Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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REGIME APLICÁVEL
ESTABELECIMENTO COMERCIAL
DIREITO AO TRESPASSE
FORMA DO CONTRATO
DOCUMENTO AUTÊNTICO
FALTA
NULIDADE
GARANTIA REAL
RECLAMAÇÃO DE CRÉDITOS
CNOT95 ART89 K.
DL 29833 DE 1939/08/17 ART2.
DL 32032 DE 1942/05/22 ARTÚNICO.
II - O contrato de penhor mercantil que tem por objecto o direito ao trespasse e arrendamento de um estabelecimento comercial celebrado com um Banco credor e em que o dono do estabelecimento continua a utilizá-lo deve necessariamente ser formalizado por documento autêntico sob pena de nulidade; não tendo sido observada tal forma, carece o Banco credor da garantia real necessária para reclamar um crédito em execução instaurada por outro credor e em que aquele direito foi penhorado.
No Tribunal Cível da Comarca do Porto, 8º Juízo,
3ª Secção, pende acção executiva para pagamento de quantia certa, com processo sumário, intentada por
" C.... - Sociedade de Financiamento de Aquisições e Crédito, S.A. " sediada na Rua ....., contra Restaurante Z... ,Ldª, sediado na Rua ....., e Carlos ... c/ Margarida ... , domiciliados na Rua da .... ; alegando: a exequente é portadora da livrança dada à execução, de 5.5.93 e c/ vencimento em 10.5.93, no montante de Esc: 553.400$00.
A livrança foi subscrita a favor da C.... pela 1ª executada, através dos seus representantes legais e avalizada pelos 2º e 3º executados.
O título não foi pago até hoje. Venceram-se juros legais, desde a data do seu vencimento.
À data da propositura da execução, eram devidos
à exequente Esc: 553.400$00 ( capital ) + 6.367$00 ( juros vencidos ) = 559.760$60.
Citados os RR, nada disseram.
A C.... , devolvido que lhe foi o direito de nomear bens à penhora, requereu a penhora sobre:
1. O DIREITO AO ARRENDAMENTO e TRESPASSE das instalações da executada " Restaurante Z... , Ldª ", sitos à Rua , cujo senhorio é José ....., residente na mesma Rua .
2. Todos os BENS MÓVEIS existentes no interior das referidas instalações daquela executada, tais como as arcas frigoríficas, o mobiliário ( as mesas e cadeiras )...
3. O RECHEIO DA CASA, sito na Rua ... executados, casados no regime da comunhão de adquiridos, tais como as mobílias do quarto e sala de jantar, TV, aparelhagem de som...
O Tribunal procedeu à penhora dos bens existentes no interior do Restaurante Z... , Ldª: uma arca frigorífica... ( verba nº1 ); oito mesas... trinta e quatro cadeiras... ( v. 2 ); dez mesas... quarenta cadeiras ( v. 3 ).
Na casa de habitação dos 2º e 3º executados, penhorou: uma máquina de lavar roupa ( verba nº4 ); um móvel, estante e bar... ( v. 5 ); um conjunto de sofás... ( v. 6 ); um móvel cristaleira... ( verba 7).
Também se penhorou o direito ao arrendamento e trespasse do estabelecimento comercial, sito na Rua .... ... auto de penhora de fls. 22 e 23.
Deu-se cumprimento ao disposto no art. 864º, CPC, nomeadamente citando-se para a execução os credores com garantia real, relativamente aos bens penhorados ( b) ) e o Mº Pº, em representação da Fazenda Nacional.
Por apenso no processo de execução, autuaram-se reclamações
1. Do Mº Pº, em representação da Fazenda Nacional, pelas quantias de: Esc: 454.200$00 - de IVA, referente ao período de 1.7.92 a 30.9.92, a vencer juros de mora, desde 20.9.93; 450.000$00 - de IVA, referente ao período de 1.10.92 a 31.12.92, a vencer juros desde 16.11.93.
Tais créditos fiscais concernem a impostos indirectos e gozam de privilégio mobiliário geral, que abrange os juros relativos aos dois últimos anos.
2. Do Banco Comercial Português, S.A. ( B C P ), sediado na Rua Júlio Dinis, 705 - 719, Porto, que alega, por sua vez:
Por contratos de 4.5.93, a executada Restaurante Z... , Ldª tem de PENHOR ao Banco reclamante
O DIREITO AO TRESPASSE E ARRENDAMENTO DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL, designado por Restaurante Z.... , instalado na Rua .... .
Nos presentes autos, foram penhorados, para além do direito ao trespasse e arrendamento do citado estabelecimento comercial, DIVERSOS MÓVEIS existentes no respectivo interior, dos quais atenta a sua natureza integram o mesmo estabelecimento ( universalidade... ), os quais se têm de ter por abrangidos pelo contrato de PENHOR DO DIREITO AO TRESPASSE E ARRENDAMENTO constituído a favor do Banco reclamante.
Garantido por tal penhor, o Banco reclamante concedeu a sociedade executada um financiamento de Esc: 3.100.000$00, pelo prazo de 36 meses... titulado por livrança em branco, subscrita pela sociedade executada, a qual o Banco reclamante veio a preencher, face ao incumprimento pontual do contrato, pelo montante em dívida - Esc: 3.699.933$60, emitida em 25.5.93 e vencida a 15.3.94. Até hoje não foi paga e vence juros, desde a data do vencimento. Os quais, acrescidos do imposto de selo, à data da propositura da acção, totalizam Esc: 185.
625$00. Perfaz, assim, o montante global em dívida Esc: 3.885.558$60.
Pede o seu reconhecimento, graduação e pagamento pelo produto da venda de bens e direito penhorado.
Proferiu-se despacho de admissão dos créditos reclamados.
Dos notificados, a exequente C.... impugnou a reclamação do B C P , por: o documento exibido pelo reclamante não ser um contrato, nele só tendo intervindo a executada; não revestir a forma legalmente exigível - escritura pública; não se mostrar alegado nem provado que os sócios da executada tivessem deliberado, no sentido de ser autorizada a oneração do estabelecimento. Por não se mostrar validamente constituído o alegado penhor não deve admitir--se a reclamação do B C P .
Respondeu o B C P reclamante, perseverando no facto de que é credor que goza de garantia real sobre os bens e direito penhorados nos autos principais, segundo o documento previamente junto, e cuja proposta negocial de constituição do penhor aceitou; bastando, para que produza efeitos EM RELAÇÃO A TERCEIROS, que conste de documento particular; além de que o gerente que outorgou o contrato, fê-lo em representação da Sociedade - atestado notarialmente.
Não havendo prova a produzir, o Tribunal " a quo " proferiu logo sentença, reconhecendo os créditos reclamados e procedendo à seguinte graduação:
1. Os créditos reclamados pelo Mº Pº
2. Os créditos reclamados pelo B C P
3. A quantia exequenda.
Inconformada a exequente C... com o, assim ( improcedência da impugnação do crédito do B C P e graduando-o à frente do seu ), decidido interpôs recurso, em cujas alegações a apelante conclui:
1. o documento junto aos autos a fls. 12 e 13, com a data de 4.5.1993 não é um " CONTRATO DE PENHOR ", desde logo por não ESTAR OUTORGADO PELO APELADO PRETENSO CREDOR PIGNORATÍCIO.
2. Acresce que, tal documento nunca poderia ainda ser considerado um " contrato de penhor " pois, não revestindo a forma legalmente imposta pelo art. 2º, do Dec. Lei 29.833 de 17.8.1939
- DOCUMENTO AUTÊNTICO OU AUTENTICADO - é nulo, o que se invoca para os devidos efeitos ( art. 220º, Cód. Civil ).
3. Por isso, nunca tal documento poderia ser " transformado " em contrato formal e legalmente " concluído " à força do estatuído no art. 234º, C C, como se entendeu na decisão recorrida.
4. E, ao contrário do sustentado naquela decisão do Tribunal " a quo ", entende a apelante que o Dec. Lei 32032, de 25.5.1942, apenas pretendeu atenuar as formalidades legais então em vigor, " restaurando " parte da matéria antes regulada pelo § 5º, art. 150º, do Código de Processo Comercial de 1905, que havia sido revogado ( vide nºs. 3 e 4 do preâmbulo de tal diploma );
5. Sendo objectivo do seu artigo único, tão só os casos em que o dono do objecto empenhado fazia a entrega dele ao credor.
6. Por isso, se pode ler no nº 5, do preâmbulo do DL 32032: " cumpre, no entanto, ressalvar os casos em que, à sombra do
Dec Lei 29.833, de 17.8.1939, o dono do objecto empenhado o conserva em seu poder... "
7. Lendo-se ainda na parte final do § 2º, daquele nº 5:
" Deste modo, são de manter as formalidades exigidas no referido Dec. Lei, pois representam pelo menos garantia de uma certa publicidade ".
8. Donde, a razão de ser do § único , do art. único do citado Dec. Lei 32032, de 22.5.42:
" Ressalva-se o estabelecido na legislação anterior, ... e bem assim o preceituado no art. 2º, do Dec. Lei nº 29.833, de 17.8.1939 ".
9. É assim à luz do art. 2º, do Dec. Lei 29.833, de 17.8.39 que deve ser processada, e aí se encontra, a resposta à forma legal que devem revestir os contratos de penhor mercantil, sempre que o objecto do penhor se conserva na posse do dono da coisa empenhada.
10. É verdade que a produção de efeitos de tais contratos de penhor resulta quer para as partes quer perante terceiros, mas enquanto pela desnecessidade do dono do objecto empenhado fazer entrega dele ao credor ( art. 1º daquele diploma ).
11. No entanto, para ser formal, válida e legalmente constituído tal contrato de penhor, dispõe inequivocamente o art. 2º daquele diploma de 17.8.39:
" ...Constará de documento autêntico ou de documento autenticado e os seus efeitos contar- -se-ão da data do documento no primeiro caso e da data do reconhecimento autêntico no segundo ".
12. Mais devendo ainda ser cumprido o estatuído no § único daquele art. 2º, para que o contrato de penhor mercantil tenha plena perfeição e eficácia legal:
" No documento transcrever-se-ão obrigatoriamente as disposições dos parágrafos 1º e 2º, do art. 1º, cumprindo ao notário assegurar a observância do presente preceito ".
13. Essa a razão por que, contra a tese do apelado e da decisão ora recorrida no documento de fls. 12 e 13, do nº 5, nº3 junto aos autos, aparece transcrita na cláusula 3ª, sob os nºs. 1 e 2, o teor dos parágrafos
1º e 2º, do art. 1º, do Dec. Lei 29833, estando ainda tal documento " encabeçado " como sendo elaborado nos termos deste diploma.
14. Ora, tal inscrição daqueles §§ no dito documento, só se compreende e faz sentido, estando o disposto no § único do art. 2º, daquele Dec. Lei 29833, que diz:
" No documento transcrever-se-ão obrigatoriamente as disposições dos §§ 1º e 2º, do art. 1º, cumprindo ao notário assegurar a observância do presente preceito ".
15. É pois manifesto que o documento de fls.
12 e 13, com data de 4.5.93, junto aos presentes autos, não reveste a forma legalmente exigida de e para os contratos de penhor mercantil ( documento autenticado - art. 2º, Dec. Lei 29833, de 17.8.39).
16. E ainda que assim não se entendesse, face ao objecto em causa no pretenso contrato de penhor, DIREITO AO ARRENDAMENTO E TRESPASSE, e atento o disposto nos artigos 679º e 681º,
Cód. Civil e art. 89º, alínea k) do Cód. do Notariado; sempre aquele documento deveria revestir a forma de DOCUMENTO AUTÊNTICO, através da outorga da competente escritura notarial.
17. Perante a demonstrada nulidade do " contrato de penhor " de fls. 12 e 13, por inobservância da forma legal prescrita, inexiste documento bastante para que o apelado seja considerado credor com garantia real sobre os bens penhorados,
18. Já que, a seu favor, não foi assim constituído validamente qualquer garantia real, não podendo por isso reclamar créditos nos termos do art. 865º, nº 1, C P C, como o fez nos autos principais.
19. Em consequência, a decisão aqui posta em crise, ao considerar em sentido contrário, reconhecendo e graduando os créditos reclamados pelo apelado B C P , violou o disposto nos artigos 220º, CC, 2º do Dec. Lei 29833, de 17.8.39, § único do art. único do Dec. Lei 32032 de 22.5.42 e 865, 1 CPC;
20. Pelo que se impõe, assim, a revogação da decisão recorrida por outra que não reconheça os créditos reclamados pelo apelado.
Contra-alegando, o Mº Pº oferece o merecimento dos autos; e o apelado B C P bate-se pela confirmação do julgado.
Nada foi requerido pelo art. 707º, 1, CPC.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
Como certo se tem o que atrás se deixa enunciado.
Além da livrança, junta a fls. 11 deste apenso e do documento junto a fls. 12 e 13, cujos teores aqui se dão por reproduzidos, por relevar especialmente para a análise subsequente, deste último se textualiza o que ora se considera:
" CONTRATO DE PENHOR.
PENHOR CONSTITUÍDO NOS TERMOS DOS DEC. LEI Nºs. 29833, de 17.8.1939, e 32032, de 22.5.1942, por Restaurante Z... , Ldª, Sociedade por quotas... subordinado às seguintes cláusulas:
1. Que, em GARANTIA do bom e pontual cumprimento de todas as responsabilidades por si assumidas e a assumir perante o BANCO COMERCIAL PORTUGUÊS, S.A., sociedade anónima... provenientes de todas e quaisquer operações legalmente permitidas, designadamente de um FINANCIAMENTO que o referido Banco veio conceder-lhe, até ao MONTANTE DE ESC: 3.180.000$00, titulado por livrança... CONSTITUI A FAVOR DO REFERIDO BANCO PENHOR DO DIREITO AO TRESPASSE
E ARRENDAMENTO DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL DE
QUE É PROPRIETÁRIA, designado por " Restaurante Z... ".
2. Que o presente PENHOR só se extinguirá através de...
3. Que a Sociedade EMPENHADORA se constitui FIEL DEPOSITÁRIA DO PENHOR assim constituído, obrigando-se, gratuitamente, pela sua conservação, ficando sujeito aos §§ 1º e 2º, do citado DECRETO - LEI nº 29833, que OBRIGATORIAMENTE SE TRANSCREVEM: §1. Se O OBJECTO EMPENHADO FICAR EM PODER DO DONO, este será considerado, QUANTO AO DIREITO PIGNORATÍCIO, possuidor em nome alheio e as penas do furto ser-lhe-ão impostas se alienar, modificar, destruir ou desencaminhar o objecto sem autorização escrita do credor, e bem assim, se o empenhar novamente, sem que no novo contrato se mencione, de modo expresso, a existência do penhor ou penhores anteriores, que, em qualquer caso, preferem por ordem de datas. §2. Tratando-se de objecto pertencente a uma pessoa colectiva, o disposto no § antecedente aplicar-se-á àqueles a quem incumbir a sua administração.
4. A fiel depositária obriga-se a participar ao Banco todo o acontecimento que afecte o bem, assim como a não assinar qualquer auto de penhora do mesmo bem, sem dele constar que o bem se encontra dado de penhor ao Banco Comercial Português.
5. O presente PENHOR torna-se exequível...
6. Quando o bem penhorado for, no todo ou em parte, ... objecto de qualquer forma de indisponibilidade decretada pelos meios judiciais, o B C P poderá...
7. A empenhadora obriga-se a...
8. Tornando-se o penhor exigível, poderá o Banco...
9. ... Viseu, 4.5.1993
O legal representante do Restaurante Z... , Ldª a) - na qualidade de sócio-gerente, com todos os poderes para o acto da sociedade... o que verifiquei pela escritura de constituição da sociedade " ut carimbo de reconhecimento notarial a fls. 135.
Dentro da TEMÁTICA DO RECURSO ( artigos 684º, nº 3 e 690, nº 1, Cit. Proc. Civil ), importará saber se o documento junto a fls. 12 e 13, sob epígrafe " CONTRATO DE PENHOR " é ou não, um contrato; e se, para ser formal, válida e legalmente constituido tal contrato de penhor, satisfaz as exigências legais prescritas.
O que advém do facto do " Tribunal a quo " considerar improcedente a impugnação do ora apelante à reclamação de créditos apresentados pelo Banco Comercial Português, S.A. ( B C P ), reconhecendo e graduando os créditos reclamados por este Banco, ora apelado.
Os preceitos legais aplicáveis e a sua " ratio " são decisivos para se encontrar a sua solução.
Segundo o artigo 666º, nº 1, Cód. Civil " O PENHOR confere ao credor o direito à satisfação do seu crédito, bem como dos juros se os houver, com preferência sobre os demais credores, pelo valor... de direitos não susceptíveis de hipoteca, pertencentes ao devedor ou a terceiro ".
As disposições desta secção NÃO PREJUDICAM OS REGIMES ESPECIAIS estabelecidos por lei, para certas modalidades de penhor - art. 660º, CC.
São extensivas ao PENHOR DE DIREITOS, com as necessárias adaptações, as disposições da subsecção anterior ( penhor de coisas ), em tudo o que não seja contrariado pela natureza especial desse penhor ou pelo preceituado nos artigos subsequentes - artigo 679º, ib..
Assim, " A CONSTITUIÇÃO DO PENHOR DE DIREITOS ESTÁ SUJEITA À FORMA E PUBLICIDADE EXIGIDAS PARA A TRANSMISSÃO DOS DIREITOS EMPENHADOS ", ut ART. 681º, Nº 1 ibidem.
" DEVEM CELEBRAR-SE POR ESCRITURA PÚBLICA, além doutros especialmente previstos na lei: OS NEGÓCIOS DE TRANSMISSÃO DA PROPRIEDADE DE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS OU INDUSTRIAIS, OS QUE TENHAM POR OBJECTO O GOZO DESTES E OS
DE SUBLOCAÇÃO OU CESSÃO DO DIREITO AO ARRENDAMENTO dos prédios destinados a esses estabelecimentos ou ao exercício de profissões liberais " ex vi artigo 89º, alínea k), do Código do Notariado.
No caso, haverá ainda que ter em consideração o regime especial previsto nos Dec. Lei nºs. 29833, de 17.8.1939 e 32032, de 22.5.1942.
Pelo primeiro diploma - Dec. Lei 19833 -, seu preâmbulo " 1. No sistema do Código Civil, A ENTREGA DA COUSA AO CREDOR OU A TERCEIRO
é elemento essencial do contrato de penhor ( artigos 855 e 858 ) e idêntica exigência se encontra no art. 398º, do Cód. Comercial com relação ao penhor mercantil... Aqui, exige-se a ENTREGA... o modo melhor de assegurar a publicidade necessária, para levar ao conhecimento de terceiros a existência do penhor e, assim, se estabelecer sem injustiça a sua oponibilidade.
Mas cedo as exigências da actividade económica e o correlativo desenvolvimento das formas jurídicas determinaram inevitáveis derrogações ao sistema rígido do Código Civil.
Logo, com o Código Comercial de 1888 se admitiram formas simbólicas de entrega do penhor mercantil... organizaram-se regimes especiais de penhor, em que A ENTREGA é em necessidade substituida por outras modalidades...
2. Todavia, tais processos não satisfazem a todas as necessidades do crédito nem às exigências sempre crescentes da actividade económica... descobre-se então, como solução necessária e prática, o RECURSO AO CRÉDITO SOB GARANTIA REAL... ou não comércio ao prestamista retirar o penhor do poder do devedor, por dificuldades de armazenamento e transporte... não pode o devedor continuar a sua actividade, se fôr privado da retenção dos objectos. Contudo, em qualquer dos casos
é necessário garantir os direitos do credor e também a BOA FÉ DE TERCEIROS...
3. Daqui o ter-se orientado a n/ legislação no sentido da garantia penal... Pelo contrato de penhor o dono da coisa constitui em favor do credor o DIREITO PIGNORATÍCIO e é o credor quem fica com a respectiva posse em nome próprio; mas, pelo mesmo acto, é atribuída a detenção da coisa ao próprio dono, que agora passa a ser mero possuidor em nome alheio e qualificado de fiel depositário.
A segurança dos interesses do credor e o acautelamento dos TERCEIROS DE BOA FÉ contra a possibilidade de duplo penhor residem nas sanções penais que ficam independentes...
... impõe-se tornar extensivo aos penhores para garantia de quaisquer operações bancárias o regime...
...para valer como LEI, o seguinte:
Art. 1º O PENHOR que fôr constituido em garantia de créditos de estabelecimentos bancários autorizados produzirá os seus efeitos, quer entre as partes quer em relação a terceiros, sem necessidade de o dono do objecto empenhado fazer entrega dele ao credor ou a outrem. §1º. Se o objecto empenhado ficar em poder do dono, este será considerado, quanto ao direito pignoratório, possuidor em nome alheio; e as penas do furto ser-lhe-ão impostas se... §2º. Tratando-se de objecto pertencente a uma pessoa colectiva, o disposto no § antecedente aplicar-se-á àqueles a quem incumbia a sua administração.
Artigo 2º O CONTRATO DE PENHOR regulado neste Decreto CONSTARÁ DE DOCUMENTO AUTÊNTICO ou DE DOCUMENTO AUTENTICADO e os seus efeitos contar-se-ão da data do... § único - NO DOCUMENTO, TRANSCREVER-SE-ÃO OBRIGATORIAMENTE as disposições dos §§ 1º e 2º, do art. 1º, cumprindo ao notário assegurar a observância do presente preceito. Art. 3º... "
Já, por sua vez, quanto ao regime especial do Decreto-Lei nº 32032 referido, pode ler-se do seu preâmbulo:
" 1. ...simplificarem as formalidades do PENHOR constituído em favor de estabelecimentos bancários...
2. ...se simplifiquem, NA MEDIDA DO POSSÍVEL, as formalidades dos actos jurídicos por que se constituem em seu favor essas garantias.
Na medida do possível, disse-se.
Não deve, com efeito, esquecer-se que a obrigatoriedade da observância de certas formalidades, como pressuposto da validade dos actos jurídicas ou produção dos seus efeitos em relação a terceiros, tem vantagens, sendo mesmo, não " raro ", imperioso estabelecê-los.
Assim, é que a necessidade de formas solenes... leva os interessados a melhor reflectirem sobre a sua conveniência; e imprimindo no acto um maior cunho de certeza, e contornos mais bem definidos...
Além disso, sempre, dentro de certos limites, os inconvenientes da falta de uma PUBLICIDADE adequada...
3. Preceituava o § 5º, de art. 150º, do Cód.
Pr. Comercial de 1905: os contratos de mútuo, incluindo os caucionados com penhor, quando feitos por sociedades anónimas, podem provar-se por escrito particular, seja qual for o valor da quantia mutuada, e ainda mesmo que a outra parte contratante não seja comerciante.
Esta disposição, porém, deixou de vigorar com a revogação daquele Código pelo art. 3º, do Dec. Lei nº 29637, que aprovou o novo Código de Processo Civil. E, assim, os institutos bancários... viram cessar os benefícios da aplicação de um preceito que dispensava a exigência de DOCUMENTO AUTÊNTICO ou AUTENTICADO, contida na parte final do art. 850º, CC., sempre que se tratasse de estabelecer em seu favor a garantia pignoratária, para assegurar o pagamento do crédito resultante de mútuo...
Nem sempre, porém, é coisa fácil averiguar...
4. As razões expostas tornam aconselhável restabelecer, em alguns dos seus aspectos, o disposto no § 5º, do art. 150º, do antigo Cód. Proc. Comercial...
5. Cumpre, no entanto, RESSALVAR os casos em que, à sombra do Dec. Lei nº 29833, de 17.8.1939, O DONO DO OBJECTO EMPENHADO O CONSERVA EM SEU PODER e, bem assim, os casos de...
O PENHOR, como todos os direitos reais, deve estar submetido a um regime tão perfeito quanto possível de PUBLICIDADE, para que da sua OPONOBILIDADE A TERCEIROS não resultem graves injustiças. Ora, quando se verifique a hipótese prevista naquele diploma, o PROPRIETÁRIO DA COUSA NÃO PERDE O CONTACTO MATERIAL COM ELA; O OBJECTO EMPENHADO NÃO É ENTREGUE AO CREDOR, como normalmente acontece; e portanto, nada há, sob este aspecto, que chame a atenção de TERCEIROS e os advirta de que o objecto, embora PERMANECENDO NA MÃO DO DEVEDOR, já não constitui um valor disponível do seu património.
DESTE MODO, SÃO DE MANTER AS FORMALIDADES EXIGIDAS NO REFERIDO DECRETO - LEI ( 29833,
17.8.39 ), pois representam pelo menos GARANTIA DE UMA CERTA PUBLICIDADE... ...para valer como LEI, o seguinte:
ARTIGO ÚNICO - Para que o penhor constituido em garantia de créditos de estabelecimentos bancários autorizados, produza efeitos em relação a terceiros, basta que conste de um documento particular, ainda que o dono do objecto empenhado não seja comerciante. § ÚNICO, RESSALVA-SE O ESTABELECIDO NA LEGISLAÇÃO ANTERIOR, quanto ao penhor de créditos hipotecários e de quotas sociais, e bem assim O PRECEITUADO NO ARTIGO 2º DO DECRETO- -LEI Nº 29833, de 17.8.1939 ".
Por tal, há que assegurar os direitos das partes outorgantes; mas mais do que isso, PARA ACAUTELAR OS LEGÍTIMOS INTERESSES DE TERCEIROS - aspecto que reveste particular acuidade, nos casos em que, como o dos autos, NÃO HOUVE ENTREGA AO CREDOR ou a TERCEIROS DOS BENS DADOS EM PENHOR.
O B C P / ora apelado ALEGA que a executada nos autos principais - Restaurante Z... , Ldª - lhe deu de penhor O DIREITO AO TRESPASSE
E ARRENDAMENTO DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL DELA, designado por " Restaurante Z... ".
Para prova da existência do penhor junta o DOCUMENTO de fls. 12 e 13 do apenso, de 4.5.93.
Porém, este documento NÃO REVESTE A FORMA EXIGIDA PELO ARTIGO 2º, DO DEC. LEI 29833, de 17.8.39 - DOCUMENTO AUTÊNTICO ou AUTENTICADO - que é aqui APLICÁVEL, dado o disposto no corpo do art. 1º do mesmo ( como TAMBÉM sê- -lo-ia pelo art. 681, nº 1, CC e 89º, K), do Código do Notariado, por exigirem " in casu " a escritura pública ) e § único, do artigo único, do Dec. Lei 32032, de 22.5.1942 - APLICÁVEL, sempre que O DONO DO OBJECTO EMPENHADO O CONSERVA EM SEU PODER, ut nº 5 do PREÂMBULO do citado diploma legal, tal como na situação ora em apreço.
E pelo normativo do artigo 220º, do Código Civil, " a declaração negocial que careça de forma legalmente prescrita é NULA, quando outra não seja a sanção especialmente prevista na lei ".
É que para ser formal, válida e legalmente constituído tal contrato de penhor, ex lege, deveria constar de DOCUMENTO AUTÊNTICO ou AUTENTICADO.
E não o tendo sido, estamos com o recorrente, nunca tal documento poderia ser
" transformado " em contrato formal e legalmente " concluido " à força do estatuído no art. 234º, CC.
É assim à luz do art. 2º, do Dec. Lei 29833, de 17.8.39 que deve ser procurada, e aí se encontra, a resposta à forma legal que devem revestir os contratos de penhor mercantil, SEMPRE QUE O OBJECTO DO PENHOR
SE CONSERVA NA POSSE DO DONO DA COISA EMPENHADA.
Isto porque o Dec. Lei 32032, de 22.5.42,
APENAS pretendeu atenuar as formalidades legais então em vigor, " restaurando " parte da matéria antes regulada pelo § 5º, do art. 150º, do Cód. Processo Comercial de 1905 ( revogado anteriormente - art. 3 e 4 do citado Preâmbulo ), e tendo em vista com o seu ARTIGO ÚNICO,
TÃO - SÓ OS CASOS EM QUE O DONO DO OBJECTO EMPENHADO O ENTREGAVA AO CREDOR.
Assim, e repisando, um contrato de penhor, para ser formal, válida e legalmente constituído terá de constar de DOCUMENTO AUTÊNTICO OU AUTENTICADO, como no caso ora em apreço; sendo que a produção de efeitos de tais contratos de penhor resulta quer para as partes quer perante terceiros, MAS ENQUANTO PELA DESNECESSIDADE DO DONO DO OBJECTO EMPENHADO FAZER ENTREGA DELE AO CREDOR. Só assim, advirá para o contrato de penhor mercantil plena perfeição e eficácia legal.
Do que ora se deixa dito, não o desconhecia o B C P apelado. No " seu " documento junto a fls. 12 e 13, ele transcreveu na cláusula 3ª
( do " contrato de Penhor " [ sic ] ) sob os nºs
1º e 2º, O TEOR DOS §§ 1º e 2º do art. 1º, do Dec. Lei 29833, " encabeçando " ainda tal documento, como sendo elaborado NOS TERMOS DESTE DIPLOMA.
Aliás, sempre o DIREITO AO TRESPASSE E ARRENDAMENTO objecto de TAL ( pretenso ) contrato de penhor deveria revestir a forma de DOCUMENTO AUTÊNTICO, através da outorga da competente escritura notarial - art. 89, K) C.
Notariado.
Não o tendo feito o B C P apelado, o documento que juntou a fls. 12 e 13, como fundamento do direito real que invocou, não constitui um contrato de penhor ( mercantil ).
E " SÓ O CREDOR QUE GOZE DE GARANTIA REAL SOBRE OS BENS PENHORADOS NOS AUTOS PRINCIPAIS pode reclamar, pelo produto destes, o pagamento dos respectivos créditos " ex vi artigo 865, nº 1, Cód. Proc. Civil.
Não se tendo observado por parte do B C P / apelado a forma legal prescrita verificar-se-á a NULIDADE do " contrato de penhor " de fls.
12 e 13. Inexiste documento bastante para que o apelado seja considerado credor com garantia real sobre os bens penhorados.
Por tal, não poderia reclamar créditos, ut art. 865º, 1, C.P.C., como o fez, nos autos principais, relativamente aos bens aqui penhorados.
Os créditos reclamados pelo B C P, aqui e por isso, não poderiam ser admitidos, sequer reconhecidos e graduados como o fez a decisão recorrida.
Dado o teor do que se deixa referido, tem-se por prejudicado o conhecimento e decisão do demais questionado no recurso.
Termos em que se decide, julgar procedente a apelação, em conformidade com o teor das " conclusões " do recurso, e se revoga a decisão recorrida: assim, se não reconhecendo os créditos reclamados pelo B C P apelado, por este não gozar de garantia real sobre o citado direito ao arrendamento e trespasse.
Custas em ambas as instâncias pelo apelado B C P.
Porto, 20.6.96
António Domingos Ribeiro Coelho da Rocha
José Luís Soares Curado
Estevão Vaz Soares de Abreu