Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 4/13.3GTPRT.P2 |  |
DIREITO AO RECURSO
DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO
IGUALDADE DECISÓRIA
SUSPENSÃO DA SANÇÃO ACESSÓRIA
II - O direito ao duplo grau de jurisdição traduz-se no reexame da questão por órgãos jurisdicionais distintos e hierarquicamente diferenciados, com prevalência da decisão do superior.
III – Na decisão, deve ter-se em conta “o costume da comarca” sob pena de se poder estar perante diferenciação punitiva entre os condenados.
IV - A suspensão da sanção acessória, nos termos do artº 141º, n.º 1, do CE, apenas é permitida relativamente às contraordenações graves, estando excluídas as muito graves.
TRP 1ª Secção Criminal
Acordam em conferência os juízes no Tribunal da Relação do Porto
No Proc. Sumário nº4.13.GTPRT do 4º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Vila Nova de Gaia foi julgado o arguido
B…
e por sentença de 20/1/2013 foi condenado pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez p.p. pelo artº 14º 1, 26, 69º 1ª) e 292º1 CP na pena de multa em 90 (noventa) dias de multa à taxa diária de € 8, 5 (oito euros e cinquenta cêntimos) e na pena acessória de proibição de condução de veículos com motor de qualquer categoria durante 4 (quatro) meses.
Recorreu o arguido e no final da sua motivação apresentou conclusões das quais emergiam as seguintes questões:
- procedimentos na realização do exame com os alcoolímetros;
- omissão de diligência essencial para a descoberta da verdade
- da aplicação das taxas do EMA no resultado do teste por alcoolímetro;
- medida da pena
E por acórdão desta Relação apreciando os fundamentos do recurso foi julgada improcedente a 1ª questão, e não apreciando a 3ª e 4ª questões por prejudicialidade, decidiu em face da 2ª questão: “Julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido e em consequência determina o reenvio do processo nos termos dos artºs 426º e 427º CPP para novo julgamento restrito á solicitação dos documentos comprovativos da realização da verificação periódica dos alcoolímetros Drager, modelo 7110 MK III P com os nºs ARPN-0062, e ARPN nº 0063, á data de 12/1/2013, utilizados na realização dos exames de TAS do arguido, e restrito a esta questão, com prolação de nova sentença em conformidade com os factos apurados e o direito aplicável;”.
Em face do assim decidido, a 1ª instância procedeu a novo julgamento e proferiu em 11/11/2013 a seguinte decisão:
“Em face do exposto, julgo a acusação procedente, por provada e em consequência condeno o arguido B…:
1. pela prática em 12 de Janeiro de 2013, de um crime de condução de veículo motorizado em estado de embriaguez p. e p. pelo artº 292ºnº1 do Código Penal, na pena de 90 (noventa) dias de multa, à razão diária de € 8, 5 (oito euros e cinquenta cêntimos) o que perfaz a pena de multa de € 765 (setecentos e sessenta e cinco euros) ou subsidiariamente, caso a pena de multa imposta não seja cumprida voluntária ou coercivamente, nem substituída por trabalho, 60 ( sessenta dias) de prisão.
2. Na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados, prevista pelo artº 69º nº 1, al.a) do CP, pelo período de 4 (quatro) meses. (…)”
Desta decisão recorre novamente o arguido, o qual no final da sua motivação apresenta as seguintes conclusões:
- procedimentos na realização do exame com os alcoolímetros;
- da aplicação das taxas do EMA no resultado do teste por alcoolímetro;
- medida da pena
Respondeu o MºPº, pugnando pela improcedência do recurso.
Nesta Relação o ilustre PGA apôs o seu visto.
Ponderada a possibilidade actual de o facto ser punido como contraordenação, foi o arguido notificado para proceder voluntariamente ao pagamento da coima, o que fez, ao mesmo tempo que veio alegar que não dever este tribunal conhecer da contraordenação, e se o fizer a sanção acessória da inibição de conduzir deve ser suspensa sendo o artº 141º do CE organicamente inconstitucional porque não autorizada a restrição pela lei de autorização legislativa nº 53/04 de 4/11 al.m) e n) a alguns tipos de contraordenação;
O Mº Pº pronunciou-se no sentido de conhecer do alegado em conferência.
Cumpridas as formalidades legais, procedeu-se à conferência
Cumpre apreciar.
Consta da sentença recorrida (transcrição):
“O Tribunal considera provados os seguintes factos:
No dia 12-01-2013, às 21h.15m, na A 44, ao Km 0,300, no sentido sul-norte, em Valadares, o arguido B… conduzia o veículo automóvel ligeiro de passageiros, de matrícula “..-LD-..”, com uma TAS que lhe foi determinada inicialmente de 1, 49 g/l. Tendo sido realizada a seu pedido contraprova também pelo método de ar expirado tendo acusado uma TAS de 1,26 g/l.
O arguido sabia que não podia conduzir veículos motorizados com uma TAS de álcool no sangue superior a 1,20% não obstante quis conduzir a viatura depois de ter ingerido bebidas alcoólicas, que sabia poderem determinar uma taxa de álcool superior
Agiu de forma livre, voluntária e consciente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
O arguido é solteiro, não tem filhos, reside sozinho em casa própria, arquitecto, exerce a profissão de comercial numa empresa, auferindo rendimento mensal não concretamente apurado mas não inferior a € 830 (oitocentos e trinta euros) por mês.
No âmbito do inquérito 922/12.6PTPRT, em 07-12-2012, foi-lhe determinada a suspensão provisória do processo por ter incorrido em factos susceptíveis de integrar o cometimento de condução de veículo em estado de embriaguez; a suspensão decretada por 8 (oito) meses e com início em 07-11-2012.
Ao arguido não são conhecidos antecedentes criminais.
O arguido nunca foi condenado pela prática de qualquer ilícito.
Os alcoolímetros Marca Drager 7110MKIII P, com os nºs ARPN 0062 e ARPN 0063, utilizados para a realização da prova e contraprova de detecção, de álcool no sangue ao arguido no dia 12/1/2013 foi efectuada a verificação periódica anual respectivamente em 4/4/2012 e 26/4/2012 conforme doc.s de fls 171 e 170;
Não há factos não provados.”
No mais manteve-se por remissão e em face do acórdão desta relação a respectiva fundamentação, que era na 1ª decisão:
“O tribunal formou a sua convicção sobre a factualidade provada e não provada com base na análise crítica e ponderada da prova produzida, designadamente, desde logo, nas declarações do arguido que admitiu que no referido circunstancialismo de tempo e de lugar conduzia o dito veículo na referida via pública, após ter ingerido, confessadamente, bebidas alcoólicas.
Quanto à taxa concreta que lhe foi determinada, o tribunal obviamente valorou-se no resultado dos talões atestados e juntos aos autos, sendo certo de que nunca foi afirmado nestes autos quer em sede de questão prévia quer em sede de contestação quer em sede de alegações de que os ditos aparelhos não têm validade. Foi levantada uma mera hipótese. Nunca foi posta em causa a validade do dito talão, sendo certo de que se trata de uma prova absolutamente vinculada conforme vem sido defendido maioritariamente pela jurisprudência.
Quanto ao facto da imputação sob o ponto de vista subjectivo dos factos ao arguido, a verificação de estados psíquicos atinentes ao preenchimento de elementos subjectivos dos tipos de ilícito criminal não são passíveis, por norma, de qualquer demonstração directa, não existindo confissão do próprio agente, tais estados são apenas revelados por indícios, das regras da experiência e que a lógica permitem associar.
Ora, tendo isto presente, o arguido afirmou que agiu sem sequer representar estar com uma TAS igual ou superior a 1, 2. Tendo por base essas declarações cumpre referir que sempre o crime de condução de veículo em estado de embriaguez punido também a título de negligência isso desde logo levaria à punição do próprio arguido pelo cometimento do crime na forma negligente. Seja como for o próprio arguido admitiu que bebeu bebidas alcoólicas, ingeriu bebidas alcoólicas, sendo que já anteriormente havia sido submetido a testes de pesquisa de álcool no sangue estando, portanto, mais familiarizado com a repercussão que a ingestão tem na sua TAS. Acresce que, não obstante o declarado pelos seus amigos, aqui testemunhas de defesa, o certo é que o militar da GNR autuante afirmou que o mesmo dava sinais, que descreveu, de embriaguez, e convém ter presente que, ao contrário das testemunhas de defesa, o militar da GNR não conhece o arguido senão dos factos, não tendo sido apresentado qualquer outro motivo que fizesse abalar a sua isenção, razão pela qual tendo em conta as máximas regras da experiência e da lógica, se considera que o arguido agiu sabendo e querendo conduzir na via pública o referido veículo, sabendo que tinha uma taxa superior a 1, 2, e com a consciência do carácter proibido e punido da sua conduta, sendo isso evidente uma vez que muito pouco antes destes factos havia sido autuado pela prática de idêntico ilícito, conforme o registo referente à suspensão provisória dos processos junto aos autos o demonstra.
Relativamente às suas condições pessoais, relevaram as declarações do próprio, que foram confirmadas pelas testemunhas de defesa aqui inquiridas, sendo que quanto à ausência de antecedentes criminais e ao registo das suspensões provisórias do processo baseou-se o tribunal quer no CRC quer em tal registo constante dos autos.
Por outro lado, tendo em conta o depoimento da primeira testemunha inquirida amigo do arguido, o sr. C…, não ficou demonstrado que o teste de pesquisa aqui em causa e de que resultou o referido talão, tenha sido efectuado num período de tempo inferior a 20 (vinte) minutos após a ingestão da última bebida alcoólica, nem isso nunca foi afirmado pelo arguido neste julgamento.
Assim, dúvidas não existem que o arguido cometeu o crime pelo qual vinha acusado, uma vez que conduziu na via pública um veículo automóvel, após ter ingerido bebidas alcoólicas, com uma TAS superior a 1, 2 g/l, sabendo e querendo fazê-lo, e com consciência do carácter proibido e punido da sua conduta.
Convém ter presente quanto ao desconto ou não desconto do erro máximo que conforme é afirmado pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27-10-2010 os erros máximos admissíveis são apenas considerados no momento técnico da aferição do alcoolímetro não devendo nunca esses mesmos valores ser deduzidos nas TAS reveladas pelos talões desses mesmos aparelhos de medição por meio de teste de ar expirado. E isso mesmo tem sido afirmado pela jurisprudência, não obstante alguma variação decorrente, e a meu ver, a questão da margem de erro tem apenas significado jurídico no momento da aprovação e verificação dos alcoolímetros, não sendo sustentável voltar a considerá-lo no momento da decisão sobre a prova produzida em audiência, sendo essa a melhor interpretação, a meu ver, que é possível fazer do art.º 8.º da citada Portaria n.º 1556/2007, de 10-12, de que é exemplo o recente acórdão da Relação do Porto de 06-06-2012, publicado e referente ao processo 98/11.6GCVPA.P1.
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São as seguintes as questões suscitadas:- não observância dos procedimentos na realização do exame com os alcoolímetros;
- da aplicação das taxas do EMA no resultado do teste por alcoolímetro;
- medida da pena
Acrescem:
- a competência do tribunal para conhecer do facto;
- inconstitucionalidade da norma do artº 141º CE;
- medida da sanção acessória;
- suspensão da sanção acessória;
- atenuação da sanção acessória
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O recurso é delimitado pelas conclusões extraídas da motivação que constituem as questões suscitadas pelo recorrente e que o tribunal de recurso tem de apreciar (artºs 412º, nº1, e 424º, nº2 CPP, Ac. do STJ de 19/6/1996, in BMJ n.º 458, pág. 98 e Prof. Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal” III, 2.ª Ed., pág. 335), mas há que ponderar também os vícios e nulidades de conhecimento oficioso ainda que não invocados pelos sujeitos processuais – artºs, 410º, 412º1 e 403º1 CPP e Jurisprudência dos Acs STJ 1/94 de 2/12 in DR I-A de 11/12/94 e 7/95 de 19/10 in Dr. I-A de 28/12 - tal como, mesmo sendo o fundamento de recurso só de Direito: a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; ou o erro notório na apreciação da prova (Ac. Pleno STJ nº 7/95 de 19/10/95 do seguinte teor:“é oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº2 do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”) mas que, terão de resultar “do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum” – artº 410º2 CPP, “não podendo o tribunal socorrer-se de quaisquer outros elementos constantes do processo” in G. Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III vol. pág. 367, e Simas Santos e Leal Henriques, “C.P.Penal Anotado”, II vol., pág. 742, sendo tais vícios apenas os intrínsecos da própria decisão, considerada como peça autónoma, não sendo de considerar e ter em conta o que do processo conste em outros locais - cfr. Ac. STJ 29/01/92 CJ XVII, I, 20, Ac. TC 5/5/93 BMJ 427, 100 - e constitui a chamada “ revista alargada” como forma de sindicar a matéria de facto. Vista a motivação, e enquanto tais o recorrente não alega estes vícios, nem nós os vislumbramos salvo como meio de impugnar a decisão e os factos por outro modo directo, que oportunamente ser apreciará se for o caso;
Assim conhecendo as questões recursivas:
Tal como houvera feito no 1º recurso invoca de novo o arguido, embora com menor extensão, que pôs em causa o resultado dos testes (prova e contraprova), não tendo ocorrido na sua realização os procedimentos obrigatórios para utilização de tais aparelhos nomeadamente o tempo de espera entre a ingestão das bebidas alcoólica e o 1º teste, para o que questiona a prova produzida, e que os mesmos não eram válidos.
Como questão que já foi decidida em recurso, e sobre a qual se formou caso julgado o que impede a sua alegação de novo e a sua reapreciação, transcreve-se aqui o então decidido:
“Na verdade, nada resulta dos depoimentos nesse sentido (transcrito pelo recorrente):
- da testemunha C… resulta ( as bebida alcoólicas que beberam), e que estiveram no café desde as 7.00 até ás nove ( 21.00 h) beberam as últimas bebidas (café e aguardente) “para aí … oito e meia mais ou menos”;
- da testemunha D…, que estiveram no café e beberam no final um café e uma aguardente e estiveram no café “das oito menos um quarto até ás nove” sendo aquela bebida quase no final.
Ora tendo o exame sido realizado (1º teste) ás 21,29 como resulta do talão do exame (sendo que a fiscalização ocorreu ás 21,15h – cfr. auto de noticia) e a contraprova ás 21,48 h manifesto se torna que entre a ingestão de bebidas e a realização dos testes / exames através dos alcoolímetros mediou mais do que os 20 minutos questionados pelo arguido,
Tal como entre os dois testes não foi excedido o prazo recomendado de 30 minutos em conformidade com o artº2º1 do Regulamento de fiscalização da condução sob influencia do álcool ou de substancias psicotrópicas aprovado pela Lei nº 18/2007 de 17/5 “ 1-Quando o teste realizado em analisador qualitativo indicie a presença de álcool no sangue, o examinando é submetido a novo teste, a realizar em analisador quantitativo, devendo, sempre que possível, o intervalo entre os dois testes não ser superior a trinta minutos.” e assim improcede esta questão;”
No que respeita à validade dos alcoolímetros, na medida em que os mesmos foram objecto de inspecção periódica anual e que se encontrava válida à data da fiscalização do arguido, não se verifica por essa via qualquer ilegalidade no seu uso, e bem assim quanto ao facto de poderem estar a ser usados após o decurso de dez anos depois da sua aprovação, pois a própria lei autoriza o seu uso. Na verdade no artº 10º da Portaria 1556/2007 de 10/12 (regulamento do controlo metrológico dos alcoolímetros) se prevê expressamente que “Os alcoolímetros cujo modelo tenha sido objecto de autorização de uso, determinada ao abrigo da legislação anterior, poderão permanecer em utilização enquanto estiverem em bom estado de conservação e nos ensaios incorrerem em erros que não excedam os erros máximos admissíveis da verificação periódica.”
Improcede por isso esta questão.
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Da aplicação do EMA ao resultado do teste por alcoolímetro;Nesta questão recursiva essencial é a de saber se ao teste de alcoolemia efectuado deve ser descontado o EMA, porquanto o aparelho apesar de calibrado (com inspecção periódica válida) apresenta um erro, conforme mapa anexo á Portaria 1556/2007 de 10/12;
Vejamos
O arguido foi submetido ao teste de álcool no sangue através de pesquisa no ar expirado, em dois aparelhos alcoolímetros Drager 7110 MK IIIP, (prova e contraprova) cujo resultado na contraprova foi de TAS 1,26 g/l e o Mº Juiz na sentença afastou o desconto de erro (EMA), pelo que se manteve a mesma TAS para efeitos de decisão.
Conhecendo:
Sabendo das teses em confronto na Jurisprudência o que se anota quer na sentença quer na motivação de recurso, sobre a admissibilidade ou não da aplicação dessa margem de erro (EMA) na apreciação dos factos submetidos a julgamento (o STJ vem entendendo que é uma questão de prova – in Ac. STJ 17/12/2009 proc. 1120/08.9PAPVZ-A.P1) sempre temos defendido a sua admissibilidade, e não vemos razões alterar essa posição.
Também é sabido que a única maneira (salvo análise de sangue) de calcular a taxa de alcoolémia é o exame (quantitativo ou qualitativo), que é feito por um aparelho - alcoolimetro - que é o instrumento (meio de obtenção de prova) - destinado a medir a concentração de etanol através da análise do ar profundo dos pulmões, e que pode ser utilizado para fins de prova judicial, na definição da Recomendação OIML R 126 (1998) da Organização Internacional de Metrologia Legal, e cuja necessidade de uso resulta de:
O controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição em Portugal, em geral, obedece ao regime constante do Decreto -Lei n.º 291/90, de 20 de Setembro, às disposições regulamentares gerais constantes do Regulamento Geral do Controlo Metrológico aprovado pela Portaria n.º 962/90, publicada no Diário da República, 1.ª série, de 9 de Outubro de 1990, e ainda às disposições constantes das portarias específicas de cada instrumento de medição, e no que se refere ao alcoolímetros, pela Portaria n.º 1556/2007 de 10 de Dezembro que aprovou o regulamento dos alcoolímetros, tendo a Lei 18.07 de 17/5, aprovado o Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas, que indica os métodos e meios de fiscalização de influenciado pelo álcool na condução e em cujo artº 1º 2 dispõe “A quantificação da taxa de álcool no sangue é feita por teste no ar expirado, efectuado em analisador quantitativo, ou por análise de sangue.”, traduzindo assim um meio vinculado de prova, em face do que dispõem os artº 153º 1 CE: “O exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito” e 158º 1 CE” São fixados em regulamento:
a) O tipo de material a utilizar na fiscalização e nos exames laboratoriais para determinação dos estados de influenciado pelo álcool ou por substâncias psicotrópicas; b) Os métodos a utilizar para a determinação do doseamento de álcool ou de substâncias psicotrópicas no sangue; c) Os exames médicos para determinação dos estados de influenciado pelo álcool ou por substâncias psicotrópicas;” CE (actual – Lei 72/2013 de 3/9), e já assim era na vigência do CE anterior (DL 114/94 e subsequentes alterações e republicações);
Sabedor da controvérsia jurisprudencial acerca do valor do resultado do exame através dos alcoolímetros o legislador veio estabelecer no artº 170º 1do CE actual (Lei 72/2013 de 3/9) (entrado em vigor em 1/1/2014) não apenas o que o auto de notícia de uma infracção deve conter, mas também o seu valor probatório, e assim “1 - Quando qualquer autoridade ou agente de autoridade, no exercício das suas funções de fiscalização, presenciar contra-ordenação rodoviária, levanta ou manda levantar auto de notícia, o qual deve mencionar:
a) Os factos que constituem a infracção, o dia, a hora, o local e as circunstâncias em que foi cometida, o nome e a qualidade da autoridade ou agente de autoridade que a presenciou, a identificação dos agentes da infracção e, quando possível, de, pelo menos, uma testemunha que possa depor sobre os factos;
b) O valor registado e o valor apurado após dedução do erro máximo admissível previsto no regulamento de controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição, quando exista, prevalecendo o valor apurado, quando a infracção for aferida por aparelhos ou instrumentos devidamente aprovados nos termos legais e regulamentares.”
Em face do que dispõe a al. b) citada, cremos que se deixaram (ou devem deixar) de suscitar dúvidas, que verificada uma infracção relativa à circulação rodoviária através ou por meio de um aparelho ou instrumento aprovado para o efeito, deve ser registado no respectivo auto, não apenas o valor que o aparelho indica, como o valor apurado deduzido o erro máximo admissível previsto no regulamento de controlo que diz respeito a esse aparelho, e que o valor a considerar como correcto é este “valor apurado”.
Ao estabelecer esta regra, o legislador harmonizou o controlo de álcool no sangue através dos instrumentos de medição por ar expirado não apenas com a prática sobre o uso dos equipamentos de controlo de velocidade (radar) que já tinha em conta essa realidade, mas também com a legislação adoptada em vários países europeus, deixando cremos quanto aos alcoolímetros de suscitar a dúvida.
A infracção penal em causa é uma infracção rodoviária (praticada no exercício da condução) sendo aplicável o mesmo meio de obtenção de prova na sua verificação, pois a lei não distingue entre infracção penal e contra-ordenacional no que ao controlo de álcool no sangue se refere no exercício da condução em vias públicas;
Em face da data (12/1/2013) em que o arguido praticou a infracção e da legislação então existente á data da decisão (11/11/2013) e a presente data em face da nova legislação deve o arguido beneficiar desse facto?
Ao estabelecer esta regra e em face da controvérsia existente de que o legislador tinha conhecimento e da opção que tomou no sentido de a solucionar escolhendo uma delas, cremos que não pode tal deixar de se considerar que estamos perante uma norma de carácter interpretativo e como tal integra-se na lei interpretada (artº 13º CC) e tem eficácia retroactiva, donde seria aplicável à situação dos autos. (não o sendo à data da decisão da 1ª instância, é - o à data deste acórdão)
Não é outro o sentido da doutrina ao exigir que para se estar perante uma lei interpretativa ser necessário que simultaneamente se verifique uma solução de direito controvertida ou incerta sobre a questão, e que a nova lei a resolva optando por uma das soluções já consentidas ao interprete pela lei antiga – cfr. Baptista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, Coimbra, 1996, págs. 245 e ss.
A Relação do Porto no ac. de 15/1/2014 www.dgsi.pt/ trp, vai nesse sentido ao ponderar “I – A jurisprudência dos tribunais superiores estava dividida quanto ao desconto, ou não, do erro máximo admissível aquando do controlo da taxa de alcoolemia.
II – A Lei 72/2103, de 3 de Setembro, que alterou o Código da Estrada, tomou partido na querela jurisprudencial e, na alínea b) do n.º 1 do art.º 170º do C. Estrada, prescreve que do auto de notícia passe a constar “o valor registado” e “o valor apurado” “após dedução do erro máximo admissível previsto no regulamento de controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição”.
III – Trata-se de Lei interpretativa com eficácia retroactiva e, por isso, deve agora ser sempre deduzido o erro máximo admissível.”
O mesmo sentir é expresso no Ac.R.Lx 21/1/2014 www.dgsi.pt/jtrl “ ao expender:
“1. A questão da fixação da taxa de álcool no sangue insere-se no âmbito da produção, interpretação e valoração da prova.
2. Com a entrada em vigor no dia 1 de Janeiro de 2014 das alterações ao Código da Estrada aprovadas pela Lei n.° 72/2013, de 3 de Setembro, passa a dever constar do auto de notícia por contra-ordenação, entre outros elementos, “o valor registado e o valor apurado após dedução do erro máximo admissível previsto no regulamento de controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição, quando exista, prevalecendo o valor apurado, quando a infração for aferida por aparelhos ou instrumentos devidamente aprovados nos termos legais e regulamentares” (art. 170º, alínea b).
3. Tal norma aplica-se a infracções como a condução automóvel na via pública estando o condutor sob o efeito do álcool.
4. E embora se refira, como é natural, apenas, às contra-ordenações, não se identifica qualquer razão válida para não aplicar o disposto na referida alínea b) do artº 170º aos casos em que a condução de veículo na via pública com uma taxa de álcool no sangue acima de determinado limite constitua um crime.
5. Seria incompreensível que para o preenchimento de um ilícito contraordenacional se procedesse à dedução do erro máximo admissível ao valor registado pelo alcoolímetro e que, quando o valor registado fosse igual ou superior a 1,2 g/l, já não se procedesse a essa dedução.
6. O novo preceito traduz-se numa verdadeira norma interpretativa, pela qual o legislador veio, por via legislativa, precisar o sentido e alcance de lei anterior, pelo que deve ser aplicado aos casos ocorridos antes da sua entrada em vigor.
7. Ao não proceder ao desconto do valor correspondente ao erro máximo admissível para o grau de alcoolemia indicado no alcoolímetro, o tribunal recorrido incorreu no vício do erro notório na apreciação da prova, o qual, mesmo que o arguido/recorrente não requeira, deve ser conhecido oficiosamente.”
E assim sendo a decisão não se mostra conforme à lei actual, pelo que deve ser alterada.
Não se entendendo assim, a situação dos autos continuaria coberta pela nova legislação e por isso lhe seria aplicável, mas agora por força do artº 2º4 CP aplicando-se o principio da retroactividade da lei penal mais favorável, como se defende no Ac. R. Ev de 18/2/2014 www.dgsi.pt/jtre “III - O art. 170.º, n.º 1, alínea b), do Código da Estrada, na redacção da Lei n.º 72/2013, de 03.09, é aplicável aos processos pendentes, não porque seja lei interpretativa, mas por haver sucessão de leis penais no tempo a que haverá que aplicar o n.º 4 do art. 2.º do Código Penal.” e assim o arguido beneficiaria da menor taxa de álcool no sangue apurada depois de deduzido o valor do EMA à taxa registada pelo alcoolímetro, valendo o “valor apurado” depois de deduzido o EMA. Cf. o nosso ac. de 12/3/2014 www.dgsi.pt/jtrp;
Aplicando estas novas regras à situação do autos temos que:
A taxa de álcool registada na contraprova foi de 1,26 g/l e descontado o EMA de 8% (anexo à Portaria 1556/07) temos que a diferença é de 0,1008, ou seja o resultado apurado de 1,1592 g/l;
Como o facto só é criminalmente ilícito desde que igual ou superior a 1,20 g/l (artº 292º CP) a situação enquadra-se no âmbito da legislação contra-ordenacional.
Procede assim a questão quanto ao desconto do EMA.
Mas nem por isso o facto deixa de ser punível.
De acordo com o CE vigente à data de 12/1/2013, (CE redacção do DL 44/2005 de 23/2/2005 republicado) o facto constituía contra-ordenação (artº 81º e 131º), muito grave (artº 146º j) punido com coima de 500,00 a 2.500,00 € (artº 81º 5 b) CE) e com sanção acessória de inibição de conduzir de 2 meses a 2 anos;
Actualmente em face do novo CE (Lei nº 72/2013 de 3/9) o facto constitui igualmente contra-ordenação punível com igual coima (artºs 131º e 81º 1 e 6 b) CE), muito grave (artº 146º j) e sanção acessória de inibição de conduzir de 2 meses a 2 anos (artº 147º CE).
Verifica-se assim que a punição é exactamente igual num como noutro regime.
E sendo a infracção de natureza contraordenacional, fica prejudicada a apreciação da questão relativa à medida da pena pois pressupunha a apreciação do facto como crime.
Verificado este facto, importa ora determinar o destino dos autos, no sentido de averiguar quem deve proceder ao conhecimento desta infracção contraordenacional, por constituindo infracção de natureza administrativa o seu conhecimento estar primeiramente estabelecido a favor da autoridade administrativa.
Assim é quando o facto ab initio constitui contra-ordenação, o que não foi o caso pois foi acusado e julgado como crime, cujo conhecimento compete aos tribunais. Assim não compete o seu conhecimento à autoridade administrativa.
Importa por isso analisar a situação quando sendo o facto acusado como crime se vier a verificar que o mesmo facto constitui ou deve ser punido não como crime, mas como contra-ordenação.
Dado que com a taxa a ponderar é de 1,1592 g/l de TAS, e nos encontramos no âmbito de matéria contra-ordenacional, de que o tribunal recorrido não conheceu, nem ponderou nem podia face ao seu entendimento importa averiguar se deve ser este tribunal de recurso a conhecer da sanção aplicar ou deve sê-lo o tribunal recorrido, e isto porque nos termos do artº 77º, n.º 1 do Dec. Lei 433/82, de 27/10 (RGCO) “O Tribunal poderá apreciar como contra-ordenação uma infracção que foi acusada como crime”
Assim sendo um facto acusado como crime e verificando-se que apenas é contra-ordenação, o tribunal tem competência para o seu conhecimento, do que decorre que o tribunal da 1ªinstância podia conhecer desse facto se tivesse entendido que o facto era contra-ordenação. Tendo tal situação sido verificada em recurso o único impedimento que poderia resultar do conhecimento e punição do facto como contra-ordenação seria por eventual violação do princípio da plena defesa do arguido e do duplo grau de jurisdição, por o processo não fornecer todos os elementos necessários à decisão, o que no caso não ocorre, pois o processo contém todos os elementos necessários para determinar a medida da coima (artºs 138º e 139º e ss CE actual), e as questões terem sido objecto de ampla discussão com estes dois recursos, advogando sempre o arguido a consideração do facto como contra-ordenação, e por isso os princípios da economia e celeridade processuais ganham novo relevo.
Situação diferente poderia ser se se o tribunal recorrido tivesse considerado que o facto não era crime mas contra-ordenação e não tivesse conhecido desta, à revelia do que dispõe o artº 77º 1 DL 422/95 (RGCO), podendo ocorrer neste caso nulidade da sentença por omissão de pronúncia (o que todavia não é o caso).
Ora as Relações não são meros tribunais que se limitam a confirmar ou a revogar as decisões, mas proferem elas próprias decisões absolutória ou condenatórias, tendo por isso poderes não apenas de revogação mas o poder de decisão, de substituição da decisão revogada (poder de substituição), que passará a substituir a decisão recorrida, só assim não sucedendo se houver obstáculos intransponíveis.
No caso não se põe o problema da competência dos tribunais, pois a lei lhe atribui esse competência, pois vinha acusado de crime e por virtude da nova lei, conhece do mesmo facto como contraordenação.
O problema do direito ao recurso, previsto no artº 32º CRP, “O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso” também não se coloca pois foi no exercício desse direito que se chegou a esta situação, saindo o arguido beneficiado, por força da descriminalização, sendo certo que ocorrem outras situações conflituantes, que levam ao conhecimento integral da questão recursiva, como seja o direito fundamental de obtenção de uma decisão judicial em prazo razoável - artº 24.º, n.º 1, C.R.P e artº 6.º, n.º 1 da CEDH; 47.º, § 2.º da CDFUE.- sendo certo por outro lado que não existe uma consagração de um direito geral ao recurso em relação a toda e qualquer decisão judicial, o qual todavia é configurado
pelas leis processuais na tramitação do regime de recursos.
Por outro lado, atenta a discussão da causa, o arguido não é apanhado de surpresa, não apenas porque lhe foi dada a possibilidade de se pronunciar (notificado para pagar a coima voluntariamente, com os inerentes efeitos que tal acarreta), e o fez, como ao recorrer sabe que pode ser essa a decisão, pelo que teve oportunidade de defesa, tanto mais que ambas as decisões embora de conteúdo divergente (crime / contraordenação são e tinham de ser condenatórias), pelo que estamos no exercício pleno do direito ao recurso do arguido que nos levou a esta situação e gozando por essa via de uma tutela efectiva – artº32.º, n.º 1 CRP – e se mostra observado e exercitado o direito a um duplo grau de jurisdição, pois este traduz-se no reexame da questão por órgãos jurisdicionais distintos e diferenciados, hierarquicamente diferenciados, com prevalecia da decisão do órgão superior.
Cremos dever por isso e neste caso ser este tribunal de recurso a aplicar a sanção prevista na lei, conhecendo da contraordenação, não ocorrendo por essa ou outra via violação da CRP e muito menos ocorre violação do direito ao recurso, que exercita, ou do princípio da igualdade, porque aplicável a todos os arguidos nas mesmas circunstâncias;
Mas dado que o regime sancionatório das contra-ordenações é diferente e se comina uma sanção de natureza pecuniária: uma coima, que pode ser voluntariamente paga, a liquidar pelo mínimo, após notificação para o efeito (o artº 50 A RGCO “1- Nos casos de contra-ordenação sancionável com coima de valor não superior a metade dos montantes máximos previstos nos nºs 1 e 2 do artigo 17º é admissível em qualquer altura do processo, mas sempre antes da decisão, o pagamento voluntário da coima, a qual, se o contrário não resultar da lei, será liquidada pelo mínimo, sem prejuízo das custas que foram devidas. 2- O pagamento voluntário da coima não exclui a possibilidade de aplicação de sanções acessórias”, foi o arguido, ante essa possibilidade, notificado para o fazer, o que fez, sendo que no caso, à contraordenação (muito grave) praticada pelo arguido/recorrente é cominada uma coima que vai de € 500,00 a € 2.500,00 (artigo 81.º, n.º 5, al. b), do Código da Estrada.
Havendo pagamento voluntário da coima, como houve, nessa parte, nada mais haverá a decidir.
Resta assim para decidir apenas a aplicação da sanção acessória de inibição de conduzir.
O tribunal recorrido (qualificando os factos como crime) condenou o arguido na sanção de 4 meses, muito próximo do limite mínimo de 3 meses.
No caso a sanção é de 2 meses a 2 anos.
Na determinação da sanção acessória devem observar-se os mesmos critérios relativos à sanção, e atentas as regras relativas à determinação da sanção previstas no artº 18º RGCO e artº s 138º e 139º CE há que atender à gravidade do facto, e à culpa do arguido e à sua situação económica e demais factos que naquele se repercutam e ainda aos antecedentes do infractor.
Assim tendo em conta que na sentença se ponderou que “há que ter em conta que são elevadas as exigências da comunidade no sentido de fazerem apelo a um maior sancionamento deste género de criminalidade face à grande sinistralidade que lhe está associada. Por outro lado, a taxa que lhe foi determinada não é muito elevada, o senhor tem boa inserção, admitiu parcialmente os factos, embora isso também não possua grande poder atenuante face à prova evidente entretanto reunida, sendo certo que, não obstante, não se poderá ignorar, que apesar de ainda não ter sido condenado por sentença transitada em julgado, o senhor já havia cometido anteriormente factos da mesma natureza.” e que em face das circunstâncias há que aceitar uma certa igualdade decisória, associada “ ao costume da comarca” sob pena de ocorrer uma grande diferenciação punitiva entre os condenados definitivamente pelo tribunal de comarca e pelo tribunal da Relação quando como é o caso o arguido é o único recorrente (e visa uma decisão materialmente mais benéfica para a sua situação), e em face do disposto nos artºs 72º A, e 75º2 RGCO, afigura-se-nos que ponderados estas circunstancia e os factos provados, há que sancionar o arguido na sanção acessória da proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 3 meses.
A suspensão da sanção acessória, nos termos do artº 141º 1 CE apenas é permitida às contraordenações graves, e consequentemente são excluídas as muito graves, com o é o caso, e depois necessário é ainda que “se verificarem os pressupostos de que a lei penal geral faz depender a suspensão da execução das penas”, isto é seja possível emitir um juízo de prognose favorável ao arguido de que não tornará a praticar o facto (artº 50º1 CP) porque a simples censura do facto e a ameaça da aplicação da sanção são suficientes para que o arguido não torne a conduzir após ingestão de bebidas alcoólicas em excesso (para além das demais condições como v.g. pagamento da coima que se verifica).
Ora não só a 1ª condição não se verifica, pois estamos perante uma contraordenação muito grave, como resulta dos factos provados que a suspensão do processo (por idêntica infracção) em 7/11/2012 por 8 meses (ou seja até Julho de 2013) não foi suficiente para evitar que o arguido conduzisse de novo com excesso de álcool passados escassos seis meses após o fim da suspensão do processo, pelo que não é possível emitir um juízo de prognose favorável ao arguido, de que não tornará a beber e a conduzir, pois se a suspensão do processo não foi suficiente para o efeito, não vemos razões, nem são alegadas ou aventadas para se ajuizar que com a suspensão da sanção acessória o venha a ser;
Tal norma não padece do vicio de inconstitucionalidade orgânica (por violação do artº 165º1c) CRP invocado), pois o facto objecto de apreciação ora como contraordenação foi-o ao abrigo da Lei 72/2013 que alterou o Código da Estrada e procedeu à sua republicação completa, assim incorporando como lei qualquer norma, incluindo o artº 141º CE, como mesmo que se pondere a sua inserção no ordenamento jurídico pelo DL 44/05 de 23/2, ao abrigo da Lei de Autorização legislativa nº 53/04 de 4/11, a mesma não extravasa os limites e o objecto dessa autorização, pois ao autorizar a previsão da suspensão da execução da sanção acessória condicionada ao prévio pagamento da coima tal norma não impõe ao legislador a obrigação de prever a suspensão da sanção acessória a todas as contraordenações punidas com essa sanção, nem o inibe de ponderar a sua aplicação apenas a algumas delas, como fez;
Também não é caso de atenuação especial da sanção acessória, prevista no artº 140º CE para as contraordenações muito graves, tendo em conta as circunstâncias da infração, pois nada de especial e relevante se mostra que possa ser atenuativo (até face à taxa de alcoolemia atenta a proximidade com a taxa que constitui o facto ilícito criminal é circunstancia agravativa), sendo elevadas as exigências de prevenção e depois porque “em 07-12-2012, foi determinada a suspensão provisória do processo ao aqui arguido face ao cometimento de condução de veículo em estado de embriaguez, sendo a dita suspensão decretada por 8 (oito) meses e com início em 07-11-2012” (?) pelo que o arguido praticou facto anterior de idêntica natureza sancionado com proibição ou inibição de conduzir, o que impede a aplicação do artº 140º CE.
Improcedem assim mais estas questões e na ausência de outras de que cumpra conhecer, improcede o recurso
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Pelo exposto, o Tribunal da Relação do Porto decide:Altera a matéria de facto provada dela passando a constar que “ o arguido conduzia o veículo automóvel com a TAS com o valor apurado de 1,1592 g/l;”
Absolve o arguido do crime de condução de veiculo em estado de embriaguez p.p. pelo artº 292º CP, mas
- como autor da contraordenação muito grave prevista e punida pelos artºs 81º 1, 2 e 6 al.b), 146º al.j), 138º 1, e 147º 1 e 2 CE, em face do pagamento voluntário da coima e ponderando o disposto nos artºs 138º e 139º CE, condena o arguido na sanção acessória de inibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 3 (três) meses;
- Ordena a entrega da carta de licença de condução pelo arguido, no prazo de 10 dias, após transito em julgado da presente decisão, na secretaria do Tribunal recorrido ou em qualquer posto policial, nos termos do artº 500º, nº2 do CPPenal e sob cominação de não o fazendo incorrer na prática de um crime de desobediência, para o que o arguido deverá ser notificado, com essa cominação;
Condena o arguido no pagamento da taxa de justiça de 2 UC e nas demais custas.
Após trânsito a 1ª instância procederá às comunicações à ANSR e IMIT;
Notifique.
Dn
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Porto, 30/04/2014José Carreto
Paula Guerreiro