Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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SUSPENSÃO DE GERENTE
LEGITIMIDADE
JUSTA CAUSA
2. Constituindo os factos imputados ao gerente uma actuação ilícita, que se traduziu no aproveitamento em benefício próprio de numerário pertença da sociedade, sem razão justificativa, eles assumem relevo susceptível de preencher o conceito de justa causa, como fundamento de suspensão ou destituição.
1.
B………………… deduziu oposição à decisão que, provisoriamente, e a pedido do sócio C…………………., decretou a sua suspensão de sócio gerente da sociedade D……………. Lda, peticionando a revogação da medida.
Alegou, para tanto:
Que a própria sociedade deveria ter sido demandada;
Que se não provaram factos donde se possa concluir por graves ilegalidades por ele praticadas;
Que não se verifica o necessário requisito de urgência;
Que ocorre uma situação de abuso de direito, fundamentalmente – e como bem se depreende da súmula efectuada, por exemplo, no artº 166 da peça em apreço – ou o oponente ou não praticou quaisquer ilegalidades ou actos em prejuízo da sociedade, ou fê-lo, sim, mas tendo previamente concertado com o requerente qual a forma legalmente possível para justificar os recebimentos.
2.
No seguimento do processo foi proferida decisão que indeferiu o requerido e manteve a providência.
3.
Inconformado recorreu o impetrante.
Rematando as suas alegações com as seguintes conclusões:
1 - O recorrente interpôs o presente recurso da decisão proferida que manteve a providência cautelar de suspensão do cargo e que constitui complemento e parte integrante da inicialmente proferida, a qual foi decretada e mantida após a produção de prova apresentada pelo requerido ora recorrente.
2 - A providência cautelar requerida carece de fundamento e deve ser revogada, na medida em que, na destituição de um gerente pela via judicial – e que tem que obrigatoriamente ser requerida por esta via no caso da sociedade ter apenas dois sócios – a acção tem necessariamente de ser proposta contra o sócio destituendo e a sociedade, havendo um caso de litisconsórcio necessário.
3 - A acção não foi proposta também contra a sociedade, o que determina que o recorrente tenha que ser absolvido da instância por ser parte ilegítima, e, consequentemente, tenha que ser revogada a decisão que conheceu do pedido de suspensão de gerente.
Sem prescindir,
4 - Como fundamento da suspensão do recorrente do cargo de gerente da sociedade D………………., o recorrido invocou unicamente um pré-relatório de auditoria de 19 de Junho de 2004, que terá sido feito à contabilidade da sociedade, do qual resulta que se reporta aos anos de 1993 a 2003, junto como documento n.º4 com a petição inicial, sendo que refere igualmente situações de irregularidades e suspeitas relativos a comportamentos do próprio requerente ora recorrido.
5 - Mais acresce que o próprio recorrido reconhece que, pelo menos até 2003, era gerente de facto e de direito da sociedade D…………., o que consta da matéria de facto provada – factos n.º5 e 19 – da decisão da presente providência cautelar.
6 - Não foram alegados pelo recorrido quaisquer factos posteriores aos que consta do referido documento 4, não foram alegados factos posteriores, recentes, contemporâneos, da data da instauração da providência cautelar, dos quais pudesse resultar uma qualquer conduta do recorrente indiciadora de continuação ou persistência da alegada violação de dever do ora recorrente enquanto gerente da D……………..
7 - Não foi alegado que após 2003 se continuassem a verificar e a ser praticadas pelo ora recorrente as situações referidas no documento nº 4 junto com a petição inicial, o que poderia conferir ao recorrido “fundado receio” de continuar a existir lesão do direito invocado.
8 - Para uma providência cautelar ser decretada é requisito legal a existência de perigo de lesão grave e dificilmente reparável do direito invocado, isto é, que a lesão ainda não tenha ocorrido ou, pelo menos, que haja persistência e continuação da situação lesiva e de que esta é susceptível de vir ainda a causar lesão grave e dificilmente reparável.
9 - Na medida em que os autos não indiciam a existência de um verdadeiro estado de necessidade por parte do recorrido, não se verifica um dos requisitos legais necessários a que a providência cautelar pudesse proceder, o que se invoca, carecendo de fundamento legal a decisão que decretou a suspensão do requerido ora recorrente e que deve ser revogada, requisito que não se verifica porque todos os factos invocados pelo recorrido se referem a situações situadas entre 1993 e 2003, isto é, 3 anos antes de ser requerida a suspensão do cargo.
Sem prescindir,
10 – No referido documento nº 4 não consta qualquer conclusão de que se tivesse apurado que, nomeadamente o recorrente se apropriara ilegitimamente de avultadas quantias pertencentes à D…………… que tivesse gasto em proveito próprio ou de terceiros, nem de que as irregularidades respeitassem unicamente à gerência da sociedade pelo recorrente.
11 –Face aos elementos de prova constantes dos autos, não se pode ter por provado, ainda que indiciariamente, a existência de factos suficientes à procedência da providência cautelar de suspensão do recorrente, pois:
- o alegado pelo recorrido e sobre que incidiram as provas reporta-se a um período temporal há muito decorrido,
- nada foi alegado nem provado quanto à existência de quaisquer irregularidades à data em que foi requerida a providência cautelar,
- e as irregularidades invocadas respeitam a um período de tempo em que o recorrido era também gerente de direito e de facto da sociedade e, portanto, e no mínimo, co-responsável.
12 – Pelo que não tem fundamento a decisão proferida de suspender o recorrente.
13 – Acresce que, havendo uma gerência plural, a lei determina que a responsabilidade dos gerentes é solidária e que o gerente que não tenha exercido o direito de oposição conferido por lei, quando estava em condições de o exercer, responde solidariamente pelos actos a que poderia ter-se oposto.
14 – Relativamente ao período em que recorrido e recorrente eram, ambos, gerentes da sociedade, os actos praticados por qualquer dos gerentes são da responsabilidade de ambos, e, portanto, do próprio recorrido.
15 – Se, eventualmente, foram praticados actos em violação do dever de diligência previsto no artigo 64º do C.S.C. durante o período de gerência plural da sociedade pelo recorrido e recorrente, tanto o recorrido, como o recorrente, serão responsáveis por esses actos.
16 – Dado que o recorrido, face à lei, é ele próprio co-responsável pelos actos de gerência ocorridos no período temporal em que funda a pretensão de destituição de gerente do recorrente, a posição (subjectiva) do recorrido perante a relação controvertida, não lhe confere legitimidade activa para propor uma providência de suspensão de gerente com base em factos pelos quais ele próprio é responsável, o que determina a ilegitimidade do recorrido, o que se invoca para todos os devidos e legais efeitos.
17 – Pelo que, deve ser revogada a decisão proferida que decidiu e manteve a suspensão de gerente.
Sem prescindir,
18 – O recorrido apenas alega que a conduta do recorrente é a que resultaria do pré-relatório da auditoria reportada de 1993 até ao ano de 2003.
19 - A matéria dada como assente na decisão que manteve a suspensão de gerente, reportada a tal período temporal de 1993 a 2003, não configura factos suficientes para implicarem uma cessação da relação de gerência do recorrente, porque se reportam a factos temporalmente distantes, que tiveram lugar há já vários anos, até 2003, numa altura em que o recorrido era também gerente da sociedade D……………., e, como tal, acompanhava toda a vida social da sociedade, não só de facto, como continua a fazê-lo, mas ainda de direito.
20 – Ao vir passados três anos, requerer a suspensão do recorrente da gerência apenas com base no pré-relatório que também aponta a prática de irregularidades pelo recorrido idênticas às que por este são imputadas ao recorrente, o recorrido actua com manifesto abuso de direito, havendo uma chocante contradição com o comportamento anterior adoptado pelo recorrido, pelo que sempre se teria que considerar haver claramente abuso de direito, o que acarreta que tenha de ser revogada a decisão cautelar.
21 – Resulta dos factos provados (facto n.º1, 2 e 4) da decisão da presente providência cautelar que o recorrente tem vindo a exercer as suas funções de gerente desde 2003 com diligência, rigor, de forma ordenada e criteriosa, no interesse da sociedade e dos sócios, como o demonstra a comparação entre a actual situação económico-financeira da sociedade D…………… e a situação económico-financeira em que a sociedade se encontrava em Setembro de 2003.
22 – A gestão da sociedade que está a ser feita pelo recorrente, após o período a que reporta o relatório da pré-auditoria, permitiu que a sociedade recuperasse da grave situação deficitária que se verificava em 2003, o que demonstra que a gestão que o recorrente está a fazer é uma boa gestão, cuidada, criteriosa, que o recorrente não violou os deveres de diligência que lhe incumbem enquanto gerente da sociedade, pois verifica-se que desde que o recorrente é o único gerente da sociedade e em consequência da boa gestão do recorrente, a situação da sociedade melhorou significativamente, no sentido da total recuperação económico-financeira, sendo certo que, as situações que o recorrido imputou ao recorrente com base no pré-relatório de auditoria, são da responsabilidade do próprio recorrido e do então técnico da sociedade Dr. E……………….
23 – O recorrido sabe perfeitamente qual a situação em que actualmente a sociedade D………….. se encontra, o recorrido tem perfeito conhecimento de que a gestão da sociedade que tem vindo a ser feita desde 2003 quando o recorrente passou a ser o único gerente de direito da sociedade é uma gestão correcta, criteriosa, com rigor, o que se manifesta na enorme melhoria da situação económico-financeira da sociedade,
24 – pois o recorrido mantém, continua a exercer, desde 2003, a gerência de facto, e mantém regularmente contactos com o Técnico Oficial de Contas da D………………, obtém deste as informações que bem entende quanto à situação fiscal e contabilística da sociedade (conforme doc. nº1 junto com o requerimento de Oposição apresentado em 29/12/2006 e facto provado n.º19).
25 – Assim, não há fundamento para a suspensão do recorrente do cargo de gerente da sociedade D………….., devendo a providência cautelar ser revogada.
26 – A decisão recorrida viola as seguintes normas jurídicas: artigos 334.º do Código Civil, artigo 381.º do Código de Processo Civil e artigos 64.º, 72.º n.º4, 73.º n.º1 e 257.º n.º4 do Código das Sociedades Comerciais.
4.
Sendo que, por via de regra: artºs 684º e 690º do CPC - de que o presente caso não constitui excepção - o teor das conclusões define o objecto do recurso, as questões essenciais decidendas são as seguintes:
1ª
(I)legitimidade passiva do requerido e activa do requerente.
2ª
(In)suficiência dos factos apurados para o decretamento da providência.
3ª
Actuação do requerente em abuso de direito.
5.
Os factos apurados foram os seguintes:
5.1.
Na audiência que decretou a providência:
A)
O Requerido é sócio"gerente da sociedade D………………, LDA., pessoa colectiva n.º 501 531 610, matriculada na Conservatória do Registo Predial de Santa Maria da Feira, sob o n.º 01960, com sede no ………….., …………., …………., em Santa Maria da Feira.
B)
O Requerente é igualmente sócio da sociedade acima identificada, tendo exercido a gerência conjuntamente com o Requerido até 02.01.2003, data em que renunciou ao cargo.
C)
Desde a data da cessação de funções do Requerente que a gerência da D…………… se manteve com um único gerente em funções, o ora Requerido.
D)
Em 19.06.2004, na sequência da realização de uma auditoria à contabilidade da sociedade, foram apurados factos que indiciavam o cometimento de diversos crimes por parte do Técnico de Contas, bem como suscitavam graves irregularidades à forma como a sociedade vinha a ser gerida pelo Requerido.
E)
Consequentemente, foi instaurado um procedimento criminal pela sociedade D…………… contra o Técnico de Contas, o Senhor E……………, cujos termos correm pela …….ª Subsecção dos Serviços do Ministério Público de Santa Maria da Feira, sob o n.º ……./03.5PAVFR.
F)
No âmbito dos autos acima identificados foi deduzida acusação pública no passado dia 06.06.2006, imputando ao referido E………….. um crime de burla qualificada, um crime de abuso de confiança e um crime de falsificação de documento.
G)
O Requerente apresentou uma participação criminal contra o Requerido, a qual deu origem ao Processo de Inquérito n.º ……../05.2TAVFR, que corre termos pela mesma …..ª Subsecção dos Serviços do Ministério Público de Santa Maria da Feira.
H)
Logo da análise do pré-relatório de auditoria efectuada à contabilidade da sociedade apurou-se que o Requerido se apropriou ilegitimamente de avultadas quantias pertencentes à D…………… que gastou em proveito próprio ou de terceiros.
I)
O Requerido reiteradamente levantou quantias em dinheiro, tanto em Portugal como no estrangeiro através da utilização dos cartões de débito e de crédito da D………….., sendo que no arquivo contabilístico não existem quaisquer comprovativos ou suportes documentais da finalidade ou do interesse da sociedade nesses levantamentos.
J)
Foram emitidos pelo Requerido diversos cheques sacados sobre as contas da D……………, sem o respectivo suporte contabilístico.
L)
O Requerido procedeu ao pagamento de diversas despesas pessoais com dinheiro retirado da sociedade, designadamente:
- Pagamento dos seguros pessoais contratados pelo Requerido com a F…………….., S.A.;
- Pagamentos dos serviços de jardinagem na sua residência prestados pela sociedade G………………, LDA.;
- Pagamentos de diversos artigos na H……………., sem qualquer relação com o objecto social;
- Aceites e pagamentos de letras de favor no valor de € 25.000,00 nunca reembolsado pelo beneficiário I………………., LDA;
- Emissão de cheques sacados sobre as contas da D……………. para pagamento de despesas inexistentes;
- Pagamento de despesas relativas ao casamento da filha.
- Viagens ao estrangeiro.
5.2.
No julgamento da oposição.
Em Setembro de 2003, a D………….. devia 200.262,81€ ao Millennium BCP, 124.669,47€ ao Banif, 48.506,16€ ao BBVA e 32.421,86€ ao BPI. Em Outubro de 2006, a mesma firma nada devia aos dois bancos mencionados em último lugar, e estava unicamente em falta, aos outros dois, respectivamente, com 66.477,33€ e 23.936,97€.
Nos últimos três anos, a D………….. contabilizou pagamentos no valor de 84.260,72€.
Oficialmente, em termos documentais, a demonstração de resultados da D……………. é a constante do documento que integra a folha 368, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
Para efeitos fiscais, a D……………. declarou resultados negativos de 23.051,06€ em 2001, 122.020,68€ em 2003 e 61.147,23€ em 2004, e positivos de 53.972,53€ em 2002, de 38.511,71€ em 2005 e 40.465,90€ até Setembro de 2006.
O Dr. C……………. não deixou de se interessar pelo estado da empresa, para o que, nomeadamente, mantém contactos regulares com o técnico oficial de contas da empresa, contacta telefonicamente funcionários, clientes e fornecedores.
A D………….. adquiriu à actual J……………. o telemóvel que actualmente tem o nº………….., acompanhado de um sistema tarifário de assinaturas, que tem tido utilização regular desde1999 até ao momento presente, e por cuja utilização a empresa tem pago, através do sistema de débito directo, quantias variáveis, designadamente 209,33€ correspondentes a Dezembro de 1999, através da conta bancária com o nib 001900480020000058310, e 126,88€ correspondentes a Outubro de 2006, desta feita através da conta bancária com o nib 003600959910000413473.
A empresa que realizou a pré-auditoria à D…………. enviou, a 28 de Outubro de 2003, ao Dr. B……………, enquanto administrador da D………….., a missiva cuja cópia se encontra nas folhas 599 e 600.
A rescisão do contrato que ligava a esposa do Dr. B…………. às sociedades em que este e o Dr. C………….. eram sócios processou-se, contabilisticamente, em termos que, em concreto, não foi possível apurar, mas que incluiu a entrega de um cheque oficialmente correspondente a uma indemnização.
A D………….. dispunha de cartões de crédito, que foram utilizados em termos e para pagamentos de quantias que, em concreto, não foi possível apurar. Cartões que, em momento de 2004 que, em concreto não foi possível apurar, deixaram de ser utilizados.
A decisão de suspensão do requerido da gerência obriga o requerente a praticar actos que, anteriormente, estavam a cargo do requerido, nomeadamente emissão de cheques e pagamentos.
O requerido é arguido, por participação do requerente, de crime de infidelidade no processo …../05.2TAVFR, em cujo âmbito é pedida, contra ele, uma medida de garantia patrimonial no valor de 160.000,00€.
E……………, antigo responsável pela contabilidade da D…………, a participação do Dr. C……………, é arguido de falsificação de documentos e de burlas, no processo ……/03.5PAVFr, em cujo âmbito lhe é imputada a apropriação de 158.339,15€.
Ao longo da sua vida, o Dr. B………….. ocupou cargos de grande responsabilidade, como Auxiliar Ecónomo no ………., Presidente da Câmara Municipal …………, Governador Civil ………... Sempre honrou estas funções com a honestidade e seriedade a elas inerentes.
O Dr. C…………… é licenciado em direito, sócio de várias empresas, vive e trabalha em Lisboa, está em contacto com políticos e membros dos governos, quadros, empresários e agentes do mundo económico e financeiro e tem conhecimento de todos os processos permitidos por lei de sócios e gerentes receberem dinheiro contabilizado como remunerações, dividendos ou outras regalias variadas.
O Dr. B…………. e o Dr. C……………. conheceram-se quando aquele era Presidente da Câmara e este chefe de gabinete do Dr. L……………..
Ambos formaram uma sociedade, a M………….., onde figuravam como gerentes e como únicos sócios, com as mesmas quotas que tinham na D…………..
Ambos, requerente e requerido, reuniam periodicamente, na Feira, para tratarem dos assuntos das empresas.
Em momento que, em concreto, não foi possível apurar, ambos passaram, oficialmente, a figurar na contabilidade da empresa como recebendo uma quantia mensal, quantia que foi variando em termos que, em concreto, não foi possível apurar.
Em Janeiro de 2003, por via de lugar que passou a exercer no âmbito do Ministério da Justiça, o Dr. C……………. declarou formalmente renunciar à gerência da sociedade. Ele manteve, então, o mesmo conhecimento e a mesma participação na vida da empresa que anteriormente tinha.
O Dr.C………….., ao longo da vida das sociedades que manteve com o Dr.B………….., e até data que, em concreto, não se apurou, mas vizinha da realização da pré-auditoria, sempre apreciou a lisura de comportamentos que nele viu.
Com instruções que colhe do Dr.C………….., o empregado da empresa, N……………., faz os contactos com os clientes e com a O……………. e programa os fornecimentos.
As declarações de IRC, de modelo 22, os balanços e balancetes que o anterior técnico de contas apresentava ou não estavam assinados ou estão arguidos de falsos.
Requerente e requerido eram os titulares de uma conta bancária, cuja documentação não era enviada para as instalações da D………….., e de cujos propósito e utilização nada foi possível comprovar. Nessa conta, domiciliada no balcão da Feira do Montepio Geral, com o nº 095.10.001940-5, foram realizados os movimentos referidos nos documentos cujas cópias estão nas folhas 1270 a 1281, e a parte dos quais se referem os cheques cujas cópias se encontram na folha 1282 e os talões de depósito cujas cópias constam das folhas 1285 a 1316.
Havia despesas, por exemplo a funcionários da empresa e outros, que não eram contabilizados, por motivos e com efeitos que, em concreto, não foi possível apurar.
Pagamentos de seguros de que era beneficiário o Dr. C…………… passaram pela contabilidade da D……………., por motivos e com efeitos que, em concreto, não foi possível apurar.
Pagamentos à empresa G………….. Lda, por serviços que se não apuraram quais, passaram pelos registos da contabilidade da D………….., por motivos e com efeitos que, em concreto, não foi possível apurar.
A quantia de um milhão de escudos, despendida a título de gratificação a E…………., por bons serviços prestados à empresa, está oficialmente registado na contabilidade da D……………., por motivos e com efeitos que, em concreto, não foi possível apurar.
Parte do pagamento das despesas do casamento da filha do Dr. B…………….. passou pela contabilidade da D……….., que efectivamente pagou parte daquele preço, em termos e montantes e por razões que não foi possível apurar.
O antigo contabilista da D……………. preencheu, a 1 de Julho de 2002, aceite da D…………… e saque de P…………….., letra de 10.771,90€ que se destinava a ajudar o referido P…………….., pessoa das relações do Dr. B…………… e do contabilista, e cujo montante não está totalmente pago.
O funcionário Q……………. teve o seu vencimento penhorado por decisão de Tribunal de Lisboa, penhora esta que acabou por realizar-se, em termos que não foi possível apurar.
(realce nosso)
6.
Apreciando.
6.1.
Primeira questão.
6.1.1.
Estatui o art. 257.º n.º 4 do Código das Sociedades Comerciais:
«Existindo justa causa, pode qualquer sócio requerer a suspensão e a destituição do gerente, em acção intentada contra a sociedade».
E prescreve o n.º 5 do mesmo preceito legal:
«Se a sociedade tiver apenas dois sócios, a destituição da gerência com fundamento em justa causa só pelo tribunal pode ser decidida em acção intentada pelo outro.»
A interpretação destes dois segmentos normativos que temos por mais consentânea com os elementos literal, lógico e teleológico da hermenêutica jurídica é a seguinte:
O nº 4 reporta-se a casos em que a sociedade tenha mais de dois sócios. E, nestes casos, a lei exige que a acção tenha de ser instaurada, necessariamente, contra a sociedade.
O nº5 respeita a situações em que a sociedade é apenas constituída por dois sócios. Não fazendo a lei, expressis verbis, tal exigência.
Mesmo assim deverá ela ter-se por imposta?
A resposta é negativa.
Em primeiro lugar a letra do nº 5 é omissa. E nada mais fácil para o legislador do que consagrá-la expressamente, bastando terminar com menção do tipo: «nos termos do artigos anterior» para se concluir pela sua intenção nesse sentido. Assim, o seu silêncio, por contraposição com a expressão da sua vontade no número anterior, deve ser interpretado como não exigente da demanda da sociedade.
Em segundo lugar há que atender à diferenciação, fáctica e jurídica, das realidades previstas em tais números.
Na verdade e como bem aponta o recorrido: só faz sentido proteger e salvaguardar o interesse social como valor autónomo quando existem terceiras posições a considerar, ou seja, posições que possam ser dissidentes face às propugnadas por qualquer um dos sócios em conflito, o que pode ocorrer, quando existam mais de dois sócios.
Se existirem apenas dois sócios o interesse social coincide plenamente com o interesse dos sócios, não se justificando a sua autonomização.
No caso de desacordo entre estes - e não olvidando que jurídico-formalmente, a sociedade é um ente autónomo, com direitos e deveres próprios - tal significa, material e efectivamente, que a posição de um dos sócios está em dissonância apenas com a posição do outro, não fazendo, pois, sentido demandar também a sociedade que nesses casos não representa qualquer outra posição, interesse ou direito autónomo, pois que o litígio se circunscreve unicamente às relações entre ambos existentes – Cfr., neste sentido, os Acs. desta Relação do Porto de 25.01.1993 e de 20.04.2004, dgsi.pt., p.9220766 e 0420180 e Ac. da Relação de Coimbra de 18.02.2003, CJ, 2º, 21.
Mesmo que assim não fosse ou não se entenda, e se considerasse que a relação material controvertida, tal como é definida pelo requerente, respeitava também à sociedade, sempre estaríamos perante um mero litisconsórcio voluntário, nos termos do artº 26º-A do CPC e não face a um litisconsórcio necessário, nos termos do artº 28º do CPC, pois que, como se viu, nem a lei exige a intervenção da sociedade, nem esta é imposta para que a decisão produza o seu efeito útil normal, na medida em que - e, considerando, repete-se, o pedido feito pelo ora requerente e os fundamentos aduzidos na respectiva causa petendi para o sustentar - tal decisão pode regular definitivamente a situação concreta colocada à consideração do tribunal.
6.1.2.
O requerido coloca ainda em causa a falta de legitimidade activa do requerente.
Com o fundamento de que, face à lei, é ele próprio co-responsável pelos actos de gerência ocorridos no período temporal em que funda a pretensão de destituição de gerente do recorrente.
Mas não lhe assiste, meridianamente, razão.
Pois que, nos termos do artº 26º do CPC, a legitimidade activa afere-se pelo interesse directo do autor em demandar, o qual se exprime pela utilidade derivada da procedência da acção.
Mas este interesse ou utilidade deduzem-se agora - e resolvida que foi expressamente pela lei a velha querela doutrinária que opôs o Prof. Alberto dos Reis ao Prof. Barbosa de Magalhães – não em função da real e a final verificada relação controvertida, que mais tem a ver com o mérito da causa, mas antes e desde logo, perante a configuração que lhe é dada pelo demandante na petição inicial.
Ora atento o modo como o requerente delineou o requerimento inicial – quer quanto ao pedido quer quanto á causa de pedir - é evidente que da procedência da acção alguma utilidade para si advém.
A sua invocada co-responsabilidade, apenas em sede de julgamento e decisão final, que não em fase mais precoce, pode ser apreciada, pelo que ela se coloca, não em sede de pressuposto processual formal, mas antes constitui matéria atinente a decisão de mérito e que tem a ver com a procedência ou improcedência do pedido do requerente.
E mesmo que assim não fosse, certo é que a sua legitimidade emerge, expressa e inequivocamente, do disposto no nº5 do artº 257º do CSC, tal como constituem doutrina e jurisprudência pacíficas, sendo certo que, aqui sim, se a acção for intentada apenas pela sociedade e não pelo outro sócio ou também por este, existe ilegitimidade activa – cfr. Ac. da Relação de Lisboa de 04.06.1996, dgsi.pt, p.0002631, Ac. da Relação de Coimbra de 04.03.2000, CJ, 2º, 15 e Ac. do STJ de 09.12.1999, dgsi.pt., p.99B868.
6.2.
Segunda questão.
6.2.1.
Tal como é referido na decisão inicial, certo é que o pedido de suspensão do cargo de gerente, atento o disposto no artº 1484º-B nº2 do CPC, se configura, jurídico-processualmente, como uma providência cautelar não especificada.
Para o decretamento das providências cautelares exigem-se três requisitos principais, a saber:
a) - A probabilidade séria da existência do direito alegadamente ameaçado;
b) -O fundado receio de que esse direito sofra lesão grave e de difícil reparação;
c) – A adequação da providência solicitada para evitar a lesão - artº 381º nº1 do CPC.
Para além de um requisito secundário que se traduz em não resultar da providência prejuízo superior ao dano que ela visa evitar – artº 387º nº2.
No que concerne aos requisitos principais e desde logo no que respeita à prova da situação jurídica que se pretende acautelar ou tutelar provisoriamente (direito alegadamente ameaçado) diga-se que basta apenas uma "summaria cognitio" que não uma prova "stricto sensu", por incompatível com o princípio da celeridade, importando para tal a mera probabilidade ou verosimilhança, isto é a aparência desse direito - o chamado "fumus boni juris".
Esse fundado receio exige, em regra, que na altura da instauração do procedimento cautelar esteja em curso uma situação de lesão do direito ainda não integralmente consumada ou, apenas, ocorra uma situação de lesão iminente, isto é, que ainda não tenha ocorrido.
Assim, neste ponto, não exige a lei que se verifique, ao tempo da apresentação do requerimento do procedimento em juízo, um prejuízo concreto e actual, certo ser suficiente o fundado receio que outrem cause ao requerente, antes da instauração da acção principal ou durante a sua pendência, lesão grave e de difícil reparação. O que pode verificar-se através da simples prova de factos preparatórios que permitam prever a ocorrência de um evento objectivamente idóneo a prejudicar o direito.
A doutrina e a jurisprudência vêm sustentando uniformemente que o requisito do justo receio de lesão grave e de difícil reparação do direito é matéria de facto.
O referido requisito pressupõe a ocorrência de um fundado receio de prejuízos reais e certos, relevando de uma avaliação objectiva e ponderada da realidade e não de uma apreciação subjectiva e emocional. Para justificar o fundado receio de lesão grave e de difícil reparação não basta um acto qualquer, mas sim aquele que é capaz de gerar uma dificuldade notável, importante para o exercício do direito.
Sendo certo que se exige que a lesão ainda não esteja consumada, pois que se estiver, falta-lhe a sua função útil, porque já nada há que evitar ou acautelar, sendo certo que o prejuízo já se produziu.
Todavia se o evento danoso for o prelúdio de outras violações futuras, ou se tal evento continuar a produzir efeitos que se prolongam no tempo, agravando o estado de afectação e insatisfação, preenchido se encontra este requisito – cfr. LP Moitinho de Almeida, ob. cit, p.24 e Abrantes Geraldes in Temas da Reforma do Processo Civil, III Vol., 3ª ed. p.105.
6.2.2.
No que á presente providência concerne e nos termos conjugados do artº 1484º-B do CPC e 257º nº6 do CSC, a suspensão ou destituição do gerente podem ser pedidas e decretadas quando haja justa causa para tal, designadamente por violação grave dos seus deveres e a sua incapacidade para o exercício normal das respectivas funções.
O conceito de justa causa é, pois, susceptível de ser integrado por uma plêiade de situações e factos concretos, que este normativo apenas acolhe a título exemplificativo.
Sendo que, em tese geral, se pode concluir pela justa causa quando a conduta – activa ou omissiva – do gerente traduza uma atitude desleal, gravemente perturbadora do funcionamento da sociedade que lhe cause ou possa vir a causar prejuízos relevantes e que consubstancie e acarrete uma quebra de confiança entre ela e o gerente – cfr. Acs. do STJ de 10.02.200, BMJ, 494º, 353 e 01.06.2004, in Sumários 06/2004.
Tais factos têm de ser objectivamente apreciados.
Ora perante os factos apurados na fase ante oposição e operando a sua análise em termos de normalidade e razoabilidade, há que concluir que eles assumem importância, relevo e dignidade bastantes para preencherem o conceito de justa causa na definição aludida.
Em primeiro lugar porque, objectivamente, tais factos consubstanciam uma actuação ilícita, ou pelo menos irregular, pois que indiciam suficientemente o aproveitamento em benefício próprio do requerido, de dinheiro pertença da sociedade, sem que para tal tenha aduzido e provado causa justificativa. O que viola frontalmente o preceituado pelo arº 64º do CSC que impõe aos gerentes uma actuação com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, no interesse da sociedade, dos sócios e dos trabalhadores. E que, obviamente se traduz num prejuízo para a pessoa colectiva. Prejuízo este que é atendível, relevante, grave e, presumivelmente, de difícil reparação, na medida a que ascende a várias dezenas de milhares de euros.
Em segundo lugar - e com mais acuidade e relevância, na economia do citado artº 257º, nº6 - porque tal acervo fáctico fere, de um modo atendível e gravoso, a relação de confiança que deve existir entre os gerentes e a sociedade. Ora nada mais pernicioso para esta e para a consecução dos seus fitos sociais que a perda da confiança entre os sócios, principalmente se exercem funções de gerência. Não se justificando que os sócios - se convencerem através da prova de factos objectivos que fundamentem tal, como se verificou no caso vertente – continuem a suportar uma gestão na qual não depositam confiança.
Nem, aliás, tal se vislumbrando ser do interesse do próprio gerente assim contestado, o qual, nesta conformidade, se sentirá continuamente perscrutado e desconfiado, sem sossego e paz de espírito para diligenciar adequadamente pela prossecução das suas funções.
6.2.3.
Diz o requerido que os factos apurados não são suficientes à procedência da providência cautelar de suspensão do recorrente, pois o alegado pelo recorrido e sobre que incidiram as provas reporta-se a um período temporal há muito decorrido, nada foi alegado nem provado quanto à existência de quaisquer irregularidades à data em que foi requerida a providência cautelar e as irregularidades invocadas respeitam a um período de tempo em que o recorrido era também gerente de direito e de facto da sociedade e, portanto, e no mínimo, co-responsável.
Mas não tem razão.
Pois que como supra se aludiu a lei não exige que se verifique, ao tempo da apresentação do requerimento do procedimento em juízo, um prejuízo concreto e actual, certo ser suficiente o fundado receio que outrem cause ao requerente, antes da instauração da acção principal ou durante a sua pendência, lesão grave e de difícil reparação. O que pode verificar-se através da simples prova de factos preparatórios que permitam prever a ocorrência de um evento objectivamente idóneo a prejudicar o direito.
Factos estes que, como se viu, se apuraram. Não tendo os provados em sede de oposição força bastante para os infirmar. Pois que apenas indiciam uma posterior melhoria da situação financeira e contabilística da empresa, sem justificarem ou mitigarem a natureza e os efeitos dos anteriormente praticados pelo recorrente, dos quais é possível concluir prejuízos graves e a perda da confiança da sociedade.
Sendo igualmente inócua a alegação - parcial e tendencialmente apurada -de que também o recorrido satisfez despesas pessoais com verbas lançadas na contabilidade da empresa. Desde logo porque não se apurou o como e porquê de tal. E depois porque uma actuação menos regular não justifica outra actuação da mesma jaez ou até ilegal. Cada um assume as suas responsabilidades e pede-as a quem de direito. Se o requerido entende que o requerente também deve ser responsabilizado no âmbito do contrato de sociedade que o demande em sede própria e impetre o que tiver por conveniente. Não pode é argumentar com tal actuação para acobertar ou justificar a sua conduta emergente destes autos.
6.3.
Terceira questão.
6.3.1.
O abuso de direito traduz-se no exercício ilegítimo de um direito, resultando essa ilegitimidade do facto de o seu titular exceder manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito - artigo 334º do Código Civil.
Não basta que o titular do direito exceda os limites referidos sendo necessário que esse excesso seja manifesto e gravemente atentatório daqueles valores.
O conceito de boa fé constante do artigo 334º do Código Civil tem um sentido ético, que se reconduz às exigências fundamentais da ética jurídica dominantes na colectividade, que se exprimem na virtude de manter a palavra dada e a confiança, de cada uma das partes proceder honesta e lealmente, segundo uma consciência razoável, para com a outra parte, interessando as valorações do circulo social considerado, que determinam expectativas dos sujeitos jurídicos.
Certo é que não se exige que o titular do direito tenha consciência de que o seu procedimento é abusivo, bastando que na realidade, objectivamente, esses limites tenham sido excedidos de forma nítida e clara, assim se acolhendo concepção objectiva do abuso do direito.
Pode, deste modo, dizer-se, que há actuação com abuso de direito quando o comportamento do respectivo titular se mostre, no caso concreto, gravemente chocante e reprovável para o sentimento jurídico prevalente da comunidade, ou seja, clamorosamente ofensivo da consciência social dominante - cfr., Profs. Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, 2ª ed. vol.1, p. 277. e Prof. Almeida Costa, in “Direito das Obrigações”, 3ª ed., p. 56 e sgs.
Uma das modalidades de actuação com abuso de direito é o “venire contra factum proprium”.
Esta modalidade caracteriza-se pelo exercício de uma posição jurídica em contradição com uma conduta antes assumida ou proclamada pelo agente.
O ponto de partida do venire é uma anterior conduta de um sujeito jurídico que, objectivamente considerada, é de molde a despertar noutrem a convicção de que ele também no futuro se comportará, coerentemente, de determinada maneira, podendo tratar-se de uma mera conduta de facto ou de uma declaração jurídico negocial.
É sempre necessário que a conduta anterior tenha criado na contraparte uma situação de confiança, que essa situação de confiança seja justificada e que com base nessa situação de confiança a contraparte tenha tomado disposições ou organizado planos de vida de que lhe surgirão danos irreversíveis. Está ínsita a ideia de “dolus praesens”.
Uma conduta para ser integradora do “venire” terá de, objectivamente, trair o “investimento de confiança” feito pela contraparte, importando que os factos demonstrem que o resultado de tal conduta constituiu, em si, uma clara injustiça, porque frustradora de uma expectativa factual, sólida e razoavelmente criada, tudo ao arrepio da lealdade e da boa fé – cfr. Ac. do STJ de 15.05.2007, dgsi.pt, p.07A1180.
6.3.2.
No caso vertente, o recorrente funda o abuso de direito do recorrido porque este veio requerer a sua suspensão da gerência apenas com base num pré-relatório de auditoria efectuado à contabilidade da sociedade elaborado há três anos que também aponta a prática de irregularidades pelo recorrido idênticas às que por este lhe são imputadas, havendo assim uma chocante contradição com o comportamento anterior adoptado pelo recorrido.
Ou seja, imputa-lhe a actuação em abuso de direito na modalidade de “venire contra factum proprium” ou, rectius, “tu quoque”.
Mas vistos os factos apurados conclui-se que os mesmos não assumem relevância, força e dignidade suficientes para fundamentarem a actuação do recorrido em abuso de direito.
Em primeiro lugar porque não se provou que no período que medeou entre a elaboração e tomada de conhecimento do relatório por parte do requerente e a propositura da acção, ele tenha adoptado uma conduta concordante e desculpabilizante com a actuação e os factos irregulares e ilícitos que em tal acção imputa ao recorrente e que fundamentam o pedido de suspensão da gerência. Sendo que neste particular apenas se provou que: «em Janeiro de 2003, por via de lugar que passou a exercer no âmbito do Ministério da Justiça, o Dr. C…………….. declarou formalmente renunciar à gerência da sociedade. Ele manteve, então, o mesmo conhecimento e a mesma participação na vida da empresa que anteriormente tinha».
Sem, inclusive, se ter concretizado qual o tipo e a amplitude de tal conhecimento e participação. Não se podendo, assim, daqui concluir-se - o que constituiria um salto lógico inadmissível - que o recorrido sempre teve conhecimento da conduta do recorrente e que com ela anuiu ou, pelo menos, mais tarde a sancionou. Que assim não foi, o demonstra, aliás, a instauração deste processo.
Em segundo lugar, porque apesar de se apurar que pagamentos que beneficiaram o recorrido passaram pela contabilidade da sociedade, não se apurou por que motivo e em que circunstancias e condições tal aconteceu.
Daqui resulta que o factualismo provado é insuficiente para clamar a conclusão que o recorrido actuou com abuso de direito.
Já porque não se pode considerar que a sua conduta tenha sido gravemente chocante e reprovável para o sentimento jurídico prevalente da comunidade ou seja clamorosamente ofensivo da consciência social dominante.
Já porque, objectivamente, não se pode inferir que o recorrido tenha traído o “investimento de confiança” ou expectativa, factual sólida e razoavelmente criada e muito menos de uma forma claramente injusta desde logo porque violadora de princípios de lealdade e boa fé.
7.
Deliberação.
Termos em que se acorda negar provimento ao recurso e, consequentemente, confirmar a sentença.
Custas pelo recorrente.
Porto, 2008.01.08
Carlos António Paula Moreira
Maria da Graça Pereira Marques Mira
João Carlos Proença de Oliveira Costa