artis e legislação em vigor na altura e que a mesma não padecida de qualquer anomalia que pudesse ter provocado a derrocada, antes a derrocada ficou a dever-se a um impacto de dois corpos em movimento cujo peso do corpo em movimento corresponde a três vezes mais o peso de cada corpo, até porque ambos estavam afastadas, e não encostadas, ao parapeito e balaustres que compõem a varanda.
O) A testemunha que vem sendo mencionada também declarou, com isenção, objectividade e coerência, que não detectou qualquer defeito de construção nas varandas da moradia dos Apelantes, para além de confirmar que o tipo de gradeamento utilizado era comum nos anos em que foi edificada a moradia e que foi feito de acordo com as regras de construção existentes, conforme passagens constantes do artigo 53º destas alegações.
P) Também a testemunha indicou que o derrube do varandim só podia dar-se por uma carga / força anormal, designadamente, dois corpos em movimento, que devido à força dinâmica, o peso seria multiplicado por três, nunca podendo cair por um simples encosto, conforme passagens constantes do artigo 54º destas alegações.
Q) Donde, em face dos dois relatórios juntos pelos Apelantes e do depoimento da testemunha Eng.º EE, que depôs de forma espontânea, coerente, objectiva e isenta, terá que ser considerada provada a factualidade constante das alíneas l), m), n), o), p) e q) dos factos não provados.
R) Veja-se que quanto ao aspecto técnico da varanda e à sua robustez, a própria testemunha DD – que não é engenheira civil, nem tem formação nessa área –, logo no início do seu depoimento, de forma espontânea e de acordo com o seu senso comum, confirma o que pela testemunha Eng.º EE consta do relatório que elaborou e do depoimento que prestou quanto à causa provável do derrube da protecção da caranda, ao dizer o seguinte:
DD: … O acidente dá-se, ao contrário do que ela regista, o acidente dá-se, e pode-se dizer que é um acidente, porque há um excesso de carga que é exercido sobre aquela varanda, porque eu estou encostada de costas para aquela varanda, não encostada na varanda, encostada alguns centímetros do apoio da varanda, e ela vem, alcoolizada já, tentar beijar-me e ganha impulso, e ganha impulso e derruba-me contra a varanda, e os nossos dois corpos juntos num impulso e com a força que é gerada é, parte, parte o suporte da varanda. Tanto que eu caio de costas e ela cai de frente, raspando o seu rosto na parede, da casa. Ela tenta durante estes anos todos, e é por isso que eu tenho fugido, entre aspas, desta, desta, desta situação, porque eu vejo que ela está a tentar tirar proveito financeiro de pessoas que não têm culpa do que aconteceu, porque eu considero que foi um acidente e eu fui lesada também, e fui bastante lesada, não só do ponto de vista, do ponto de vista físico mas também moral, porque ela conseguiu lesar moralmente no meu local de trabalho inclusive, mas ela tenta tirar proveito desses senhores que eu não os conheço, querendo uma indemnização por algo que, de certa forma, foi provocada por um ato de loucura dela, é isso que eu tenho para contar.
DRA. JUIZ: Como é que foi possível ter partido o balaústre? DD: Porque ela, o impulso dela ao vir tentar beijar-me faz com que eu recue e o nosso peso, o peso de dois corpos, ao cair, penso que é o suficiente, numa casa antiga, eu não sou engenheira, mas penso que é o suficiente numa casa antiga para causar a, o, para que parta, penso que aquilo não estava, não estaria, não suportaria uma carga daquele porte. Porque até então todos estiveram lá, todos apoiados e nada aconteceu.
S) Daí que alterando-se a matéria de facto, que por via deste recurso se impugna, outra teria que ser a decisão de mérito da acção, pois ficou demonstrado, principalmente pelo depoimento da testemunha DD e do Eng.º EE e dos dois relatórios juntos pelos Apelantes, que o derrube da protecção da varanda não ficou a dever-se a qualquer defeito de construção e / ou falta de conservação, mas sim ao comportamento inopinado e impetuoso da Apelada que deslocando-se em direcção da testemunha DD, o peso dos dois corpos, em movimento – que dado o deslocamento corresponde a três vezes mais –, tal peso / carga excessiva provocou o derrube. Ora
T) O Tribunal a quo na análise de todos os meios de prova produzidos nos autos, deveria também ter presente o que foi alegado pelo Apelada no seu petitório e o que veio a resultar provado, uma vez que, segundo a tese da Apelada a queda deveu-se aos seguintes factos: 1) a Apelada estava encostada aos balaústres da varanda objecto os presentes autos e quando se encostou os mesmos cederam e partiram, o que deu origem à queda – cfr. artigos 6º e 7º da Petição Inicial; 2) a Apelada alegou no petitório que estava sozinha na varanda e caiu sozinha.
Assim
U) A Apelada, no petitório, omitiu de forma intencional e deliberada que foram duas pessoas que caíram e que ela caiu sobre a outra pessoa que estava junto à varanda, estando a outra pessoa perto da protecção da varanda, mas não encostada, e a Apelada de frente para ela e a meio da varanda e foi até protegida na queda pela testemunha em cima da qual caiu .
V) Na verdade, a Apelada criou no seu petitório uma narrativa dos factos, que é falsa, pressupondo que a testemunha DD – que também foi interveniente no acidente sub judice, mas que por entender que os Apelantes não têm qualquer culpa na ocorrência do sinistro não instaurou qualquer ação, já que no seu entender, como depôs em Tribunal e que supra se referiu, o derrube e consequente queda se ficou a dever única e exclusivamente à acção da Apelada .
W) Após ser produzida a prova oferecida pelas partes – e ainda que V.ªs Ex.ªs, Venerandos Juízes Desembargadores, não alterem a resposta, o que só por mera questão académica se refere mas não aceita, os factos que se impugnam por via do presente recurso – ficou cabalmente demonstrado que o acidente objecto dos presentes autos se ficou a dever única e exclusivamente a um ato grave e negligente da Apelada, designadamente, de ter investido. inopinada e impetuosamente, com intensões amorosas em direcção à testemunha DD fez com que esta fosse projetada contra a protecção da varanda, cujo peso dos dois corpos em movimento, multiplicado por três, cria uma força dinâmica excessiva que ao embater na varanda faz com que a mesma colapsasse.
X) Acresce também que a Apelada, como lhe competia, também não demonstrou que as varandas tivessem defeito de construção e muito menos que houvesse falta de manutenção, sendo que tais factos teriam que ser provados por ela, atenta a repartição do ónus da prova, ficando demonstrado pelas testemunhas inquiridas e que foram arrendatárias da moradia dos Apelantes, como consta até da fundamentação de facto constantes da douta sentença recorrida, que nunca transmitiram, enquanto aí viveram, aos apelantes quaisquer deficiências ou problemas que as varandas pudessem ter, que nunca tiveram.
Y) Atendendo às regras da experiência comum e ao que se expôs, que está corroborado pelos meios de prova que vêm sendo analisados neste recurso, o acidente sub judice teve como causa principal e única o movimento que a Apelada fez em direcção à testemunha DD, fazendo com que esta fosse projectada contra a protecção da varanda e o peso dos dois corpos, em movimento, provocou o derrube, o que a Apelada omitiu, conscientemente, no seu articulado.
Z) Também os danos que a Apelada diz ter sofrido são demonstrativos dessa causa do acidente, uma vez que se as duas não tivessem caído juntas e agarradas uma à outra, a Apelada por cima da testemunha, pelas leis da física, teria caído e embatido com a cabeça e o peito no chão, provocando lesões muito mais graves do que aquelas que apresentou, ou seja, teria fraturado nariz, costelas, com eventual perfuração dos pulmões, apresentado mais escoriações na face, o que, felizmente não ocorreu, quando a Apelada apenas sofreu lesões no sobrolho, e a testemunha, como afirmou no seu depoimento, só sofreu lesões só nas costas, que suportou e não pediu indemnização, conforme relatou no seu depoimento prestado na audiência de Julgamento.
AA) Como ficou provado, os balaustres têm como função evitar quedas, e cuja função os mesmos sempre cumpriram e cumprem, sendo que tal estrutura da varanda não serve para nela uma pessoa se sentar em cima, e muito menos contra ela se atirar com toda a violência como fizeram a Apelada e a testemunha DD – ainda que quanto a este aspeto o Sr. Eng.ª EE, como consta do seu depoimento e do relatório que elaborou, ter afirmado que um simples encosto ou mesmo sentar-se em cima do corrimão não iria provocar a queda / derrube da estrutura da varanda –, devendo as pessoas fazer um uso correto das varandas, o que não ocorreu por parte da Apelada.
BB) Deste modo, ficou demonstrado nos autos, sem qualquer dúvida, que os Apelantes não adotaram qualquer comportamento, por acção ou por omissão, que possa ser considerado ilícito e, por isso, que tenha contribuído para o derrube da varanda, não estando preenchidos os pressupostos legais de que depende a verificação da responsabilidade civil extracontratual.
CC) Não ficou demostrado que a obra tivesse defeitos ou falta de manutenção, antes pelo contrário, ficou provado que construção foi feita de acordo com as legis artis, à data da sua edificação, estando a moradia dos Apelantes licenciada pela Câmara Municipal ... e cuja licença é contemporânea do acidente.
DD) Com efeito, a varanda onde ocorreu o acidente – em conjunto com as demais varandas existentes na fachada da moradia dos Apelantes e que foram construídas na mesma altura e com os mesmos materiais e técnicas de construção e que o Sr. Eng.º EE, no seu relatório e depoimento, afirmou ter feito um exame exploratório à mesma, o que prova o rigor com que o fez,até porque é perito oficial – está inserida numa moradia unifamiliar e é composta de balaustres de cimento pré-fabricado cujo assentamento é feito em cimento sendo a sua fixação à estrutura de suporte feita através da aplicação de cimento cola.
EE) A estrutura que compõe a guarda da varanda foi devidamente aplicada, não padecendo de qualquer vicio de construção ou sequer falta de manutenção ou sinais de degradação, como decorre do facto dado como provado sob o ponto 58 e os balaustres que compõem a guarda da varanda estavam, como ditam as regras de construção, dotados de ferros cravados na parede, e no piso da varanda onde são também fixados com cimento, não padecendo assim a estrutura, como também ficou demonstrado, de qualquer erro na montagem e muito menos de um sistema deficiente de fixação.
FF) Daí que o colapso da varanda, na parte em que ruiu, não se ficou a dever, como ficou provado e demonstrado nos autos, a qualquer anomalia / defeito de construção ou sequer falta de manutenção, mas sim à acção dinâmica dos dois corpos das pessoas que nela embateram, designadamente, pelo impacto forte e nunca devido a qualquer simples encosto, o que também ficou provado sob o ponto 57, até porque aquela varanda, como as demais, apresentavam /apresentam ser robustas e aderentes.
GG) Os Apelantes não praticaram, como se disse, qualquer facto ilícito culposo, até porque sempre cuidaram pela verificação das condições de segurança e habitabilidade do imóvel, nunca tendo os arrendatários que viviam na moradia, quer na altura do acidente quer antes, transmitido aos Apelantes qualquer eventual / alegada anomalia na varanda e / ou que a mesma necessitasse de obras, que não necessitava, tendo a arrendatária HH testemunha da Apelada provado no seu depoimento “que a varanda e as suas proteções estão em boas condições de edificação e segurança, nunca tendo detetado qualquer anomalia”.sic.
HH) Para que “exista” a obrigação de indemnizar no domínio da responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos, é necessário que ocorra um facto ilícito, por acção ou omissão do agente, culposo e adequado a causar os danos ao lesado, o que, como vem sendo dito, não se verifica quanto aos Apelantes, que não atuaram com culpa, tendo o acidente se ficado a dever única e exclusivamente, como ficou demonstrado, a um caso fortuito provocado única e exclusivamente pela Apelada, como muito bem descreveu a testemunha DD, não podendo os Apelantes serem responsáveis pelo pagamento de qualquer indemnização e muito menos a que foi arbitrada pelo Tribunal.
II) Concluiu-se que o derrube da protecção da varanda, e consequente queda da testemunha DD e da Apelada, ficou a dever-se a um forte impacto, o qual foi provocado única e exclusivamente pela Apelada e por isso tendo sido esta a autora do facto lesivo nenhum dever de indemnizar pode ser assacado aos Apelantes e, por isso, a acção teria, como terá, que ser julgada improcedente, revogando-se a douta sentença recorrida e substituída por outra que absolva os Apelantes dos pedidos, infundados, que contra eles foram formulados.
JJ) Contudo, ainda que assim não se entenda, o que só por mera questão de patrocínio se concebe, mas não aceita sempre se dirá que os valores indemnizatórios arbitrados pelo Tribunal a quo a titulo de danos patrimoniais e não patrimoniais são excessivos, desproporcionais e não equitativos, para além de também, quanto aos mesmos, a Meritíssima Juiz a quo não ter aferido da capacidade económica dos Apelantes para ver se conseguem ou não suportar tais valores e cujo valor arbitrado, a manter-se, levará a sua imediata insolvência.
KK) Quanto ao valor arbitrado a título de danos patrimoniais, dir-se-á que as sequelas com que a Apelada ficou, por um comportamento / acção que foi ela quem provocou, não ficou limitada de exercer nenhuma atividade profissional, até porque a Apelada vem exercendo agora uma atividade profissional, empregada de limpeza, e que antes do acidente nada fazia profissionalmente, de que resultasse para ela rendimento, pelo que durante o tempo que diz ter estado com incapacidade não teve perda de rendimentos, sendo, por isso, elevadíssimo e inadmissível o montante de € 40.9993,67, a esse título, fixado.
LL) E o mesmo se diga para o valor fixado para os danos não patrimoniais, o qual também é excessivo, até atendendo a que a Apelada, logo após o acidente, como ficou demonstrado nos autos, voltou a ter uma vida normal e a frequentar festas – ainda que quanto a este aspecto tenha apresentado uma versão diferente, mas pelos documentos que foram juntos no decurso do processo, a fls .., se infere que ela voltou, poucas semanas após o acidente, a participar em festas com muita alegria e folia à mistura, e não somente como alega, mas não provou –,para além de que os danos estéticos e o quantum doloris já não são visíveis, como se infere das fotografias juntas aos autos, a fls… que imponham os valores exorbitantes que foram arbitrados pelo Tribunal a quo.
MM) Pelo que a Apelada, contribuindo, como contribuiu – diga-se, de forma única e exclusiva – para a ocorrência do sinistro, a indemnização arbitrada, se é que viesse a ser devida, que não é,nem se aceita, deveria ter em consideração a culpa e participação do lesado, que seria em maior grau do que a alegada culpa dos Apelantes, nos termos do 570º n.º 1 do Código Civil, e sem prejuízo da aplicação do n.º 2 dessa norma que excluiria, o que se requer, qualquer dever de indemnizar dos Apelantes atendendo a que, em tese, a sua responsabilidade se baseava numa simples presunção de culpa.”.
*
A Autora não contra-alegou.
III – Questões a resolver:
Em face das conclusões do Recorrente nas suas alegações – que fixam o objeto do recurso nos termos do previsto nos artigos 635º, números 4 e 5 e 639º, números 1 e 2, do Código de Processo Civil -, são as seguintes as questões a resolver:
1- Apurar se deve ser alterada a matéria de facto selecionada pelo Tribunal a quo quanto às alíneas 8, 9, 44 f), 51 a 54 dos factos provados e j), e l) a q) dos não provados (sem prejuízo de, na sequência da reapreciação da prova poderem ainda, ser alterados outros factos não impugnados à luz do artigo 662º, número 1 do Código de Processo Civil).
2- Em face da decisão quanto à impugnação da matéria de facto, aferir se a Autora concorreu com o seu comportamento de forma exclusiva para a ocorrência do sinistro e se os Réus devem ser absolvidos do pedido;
3- Em caso negativo, aferir se os valores fixados para ressarcimento dos danos patrimoniais e não patrimoniais são excessivos e injustificados e se não tiveram em conta a capacidade económica dos Réus.
IV – Fundamentação:
Foram os seguintes os factos selecionados pelo tribunal recorrido como relevantes para a decisão da causa (destacar-se-ão desde já aqueles que o Recorrente pretende que sejam alterados):
1 - Os RR. são os legítimos proprietários e possuidores do prédio urbano constituído por habitação composta de cave ampla, rés-de-chão e águas furtadas, sita na Rua ..., lugar do ..., a confrontar do norte com II, sul JJ, nascente JJ e do poente com Estrada, inscrita na matriz predial urbana da freguesia ... sob o artigo ...65 – fls. 43/44 (A).
2 - Este imóvel foi dado de arrendamento a HH, por contrato escrito datado de 01/12/2015 – fls. 45/47 (B).
3 - No dia 23/07/2016 a A. encontrava-se no imóvel identificado em 2 dos Factos Provados quando caiu de uma varanda do mesmo em resultado da cedência do seu balaústre (C).
4 – A A. nasceu a ../../1988 – fls. 192/193.
5 - No dia 23/07/2016, cerca das 23,00 horas, a A., que tinha sido convidada para o jantar de aniversário da amiga HH, encontrava-se na varanda do prédio identificado em 1 dos Factos Provados, juntamente com outra convidada, estando ambas a fumar e a beber um copo de vinho.
6 - Esta varanda situa-se na frente da vivenda, está construída a uma altura de 3 metros do chão, e tem uma proteção de balaústre feitos em massa de betão de areia, cimento e brita pequena, e o formato em “C”, conforme fotografias de fls. 48/52 – fls. 405v..
7 – A convidada mencionada em 5 dos FP estava numa das extremidades da varanda (do lado direito, para quem está virado de frente para o prédio), de costas para a proteção de balaústre, a poucos centímetros desta, e a A. estava de frente para a referida convidada, a curta distância desta.
8 – A determinada altura, a A. teve o impulso de se aproximar da referida convidada e de a beijar, e esta, por sua vez, recuou em direção ao balaústre, este cedeu, partindo-se, e a A. e a convidada que estava com a A. na varanda caíram de uma altura de 3 metros.
9 – A queda fez com que a A. embatesse no chão de forma violenta.
10 – A A. foi assistida no local pela equipa do INEM, apresentando-se consciente, sem dificuldade respiratória, com aparente traumatismo da coluna, crânio-facial e torácico, com feridas e com hemorragia ativa, pelo que foram feitos pensos, aplicadas ligaduras e imobilização.
11 – Foi transportada para o Serviço de Urgência do CHUC, onde deu entrada pelas 02,24 horas do dia 24/07/2016, por queda de três metros de altura.
12 – Apresentava-se hemodinamicamente estável, desorientada no tempo e no espaço, orientada alopsiquicamente, colaborante, mas com discurso repetitivo, sem alterações das pupilas, com diminuição da força muscular em ambos os membros superiores e membros inferiores. Apresentava escalpe na região frontoparietal esquerda com início no supracílio esquerdo que foi desinfetado e suturado pela Cirurgia Geral. Referia também dor ao nível das interfalângicas proximais dos 3º e 4º dedos, verificando-se edema associado, mobilizando ativamente os dedos sem limitação. Foi avaliada pela Especialidade de Oftalmologia, negando perda de acuidade visual ou diplopia. Foi ainda avaliada pela Cirurgia Plástica, tendo indicações para efetuar cuidados de penso em dias alternados e ser reavaliada dentro de 5-6 dias.
13 – Foi submetida a diversos exames complementares de diagnóstico, nomeadamente:
- radiografia da mão: sem sinais de fratura aparentes;
- tomografia computorizada (TC) crânio-encefálica: imagens sugestivas de deiscência da sutura temporo-occipital esquerda (…). Hematoma epicraniano frontoparietal esquerdo, por rutura muscular e com ar sub escalpe na região frontoparietal esquerda;
- TC coluna cérvico-dorso-lombar: fratura das apófises espinhosas de C7, D1, D2, D3 e D9. Fratura da lâmina direita de D9. Fratura da apófise transversa esquerda de D10. Fratura dos corpos vertebrais de D6 e D9;
- radiografia do tórax e grelha costal – sem hemotórax, pneumotórax ou sinais de fratura;
- TC maxilofacial – sem sinais de fratura.
14 – Iniciou antibioterapia empírica e apresentou recuperação do défice motor dos membros inferiores, com apenas ligeira diminuição (G4+). Foi avaliada pela Ortopedia, tendo-se concluído que não necessitava de cuidados desta especialidade, razão pela qual foi novamente observada pela Neurocirurgia no dia seguinte, altura em que se apresentava lentificada, com Escala de Glasgow 14, défice da força muscular na elevação e flexão da coxa direita (G4) e no membro inferior esquerdo (G4+), com hipostesia no membro inferior direito, sem dermátomo definido e sem nível sensitivo evidente, mas afetando os territórios de L3-L4-L5, sem aparente assimetria da força no membro superior, mas com dor na mão direita, com tónus do esfíncter anal presente e com sensibilidade vesical aparentemente mantida, com sonda vesical.
15 – Ficou internada no Serviço de Neurocirurgia para vigilância. Durante o internamento realizou ressonância magnética que confirmou as fraturas previamente estabelecidas, sem alteração do sinal medular. Apresentou recuperação total da força dos membros, a realizar marcha à data da alta.
16 – Teve alta no dia 04/08/2016, com consulta agendada, indicação de analgesia em caso de dor e fazer levante e treino de marcha, recomendando-se aplicar dorsolombostato tipo Jewett em caso de dorsalgia intensa.
17 – Passou a ser seguida em regime de consulta externa no CHUC pelas especialidades:
a) Neurocirurgia: reavaliada em consultas nos dias 21/11/2016, 09/03/2017 e 17/04/2018, verificando-se recuperação completa dos défices neurológicos, mantendo, no entanto, queixas álgicas ligeiras a nível dorsal, com esforços, mas autolimitada. Repetiu TC coluna dorsal, a 21/02/2017, que evidenciou: “(…) Visualiza-se, de novo, degenerescência gasosa dos discos intervertebrais D8-D9 e D9-D10”, bem como sinais de consolidação das restantes fraturas. Teve alta da consulta de Neurocirurgia.
b) Cirurgia Plástica: recorreu a consulta externa em 21/01/2017, apresentando cicatriz conspícua na região frontoparietal esquerda, associada a desnivelamento supraciliar. O caso foi apresentado em reunião de serviço em 31/01/2017, tendo sido considerado não haver indicação para reconstituição cirúrgica, optando-se pela injeção local de toxina botulínica.
c) Medicina Física e de Reabilitação: esteve presente em consulta de fisiatria do Hospital ... da ... no dia 30/08/2016, com referência às lesões resultantes do acidente. Ao exame objetivo apresentava-se sem défices de força muscular aparentes e com edema da articulação interfalângica proximal dos 3º e 4º dedos da mão direita (referência a radiografia recente que não revelou sinais de fratura). Foi-lhe prescrito programa de reabilitação funcional.
18 – Foi, ainda, avaliada em consulta de Oftalmologia, na A..., no dia 22/11/2016, tendo-lhe sido prescritos óculos de correção com os quais obteve 10/10 de visão em cada olho. Apresentava assimetria facial, frontal, pelo que tinha indicações para ser avaliada em consulta de Cirurgia Plástica no CHUC.
19 – Realizou tratamentos de medicina dentária na Clínica B... a 20/06/2017, a 14/12/2018 realizou destartarização, a 06/07/2017 realizou restauração em resina da face vestibular do dente 27, e em 04/02/2018 restauração em resina da face disto-platina do dente 23.
20 – A A. apresenta as seguintes sequelas relacionáveis com o evento:
- Cabeça: complexo cicatricial nacarado, irregular, quase de tonalidade da pele, aparente à distância social (cerca de 3 metros), estendendo-se desde a porção posterior da região parietal esquerda continuando pela metade homolateral da região frontal, associado a alopécia, e terminando no quadrante lateral da pálpebra superior ipsilateral, medindo 23 cm de comprimento e 3,5 cm de maior largura (a nível do couro cabeludo da metade esquerda da região frontal); cicatriz localizada na metade esquerda da região frontal e lateralmente à atrás descrita, nacarada, linear, sensivelmente transversal, com 3 cm de comprimento; tatuagem das sobrancelhas; discreto desnivelamento inferior da pálpebra superior esquerda; sem alterações dos movimentos oculares ou da mimica facial; pupilas isocóricas e isoreativas.
- Raquis: contraturas generalizadas dos músculos paravertebrais bilateralmente; fenómenos dolorosos à palpação das apófises espinhosas; índice de Shober de 10/15 cm..
- Tórax: sem queixas álgicas à compressão látero-lateral ou ântero-posterior.
- Membro superior direito: força muscular contra a resistência ligeiramente diminuída (grau IV+) em vários segmentos anatómicos; pinça fina presente; reflexos osteotendinosos presentes e simétricos.
21 – A data da consolidação médico-legal das lesões é fixável em 22/07/2018.
22 – O período de défice funcional temporário total é fixável em 72 dias (entre 23/07/2016 e 02/10/2016.
23 - O período de défice funcional temporário parcial é fixável num período de 658 dias.
24 – O período de repercussão temporária na atividade profissional total é fixável num período de 730 dias (entre 23/07/2016 e 22/07/2018).
25 – O quantum doloris é fixável no grau 5/7.
26 – O défice funcional permanente da integridade físico-psíquica é fixável em 19 pontos.
27 – As sequelas de que a A. ficou a padecer são, em termos de repercussão permanente na atividade profissional, compatíveis com o exercício da atividade habitual, mas implicam esforços suplementares.
28 – O dano estético permanente é fixável no grau 4/7, tendo em conta as características morfológicas das cicatrizes e desnivelamento inferior da pálpebra.
29 – A repercussão permanente na atividade sexual é fixável no grau 5/7
30 – Dependência permanente de ajudas: a) medicamentosas (analgésicos e eventualmente psicofármacos de acordo com prescrição efetuada pela Psiquiatria), consultas psiquiátricas regulares e uso de óculos.
31 - Em face da queda, a A. sofreu diversas lesões, sendo a imediatamente visível um grande corte na cabeça, levantando o escalpe na região frontal e parietal esquerda com início no supracílio esquerdo, o que a levou a perder muito sangue.
32 – Foram chamados ao local uma ambulância dos bombeiros e uma ambulância do INEM.
33 – A A. foi medicada no CHUC com Metamizol magnésico 200mg/5 ml, Polielectrol+Glucose 50mg/ml, Ceftriaxona 1000mg Pó, Pantoprazol 40mg Pó, Ondansetrom 8mg/4 – fls. 70.
34 - A A. recebeu alta da urgência às 15,45 horas do dia 24 de julho, sendo encaminhada para a Cirurgia B, aos cuidados da Neurocirurgia, onde ficou internada 2 dias – fls. 76.
35 - A seguir foi encaminhada para o internamento na Neurocirurgia B em 26/07/16, tendo-lhe sido dada alta para retornar a casa em 04/08/2016 – fls. 77.
36 - Durante o período da recuperação a A. teve de utilizar durante algum tempo o colete Jewett devido o quadro de dorsalgia.
37 – Após lhe ter sido dada alta a 04/08/2016, e durante dois meses, a A. ficou totalmente dependente de terceiros para efetuar todas as atividades diárias, inclusive para se vestir, fazer a sua higiene e alimentar-se.
38 - Em consequência do acidente referido em 3 dos Factos Provados, a A. partiu dentes pelo que teve de fazer tratamentos dentários.
39 – E passou a ter de usar óculos de correção com os quais obteve reforço de visão em cada olho.
40 - Por recomendação médica, a 24/08/2016, iniciou sessões de fisioterapia no Hospital ..., tendo sido submetida a 60 sessões.
41 - Mantém dores, especialmente cefaleias e dores na coluna que obrigam a medicação diária analgésica.
42 - Durante o seu internamento, a A. ficou privada de ver o seu filho, pois por ter a “cara desfigurada” este não conseguia estar mais de 5 minutos ao lado dela, causando um grande abalo psicológico na A. por sofrer duplamente pelo medo de não voltar a ser “normal” e pelo sofrimento evidenciado pelo seu filho.
43 - A A., durante a sua recuperação, tomou conhecimento de que estava a usar fraldas e sondas (naso-gástricas e urinária), o que lhe causou profundo sofrimento e grande impressão.
44 – A A. sentiu uma grande dor em face das seguintes transformações físicas que sofreu:
a) foi obrigada a cortar o seu cabelo, e mantê-lo muito curto sem o poder pintar na sua cor habitual, louro, o afetou a própria identidade da Autora e a sua auto-estima;
b) ficou com uma grande cicatriz que inicia no canto do olho esquerdo e vai subindo pela testa até o topo da cabeça;
c) na zona da cicatriz, onde se inicia a implantação do cabelo, tem uma falha de cerca de 3,5cm por 2cm em que já não nasce mais cabelo.
d) na sobrancelha esquerda deixou de ter pelos, pelo que passou a fazer micropigmentação como forma de disfarçar as falhas;
e) ficou impossibilitada de fazer qualquer atividade física, não suportando nem mesmo uma caminhada por meia hora;
f) face à impossibilidade de fazer atividade física e pelo efeito da medicação que toma, a A., que sempre manteve os 55kg-65kg, passou a pesar 85kg, alterando totalmente a sua aparência;
g) deixou de poder calçar saltos altos, como sempre fez;
h) apresenta problemas de memória, esquecendo-se de tarefas que tem para fazer, de recados para cumprir, de compromissos;
i) não consegue estar numa varanda devido ao trauma que a queda lhe causou.
45 - A A. durante algum tempo não se sentia bem em locais com demasiadas pessoas, como festas.
46 - Perdeu a libido e apetite sexual, afetando a sua relação com o companheiro.
47 - Deixou de ter o período menstrual desde a data do acidente.
48 – A A. esteve com incapacidade para o trabalho até 22/07/2018.
49 - Em janeiro de 2019 a A. começou a trabalhar em limpezas para a empresa C..., S.A., auferindo o vencimento mínimo nacional.
50 - Devido ao esforço com o trabalho, a Autora sente fortes dores, sendo mais comum sentir dores mais intensas - costas e no pescoço - ao final do dia nas últimas horas de trabalho, ou mesmo quando vai dormir, estando dependente de medicação analgésica e para dormir.
51 - A varanda na qual ocorreu o acidente, tinha formato em “C”, com uma guarda composta por balaústres pré-fabricados, feitos com massa de betão de areia, cimento e brita pequena, com apenas uma verguinha de aço no eixo e enformado em dois moldes que se justapõem para o enchimento e se retiram após os dias necessários para que o betão ganhe presa. Posteriormente é feito o acabamento tapando algum chocho e eliminando alguma excrescência na zona das juntas dos moldes – fls. 405v./406.
52 – A peça de remate ou corrimão também é pré-fabricada em betão com as mesmas características, armado por duas ou mais verguinhas de aço e enformada num único molde com abertura superior que corresponde à face plana inferior do corrimão - fls. 406.
53 - Estes balaústres devem ser dotados de ferrolhos ou ferros na sua base para cravamento na superfície onde vão ser montados.
54 – E a guarda/corrimão deve estar encastrada ou amarrada na parede.
55 - Devido às consequências da queda a A., até à presente data, teve as seguintes despesas:
a) € 319,70, com taxas moderadoras, consulta médicas e outros tratamentos;
b) € 226,28, com despesas com medicamentos;
c) € 447,63, com a aquisição de óculos.
56 – A estrutura que compõe a guarda da varanda foi aplicada há cerca de 30 anos.
57 – Os balaústres não cederam/partiram por simples encosto da A..
58 – Os balaústres não apresentavam, à simples vista, defeitos de construção, instalação ou manutenção à data dos factos, nem alguma vez foi chamada, pelos inquilinos atuais ou anteriores, a atenção dos RR. para que apresentassem sinais de degradação em qualquer lado.
59 – A A. caiu juntamente com outra pessoa.
60 – O balaústre da varanda da casa dos RR. tem a finalidade de evitar quedas de quem se aproxima do seu extremo.
*
Não se provou qualquer outro facto com interesse para a boa decisão da causa, designadamente que:
a) quando a A. se encostou ao balaústre, normalmente, este cedeu;
b) a A. precisou de ser submetida a massagem cardíaca e medidas de reanimação pela equipa de socorro do INEM e do VMER no decurso do transporte;
c) a A. ficou com a mastigação limitada;
d) mantém dores na mão direita;
e) não houve a aplicação da injeção de toxina botulínica, visto os riscos da intervenção – próximo a um nervo ocular - poderem acarretar riscos de causar cegueira;
f) a A., antes do acidente, trabalhava como cabeleireira, auferindo € 800,00 mensais;
g) a A. deixou de poder exercer a sua profissão, face à impossibilidade de estar muito tempo em pé, devidos as fortes dores na coluna, lombar e cervical, bem como pelas dores, inchaço e formigueiros na mão direita;
h) qualquer movimento diferente deixa a A. com os sentidos instáveis, como é o caso de andar de elevador ou escada rolante, ou mesmo durante a condução do carro, dançar ou andar num carrossel;
i) não consegue acompanhar o seu filho em atividades ao ar livre, devidos as dores e consequentemente a mobilidade reduzida;
j) os balaústres e a guarda/corrimão encontravam-se apenas colados na parte inferior e nas laterais;
k) os RR. colocaram a casa para arrendar, sem verificarem se a mesma, no caso da guarda da varanda, tinha condições adequadas e seguras;
l) o assento dos balaústres de cimento pré-fabricado é feito em cimento, sendo a sua fixação à estrutura de suporte feita através da aplicação de cimento cola;
m) a estrutura que compõe a guarda da varanda foi devidamente aplicada, conforme indicação dos fabricantes, por quem, há vários anos, fez a construção da moradia por incumbência dos RR.;
n) estão os balaústres fixados, como compete neste tipo de varandas, por ferros que são cravados na parede onde são fixados com cimento;
o) houve um forte impacto nos balaústres;
p) a estrutura da varanda é robusta e só um impacto forte de força estranha e excessiva a poderia ter feito colapsar;
q) foi exercida de alguma forma pressão excessiva sobre o canto da estrutura que colapsou.”
*
Os Recorrentes cumpriram apenas em parte os ónus exigidos pelo artigo 640.º número 1 do Código de Processo Civil para a impugnação da matéria de facto tendo indicado as alíneas sob censura bem como meios de prova a reapreciar a propósito de cada uma, a saber: o relatório que juntaram como documento número 2 da sua contestação (que apelidam de pericial, mas que foi por eles particularmente solicitado a Engenheiro Civil), o relatório da perícia ordenada pelo Tribunal e os depoimentos dos autores de ambos esses relatórios e das testemunhas GG (mãe da Autora) e a testemunha DD.
Indicaram de forma clara e discriminada as alíneas dos factos provados e não provados que pretendem ver alteradas. Todavia no que respeita às alíneas 51 a 54 dos factos provados, que dizem pretender impugnar, não alegam em que sentido querem que sejam alteradas, não sendo de todo percetível o que pretendem exatamente em relação a tais alíneas.
Ora, a admissibilidade do recurso da matéria de facto depende do cumprimento dos ónus previstos no artigo 640.º, do Código de Processo Civil.
Tal preceito, pelo seu número 1, impõe – no que agora releva convocar - ao recorrente que especifique, “sob pena de rejeição”:
“a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.”. (sublinhado nosso).
Sobre a concreta questão da forma de cumprimento do ónus previsto na alínea c) do número 1 do artigo 640.º do Código de Processo Civil foi proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça em 17 de outubro de 2023 Acórdão Uniformizador de Jurisprudência (adiante AUJ), em que se decidiu: “Nos termos da alínea c), do n. 0 1 do artigo 640. 0 do Código de Processo Civil, o Recorrente que impugna a decisão sobre a matéria de facto não está vinculado a indicar nas conclusões a decisão alternativa pretendida, desde que a mesma resulte, de forma inequívoca, das alegações.”[1]
Na fundamentação desse AUJ é feita uma apreciação das mais relevantes posições doutrinárias e jurisprudenciais que se vêm debruçando sobre o grau de exigência que deve orientar o julgador na apreciação do cumprimento dos ónus acima referidos.
Ali se pode ler, a esse propósito: “Consagrada se mostra uma efetiva existência de um segundo grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto, com uma imposição rigorosa dos ónus cujo incumprimento determina a imediata rejeição do recurso, referem, contudo, Lebre de Freitas, Ribeiro Mendes e Isabel Alexandre que como abundante jurisprudência tem defendido, o cumprimento dos ónus previstos na disposição legal não deve incorrer num excesso de exigência formal, violadora do princípio da proporcionalidade, até por não existir sustentação clara na lei ou no seu espírito que tal imponha, e assim não seria necessário indicar nas conclusões, os meios probatórios ou os segmentos da gravação em que o recorrente se funda.
Por sua vez, Abrantes Geraldes explicita que no atual regime o legislador visou sanar dúvidas do anterior preceito e reforçar o ónus imposto ao recorrente, na previsão expressa de o recorrente indicar a decisão alternativa, que no seu entender devia ser proferida. Sintetiza assim o sistema no que concerne ao ónus de impugnação: a) Em quaisquer circunstâncias, o recorrente deve indicar os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões; b) O recorrente deve especificar, na motivação, os meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados, que no seu entender determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos; (...) e) O recorrente deixará expressa na motivação, a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzida, exigência que vem na linha do reforço do ónus de alegação por forma a obviar à interpretação de recursos de pendor genérico ou inconsequente(…)” Mais salienta, que devendo as exigências ser apreciadas à luz de um critério de rigor, decorrente do princípio da autorresponsabilização das partes, importa que não se sobrevalorizem os requisitos formais, de tal modo que seja violado o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, denegando a apreciação da decisão sobre a matéria de facto, sem apoio legal ou na vontade do legislador, constituindo um pretexto formal para não conhecer da impugnação, mencionando "(...) com bastante frequência se verifica que uma leitura concertada das alegações, e não apenas das respetivas conclusões, permite afirmar o preenchimento dos requisitos mínimos a que deve obedecer uma peça processual para a qual não está legalmente prevista uma estrutura rígida nem para a motivação, nem sequer para o segmento conclusivo.
Estes critérios orientadores, que o pleno das secções cíveis do Supremo Tribunal de Justiça exarou no referido AUJ, eram já refletidos em inúmera jurisprudência anterior em que se veio a formar uma tendência quase uniforme para reservar a rejeição do recurso da matéria de facto apenas para as seguintes situações:
- falta de conclusões sobre a impugnação da matéria de facto;
- falta de indicação dos concretos pontos de facto que se têm por incorretamente julgados, não sendo imperativo que os mesmos voltassem a constar das conclusões de recurso;
- falta de tomada de posição expressa sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação.
- não indicação dos concretos meios probatórios que, no entender do recorrente, deveriam conduzir a diferente decisão;
- falta de indicação exata das passagens da gravação dos depoimentos prestados em audiência de julgamento cuja reapreciação se pretende.
Aplicando os princípios orientadores emanados pelo Supremo Tribunal de Justiça sobre o critério de proporcionalidade que deve presidir à aferição do cumprimento dos ónus do recorrente, princípios esses expressos, nomeadamente, na fundamentação do AUJ acima referido, que parcialmente se transcreveu, desçamos ao caso concreto, em especial à análise da pretensão dos Recorrentes no que tange às alíneas 51 a 54 dos factos provados, pois quanto às demais estão claramente cumpridos os ónus previstos no artigo 640.º do Código de Processo Civil.
Manifestando os Apelantes a pretensão de impugnar as alíneas 51 a 54, mas não afirmando o que pretendem ver alterado quando a elas, poder-se-ia, procurando interpretar a sua pretensão, pôr a hipótese de que visam que as mesmas sejam julgadas não provadas, já que não sugerem uma sua redação alternativa. Todavia, não só essa pretensão não resulta como inequívoca, como há também uma circunstância que impede que se concluísse ser esse o sentido da impugnação ainda que o tivessem expresso de forma equívoca: é que parte dos factos dados por provados nessas alíneas resultam afirmados pelos próprios Réus na sua contestação. Como infra melhor se verá, os mesmos alegam nos artigos 24º e 58º desse articulado que as peças que compõe o varandim tinham de estar dotadas de ferros que as fixassem, cravando-as à parede. Assim, pelo menos as alíneas 53 e 54 estão em total consonância com o que os próprios Réus alegaram pelo que não pode concluir-se que os mesmos pretendessem que as mesmas deviam ser julgadas como não provadas. Acresce que as alíneas 51 e 52 onde se descreve a forma de construção do varandim estão em total conformidade com a descrição feita no documento que os próprios Réus juntaram em 3 de novembro de 2022, da autoria da testemunha EE, pelo que não pode deduzir-se que os Réus queiram vê-la julgada não provada.
Nestes termos rejeita-se a impugnação da matéria de facto quanto às alíneas 51 a 54 dos factos provados por falta de cumprimento do ónus previsto na alínea c) do número 1 do artigo 640.º do Código de Processo Civil.
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Com vista à apreciação da pretensão de alteração das alíneas 8 e 9 dos factos provados os Apelantes indicam e transcrevem o depoimento da testemunha DD cuja gravação foi, na sua íntegra, ouvida.
Tais alíneas têm a seguinte redação:
A determinada altura, a A. teve o impulso de se aproximar da referida convidada e de a beijar, e esta, por sua vez, recuou em direção ao balaústre, este cedeu, partindo-se, e a A. e a convidada que estava com a A. na varanda caíram de uma altura de 3 metros.
A queda fez com que a A. embatesse no chão de forma violenta.
Os Recorrentes pretendem que passe a julgar-se provado que devido ao impulso violento da Apelada que investiu em direção daquela testemunha esta foi projetada contra a proteção da varanda e o peso das duas, em movimento, fez com que a mesma cedesse, provocando a infeliz queda de ambas e não apenas a Autora.
A versão do sinistro dada por provada na alínea 8 bem como a que os Recorrentes pretendem ver julgada provada não foram alegadas na ação.
De facto, tal versão decorreu do depoimento da referida DD em audiência de julgamento, a quem o Tribunal a quo reconheceu, e bem, credibilidade.
Não obstante, tais factos podiam ter sido julgados provados, como foram, por se tratarem de factos concretizadores da alegação que os Réus fizeram em sede de contestação, em que, embora desconhecedores da concreta dinâmica do sinistro, alegaram que o mesmo envolveu duas mulheres, que caíram em simultâneo e “agarradas” uma à outra e que teria que ter havido um impulso forte de ambas contra a estrutura da varanda que quebrou.
Assim, a versão provada, resultante do depoimento da referida testemunha e a pretendida pelos Apelantes podia ser julgada provada nos termos do artigo 5.º, número 2 b) do Código de Processo Civil – que permite que sejam considerados os factos concretizadores do que as partes alegaram – e, ainda, do artigo 572.º, parte final do Código Civil que prevê que, ainda que não tenha sido alegada, o tribunal conhecerá da culpa do lesado. Ora os Recorrentes pretendem a alteração da matéria de facto em análise exatamente para sustentar a culpa da lesada que dizem ter sido quem deu causa ao acidente, com o seu comportamento, o que concluem dever afastar a sua responsabilidade nos termos do artigo 570.º, número 2 do Código Civil.
Analisando o depoimento da referida testemunha, cuja credibilidade, pelas razões que a sentença enumera e se acompanham, é de aceitar, verifica-se que dele resulta de facto a necessidade de alterar a redação das da alínea 8, embora não nos exatos termos sugeridos. É que a referida testemunha descreveu que se encontrava a poucos centímetros do varandim em causa, no canto da varanda (isto é, na lateral desse varandim) e de costas para o mesmo, quando a Autora dela se abeirou e tentou beijá-la de forma súbita, pelo que avançou num impulso em direção à depoente, o que a vez recuar e desequilibrar-se pelo que caíram ambas sobre o varandim que partiu. Todavia, foi explícita e segura em afirmar que o impulso da Autora não foi violento. Donde, apesar de ter manifestado alguma animosidade em relação à Autora, cujo comportamento ao longo da noite descreveu como inoportuno e desadequado, a mesma não deixou de ser segura e isenta ao descrever o sinistro, repetindo várias vezes que estava a poucos centímetros do varandim quando se desequilibrou sobre ele e que o movimento da Autora não foi violento (o que não permite concluir que a ação/movimento dos dois corpos em desequilíbrio tenha aumentado de forma relevante o peso conjugado de ambos). Como salientado na motivação da sentença recorrida, a curta distância de ambos os corpos relativamente ao varandim onde embateram não é de molde a concluir que o impulso sobre ele tenha sido forte, sem embargo de se reconhecer que aquele sofreu o embate do peso conjugado das duas sinistradas. Ou seja, a carga sobre o varandim foi a resultante do peso conjugado de ambas as mulheres que sobre ele caíram em desequilíbrio, mas o impulso, o movimento que antecedeu tal queda, resultou de um desequilíbrio a poucos centímetros do ponto de impacto, e não foi causado por ato ou movimento violento. Pelo que continua a não haver qualquer razão para que se julguem provados os factos das alíneas o) a 1) também relativas ao tipo de impacto que sofreu o varandim e que poderiam ter que ser alterados por via da alteração da alínea 8ª dos factos provados.
Nesta conformidade será alterada a alínea 8) dos factos provados nos seguintes termos:
A determinada altura, a A. teve o impulso de se aproximar da referida convidada e de a beijar, e esta, por sua vez, recuou em direção ao balaústre desequilibrando-se ambas, pelo que este cedeu, partindo-se e a Autora e a convidada que estava com ela na varanda caíram juntas de uma altura de 3 metros.
Já quanto à alínea 9, estando já assente que a Autora caiu conjuntamente com a testemunha DD não há qualquer razão para a sua alteração no sentido pretendido. Os recorrentes parecem querer pôr em dúvida a violência do embate da Autora no chão com base na alegação de que por baixo dela ficou outra mulher. Todavia, do depoimento de DD não resultou como as duas mulheres caíram: se o corpo de uma totalmente sobre o da outra ou se separadas à chegada ao chão. Sem embargo de se reconhecer que a adjetivação contida na alínea 9 deveria ter sido evitada, por não ser factual, mas, antes, conclusiva, a verdade é que é manifesto concluir pela altura da queda que ficou provada e pelas lesões sofridas que o embate da Autora no chão foi violento e que ainda que tenha ficado em parte sobre a outra mulher, que caiu de costas, sofreu as lesões e sequelas que estão provadas e revelam a violência do seu embate no chão. O nexo causal entre a sua queda e as lesões de que ficou portadora, todavia, resultam de outras alíneas dos factos provados pelo que será alterada a redação da alínea 9 apenas por forma a expurgá-la da adjetivação conclusiva que contém.
Passará tal alínea 9 a ter a seguinte redação:
A queda fez com que a Autora embatesse no chão.
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Quanto à alínea 44º f), relativa ao peso da Autora à data do sinistro, os Apelantes socorrem-se dos depoimentos da mesma testemunha DD e ainda do depoimento da mãe da Autora para infirmar a prova de que a mesma sempre teve um peso de 55 a 65 kg tendo passado a pesar 85 kg após e por causa do acidente.
É certo que a mãe da Autora alegou e repetiu por várias vezes que a sua filha emagreceu após o acidente e não o contrário e que a testemunha DD afirmou que a Autora era mais forte do que ela própria, nenhuma tendo indicado, contudo, um peso aproximado da sinistrada na data do acidente.
Dos relatórios de urgência e demais documentação médica junta aos autos com a petição inicial e do relatório do GML não resulta o peso da Autora. Quanto ao seu peso, portanto, nenhuma prova produzida aponta para qual fosse e a afirmação de que a mesma era mais “forte” na altura do sinistro, desconhecendo-se a sua altura também não pode levar à afirmação de que pesasse mais ou menos do que os 55 ou 65 kg considerados provados pelo Tribunal a quo já que a aparência do volume corporal depende, entre outros fatores, da proporção entre peso e altura. Acresce que o peso de alguém com aparência menos volumosa pode não divergir muito de outra pessoa com aparência mais delgada, pois também a morfologia e a composição da massa corporal (mais músculo/mais tecido adiposo) contribuem para a aparência, pelo que pode concluir-se que da prova feita não resultou, de todo, nem o peso da Autora à data do sinistro e nem que depois dele esse peso tenha aumentado.
Como tal, será eliminada a alínea f) do facto provado número 44, passando a dar-se como não provado o seu teor, sob a alínea r) a aditar aos factos não provados.
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Volvemos a nossa atenção para as alíneas j) e l) a q) dos factos não provado.
A apreciação da prova produzida sobre tais factos com vista à eventual alteração da sua redação impõe duas notas prévias.
A primeira respeita à forma como a fundamentação da sentença foi estruturada com o desenvolvimento de um raciocínio típico de uma presunção judicial na fundamentação de direito.
A Mmª Juíza a quo formulou o seguinte raciocínio em sede de fundamentação de direito:
“Não se provou que tivesse havido um forte impacto nos balaústres, uma força excessiva sobre os mesmos. Estando as duas mulheres tão próximas do balaústre que cedeu, não pode ter havido uma deslocação em velocidade em direção ao mesmo. E se os balaústres e a guarda/corrimão tivessem sido devidamente construídos e cravados/encastrados no chão e na parede tinham de ter solidez suficiente para suportar o peso de duas mulheres contra a referida guarda da varanda. Repete-se, não só não se provou que tivesse havido um forte impacto em velocidade contra a guarda da varanda, como se provou que ambas estavam a poucos centímetros da mesma e que tiveram um pequeno (necessariamente, face à pouca distância a que estavam da varanda) impulso para trás, em direção à guarda.
Os RR./proprietários têm, por conseguinte, de ser responsabilizados pelos danos causados pela coisa, nos termos do art. 492.º do C. Civil.”
O Tribunal a quo retirou, assim, a conclusão de que os balaústres e a guarda/corrimão não estariam devidamente construídos e cravados/encastrados no chão e na parede porque se estivessem a sua solidez impediria que quebrassem apesar do impacto do peso de duas mulheres.
Este tipo de raciocínio parte de um facto certo – o tipo de impacto aplicado sobre o balaústre – para dele retirar um facto incerto – que o balaústres e o corrimão não estariam devidamente cravados no chão e na parede. Estamos, assim, perante uma típica presunção, tal como definida no artigo 349.º do Código Civil que neste caso é judicial, já que não resulta de lei (na sentença afirma-se, corretamente, que a presunção legal prevista no artigo 492.º do Código Civil é de culpa e não de ilicitude). Contudo, esta presunção só podia ter sido construída no âmbito da motivação da convicção da julgadora, admitindo-se, por via do artigo 351.º do Código Civil, nos mesmos casos em que é admitida a prova testemunhal.
Segundo Rita Lynce de Faria[2] desse preceito resulta “claramente a força probatória das presunções judiciais. Ao contrário das presunções legais, as presunções judiciais são verdadeiros meios de prova, ainda que indireta. O processo de formação psicológica da convicção do juiz acerca da ocorrência de determinado facto pode passar pelo recurso às regras da experiência, quando o facto não possa ser diretamente demonstrado”
Assim, o raciocínio expresso na sentença, com que se concorda e se acompanha poderia e deveria ter sido feito no âmbito da decisão da matéria de facto e, nessa sede, conduzir à prova do alegado defeito de construção. Pelo que independentemente da impugnação feita pelos apelantes à matéria de facto sempre se deveria, à luz do artigo 662.º do Código de Processo Civil e tendo em conta a prova feita por presunção judicial, aferir da necessidade de alteração da matéria de facto.
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Acresce, numa segunda nota prévia à reapreciação da prova produzida sobre as alíneas em apreço, que o que foi alegado como causa de pedir da ação foram concretos de defeitos de construção e conservação que cabia à Autora alegar e provar[3] por se tratarem de factos constitutivos do seu direito. Como já acima avançado, o eventual direito da Autora dependeria da prova de que sofreu dano em consequência de comportamento ilícito e culposo dos Réus, beneficiando ela da presunção de culpa que sobre eles incide nos termos do artigo 492.º do Código Civil. Quanto aos factos em que assenta a ilicitude, o nexo causal e o dano a Autora tinha que os alegar e provar, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 5.º número 1, 552.º, número 1 d) do Código de Processo Civil e 342.º número 1 do Código Civil.
Recordemos a redação do artigo 492.º número 1 do Código Civil em que se ancoram a pretensão da Autora e a sentença:
“O proprietário ou possuidor de edifício ou outra obra que ruir, no todo ou em parte, por vício de construção ou defeito de conservação, responde pelos danos causados, salvo se provar que não houve culpa da sua parte ou que, mesmo com a diligência devida, se não teriam evitado os danos.”
A redação do preceito inverte expressamente o ónus da prova quanto a um dos requisitos da responsabilidade civil – a culpa do lesante -, mas apenas quando a ele.
A ilicitude enquanto pressuposto da responsabilidade civil há de assentar, no caso de ruína de obra ou edifício, na sua deficiente construção ou conservação. A Autora alegou ambas, tendo assentado a existência de vício de construção na afirmação de que os balaústres verticais e o corrimão que os unia e encimava horizontalmente tinham que estar presos/cravados com ferros ou ferrolhos no pavimento da varanda e nas suas paredes laterais, respetivamente, e que tal não fora feito, estando essas peças presas apenas com cimento cola.
Tal alegação resulta dos artigos 80.º a 82.º da petição inicial onde se alegou: “Estes balaústres são dotados de ferrolhos ou ferros na sua base e na lateral, para cravamento na superfície onde vão ser montados”; “Sucede que, devido a erros na sua montagem em obra, estes apresentavam ausência de ferrolhos que prendessem as paredes laterais, assim como entre as estruturas verticais para afixação na base horizontal”; e “Na verdade, os balaústres desta habitação encontravam-se apenas colados na parte inferior, assim como nas laterais”.
Estes factos são constitutivos do direito da Autora e têm de ser provados.
Neste sentido, Ana Maria Taveira da Fonseca[4] analisando vária jurisprudência e reconstruindo o pensamento do legislador que conduziu à redação do artigo 492.º do Código Civil defende a necessidade se provar que a ruína proveio de vício de construção ou defeito de manutenção concluindo serem muitos os casos em que a falta dessa prova conduz à absolvição do proprietário ou possuidor, desde logo por ser, por regra, muito difícil ao lesado provar um defeito ou vício que por regra está oculto.
Refere esta Autora que Menezes Leitão advoga que esta orientação – seguida pela maioria da jurisprudência e também por Antunes Varela -, retira grande parte do alcance à presunção de culpa pelo que se deveria entender que salvo em casos de fenómenos extraordinários a ruína de um edifício indicia o incumprimento de deveres relativos à sua construção ou conservação. Conclui esta Autora, da exegese feita ao preceito em análise, em que “a adotar a solução preconizada por Menezes Leitão estaríamos a alargar o âmbito da presunção prevista no artigo 492.º, pois passar-se-ia a presumir também a causa da ruína e não apenas a culpa.”. Acompanhamos este raciocínio que, salvo o devido respeito pelos entendimentos divergentes, conduz à única interpretação permitida pela redação do número 1 do artigo 492.º do Código Civil.
Assim, deveria constar dos factos provados ou dos não provados a descrição da forma como deveriam ser presas as peças do varandim ao chão e à parede (como consta nos termos que resultam de alegação dos próprios Réus) e a ausência dessa forma de encaixe, pois foram esses os factos alegados pela Autora como concretizadores do vício de construção.
Exemplificando, e uma vez que se provou (nas alíneas 53 e 54) que os balaústres e o corrimão deviam estar cravados, respetivamente, na base e nas paredes laterais da varanda, deveria dar-se por provado ou por não provado que não estavam.
Ora, no que tange à peça horizontal que constitui o corrimão do varandim, o Tribunal a quo deu como não provado o seguinte: “Estão os balaústres fixados, como compete neste tipo de varandas, por ferros que são cravados na parede onde são fixados com cimento”
Sucede que a não prova deste facto é absolutamente inútil ao desfecho da ação por ter resultado de indevida consideração do ónus de prova do facto em apreço. A redação da alínea n) dos factos não provados resultou da alegação dos Réus, no artigo 24º da contestação. E não era aos Réus, pelas razões acima enunciadas, que competia alegar e provar que a construção não tinha vícios, pois quanto a este requisito da responsabilidade civil o legislador não inverteu o ónus da prova.
Em sede de saneamento dos autos, aliás, a Mmª juíza formulou corretamente, sob a alínea 36 dos temas da prova, a redação que releva: “Devido a erros na sua montagem em obra, os balaústres da varanda do prédio dos RR. apresentavam ausência de ferrolhos que prendessem as paredes laterais, assim como entre as estruturas verticais para afixação na base horizontal”.
Assim, e novamente à luz do artigo 662.º número 1 do Código de Processo Civil deverá, em consequência da reapreciação da prova e em função do que dela resultar, ser considerada a versão dos factos relativos à forma instalação dos balaústres e corrimão tal como alegada pela Autora, alterando-se também nessa parte o elenco dos factos provados.
Ora, em relação a esta instalação e antes mesmo de se reapreciarem os meios de prova indicados pelos Apelantes deve ter-se presente que são os mesmos que, nos artigos 24º, 31º, 49º e 58º da sua contestação alegam o seguinte:
“24º Os balaustres que compõem a guarda da varanda por serem de cimento pré-fabricado não de madeira não têm de estar dotados de ferrolhos, mas de ferros que são cravados na parede, onde são fixados com cimento”; “31º O sistema de fixação e colagem das peças verticais e horizontais foi feita, conforme indicações do fabricante, em cimento. Pelo que, se apresenta com bastante robustez e aderência entre as pedras”; “49º Tal facto só corrobora a versão apresentada pelos RR. de que só um forte impacto contribuiria para que balaustres fixados com cimento partissem ou descolassem conduzindo ao colapso do guarda corpos e, consequentemente, à queda da A.”; e “58º Não é verdade que os balaustres se encontrem apenas colados, os mesmos estão devidamente fixados com ferro e cimento”.
Assim, da própria alegação dos Réus resulta admitido que de acordo com as instruções do fabricante a peça horizontal que compõe o varandim tinha de esta dotada de ferros que cravassem na parede, o que alegaram ter sido feito. Pelo que cumpre assinalar que ainda que houvesse lugar à reapreciação das alíneas 53 e 54 dos factos provados (que se rejeitou supra por força do incumprimento do ónus previsto no artigo 640.º, número 1 c) do Código de Processo Civil), os mesmos teriam de se manter como fixados em sentença.
Avançando para a análise dos meios de prova indicados pelos Réus, nomeadamente o relatório que juntam como documento número 2 da contestação e o que juntaram a 3 de novembro de 2022, o depoimento do seu autor, o relatório pericial e os esclarecimentos prestados em audiência de julgamento pelo perito, bem como tendo presentes as fotografias das peças partidas após o acidente, conclui-se que não têm razão na sua pretensão de alteração do teor das alíneas em apreço no sentido por eles proposto.
A afirmação dos Apelantes de que o perito nomeado pelo Tribunal (cuja indicação tinha sido solicitada à Ordem dos Engenheiros) não foi isento e de que o relatório que eles mesmos solicitaram a outro engenheiro civil deve prevalecer sobre as conclusões a que chegou o perito é infundada. De facto, estando o perito nomeado pelo Tribunal a ocupar tais funções sob compromisso de honra e não tendo tido qualquer contacto prévio com nenhuma das partes (foi nomeado pelo Tribunal após solicitação à Ordem dos Engenheiros), não há por que duvidar da sua isenção. Já os documentos número 2 da contestação e o junto a 3 de novembro de 2022 foram elaborados por alguém contratado para o efeito pelos Réus e por eles remunerado. Se tal não significa necessariamente que o que os mesmos relataram e o que o autor do segundo documento depois explicitou no seu depoimento como testemunha está comprometido por algum viés de julgamento, também não pode claramente afirmar-se que tais documentos e as opiniões neles expressas oferecem maior isenção do que o teor do relatório pericial e os esclarecimentos prestados pelo perito nomeado pelo Tribunal. Pelo contrário.
Acresce que também é absolutamente infundada a repetida alegação dos Recorrentes de que o perito nomeado pelo Tribunal não respondeu devidamente a todos os quesitos e que não prestou os esclarecimentos que lhe foram pedidos bem como não executou as diligências que lhe foram ordenadas pelo Tribunal. Tal alegação, que já vem expressa nos autos, com sucessivos pedidos de esclarecimentos e críticas ao relatório pericial e com uma linha de interrogatório em sede de audiência de julgamento em que o Ilustre Mandatário dos Recorrentes se altercou de forma agastada com o senhor perito, não tem qualquer razão de ser. O perito elaborou o seu relatório tendo seguido o objeto da perícia, respondendo às questões de facto colocadas com exceção daquelas cuja resposta ficava prejudicada pela resposta a outras, bem como respondeu aos pedidos de esclarecimento que lhe foram solicitados em requerimentos que em grande medida continham uma censura direta à sua atuação e não verdadeiras questões a esclarecer.
Veja-se, a este respeito, o requerimento de 02-11-2020 em que os Réus imputaram ao Sr. Perito falta de rigor e objetividade, a realização de uma vistoria superficial e a sustentação das respostas que deu em meras opiniões sem suporte. Tal requerimento manifesta ampla discordância com o relatório pericial, mas não pretende ser uma reclamação ao mesmo nem sustentar um pedido de segunda perícia, apenas solicitando esclarecimentos. Mais tarde, aliás, depois destes prestados na sequência de novas diligências que o Sr. perito encetou, os Recorrentes acusaram o Sr. Perito de ter contestado o que eles haviam alegado em sede de pedidos de esclarecimento em vez de responder aos mesmos, o que, todavia, não é correto, pois foram prestados todos os esclarecimentos pedidos e tal foi feito após mais diligências então encetadas pelo perito com vista a responder cabalmente ao que lhe fora solicitado. A propósito deste requerimento de 8-11-2021, o Tribunal a quo, muito oportunamente proferiu despacho com o seguinte teor:
“Os RR. vêm requerer, de novo, que o Senhor Perito apresente os esclarecimentos solicitados, devendo deslocar-se ao local dos factos, fazer as operações exploratórias que entenda necessárias e então tirar fotografias.
Vejamos.
Conforme consta do relatório pericial que deu entrada em juízo a 30/10/2020, “a vistoria ao local teve lugar no passado dia 14/10/2020, pelas 11,00 horas, com a presença do Réu, das Ilustres Mandatárias e do signatário”. “O perito voltou ao local no dia 20/10/2020 para efetuar medições complementares e recolher informações de alguns pormenores”.
Isto é, o Senhor Perito já se deslocou ao local pelo menos duas vezes.
O Senhor Perito também já prestou os esclarecimentos requeridos a 04/11/2021, que se encontram fundamentados.
Portanto, se bem vemos, ou os RR. requerem a comparência do Senhor Perito na audiência final para prestar os esclarecimentos aí que lhe sejam pedidos – art. 486.º do CPC -, ou requerem que se proceda a segunda perícia, nos termos previstos nos arts. 487.º a 489.º do CPC.
O que não se pode aceitar é que continuem a solicitar esclarecimentos indefinidamente, por (segundo parece) entenderem que a perícia não lhes é suficientemente favorável.”
Ora os Réus nunca pediram uma segunda perícia e não há na que foi feita - acompanhada dos esclarecimentos prestados por escrito e oralmente em audiência de julgamento - porque duvidar da objetividade e isenção da mesma.
Aliás, ao contrário do que alegam os Apelantes, os engenheiros civis por eles contratados não divergiram em grande medida do que concluiu o perito nomeado pelo Tribunal.
No ponto 4 do documento número 2 junto pelos próprios Réus, da autoria de um deles, resulta afirmado pelo seu autor que todas varandas da moradia em causa têm a mesma metodologia de aplicação das proteções em balaústres de cimento pré-fabricado com fixação em cimento cola.
Ali se faz uma descrição muito breve da construção em causa e uma análise muito conclusiva das causas do acidente que contrasta com o pormenor do relatório pericial e dos esclarecimentos a ele feitos. Mas, mesmo nessa análise feita por engenheiro contratado pelos Réus não se afirma que tenha havido cravação por ferros das peças do varandim (horizontal e verticais) às superfícies fixas com que contactam (paredes e chão).
O documento por eles junto a 3 de novembro de 2022, por sua vez, parte de um projeto de arquitetura que sofreu uma adenda em 2017, já depois do sinistro, para afirmar que a forma de construção dos varandins estava feita de acordo com o projeto inicial, afirmando que tal adenda não contempla alterações nessa parte da construção, mas admitindo que tal conclusão possa não estar correta pois a própria adenda ao projeto refere que não foi feita a consulta ao projeto de licenciamento anterior. Ora o perito do Tribunal consultou todo o processo de licenciamento, dele tendo feito uma descrição cronológica minuciosa que infirma a conclusão do autor do “relatório” junto pelos Réus a 3-11-2022.
Da fotografia de fls. 50 da petição inicial resulta manifesto que a peça vertical que se soltou (balaústre) tinha na base que assentava no pavimento um ferro (verguinha) que sobrava em comprimento e que, portanto teria que estar necessariamente cravada no chão da varanda, não se sabendo, contudo, qual a sua dimensão, ou seja quantos centímetro teria abaixo da linha do pavimento. Na primeira das fotografias juntas com a petição inicial vê-se, aliás, que há uma irregularidade no pavimento da varanda, no lugar onde tal peça terá estado colocada e que se explica pelo facto de a mesma dali ter sido arrancada. Daqui não decorre, todavia, que a referida peça tenha sido sujeita a uma força de impacto acima da normal ou indevida, pois não se sabe qual a profundidade do encravamento da peça de metal.
Já quanto ao cravamento lateral do corrimão verifica-se o inverso. A fotografia de fls. 49 manifestamente revela que as duas verguinhas que estão no centro dessa peça em cimento, têm o mesmo exato comprimento da peça que está caída no chão e que corresponde ao segmento do corrimão que se soltou e caiu. E as duas primeiras fotografias ali juntas revelam uma superfície da parede lateral incólume, sem qualquer marca de que dali foi arrancada qualquer peça nela cravada. Ora tratando-se de parede revestida a azulejo cerâmico deve concluir-se que se dela tivesse sido arrancada por força de tração uma peça de ferro cravada, a mesma deixaria, ao soltar-se, marcas visíveis na cerâmica. Mais, pode mesmo afirmar-se que se o corrimão em causa estivesse lateralmente cravado na parede teria(m) a(s) peça(s) cerâmica(s) sobre as quais estava tal peça cravada de ter marcas evidentes. Não poderia nunca estar íntegra uma peça cerâmica através da qual passassem dois ferros (verguinhas) que sob as mesmas fossem cravadas na parede. Isto mesmo explicou o perito em sede de esclarecimentos em audiência de julgamento.
No seu depoimento o autor do documento junto a 3 de novembro de 2023, a testemunha EE, afirmou que também ele, como depois sucedeu com o perito nomeado pelo Tribunal, observou a varanda já reparada e por comparação com as demais, idênticas, que existiam no edifício. Concluiu tal testemunha, no documento da sua autoria que foi junto que “a entrega do corrimão à parede, revestida a azulejo, é do tipo encosto simples, não se identificando qualquer encastramento da peça pré-fabricada à alvenaria da parede, exceção ao apoio da varanda norte no topo norte que se encontra rematado pelo revestimento cerâmico”. Assim, tendo em conta que havia topos laterais do corrimão apenas encostados à parede revestida a azulejo e um em que havia encastramento não se compreende como poderia tal testemunha ter extrapolado “que as varandas foram tratadas de igual modo no que respeita a materiais, técnicas de aplicação e soluções adotadas”, como afirma nas conclusões, a fls. 10 desse documento junto pelos Réus a 3 de novembro de 2022.
Explicou aliás, tal testemunha, que todas tinham varandins idênticos e observou que na parede mais a norte da varanda em causa (onde não ocorreu o acidente, portanto), o corrimão em causa estava cravado na parede contornando o azulejo tal encastramento, ao contrário do que verificou existir nas noutras varandas em que o corrimão estava apenas colado ao azulejo. Afirmou, assim, que verificou que por detrás do corrimão da varanda norte havia azulejo íntegro na parede, que não foi mexido para haver encastramento, pelo que nesses pontos o corrimão apenas estaria fixado à parede com cimento cola.
Admitiu, contudo, que é muito difícil colar em elementos vitrificados pois situações de envelhecimento e de temperaturas mais altas que provocam dilatações fazem com que “muitas vezes esta colagem não seja muito efetiva”. Esclareceu, finalmente que com os “chamados trincos, pelo menos a movimentação entre superfícies fica dificultada”.
Explicou por referência a foto que lhe foi exibida o que eram os ditos trincos da seguinte forma “Está a ver ali um bocadinho de aço? É espetado através disto e que fura a parede” acrescentando uma vez mais que numa das extremidades laterais de um corrimão que observou “esta peça entra dentro do azulejo” o mesmo não acontecendo nos demais. Afirmou mesmo, como consta da transcrição junta pelos Apelantes “No caso daquele que caiu, não”. Reiterou ainda que das fotografias que estão no processo demonstram, pelas razões que acima já se escalpelizaram, se vê que a peça do corrimão que se soltou estaria apenas colada à parede revestida a cerâmica.
Quanto ao contributo do desequilíbrio conjunto de duas mulheres sobre o varandim para a queda a referida testemunha afirmou que o movimento de ambas poderia quando muito aumentar uma vez e meia ou duas vezes o peso das duas porque ambas tinham os pés no chão, afirmando “é claro que o impacto do volume, digamos assim, do peso de duas pessoas é muito maior do que uma. E será muito maior do que uma carga normal de utilização de uma varanda normal”. Este critério de “normalidade”, todavia, radica numa opinião pessoal da testemunha que não podemos acompanhar. De facto, será de considerar normal, no sentido de habitual corrente, que dois ou mais adultos possam estar apoiados na guarda de uma varanda, sendo possível que o momento em que todos se debrucem ou se encostem à mesma seja simultâneo. Se, por exemplo três ou quatro adultos se encostarem, debruçando-se sobre o corrimão de um varandim para em simultâneo observarem qualquer evento que se passe abaixo da varanda, na rua, o seu peso conjugado é necessariamente superior ao de duas mulheres que se desequilibrem a poucos centímetros desse varandim. E nesse caso é manifesto que o uso que faziam desse varandim é normal. O varandim existe exatamente para servir de guarda evitando que quem se aproxime dos extremos da varanda possa cair e tal só sucede se o mesmo suportar o peso que sobre eles possa incidir em consequência de um encosto ou desequilíbrio. O que pode acontecer, nomeadamente, por via de uma queda involuntária na varanda provocada por qualquer causa.
A referida testemunha afirmou ainda que o facto de o imóvel ter licença de habitabilidade não garantia que estivesse devidamente construído o varandim em causa dizendo que as inspeções técnicas para esse efeito são “genéricas”. A este propósito o perito nomeado pelo Tribunal, em sede de resposta de 04-11-02021, ao pedido de esclarecimentos fez uma cronologia minuciosa dos pedidos de licença e das alterações ao projeto e das várias verificações de desconformidade do mesmo com o que foi feito em obra, sendo a emissão da licença de habitabilidade datada de 04-02-2021, muito posterior, portando quer à conclusão da obra quer ao sinistro objeto dos autos.
Dessa resposta ao pedido de esclarecimentos resulta ainda, com relevo, a descrição do projeto da varanda como tendo uma guarda em gradeamento metálico apoiado na laje por pés, a indicação de que o Réu requereu uma prorrogação do prazo de construção em 18-11-1985 com alegação e que a obra seria feita pelo próprio ou por familiares e a informação de que na sequência de vistorias feitas em dezembro de 1998, em setembro e novembro de 1999, foram emitidos pareceres no sentido de que a obra não reunia condições para que fosse emitida licença de habitabilidade. Foram nessa sequência feitos projetos de legalização que envolviam alterações, nomeadamente da guarda das varandas, por ser um dos elementos que não estava em conformidade com o projeto. Em abril de 2004 era mencionado no processo camarário que o projeto não tinha tido qualquer seguimento e que as suas alterações (sendo uma delas a introduzir nas guardas das varandas) continuavam por legalizar. Apenas em 2017, já depois do sinistro, portanto, voltou a haver impulso do processo de legalização, com a entrega de um novo projeto de arquitetura na Câmara, que, contudo, continuava a manter três faces no corrimão das varandas, ao contrário do projeto de legalização que previa que viessem a ter cinco.
Pelo que não pode concluir-se, como pretendem os Recorrentes, que a obra estava feita de acordo com as legis artis antes do acidente.
A testemunha EE terminou o seu depoimento pela reafirmação de que não conhecia a realidade material à data do acidente pelo que extrapolou a partir dos elementos que existiam e admitindo que no projeto de licenciamento inicial no projeto para a requisição da licença de utilização, a geometria do varandim era a que encontrou, mas que estava previsto que o mesmo fosse em gradeamento metálico, como, aliás, resultou da perícia feita nos autos.
Não se vê, pois, qualquer razão para divergir das conclusões do relatório pericial, amplamente confirmadas pelas fotografias juntas aos autos e mesmo, em grande medida, pelo depoimento desta testemunha.
A falta de encastramento dos balaústres e do corrimão que foi alegada pela Autora provou-se apenas em parte, tendo ficado evidenciado que os primeiros estavam cravados no pavimento por ferro e que o segundo apenas estava colado à parede revestida a cerâmica.
Nestes termos, quanto às alíneas dos factos não provados que foram impugnadas apenas será alterada:
- em parte a redação da alínea j), onde se dá por não provado que na lateral a guarda corrimão apenas estava colada à parede, o que resulta confirmado pela prova acima analisada e pela perícia, mantendo-se, contudo, como não provado que também os balaústres estavam apenas colados na parte inferior.
- a redação dada à alínea n) dos factos não provados passando a julgar-se como provado que na parte lateral do varandim o mesmo não estava fixado por ferro cravado na parede, por forma a refletir nos factos provados a versão dos factos tal como alegada pela Autora, que, pelas razões acima indicadas, era quem tinha de provar tal facto negativo.
Assim, aditar-se-ão aos factos provados as seguintes alíneas:
61 - A guarda/corrimão da varanda encontrava-se apenas colada à parede na parte lateral que quebrou.
62- Nesse ponto a referida peça não estava cravada por ferros à parede.
E será alterada a redação das alíneas j) e n) da seguinte forma:
j) os balaústres encontravam-se apenas colados na parte inferior.
n) os balaústres não estavam fixados por ferros cravados no pavimento.
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2 - Pretendem os Apelantes que dos factos provados se conclua que o acidente em causa e os consequentes danos da Autora decorreram de culpa da mesma o que excluiria a sua responsabilidade nos termos do número 2 do artigo 570.º do Código Civil.
Prevê este artigo que:
“1. Quando um facto culposo do lesado tiver concorrido para a produção ou agravamento dos danos, cabe ao tribunal determinar, com base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequências que delas resultaram, se a indemnização deve ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluída. 2. Se a responsabilidade se basear numa simples presunção de culpa, a culpa do lesado, na falta de disposição em contrário, exclui o dever de indemnizar.”
Segundo Pires de Lima e Antunes Varela[5], “Para que o tribunal goze da faculdade conferida no número 1, é necessário que o acto do lesado tenha sido uma das causas do dano, consoante os mesmos princípios de causalidade aplicáveis ao agente”. Os mesmos Autores afirmam que ao referir-se ao concurso do facto culposo do lesado para a produção do dano o legislador permitia o mesmo fosse tanto causador do dano como dos danos diretamente provenientes desse facto, ou seja, abrangendo as situações em que o lesado tivesse contribuído para o resultado ou apenas para seu agravamento.
Muito embora a redação do número 2 do citado artigo pareça inequívoca quanto ao afastamento da responsabilidade assente em culpa presumida quando ocorra culpa do lesado há quem admita a possibilidade de concorrência da culpa presumida e da culpa efetiva do lesado, num raciocínio em muito idêntico ao da já generalizada aceitação da concorrência da responsabilidade por culpa e por risco, isto é, com base na defesa da possibilidade de concausalidade.[6]
Cabe, em face da pretensão dos Apelantes e desta outra possibilidade de solução de direito, aferir se houve culpa da lesada na produção do acidente.
Não está, todavia, em causa aferir o requisito da culpa enquanto pressuposto da responsabilidade civil, mas um outro requisito da mesma: o nexo causal.
De facto, o conceito de culpa para efeitos de aplicação do artigo 570.º do Código Civil diverge daquele que é usado para aferir a culpa do lesante enquanto pressuposto da responsabilidade civil nos termos do artigo 483.º e 487.º do Código Civil. Assim, para que se afaste (ou reduza) a responsabilidade do terceiro bastará que qualquer conduta do lesado tenha contribuído decisivamente para o acidente não sendo necessário que tal conduta seja reprovável ou censurável, ou seja, e usando o critério legal previsto no artigo 487.º do Código Civil, que não fosse o comportamento esperado do “bom pai de família”.
Mesmo uma conduta involuntária do lesado pode afastar a responsabilidade de do lesante na produção do acidente. Veja-se por exemplo a queda de um peão na via pública por motivo de súbita perda de consciência. Com base nesse comportamento do lesado pode afastar-se a responsabilidade de um condutor que nessa sequência o atropele. Basta que se prove que este, apesar de conduzir com todas as precauções e em cumprimento das regras legais, não pôde evitar embater-lhe. Não há neste exemplo, qualquer censurabilidade da conduta do lesado, mas pode ser afastada a responsabilidade do condutor porque foi um comportamento daquele que deu causa ao acidente, assim afastando a culpa do condutor.
Daí que se deva, no nosso entendimento, concluir que a culpa do lesado que está prevista no artigo 570.º do Código Civil convoca a apreciação do nexo causalidade entre a conduta do lesado e o dano e não a mera apreciação da censurabilidade da conduta e nem da sua ilicitude.
Assim tem sido defendido na doutrina nomeadamente, e sem pretender ser-se exaustiva, por:
- Fernando Pessoa Jorge[7], que relativamente ao enunciado do artigo 570º do Código Civil escreve mesmo que “não é rigoroso falar como faz este último preceito, de culpa do lesado, porque a diminuição de culpabilidade do agente se opera sempre que o acto do lesado foi concausa do prejuízo, ainda que não tenha carácter ilícito, por não representar a violação de nenhum dever.”; e
- Antunes Varela defende que na análise do artigo 505.º do Código Civil, norma relativa à exclusão da responsabilidade por colisão de veículo no caso de culpa do lesado, o legislador ao utilizar o termo “imputável” não quer significar o mesmo que para os artigos 488.º e 489.º do Código Civil, nem tão-pouco se destina a abranger somente os casos de conduta censurável mas visa também incluir as situações em que “ (…) o acidente é devido ao lesado, mesmo que não haja culpa dele”.
Em sentido contrário, Menezes Leitão[8] afirma, na análise do artigo 570.º número 1 do Código Civil o seguinte: “Para este regime se aplicar é necessário que a actuação do lesado seja subjectivamente censurável em termos de culpa não bastando assim a mera causalidade da sua conduta em relação aos danos. Naturalmente por esse motivo, o lesado terá de ser imputável. A actuação culposa do lesado que contribui para os danos não corresponde, porém, a um acto ilícito, mas apenas ao desrespeito de um ónus jurídico, uma vez que não existe um dever jurídico de evitar a ocorrência de danos para si próprio”.
Nas palavras e Almeida Costa[9], “a redução ou exclusão da indemnização só ocorre quando o prejudicado não adopte a conduta exigível com que poderia ter evitado a produção do dano ou o agravamento dos seus efeitos”.
Entendemos que nem sempre a atuação do lesado tem de assumir carácter culposo, nem ilícito, bastando que possa, em termos de nexo causal, imputar-se a um seu comportamento ou omissão a ocorrência do resultado danoso.
É esse nexo causal que no caso entendemos não ter ficado demonstrado. Desde logo não se provaram os factos constantes nas alíneas o) a q).
Provou-se apenas, a este respeito, que a lesada, num ímpeto de beijar uma convidada que se encontrava de costas para o varandim e a poucos centímetros do mesmo, se aproximou desta o que provou o seu desequilíbrio, tendo ambas tombado sobre o varandim que quebrou provocando a sua queda.
A guarda da varanda ou varandim é uma peça destinada a evitar a queda de pessoas ou objetos que nela se encontrem. A mesma, como ficou provado, não tinha sido lateralmente cravada na parede apenas se encontrando colada à mesma. Foi essa forma de fixação indevida, que resulta do cotejo das alíneas 54, 61e 62 que determinou a quebra do corrimão e do balaústre sob ele e a consequente queda da Autora.
Não pode no caso concreto o julgador deixar-se impressionar pelo ato que gerou o desequilíbrio da Autora e da outra mulher que com ela caiu da varanda concluindo, na sequência da censura moral dirigida pelos Apelantes ao comportamento da lesada, que foi o seu ímpeto que causou o acidente. A idêntico resultado se chegaria se ambas tivessem, por exemplo, escorregado em simultâneo e caído sobre o varandim ou se ambas se tivessem debruçado de forma súbita e em simultâneo sobre o mesmo.
É incontestável, mas ainda assim necessário, afirmar que o nosso legislador, no artigo 563.º do Código Civil consagrou a teoria da causalidade adequada. Duas afirmações podem enformar, contendo-a de forma cabal, esta teoria: a de que apenas são indemnizáveis os danos decorrentes do facto lesivo e a de que a indemnização deve ressarcir os danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão.
E afirmá-lo, sendo, como se disse, necessário é, também, manifestamente insuficiente no caso dos autos, como em muitos.
É preciso que se reflita sobre as exatas consequências pretendidas por tal opção legal com respeito pelo pensamento e pelo texto legislativo.
Para que se possa alcançar essa reflexão importa relembrar que, doutrinariamente, a causalidade poderia ter tido diferente tratamento.
Poder-se-ia ter optado por uma visão meramente naturalística em que tudo o que sucedesse ao facto fosse considerado como tendo sido por ele causado ainda que do ponto de vista da adequação e da probabilidade não fosse de esperar tal consequência.
Todavia, o legislador exige, mais do que isso, que haja uma decorrência não meramente física ou natural, mas também normativa.
O que significa isto? Para diferentes doutrinadores a enunciação da teoria da causalidade adequada tem diferentes formulações. Há quem acentue o escopo da norma jurídica violada, quem ponha maior enfoque na previsibilidade da consequência para o agente (formulação positiva), exigindo que a consequência seja o natural, o normal, o típico resultado daquela ação e quem afaste o nexo apenas quando a consequência tenha decorrido da intervenção de outro fator, extraordinário e imprevisível ou anormal (formulação negativa), bem como há quem defenda a relevância da causa virtual, a saber a que, tendo sido provocada pelo agente, podia ter causado aquele dano que, todavia, ocorreu por interferência prévia de outro acontecimento que precipitou a mesma consequência.
A apreciação do nexo de causalidade tem de ser feita não num plano naturalístico, mas sim normativo.
Antunes Varela[10] defendia que a formulação legal visou reagir contra a mais “acanhada” formulação do artigo 707.º do Código de 1867 que restringia a indemnização aos danos necessariamente decorrentes do incumprimento contratual, tentando-se, com a adoção do advérbio “provavelmente” ensaiar maior maleabilidade ao conceito. Apontava, todavia, que a fórmula adotada não é, mesmo assim, inteiramente feliz já que permite uma interpretação pela negativa ou pela positiva assim deixando liberdade ao intérprete que pode gerar incertezas.
Optou este Autor pela maior bondade da formulação negativa e sublinhou, sobretudo, que esta fórmula legal impõe, além da condicionalidade (isto é, que o facto tenha sido, efetivamente, uma condição do resultado danoso) a adequação.
Seguimos de perto este entendimento que, no caso nos impõe o seguinte raciocínio: o comportamento da lesada antecedeu do ponto de vista naturalístico o desequilíbrio e a queda das duas mulheres sobre o varandim, mas não foi condição adequada para a ocorrência do dano já que independentemente da causa do desequilíbrio que fez tombar ambas as mulheres sobre o varandim, o mesmo se quebraria com o impacto das duas em consequência de qualquer outra causa imediata. Cumpre sublinhar que ao contrário do defendido pelos Apelantes, o comportamento da lesada também não revelou imprudência ou temeridade não sendo de prever por esta, ao pretender beijar quem tinha à sua frente, que ambas viessem a cair sobre o varandim. Menos previsível ainda era que este não viesse a aguentar com o peso das duas mulheres sobre o mesmo.
Não pode imputar-se à lesada qualquer violação de um dever de cuidado que prevenisse a ocorrência do embate na estrutura do varandim pois o embate, nos termos em que ficou provado não deveria ter causado a sua quebra, não era causa adequada da mesma.
Improcede, assim, a pretensão dos Recorrentes de verem afastada a sua responsabilidade com base na culpa da lesada.
Não tendo ocorrido a alteração da matéria de facto relativamente aos factos consubstanciadores do vício de construção alegado pela Autora nos termos em que tinha sido pedida pelos Recorrentes, tampouco há que reponderar a aplicação do artigo 492.º, número 1 do Código Civil que foi feita pelo Tribunal a quo, em termos que merecem concordância. A alteração feita aos factos relativos a tal matéria (maxime pela introdução das alíneas 61 e 62 dos factos provados) foi, aliás, no sentido de reforçar a conclusão a que se chegou na sentença recorrida: de que a queda da Autora resultou de ruína do edifício decorrente de vício de construção do varandim. A pretensão dos Recorrentes relativamente ao afastamento dessa conclusão estava estribada apenas na invocação da culpa da lesada e na alteração da matéria de facto no sentido por eles defendido e ambas as vias dessa argumentação improcedem pelo que é de confirmar a decisão de condenação dos Réus.
*
3. Cumpre finalmente apreciar a última pretensão expressa no recurso: a de ser reduzido o montante indemnizatório nos termos constantes das conclusões JJ) a LL).
Os Apelantes limitam-se a alegar que:
- não foi considerada pelo Tribunal a capacidade económica dos Réus;
- a Autora não trabalhava antes do acidente e agora trabalha, pelo que não está impedida de exercer atividade profissional pelo que é elevadíssimo o valor fixado para ressarcimento do dano patrimonial; e
- os valores encontrados para os danos não patrimoniais são exorbitantes porque se provou que a lesada voltou a frequentar festas após o acidente e que os danos estéticos e o quantum doloris “já não são visíveis”;
Quanto à (in)capacidade económica dos Réus, que pode ser ponderada para efeitos de fixação da indemnização nos termos do artigo 494.º do Código Civil não se trata de um fator a atender obrigatoriamente, apenas estando elencado no referido preceito como um dos elementos que o julgador pode ponderar quando fixe a indemnização com base na equidade. Não se é, portanto, um elemento a atender obrigatoriamente. Acresce que para ser atendido teria que ter sido alegado e os Réus na sua contestação não articularam qualquer facto de que possa retirar-se qual a sua capacidade económica, sejam os seus rendimentos, despesas ou património.
Pelo que não tinha o Tribunal que atender a factos não alegados.
Quanto ao facto de a Autora não estar incapacitada de trabalhar e de não estar empregada à data do acidente salienta-se que ambas essas circunstâncias foram atendidas pelo Tribunal a quo. De facto, a sentença não fixou qualquer indemnização à Autora para ressarcimento de dano futuro por perda de rendimento o que expressamente nela foi declarado.
A indemnização de 40 000 € fixada para ressarcimento do dano biológico na sua vertente patrimonial baseou-se na consideração de que a lesada, por força das sequelas de que ficou portadora e que se traduzem em 19 pontos de incapacidade, terá de desenvolver esforços acrescidos para trabalhar. É pacífico, senão unânime, o entendimento jurisprudencial de que estes esforços acrescidos para o trabalho se podem refletir na esfera patrimonial do lesado por se traduzirem numa perda de competitividade no mercado de trabalho que pode dificultar a contratação para o exercício de certas funções ou mesmo diminuir a produtividade com a perda dos inerentes prémios e possibilidades de promoção. O valor encontrado pelo Tribunal a quo está dentro dos parâmetros que habitualmente se vêm fixados em situações idênticas de sinistrados com a idade da lesada e com a mesma incapacidade. Vejam-se, a título meramente exemplificativo os seguintes acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça: de 7-03-2019[11] em que a uma lesada com 39 anos de idade e défice de 19 pontos foi arbitrada indemnização do dano biológico de 40 000 €; de 9 de março de 2019[12] que concluiu que a uma sinistrada de 28 anos com uma IPG de 20 pontos era adequado fixar uma indemnização de 50.000 € pelo dano biológico; e de 30-11-2021[13], em que um lesado 26 anos na data do acidente e com IPG de 19 pontos, sem rebate profissional mas com a subsequente maior esforço no desempenho regular da sua atividade profissional se fixou a indemnização por dano biológico em €80.000,00.
A tal valor acresceram apenas 993,67€ de gastos que ficaram provados e que os Recorrentes não impugnaram.
Pelo que improcede, por infundada a pretensão de redução desse valor.
O mesmo sucede com o valor arbitrado a título de danos não patrimoniais que os Recorrentes querem ver reduzido, alegando conclusivamente que é excessivo e que considerou um dano estético e um quantum doloris que os Apelantes afirmam já não serem “visíveis”. Os factos provados, todavia, demonstram o contrário, resultando das alíneas 25, 28 e 44 b) a d) que o dano estético da Autora foi fixado nos termos da Tabela Nacional para Avaliação de Incapacidades Permanentes em Direito Civil em 4 pontos numa escala de 1 a 7 e se traduz numa grande cicatriz que inicia no canto do olho esquerdo e vai subindo pela testa até o topo da cabeça; na existência de falha de crescimento de cabelo nessa área e da perda de pelos na sobrancelha. O quantum doloris, por sua vez, foi avaliado de acordo com a mesma Tabela em grau 5 numa escala de 1 a 7.
Pelo que é absolutamente infundada a alegação de que estes danos já não ocorrem.
Acresce que para fixação do montante destinado a ressarcir os danos não patrimoniais o Tribunal teve em conta todos os demais padecimentos e limitações sofridos pela Autora com o sinistro, as lesões e tratamentos que se lhe seguiram e as sequelas que tais lesões lhe determinam a título definitivo os seguintes danos: “A A., em consequência do acidente, esteve 12 dias internada no hospital. O período de défice funcional temporário foi fixado em 730 dias. O quantum doloris é fixável no grau 5/7. O dano estético permanente é fixável no grau 4/7, tendo em conta as características morfológicas das cicatrizes e desnivelamento inferior da pálpebra. A repercussão permanente na atividade sexual é fixável no grau 5/7. Durante o período da recuperação a A. teve de utilizar durante algum tempo o colete Jewett devido o quadro de dorsalgia. Após lhe ter sido dada alta a 04/08/2016, e durante dois meses, a A. ficou totalmente dependente de terceiros para efetuar todas as atividades diárias, inclusive para vestir, fazer a sua higiene e alimentar-se. Mantém dores, especialmente cefaleias e dores na coluna que obrigam a medicação diária analgésica. Durante o seu internamento, a A. ficou privada de ver o seu filho, pois por ter a “cara desfigurada” este não conseguia estar mais de 5 minutos ao lado dela, causando um grande abalo psicológico na A. por sofrer duplamente pelo medo de não voltar a ser “normal” e pelo sofrimento evidenciado pelo seu filho. A A. sentiu uma grande dor em face das seguintes transformações físicas que sofreu: a) foi obrigada a cortar o seu cabelo, e mantê-lo muito curto sem o poder pintar na sua cor habitual, louro, o afetou a própria identidade da Autora e a sua auto-estima; b) ficou com uma grande cicatriz que inicia no canto do olho esquerdo e vai subindo pela testa até o topo da cabeça; c) na zona da cicatriz, onde se inicia a implantação do cabelo, tem uma falha de cerca de 3,5cm por 2cm em que já não nasce mais cabelo; d) na sobrancelha esquerda deixou de ter pelos, pelo que passou a fazer micropigmentação como forma de disfarçar as falhas; e) deixou de poder calçar saltos altos, como sempre fez; f) durante algum tempo não se sentia bem em locais com demasiadas pessoas, como festas; g) não consegue estar numa varanda devido ao trauma que a queda lhe causou.”
Em face destes danos, o valor arbitrado está absolutamente amparado na jurisprudência publicada que tem vindo, com recurso à equidade, a fixar valores destinados à compensação de danos não patrimoniais semelhantes.
A este respeito remete-se, a título exemplificativo, para o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30-11-2021 já acima referido (nota 13) em que ao lesado de 26 anos e com IPG de 19 pontos com dano estético de 4 pontos e quantum doloris de grau 5, que teve consequências em termos de limitações e padecimentos em muito idênticas à da Autora, foi fixada indemnização de 40.000€ pelos danos não patrimoniais.
Ainda o Supremo Tribunal de Justiça, em acórdão de 04-06-2015 considerando as circunstâncias do acidente, o sofrimento que implicou, os tratamentos médicos, intervenções, internamentos e períodos que se lhe seguiram que se prolongaram no tempo, as repercussões estéticas avaliadas em grau 3 numa escala de 1 a 7, as dores de grau 6 numa escala de 1 a 7, e demais sofrimento que se prolongarão pela vida de autora com 17 anos de idade e IPG de 19 pontos, fixou em 40 000 € a indemnização por danos não patrimoniais.
Pelo exposto, conclui-se que também a pretensão dos Recorrentes de ver reduzido o valor da indemnização arbitrada deve improceder, encontrando-se os valores fixados pelo Tribunal a quo em conformidade com o que vem sendo decidido nessa matéria e justificados pelas circunstâncias do caso que ficaram provadas.
*
Impõe-se uma última nota relativamente ao teor das conclusões U) e V) do recurso. Ali alegam os Recorrentes que a Recorrida falseou deliberadamente a versão do acidente que se provou, tendo omitido mesmo que o mesmo se consubstanciou na queda de duas mulheres.
Tal alegação servira de base a pedido de condenação da Autora como litigante de má-fé pedido sobre o qual a sentença recorrida não se pronunciou. Todavia, nessa parte a sentença não foi objeto do recurso, pelo que transitou em julgado, não tendo os Recorrentes pedido a revogação da mesma nessa parte, nem a sua anulação por omissão de pronúncia, nulidade essa que não é de conhecimento oficioso em face do previsto no número 4 do artigo 615º do Código de Processo Civil.
Por tal, e não obstante o teor das conclusões U) e V), não há que retirar qualquer consequência das mesmas.
V – Decisão:
Nestes termos julga-se a apelação improcedente, confirmando-se a sentença sob recurso.
Custas pelos Recorrentes nos termos do previsto no artigo 527º, número 1 do Código de Processo Civil.
Porto, 25 de novembro de 2024
Ana Olívia Loureiro
Fátima Andrade
Ana Paula Amorim
__________________________________
[1] Publicado no DR número 220/2023, Série I, de 14-11-2023, páginas 44-65
[2] Comentário ao Código Civil, Parte Geral, volume I, 2ª edição, Universidade Católica Portuguesa, página 1015.
[3] Não querendo com isto dizer-se que tal prova tinha que ser feita pela Autora, pois em face do previsto no artigo 413.º do Código de Processo Civil o Tribunal deve tomar em consideração todas as provas produzidas, tenham ou não emanado de quem devia produzi-las. Quer-se apenas afirmar que, na falta de prova sobre os factos constitutivos do seu direito a dúvida resolve-se contra a parte a quem tal facto aproveitava, neste caso a Autora, nos termos do disposto no artigo 414º do Código de Processo Civil.
[4] Novas Tendências da Responsabilidade Civil, Almedina páginas 116 a 127.
[5] Código Civil Anotado, Coimbra Editora, 4ª edição, I volume páginas 587 e 588.
[6]Assim se decidiu nomeadamente no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 1 de junho de 2006, disponível em: https://jurisprudencia.pt/acordao/137556/, em cujo sumário se pode ler que “I - É possível a concorrência entre a culpa presumida do lesante e a culpa efectivamente provada do lesado, na hipótese do artº 492º do C. Civil”.
[7] Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil, Almedina, 1995, p.360.
[8] Direito das Obrigações, Vol. I, 3ª edição página 333.
[9] Almeida Costa, Direito das Obrigações, 7º edição, página 726.
[10] Das Obrigações em Geral, 7.ª edição, Vol. I, página 898.
[11] 203/14.0T2AVR.P1.S1
[12] STJ683/11.6TBTVR.L1.S2.
[13]STJ15344/16.8T8ALM.L1.S1.