Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0710333 |  |
PRESUNÇÃO
B………., Advogado em causa própria, deduziu contra
1) – C………., S.A.,
2) – D……….., S.A.,
3) – E………., S.A. e
4) – F………., S.A.
a presente acção declarativa, emergente de contrato individual de trabalho, com processo comum, pedindo que se condene as RR. solidariamente a pagar ao A.:
a) A quantia de € 154.004,11, relativa a diferenças salariais, retribuições não pagas, férias, subsídios de férias e de Natal, vencidos e proporcionais e indemnização por despedimento;
b) Juros de mora vencidos, no montante de € 15.894,00 e os que se vencerem até integral pagamento e
c) Multa e indemnização nos termos legais se as RR. deduzirem oposição indevida.
Alega o A., para tanto e em síntese, que celebrou com as RR., que têm direcção comum, em Outubro de 1994, um contrato de trabalho, para exercer as funções de consultoria e patrocínio judiciário, tendo rescindido tal contrato com invocação de justa causa, consistente na falta de pagamento de salários, por carta datada de 2005-03-09, sendo certo que não lhe foi paga qualquer das quantias pedidas.
Contestaram as RR. alegando em resumo que, sendo o A. Advogado, inscrito na respectiva Ordem, o contrato que com ele celebraram e que foi executado durante o período de tempo referido, era um típico contrato de prestação de serviços, desempenhando ele a sua actividade no seu escritório, utilizando os seus instrumentos de trabalho, sendo certo que o valor relativo a honorários foi acordado com a menção de que poderia variar em função do volume de trabalho, tendo também sido acordado que, havendo necessidade de o A. se deslocar para prestar o seu serviço, pagariam as despesas, contra facturas/recibos específicos. Concluem pedindo a improcedência da acção.
Realizado o julgamento com gravação da prova pessoal, foi assente a matéria de facto provada, sem reclamações.
Proferida sentença, foi a acção julgada improcedente, sendo as RR. absolvidas dos pedidos formulados.
Inconformado com o assim decidido, veio o A. interpôr recurso de apelação, tendo invocado nas alegação e conclusões, a nulidade da sentença e pedido a respectiva revogação, tendo formulado a final as seguintes conclusões:
A) - Existe frontal oposição entre a sentença e os fundamentos que lhe servem de base, o que nos termos do artigo 668° n° 1 c) do CPC, é gerador de nulidade da sentença.
B) - Existem contradições insanáveis entre factos considerados na sentença, nomeadamente os dados como provados nos parágrafos 2° da folha 15 e 4° da folha 13, assim como o parag. 4° da folha 14 e a alínea ff) que prova o fornecimento de instrumentos de trabalho por parte das rés.
C) - Do mesmo modo, o tribunal não permitiu nem buscou prova que, atento o disposto no artigo 72° do CPT devia buscar, o que, por si só, é igualmente gerador de nulidade, atento, entre outros o disposto no artigo 201° do CPC.
D) - Igualmente não considerou a inversão do ónus da prova, verificada pela recusa das rés em facultar documentos que o autor solicitou e o Tribunal julgou pertinentes, cuja falta decidiu apreciar em sede de julgamente mas que não apreciou nem tirou desta as consequências legais, a processar-se nos termos dos artigos 519º n° 2 e 528° ss. do CPC, 344° n° 2 do CC. e 201,° CPC, igualmente geradora de nulidade, que a verificar-se, obrigaria a que toda a matéria alegada pelo autor fosse dada como provada, com as necessárias consequências nomeadamente na decisão de facto e de direito.
E) - O facto de os factos serem julgados todos provados, implicaria a procedência da acção, o que aconteceria mesmo com os factos dados como provados na sentença, legitimadores dos direitos invocados pelo autor.
F) - A sentença foi proferida com deficiente apreciação da prova produzida quer documental quer testemunhal, e não observância do enquadramento legal correcto, prova que a ser correctamente valorada imporia uma solução de direito contrária à proferida, pela procedência da acção, o que igualmente aconteceria se o enquadramento legal correcto fosse aplicado, atenta a prova produzida, documental e testemunhalmente.
G) - Ainda que não consideradas as nulidades invocadas, atrás enunciadas e referentes a actos vertidos mas não praticados, a apreciação correcta da prova produzida, conduzirá forçosamente à alteração da matéria de facto e dos normativos aplicáveis, concluindo-se pela procedência da acção com todas as consequências legais.
As RR. apresentaram a sua alegação de resposta, pedindo a confirmação da sentença.
A Exm.ª Sr.ª Procuradora da República, nesta Relação, emitiu douto parecer no sentido de que a apelação não merece provimento.
O A. tomou posição quanto ao teor de tal parecer.
Admitido o recurso, foram colhidos os vistos legais.
Cumpre decidir.
São os seguintes os factos dados como provados pelo Tribunal a quo:
a) – O Autor exerce a profissão de Advogado, possuindo a Cédula Profissional nº ….P.
b) – Em Outubro de 1994, o Autor celebrou com as Rés, então sociedades por quotas com gerências comuns e a funcionar em conjunto e complementarmente, um contrato que não foi reduzido a escrito, para exercer para as Rés as funções de patrocínio judiciário e consultadoria, em apoio a todas as actividades das Rés e dos seus responsáveis.
c) – Para o exercício de tal actividade o Autor deslocava-se com regularidade às instalações das Rés, especialmente da 1ª, na qual existia uma secretária disponível, embora não destinada exclusivamente ao Autor, na qual este, quando estava presente exercia as referidas funções de consultadoria e tratava dos assuntos que tinha em mãos ou lhe eram entregues.
d) – O Autor exercia também a sua actividade para as Rés nos seus escritórios, em tribunais do continente e das ilhas, e noutros locais onde fosse necessário, não estando submetido a horários estabelecidos.
e) – De acordo com o combinado o Autor passava às Rés, designadamente à identificada em primeiro lugar, facturas/recibos e recibos verdes para comprovativo das quantias que lhe eram pagas e de que são exemplo os documentos juntos por fotocópias a fls. 80 a 96.
f) – Sobre os valores totais das referidas facturas/recibo e dos “recibos verdes” incidiam IVA e retenção de IRS às taxas em vigor na altura.
g) – O pagamento das quantias acordadas era efectuado mensalmente, por transferência bancária, aparecendo nos documentos bancários a designação de “vencimento”.
h) – No exercício das referidas funções o Autor gozava de autonomia no aspecto técnico, embora nas decisões finais que decorriam em Tribunais, o Autor sempre consultasse os superiores deles obtendo a decisão de efectuar ou não acordos e quais os montantes pelos quais os mesmos seriam efectuados.
i) - Inicialmente a retribuição acordada e paga ao Autor pela forma referida em e), f) e g) era de Esc. 500.000$00 mensais (2.494, 00 €).
j) – Em data não apurada as Rés adquiriram para uso exclusivo do Autor uma viatura automóvel da marca “CRYSLER VOYAGER” de matricula ..-..-EJ, descontando o Autor a quantia mensal de Esc. 100.000$00 (498,90 €) na retribuição que lhe era mensalmente paga pelas Rés, tendo a Ré C………., S.A. emitido o documento de fls. 444, através do qual autoriza o Autor: «… a circular 24 horas por dia com a referida viatura em Portugal e no estrangeiro, incluindo Sábados, Domingos e feriados por se encontrar em permanência ao serviço da empresa».
k) – O Autor tinha total e integral disponibilidade do uso do referido veículo, não tendo que prestar qualquer justificação pelo uso do mesmo.
l) - Durante o período em que vigorou o contrato referido o Autor nunca recebeu das Rés subsídio de Férias.
m) – Do mesmo modo, o Autor nunca recebeu das Rés subsídio de Natal.
m)[1] – Datadas de 09-03-2005 o Autor enviou a todas as Rés as cartas registadas com AR juntas a fls. 16, 18, 20 e 22, todas com o seguinte teor:
«Desde Maio do ano passado (2004) venho chamando (verbalmente e por e mail) a atenção para a falta de pagamento voluntário dos meus salários.
Não obstante o tempo decorrido e ter continuado a desempenhar as minhas funções, não entenderam V. Exas. por bem proceder à sua regularização.
Assim, sendo, e porque considero tal falta, voluntária e culposa, venho comunicar a V. Exas que rescindo nesta data, com efeitos imediatos o contrato de trabalho que me ligava a essa empresa, nos termos do artigo 441º, nº 1 e 2 alínea a) da LCT (por falta culposa do pagamento pontual da retribuição).
Aguardarei até dia 17/3 5ª feira que me seja pago o que é devido, o que farão para a conta com o NIB …………………. .
Sem Mais.»
n) – Com as datas que dos mesmos constam, o Autor enviou para a Ré os diversos documentos juntos a fls. 432 a 439, referentes aos assuntos nos mesmos referidos e relativamente aos quais se mostrava necessário o contacto com as Rés.
o) – Datadas de 29 de Outubro de 2004 as Rés C………., S.A. e E………., S.A. subscreveram a favor do Autor as procurações juntas a fls. 440 e 441, através das quais conferem ao Autor «…os mais amplos poderes forenses em Direito permitidos…, e ainda os especiais para transigir, confessar ou desistir em qualquer pleito judicial».
p) - Datadas de 16 de Junho de 2004 as Rés E………., S.A. C………., S.A., D………., S.A. e F………., S.A. subscreveram a favor do Autor as procurações juntas a fls. 445 a 448, através das quais conferem ao Autor «…os mais amplos poderes forenses em Direito permitidos…, e ainda os especiais para transigir, confessar ou desistir em qualquer pleito judicial».
q) – Em 15 de Julho de 2004 o G………. enviou para a Ré C………., S.A. cópia do Bilhete Electrónico emitido para o Autor referente a viagem ao Funchal, bem como cópia do voucher para apresentar no Hotel.
r) – Datado de 18 de Fevereiro de 2005, o Autor enviou para H………. (E………., S.A.) o documento de fls. 449 com várias informações referentes a um acordo celebrado num processo pendente em tribunal.
s) – Datado de 2 de Maio de 2005, o Autor recebeu de H………. (E………., S.A.) o documento junto a fls. 450, informando o pagamento de custas referentes a um processo do Tribunal do Trabalho de Santa Maria da Feira.
t) – Datado de 21 de Fevereiro de 2005, o Autor enviou para H………. (E………., S.A.) o documento de fls. 451, informando estar o assunto resolvido e o acordo no tribunal homologado pelo juiz nos termos falados.
u) – Datado de 9 de Dezembro de 2004, o Autor recebeu de I………. (C………., S.A.) o documento junto a fls. 452, intitulado “COMUNICAÇÃO INTERNA” e referente a Alteração do local do Jantar de Natal.
v) – Dou por reproduzido o conteúdo dos documentos de fls. 453 datados de 1 de Junho de 2004, enviados para a C………., S.A. e relacionados com uma viagem do Autor à Madeira para tratar de assuntos junto de tribunais.
x) – Dou por reproduzido o conteúdo do documento de fls. 454, datado de 4 de Junho de 2004 e referente à mesma viagem à Madeira.
z) - Dou por reproduzido o conteúdo dos documentos de fls. 455 e 456 relativos a comunicações entre o Autor e as Rés e referentes ao pagamento de despesas, bem como o do documento de fls. 457, datado de 16 de Fevereiro de 2005, no qual é marcada uma reunião para tratar de assunto referente a um processo.
aa) – Dou por reproduzido o conteúdo do documento de fls. 458, do qual consta o nome do Autor.
bb) – Dou por reproduzido o conteúdo do documento de fls. 459, o qual contem os logótipos das Rés uma mensagem de Natal e uma ementa.
cc) – Dou por reproduzido o conteúdo dos documentos juntos a fls. 460 a 462, os quais contêm os logótipos das Rés F………., S.A. e C………., S.A., estão intitulados «Comunicação Interna» e estão dirigidos para o Autor e deste para a F………., SA..
dd) – Dou por reproduzido o conteúdo do documento de fls. 463, o qual está intitulado «CALENDÁRIO DE CONTENCIOSO / 1996» e contém ao fundo o carimbo do Autor.
ee) – Dou por reproduzido o conteúdo do documento de fls. 464, o qual contém os logótipos da “J……….” e da Ré “E………., S.A.” e referente à reserva de um quarto em Hotel para o Autor.
ff) – Dou por reproduzido o conteúdo do documento de fls. 465, constituído por uma “Guia de Remessa” referente e 3 armários de arquivo 3 Gavetas, no mesmo se referindo como Local de Descarga: «Porto – ………. – Rua ………., .. – .º, Sala …».
gg) – Dou por reproduzido o conteúdo do documento de fls. 466 enviado de L………. (C………., S.A.) para o Autor.
hh) – Dou por reproduzido o conteúdo do documento de fls. 467 e 468, intitulado Dr. B………. – Conta corrente viatura ..-..-EJ, encontrando-se tal conta com saldo zero.
ii) – Dou por reproduzido o conteúdo dos documentos de fls. 469, datados de 2 de Fevereiro de 2005, 2 de Novembro de 2004 e 28 de Outubro de 2004 e referentes a mensagens enviadas pelo Autor a “H………. – F………., S.A.” e “M……….” – C………., S.A., referentes a assuntos pendentes.
Fundamentação.
Sendo pelas conclusões do recurso que se delimita o respectivo objecto[2], como decorre das disposições conjugadas dos Art.ºs 684.º, n.º 3 e 690.º, n.º 1, ambos do Cód. Proc. Civil, ex vi do disposto no Art.º 87.º, n.º 1 do Cód. Proc. do Trabalho, salvo tratando-se de matérias de conhecimento oficioso de que o Tribunal ad quem pode conhecer por sua iniciativa, são quatro as questões a decidir nesta apelação, a saber:
I – Nulidade da sentença.
II – Alteração da matéria de facto.
III – Contrato de trabalho ou contrato de prestação de serviços.
IV – Abuso de direito.
A 1.ª questão.
Trata-se de saber se a sentença é nula.
Na verdade, segundo alega o A., ora apelante,
- existe oposição entre a sentença e os fundamentos que lhe servem de base, o que nos termos do Art.º 668.º, n.º 1, alínea c) do Cód. Proc. Civil, é gerador de nulidade da sentença;
- existem contradições entre factos considerados na sentença, nomeadamente os dados como provados nos parágrafos 2.º da folha 15 e 4.º da folha 13, assim como o parag. 4.º da folha 14 e a alínea ff) que prova o fornecimento de instrumentos de trabalho por parte das RR.;
- o Tribunal não permitiu nem buscou prova que, atento o disposto no Art.º 72.º do Cód. Proc. Trabalho devia buscar o que, por si só, é igualmente gerador de nulidade, atento, entre outros, o disposto no Art.º 201.º do Cód. Proc. Civil e
- não considerou a inversão do ónus da prova, verificada pela recusa das RR. em facultar documentos que o autor solicitou e o Tribunal julgou pertinentes, cuja falta decidiu apreciar em sede de julgamente mas que não apreciou nem tirou desta as consequências legais,
como tudo se vê das conclusões A) a D) da apelação.
Vejamos.
As nulidades podem ser processuais, se derivam de actos ou omissões que foram praticados antes da prolacção da sentença; podem também ser da sentença, se derivam de actos ou omissões praticados pelo Juiz na sentença.
Aquelas, constituindo anomalia do processado, devem ser conhecidas no Tribunal onde ocorreram e, discordando-se do despacho que as conhecer, pode este ser impugnado através de recurso de agravo. Porém, as nulidades da sentença, tendo sido praticadas pelo Juiz, podem ser invocadas no requerimento de interposição do recurso [dirigido ao Juiz do Tribunal a quo, para que este tenha a possibilidade de sobre elas se pronunciar, indeferindo-as ou suprindo-as] e não na alegação [dirigida aos Juízes do Tribunal ad quem], como dispõe o Art.º 77.º, n.º 1 do Cód. Proc. do Trabalho, sob pena de delas não se poder conhecer, por extemporaneidade[3].
No entanto, recentemente, o Tribunal Constitucional, pelo seu Acórdão n.º 304/2005, de 2005-06-08, proferido no proc. n.º 413/04 decidiu, nomeadamente, o seguinte:
Julgar inconstitucional, por violação do princípio da proporcionalidade (artigo 18.º, n.ºs. 2 e 3), com referência aos n.ºs. 1 e 4 do artigo 20.º da Constituição, a norma do n.º 1 do artigo 77.º do Código de Processo do Trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 480/99, de 9 de Novembro [que corresponde, com alterações, ao Art.º 72.º, n.º 1 do Cód. Proc. do Trabalho de 1981], na interpretação segundo a qual o tribunal superior não pode conhecer das nulidades da sentença que o recorrente invocou numa peça única, contendo a declaração de interposição do recurso com referência a que se apresenta arguição de nulidades da sentença e alegações e, expressa e separadamente, a concretização das nulidades e as alegações, apenas porque o recorrente inseriu tal concretização após o endereço ao tribunal superior [negrito nosso], in www.tribunalconstitucional.pt.
In casu, o A., ora apelante, não invocou as nulidades no requerimento de interposição de recurso, mas apenas nas respectivas alegação e conclusões, o que impede o seu conhecimento, por extemporaneidade da arguição, mesmo sufragando a referida doutrina do Tribunal Constitucional.
Porém, mesmo que tempestiva tivesse sido a arguição das nulidades da sentença, verificaríamos que a decisão constitui um todo harmónico, estando suportada por um raciocínio escorreito, não se encontrando qualquer contradição, omissão ou excesso de pronúncia no silogismo judiciário praticado. Por outro lado, a ampliação da base instrutória, atento o disposto no Art.º 72.º do Cód. Proc. do Trabalho, respeita ao acto julgamento e não ao acto sentença, pelo que nenhuma nulidade pode, com esse fundamento, ser assacada a esta. Acresce que a inversão do ónus da prova derivada da recusa em apresentar documentos é uma questão que respeita a fases processuais prévias à sentença pelo que qualquer nulidade aí eventualmente praticada, nunca poderia ser assacada ao acto sentença. Ainda, a circunstância de a sentença não ter concluído pela existência de subordinação económica no confronto com a concessão de apoio judiciário, também não constitui qualquer nulidade da sentença por omissão de pronúncia, pois o incidente do apoio judiciário corre em processo autónomo, perante a Segurança Social, sendo irrelevante para o mérito desta acção o que ali se provar, que aliás o Tribunal a quo não conhece, nem tem de conhecer, pois a decisão acerca do apoio judiciário, em 1.ª instância, cabe à respectiva autoridade administrativa. Por último, a circunstância de se referir no relatório da sentença que foi colhido o depoimento pessoal do Autor, quando tal não aconteceu, como se vê da acta de julgamento, nomeadamente a fls. 471, não integra mais do que mero lapso, que nenhuma influência teve na decisão da causa, explicável certamente por questões ligadas ao hodierno uso das novas tecnologias.
Em síntese, com os fundamentos invocados pelo A., não praticou o Tribunal a quo qualquer nulidade na sentença, seja porque esta encerra um silogismo sem omissões, excessos ou contradições, seja porque as nulidades invocadas respeitam a actos que antecederam a prolação da sentença, seja porque a nulidade invocada não passa de mero lapso sem influência na decisão do mérito da causa.
Daí que, mesmo que tempestiva tivesse sido a arguição das nulidades da sentença – e não o foi, como se referiu, pois nenhuma foi invocada no requerimento de interposição do recurso – certo é que elas não se verificariam, atento o disposto no Art.º 668.º do Cód. Proc. Civil.
Termos em que, sem necessidade de outras considerações, se indefere as invocadas nulidades da sentença.
Matéria de facto.
A 2.ª questão.
Trata-se de saber se deve ser alterada a matéria de facto, pois o A. faz uma impugnação genérica da respectiva decisão.
Dispõe o Art.º 690.º-A, n.ºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil, o seguinte:
1. Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 522.º-C[4].
Por sua vez, estabelece o n.º 2 do Art.º 522.º-C do mesmo diploma, o seguinte:
2 - Quando haja lugar a registo áudio ou vídeo, deve ser assinalado na acta o início e o termo da gravação de cada depoimento, informação ou esclarecimento[5].
In casu, o A., ora apelante, não indicou nas conclusões do recurso quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, nem indicou quais os concretos meios probatórios pessoais que impõem decisão diversa da recorrida. E, mesmo na alegação, também não indicou quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e, relativamente às testemunhas elegidas, também não indicou a cassete onde consta o respectivo registo áudio, nem o(s) lado(s), nem os números das voltas do início e termo de cada depoimento[6].
Assim, o recurso acerca da decisão proferida sobre a matéria de facto não pode ser atendido, pois o recorrente tem de indicar os pontos de facto que considera incorrectamente julgados e os meios de prova pertinentes, sob pena de rejeição do recurso, nessa parte, como refere a norma acima citada.
Destarte, de nada vale invocar os documentos juntos e os outros que não foram juntos, quando o A. não recorreu do despacho que não ordenou a junção, não reclamou do despacho que decidiu a matéria de facto e, tendo recorrido da sentença, não cumpriu os ónus previstos no Art.º 690.º-A do Cód. Proc. Civil. É que, considerando o disposto no Art.º 712.º, n.ºs 1 do Cód. Proc. Civil, não sendo possível apreciar a prova pessoal, pois tudo se passa como se não tivesse havido – ou não se pudesse atender – gravação do depoimento das testemunhas, a alteração da matéria de facto teria de passar pela existência de documento que só por si determinasse a alteração, ou se este se impusesse pelo conjunto da prova existente nos autos e tal não pode acontecer, como se referiu, por não se poder atender à prova pessoal. Tal resulta claramente do disposto nas diversas alíneas do n.º 1 do Art.º 712.º do Cód. Proc. Civil.
Assim, improcede o recurso, nesta parte, pelo que será de manter a decisão proferida quanto à matéria de facto.
O Direito.
A 3.ª questão.
Trata-se de saber se é de trabalho o contrato dos autos.
Vejamos.
Contrato de trabalho é aquele pelo qual um pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade a outra ou outras pessoas, sob a autoridade e direcção destas – assim dispõe o Art.º 10.º do Código de Trabalho, aplicável in casu porque, tendo entrado em vigor em 2003-12-01, como resulta do disposto no Art.º 3.º, n.º 1 da Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, o contrato dos autos cessou em 2003-12-31.
Em sentido muito próximo, já anteriormente dispunha o Art.º 1.º do regime jurídico do contrato individual do trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 49 408, de 24 de Novembro de 1969 e o Art.º 1152.º do Cód. Civil que Contrato de trabalho é aquele pelo qual um pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direcção desta.
Por sua vez, Contrato de prestação de serviço é aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição – como resulta do consignado no Art.º 1154.º do Cód. Civil.
Tem-se entendido que as figuras se distinguem porque no contrato de trabalho, a prestação do trabalhador consiste numa actividade e no contrato de prestação de serviço, o seu objecto consiste no resultado dessa actividade. Porém, como ao credor interessa sempre o resultado da actividade, refere-se que o primeiro se distingue pelos elementos subordinação económica e subordinação jurídica, enquanto o segundo pode ser gratuito e a actividade desenvolve-se de forma autónoma; no entanto, como o segundo também pode ser remunerado, insiste-se que o verdadeiro critério distintivo consiste na subordinação jurídica, em termos tais que se se provar tal elemento, fica definida sem mais a qualificação do contrato como de trabalho.
Acontece com frequência que não é possível descortinar se tal elemento existe, dada a complexidade da situação de facto, pelo que se tem recorrido ao critério dos indícios ou dos factos-índice com vista a operar a necessária qualificação jurídica do contrato em apreço. Tal critério, como os nomes deixam antever, é meramente aproximativo, não fornecendo a segurança desejável, pelo que se impõe fazer um juízo global acerca de todos os factos que se provarem e extrair a final a conclusão acerca da qualificação jurídica que couber no caso concreto.
São apontados como factos-índice, nomeadamente, o local do trabalho, o horário de trabalho, as ordens do empregador, o modo da prestação do trabalho, a integração na organização do empregador, a forma da retribuição - subsídios de férias e de Natal - a propriedade dos instrumentos do trabalho, a retenção na fonte de impostos e contribuições, a exclusividade de empregador, a inscrição na segurança social e em associação sindical, existência de pessoal assalariado dependente do trabalhador, o risco do produto final – por conta de quem corre – e a vontade das partes[7].
Foi no seguimento de tal entendimento da doutrina e da jurisprudência que o Cód. do Trabalho consagrou no Art.º 12.º a seguinte disciplina:
Presume-se que as partes celebraram um contrato de trabalho sempre que, cumulativamente:
a) O prestador de trabalho esteja inserido na estrutura organizativa do beneficiário da actividade e realize a sua prestação sob as orientações deste;
b) O trabalho seja realizado na empresa beneficiária da actividade ou em local por esta controlado, respeitando um horário previamente definido;
c) O prestador de trabalho seja retribuído em função do tempo despendido na execução da actividade ou se encontre numa situação de dependência económica face ao beneficiário da actividade;
d) Os instrumentos de trabalho sejam essencialmente fornecidos pelo beneficiário da actividade;
e) A prestação de trabalho tenha sido executada por um período, ininterrupto, superior a 90 dias.
Sucede, porém, que a verificação da presunção parece mais exigente que a prova directa do facto pois, logo a verificação da primeira alínea, por exemplo, conduz à prova directa do contrato, ficando as restantes alíneas do artigo como elemento perturbador, na medida em que os factos-índice constantes de todas as alíneas são de verificação cumulativa. Embora já tenham surgido divergências na interpretação da norma[8], certo é que uma interpretação mais conforme com o elemento literal não é compatível com a nossa tradição, tanto ao nível da doutrina e da jurisprudência, como ao nível do direito constituído. Pois, destinando-se as presunções[9] a facilitar a prova dos factos, na medida em que permitem dar como provado um facto desconhecido, que não se conseguiu provar, através da ilação que a lei ou o julgador extrai de um facto conhecido, isto é, que se conseguiu provar, a interpretação mais ao perto da letra daquele Art.º 12.º parece conduzir a um resultado contrário. Assim, crê-se que tal norma deverá ser interpretada correctivamente, fazendo corresponder a sua aplicação ao critério dos factos-índice que a doutrina vinha ensinando e os Tribunais aplicando, antes da entrada em vigor do Cód. do Trabalho[10]. Tal significa que, ontem como hoje, face à falta da prova directa dos factos donde se possa concluir pela existência da subordinação jurídica e consequente qualificação do contrato, há que fazer um juízo global acerca dos factos-índice provados, concluindo depois pela qualificação do contrato como de trabalho ou como de prestação de serviços, mas sem o espartilho da verificação cumulativa de todos os factos-índice constantes das cinco alíneas do Art.º 12.º do Cód. do Trabalho. Na verdade, o entendimento oposto colocará em contradição a presunção constante desta norma e a definição constante do Art.º 10.º do mesmo diploma, na medida em que a verificação da primeira é mais exigente do que a prova da segunda, o que representa um non sense na medida em que a presunção tem de estar ao serviço da definição, tanto no plano lógico da política legislativa, como no plano prático da decisão e não o contrário.
Assim, cremos que a melhor interpretação será aquela que vê consagrada no Art.º 12.º do Cód. do Trabalho o critério dos factos-índice, assim introduzindo harmonia no sistema e permitindo decisões adequadas.
Nesta 3.ª questão e até aqui, acompanhamos muito de perto o Acórdão desta Relação de 2005-11-21[11].
Sucede que, entretanto, a este Art.º 12.º do Cód. do Trabalho foi dada nova redacção pela Lei n.º 9/2006, de 20 de Março, do seguinte teor:
Presume-se que existe um contrato de trabalho sempre que o prestador esteja na dependência e inserido na estrutura organizativa do beneficiário da actividade e realize a sua prestação sob as ordens, direcção e fiscalização deste, mediante retribuição.
Cremos que a nova redacção merece, pelo menos, as mesmas reservas da anterior[12], suscitando a mesma ordem de considerações que, por brevidade, se dão aqui por reproduzidas, pelo que extraímos idêntica conclusão: a melhor interpretação será aquela que vê consagrada no Art.º 12.º do Cód. do Trabalho – também na redacção dada pela Lei n.º 9/2006, de 20 de Março – o critério dos factos-índice, assim introduzindo harmonia no sistema e permitindo decisões adequadas.
Vejamos agora o caso concreto.
Fazendo a análise crítica da matéria de facto provada, verificamos que a qualificação do contrato dos autos, como de trabalho ou como de prestação de serviços, não é fácil pois, para além do mais, não está provada directamente nem a subordinação jurídica, nem a subordinação económica, pelo que somos remetidos para o critério dos factos-índice.
Vejamos o que adrede se refere na sentença [expressis verbis]:
“...Seguindo a ordem dos elementos ou índices acima enunciados, resultou provado que foi estipulado no contrato celebrado que o Autor não exercia as suas funções num horário definido previamente (deslocava-se com regularidade às instalações das Rés e exercia também a sua actividade para as Rés nos seus escritórios, nos tribunais e onde fosse necessário, não estando submetido a horários estabelecidos – cfr. as alíneas c) e d) dos factos provados).
Como acima se referiu, a sujeição a um horário, de "per si", pode não ajudar em muito na qualificação do contrato.
Na verdade, no caso concreto dos autos não poderia deixar de existir uma certa flexibilidade no horário, até pela necessidade de efectuar deslocações e de prestar a actividade em locais como os tribunais, onde o cumprimento de horários é notoriamente impossível, pelo menos quanto ao termo das diligências
No que respeita ao modo de cálculo da retribuição, resultou provado que as Rés pagavam ao Autor uma quantia fixa mensal (alínea i), a qual o Autor recebia sempre e independentemente do maior ou menor número das presenças ou ausências nas instalações das Rés e cujo pagamento era efectuado mensalmente por transferência bancária, sob a designação de “vencimento” e sobre cujos montantes incidiam IVA e retenção de IRS às taxas em vigor na altura, pelo que tal modo de pagamento também pouco nos ajuda na tarefa de qualificação do contrato, assim como pouco ajudaria se os montantes fossem variáveis e a designação fosse de “honorários” ou “avença”, sabendo-se, como se sabe que a actividade de muitos advogados é exercida e remunerada pelas formas referidas.
O facto de apesar de gozar de autonomia técnica no exercício das suas funções, mas de consultar os superiores ou directores quanto à celebração ou não de acordos e por que montantes (cfr. a alínea h) dos factos provados), em pouco ajuda também, posto que, como já acima se aflorou o grau de autonomia ou subordinação num e noutro tipo contratual é variável consoante o tipo de actividade e de relações entre as partes.
Relativamente aos instrumentos de trabalho, se assim se lhe pode chamar no caso concreto, apenas resultou provado que o Autor [faz] parte da sua actividade nos seus próprios escritórios e que quando se deslocava às instalações das Rés ocupava uma secretária que não lhe estava exclusivamente destinada (cfr. as alíneas c) e d), pelo que também estes factos em pouco ou nada nos auxiliam na tarefa de qualificação do contrato.
Passando à questão da existência ou não de controlo do modo de execução das funções do Autor, não resultou provado que existisse qualquer controle de tal actividade, mas apenas que havia necessidade de frequentes contactos, nomeadamente escritos e ultimamente por via electrónica, para tratamento de assuntos em curso e de apoio à actividade de Autor, como sejam a marcação de viagens e hotéis para deslocações, factos estes que também não são decisivos para a qualificação do contrato, pois há contratos de trabalho em que o trabalhador goza, na prática, de total autonomia técnica (vg. professor, médico, ou advogado…) e existem outros contratos vg., o mandato e a empreitada, modalidades típicas do contrato de prestação de serviço, em o mandante pode e naturalmente tem o direito de dar instruções genéricas ao mandatário (art. 1161º, nº 1, do C. Civil) e o dono da obra pode fiscalizar a sua execução (art. 1209º, nº 1).
Assim, quanto à utilização de instrumentos de trabalho fornecidos pela Ré e a controlo da actividade nada de relevante ou pelo menos de decisivo se provou no sentido da existência de contrato de trabalho, antes pelo contrário, pela própria natureza do resultado pretendido era praticamente total a autonomia do Autor.
Em suma, o Autor não estava inserido na organização produtiva da Ré, apenas militando em favor da sua tese, de acordo com as presunções actualmente estabelecidas no artigo 12º [na redacção originária, aqui aplicável], do Código do Trabalho, o facto de a situação ter perdurado ininterruptamente por período superior a 90 dias, o que também não é decisivo.
Finalmente, não provou também o Autor que se encontrasse numa situação de dependência económica relativamente à Ré, pois que embora o montante que recebia mensalmente das Rés fosse relativamente elevado pelo menos à época em que foi fixado, o mesmo depende da quantidade do “trabalho” ou “serviço” que o patrocínio ou consultadoria exigia, não podendo olvidar-se que, como resultou provado o Autor exerce a profissão de Advogado, identifica-se como tal em diversos documentos juntos aos autos e não chega sequer a alegar que a sua actividade fosse exercida exclusivamente para as Rés.
Face ao que vem de referir-se afigura-se-nos ter-se atingido uma situação de "non liquet" no que concerne à qualificação do contrato, situação essa que por força do disposto no nº 1, do artigo 8º, do Código Civil, terá que converter-se num "liquet" contra o Autor, sobre o qual, como acima se referiu, impende o ónus de prova, à luz do estatuído no artigo 343º [querer-se-ia referir, 342.º], nº 1, do C. Civil.
No entanto, vejamos ainda se com os factos que resultaram provados, à luz do acima citado artigo 236º, do Código Civil será possível atingir-se o «sentido normal da declaração», como forma última de se alcançar o almejado "desideratum" de se qualificar o contrato celebrado entre as partes como de trabalho, como pretende o Autor, ou como de prestação de serviço, como pretende a Ré.
Uma vez que as partes divergem quanto ao sentido das respectivas declarações de vontade na celebração do contrato, as mesmas terão que valer no sentido que um declaratário normal poderia julgar conforme às reais intenções do declarante, excepto se este não tinha o dever de considerá-lo acessível à compreensão da outra parte.
Ora, quer o Autor quer a Ré assumem reciprocamente a posição de declarante e declaratário no processo de formação do contrato, pelo que existindo "ab initio" a falada divergência quanto ao sentido das respectivas declarações de vontade, o sentido da vontade real terá que inferir-se dos comportamentos que cada uma das partes passou a assumir após o início e durante a execução do contrato em apreço.
Qualquer trabalhador - declaratário normal - sabe que da celebração de um contrato de trabalho surgem deveres, mas também direitos, designadamente o dever de a entidade patronal o inscrever na Segurança Social e de proceder a contribuições para esta entidade e a retenções fiscais, de lhe conceder férias anuais e respectivo subsídio de férias e de Natal.
Ora, não sendo o Autor um declaratário qualquer, pois é jurista e Advogado de profissão, é o próprio que alega e resultou provado (cfr. as alíneas l) e m) dos factos provados) que desde que se iniciou o contrato nunca recebeu das Rés subsídios de férias e de Natal e que desde que iniciou as suas funções de patrocínio judiciário e consultadoria recebia a retribuição acordada mediante a emissão de facturas/recibos e recibos verdes, não tendo, sequer, alegado que tenha questionado essa situação perante qualquer das Rés enquanto perdurou o contrato.
Se a natureza do contrato celebrado estivesse eventualmente a ser desvirtuada pelas Rés, seria natural que o Autor, como Advogado ou até como qualquer declaratário normal, ao verificar ao fim de algum tempo de vinculação contratual que não lhe eram efectuados descontos para a Segurança Social e retenções fiscais, questionasse desde logo o sentido da declaração da parte contrária, assim como, após o gozo do primeiro período de férias, questionaria o não pagamento do subsídio de férias e o mesmo aconteceria quanto ao subsídio de Natal.
Não foi esta a atitude que tomou o Autor que se manteve inerte quer face a qualquer das situações referidas, o que leva a concluir que conhecia perfeitamente que o sentido da vontade real do declarante – as Rés - era o de que o contrato celebrado era de prestação de serviço e não de trabalho, pelo que, à luz do citado nº 2, do artigo 236º do C. Civil, é de acordo com essa vontade real que valem as declarações emitidas.
Outros factos provados, designadamente referidos nas alíneas n) a dd) resultantes de documentos que o Autor fez questão que fossem juntos aos autos revelam que havia frequente correspondência, designadamente electrónica entre o Autor e as Rés, que lhe foram passadas procurações forenses, algumas delas até com poderes especiais para transigir, confessar ou desistir o que é revelador de elevado grau de autonomia técnica e de estreitas relações que levavam a que o autor fosse convidado para os usuais jantares de Natal, que de forma alguma implicam ou contribuem para a qualificação do contrato.
Face a todo o exposto, impõe-se qualificar como de prestação de serviço o contrato celebrado entre o Autor e as Rés...”
Concordando com tal fundamentação do Tribunal a quo, plasmada na sentença, com ele concluímos ser de prestação de serviços o contrato que estes autos têm por objecto.
Assim, improcedem as restantes conclusões da apelação.
4.ª questão.
Trata-se de saber se o A. agiu com abuso de direito.
Na verdade, referem as RR. nos artigos 37 a 39 da sua contestação, a fls. 183-4, que o A. nunca se insurgiu contra a circunstância de não receber subsídio de férias e de alimentação e isso aconteceu porque ele, sendo Advogado, bem sabia que o contrato existente entre as partes era de prestação de serviços. Agindo ao contrário quando intenta a presente acção, pois reclama as quantias correspondentes àqueles subsídios e qualifica como de trabalho o contrato dos autos, age em abuso de direito.
As RR. não recorreram da sentença, que lhes foi favorável.
No entanto, sendo o abuso de direito matéria de conhecimento oficioso, como se referiu, pode a Relação conhecer a questão, por sua iniciativa.
Vejamos.
Dispõe o Cód. Civil:
ARTIGO 334º
(Abuso do direito)
É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.(Abuso do direito)
A figura do abuso do direito visa impedir actuações não razoáveis, imponderadas e, na responsabilidade contratual, exige que as partes, na execução do contrato, se conduzam pelo princípio da boa fé, cumprindo e estimulando o cumprimento por banda da parte contrária. O abuso do direito visa também funcionar como válvula de escape do sistema, de forma que naquelas situações em que a aplicação de uma norma conduza a resultados não razoáveis relativamente aos valores vigentes na ordem juríridica, se possa impedir o seu funcionamento: na verdade, nestes casos, se o legislador tivesse previsto o resultado a que a norma conduziu, ter-se-ia abstido de a editar, dados os clamorosos resultados em que a sua aplicação desaguou. De igual modo, são abarcados também pela figura do abudo do direito aqueles casos em que um sujeito adopta determinada conduta baseada no direito, mas simultaneamente adopta outra conduta, contraditória com a primeira, reveladora de que a invocação e aplicação da lei visou valores não condizentes com os estabelecidos pela ordem jurídica, vulgarmente designado como venire contra factum proprium [Cfr. António Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, in DA BOA FÉ NO DIREITO CIVIL, Almedina, 2.ª reimpressão, 2001, que citando Weber a págs. 742, refere: A locução venire contra factum proprium traduz o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente].
In casu, a propositura da acção, por banda do A., não conduziu a resultados clamorosamente injustos, uma vez que a sua iniciativa não teve sucesso. Por outro lado, sendo embora Advogado, certo é que o A. agiu em causa própria, isto é, propôs a acção para implementação de interesses próprios, portanto, sem o efeito distanciador que o exercício do patrocínio, por regra, pressupõe.
Ora, agindo como normal cidadão na defesa de interesses próprios, a lide não pode ser considerada temerária, pois o recorte entre contrato de trabalho e contrato de prestação de serviços não é fácil de efectuar, como estes autos, mais uma vez, documentam.
Tal é suficiente, a nosso ver, para que se conclua que o A., mais como cidadão do que como Advogado, agiu sem abuso do direito.
Em síntese, o recurso não merece ser provido, pelo que a sentença deve ser mantida, não se verificando abuso do direito por banda do A.
Decisão.
Termos em que se acorda em:
a) Indeferir as invocadas nulidades da sentença e
b) Negar provimento à apelação, assim confirmando a douta sentença recorrida.
c) Considerar não verificado o abuso do direito por parte do A.
Custas pelo A., sem prejuízo do que se encontrar decidido em sede do incidente do apoio judiciário.
Porto, 16 de Maio de 2007
Manuel Joaquim Ferreira da Costa
Domingos José de Morais
António José Fernandes Isidoro
____________________________________
[1] Segunda alínea com a mesma letra m, que se manterá por simplicidade de apresentação.
[2] Cfr. Abílio Neto, in Código de Processo Civil Anotado, 2003, pág. 972 e o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 1986-07-25, in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 359, págs. 522 a 531
[3] Cfr. Manuel de Andrade, in Noções Elementares de Processo Civil, 1976, pág. 175 e os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 1990-12-13, 1991-01-31, 1991-04-09, 1994-03-09 e 1995-05-30, in Boletim do Ministério da Justiça, respectivamente, n.º 402, págs. 518-522, n.º 403, págs. 382-392, n.º 416, págs. 558-565, n.º 435, págs. 697-709 e n.º 447, págs. 324-329.
[4] Redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 183/2000, de 10 de Agosto.
[5] Redacção introduzida pelo diploma referido na nota anterior.
[6] Cfr., na alegação do recurso, os pontos 10.º, 62.º e 66.º a 81.º, a págs., respectivamente, 514 e 522 a 525.
[7] Cfr. Fernando Andrade Pires de Lima e João de Matos Antunes Varela, in Código Civil Anotado, volume II, 2.ª edição, 1981, págs. 615 a 621, Fernando Ribeiro Lopes, Trabalho subordinado ou trabalho autónomo: um problema de qualificação, in Revista de Direito e de Estudos Sociais, Ano XXIX (II da 2.ª Série) - 1987 - N.º 1, págs. 57 a 80, Pedro Romano Martinez, in Direito do Trabalho, II Volume, Contrato de Trabalho, 1.º Tomo, 3.ª edição, 1999, págs. 29 a 48, António Lemos Monteiro Fernandes, in Direito do Trabalho, 11.ª edição, 1999, págs. 136 a 147, António Jorge da Motta Veiga, in Lições de Direito do Trabalho, 4.ª edição, 1992, págs. 361 a 368, António Menezes Cordeiro, in Manual de Direito do Trabalho, 1991, págs. 532 a 536 e Bernardo da Gama Lobo Xavier, in Curso de Direito do Trabalho, 2.ª edição, 1996, págs. 302 e 303.
Cfr., na jurisprudência, a mero título de exemplo, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 1990-09-26, 1994-02-23, 1995-10-25 e 2000-11-22, in, respectivamente, Boletim do Ministério da Justiça, n.º 399, págs. 405 a 412, novos estilos, 1994, 2, págs. 42 a 44, Boletim do Ministério da Justiça, n.º 450, págs. 349 a 355 e Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, Ano VIII-2000, Tomo III, 288 a 290.
[8] Cfr. Jorge Leite, in Direito do Trabalho, Vol. II, SAS da U.C., Serviço de Textos, 2004, pág. 38, nota 57, Albino Mendes Baptista, in Estudos sobre o Código do Trabalho, 2004, QUALIFICAÇÃO CONTRATUAL E PRESUNÇÃO DE LABORALIDADE, págs. 59 e segs., igualmente publicado na Revista do Ministério Público, n.º 97, págs. 87 e segs. e António Monteiro Fernandes, in DIREITO DO TRABALHO, 12.ª EDIÇÃO, 2004, que refere a págs. 150, nomeadamente, o seguinte:
“A leitura do preceito conduz a uma conclusão perturbadora: o primeiro dos suportes da “presunção de contrato de trabalho” preencheria já o essencial da noção legal desse contrato; a verificação das quatro primeiras condições permitiria alicerçar, mais do que uma presunção (ilidível, nos termos do art. 350º/2 CCiv.), a certeza da existência do contrato de trabalho; e o quinto elemento da enumeração legal (duração superior a noventa dias) parece inteiramente destituído de aptidão qualificativa” (sublinhados nossos).
[9] Segundo o Art.º 349.º do Cód. Civil, Presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido.
[10] Aliás, em tal sentido, já dispunha - e dispõe - o regime geral da segurança social dos trabalhadores independentes, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 328/93, de 25 de Setembro, no seu Art.º 5.º, n.º 2, que se transcreve:
“2. Presume-se que a actividade é exercida sem subordinação quando ocorra alguma das seguintes circunstâncias:
a) O trabalhador tenha, no exercício da sua actividade, a faculdade de escolher os processos e meios a utilizar, sendo estes, total ou parcialmente, da sua propriedade;
b) O trabalhador não se encontre sujeito a horário e ou a períodos mínimos de trabalho, salvo quando tal resulte da directa aplicação de normas de direito laboral;
c) O trabalhador possa subcontratar outros para a execução do trabalho em sua substituição;
d) A actividade do trabalhador não se integre na estrutura do processo produtivo, na organização do trabalho ou na cadeia hierárquica de uma empresa [sublinhado nosso];
e) A actividade do trabalhador constitua elemento acidental na organização e no desenvolvimento dos objectivos da entidade empregadora”.
[11] In www.dgsi.pt, subscrito pelos mesmos Juízes.
[12] Cfr., por todos, João Leal Amado, in Temas Laborais 2, Coimbra Editora, 2007, págs. 9 a 21 e AA. aí citados.