| 3868/24.1Y9PRT.P1 |  |
PRINCÍPIO DO INQUISITÓRIO
AUTORIDADE ADMINISTRATIVA
MEIOS DE PROVA
DEFESA
INUTILIDADE
II – Destarte, conjugando com o direito de o arguido intervir no processo contraordenacional, oferecendo provas (art. 50.º do RGCO), a autoridade administrativa encontra-se vinculada apenas a praticar as diligências pertinentes ao apuramento da verdade, podendo rejeitar a realização de prova que não influa no objecto do processo (art. 54.º, n.º 2 do RGCO) e, cumulativamente, assim o justifique por decisão fundamentada (art. 97.º n.º 5 do C.P.P. ex vi art. 41.º do RGCO).
III – Afigura-se-nos, assim, não existir dúvidas de que a não audição de uma testemunha arrolada pela defesa não constituirá acto inválido, ferindo tal omissão de nulidade, se, no exercício dos seus poderes de direcção do inquérito/averiguação, a autoridade que o dirige considerar que tal acto é inútil para os fins do processo, fundamentando tal decisão.
(Sumário da responsabilidade da Relatora)
Tribunal Judicial da Comarca do Porto
Juízo Local de Pequena Criminalidade do Porto - Juiz 2
Acordam, em conferência, na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
I - RELATÓRIO
I.1 No âmbito do recurso de contraordenação com o n.º 3868/24.1Y9PRT que corre termos pelo Juízo Local de Pequena Criminalidade do Porto - Juiz 2, do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, em que é recorrente AA, melhor identificada nos autos, foi proferida sentença, na qual se decidiu [transcrição]:
“(…)
III-Decisão
Pelo exposto, julga-se procedente o recurso de contra-ordenação apresentado pela Recorrente AA, julgando-se procedente a nulidade do ato de omissão de inquirição da testemunha BB arrolada em sede de defesa e, consequentemente, anulam-se todos os atos subsequentemente praticados, incluindo a decisão administrativa, nos termos do disposto nos artigos 120.º, n.º 2, alínea d) e 122.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Penal, ex vi do artigo 41.º do RGCO.
Sem custas.
(…)”
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I.2 Recurso da decisão final
Inconformado com tal decisão, dela interpôs recurso o Ministério Público para este Tribunal da Relação, com os fundamentos expressos na respectiva motivação, da qual extraiu as seguintes conclusões [transcrição]:
“(…)
Nessa conformidade, conclusivamente:
1. Por sentença, datada de 12 de outubro de 2024, foi decidido julgar procedente o recurso de contraordenação apresentado pela Recorrente AA, julgando-se procedente a nulidade do ato de omissão de inquirição da testemunha BB arrolada em sede de defesa e, consequentemente, anularem-se todos os atos subsequentemente praticados, incluindo a decisão administrativa, nos termos do disposto nos artigos 120.º, n.º 2, alínea d) e 122.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Penal, ex vi do artigo 41.º do RGCO.
2. Resulta dos presentes autos que por decisão proferida no dia 3 de abril de 2024 a Câmara Municipal ... condenou a arguida/recorrente na coima de quinhentos e cinquenta euros, pela violação dos artigos 24.º, n.º 1 e 28.º, n.º 1, alínea h), ambos do Decreto-Lei n.º 9/2007, de 17 de janeiro, com a alteração introduzida pelo Decreto-Lei n.º 278/2007, de 1 de agosto, conjugado com o artigo 22.º, n.º 2, alínea a), da Lei n.º 50/2006, de 29 de agosto, com a última alteração introduzida pela Lei n.º 114/2015, de 28 de agosto.
3. A arguida/recorrente não se conformou com decisão proferida pela autoridade administrativa interpondo recurso invocando, para além do mais, a nulidade pela não inquirição de uma testemunha essencial que acompanhou toda a intervenção policial, o BB.
4. Compulsados os autos verificamos que a autoridade administrativa somente não procedeu à inquirição de uma testemunha arrolada pela arguida/recorrente, o BB, e tal deveu-se ao facto de a mandatária da arguida/recorrente ter informado que a testemunha não iria comparecer na primeira data designada para a sua audição, por se encontrar impedida de comparecer por motivos profissionais, sendo a falta da testemunha considerada uma falta justificada e, após ser designada nova data para a sua inquirição, de acordo com a disponibilidade reportada pela mandatária da arguida/recorrente, a testemunha BB voltou a não comparecer, alegadamente por motivos profissionais.
5. A autoridade administrativa não está obrigada a praticar todos os atos requeridos pela arguida/recorrente, nem agendar sucessivas datas para inquirição da mesma testemunha, após falta da mesma, uma vez que em momento prévio à prolação da decisão administrativa foram recolhidos os elementos necessários em termos probatórios com vista ao esclarecimento dos factos, tendo tais elementos sido obtidos das declarações das demais testemunhas arroladas pela arguida/recorrente, das declarações prestadas pelos elementos policiais que se deslocaram ao local e dos documentos juntos aos autos.
6. A autoridade administrativa, no exercício do poder de direcção do processo, entendeu que legalmente não poderia agendar nova data para inquirição, uma vez que a testemunha faltou por duas vezes.
7. Acrescentou inclusive que seria desnecessário proceder à realização da inquirição da testemunha BB, por o depoimento da mesma, atentos os elementos probatórios recolhidos, não alterar em nada a decisão a proferir, esclarecendo na decisão proferida os motivos, descrevendo-os, fundamentando como consta da decisão administrativa proferida, invocando o disposto no artigo 50.º, números 5 e 6, da Lei Quadro das Contraordenações Ambientais, Lei n.º 50/2006, de 29 de agosto, com a última alteração introduzida pela Lei n.º 25/2019, de 26 de março, o que nos leva a concluir que a autoridade administrativa não violou qualquer preceito legal, inexistindo a alegada nulidade.
8. No artigo 49.º, da Lei Quadro das Contraordenações Ambientais, encontra-se previsto o direito de audiência e de defesa e no artigo 50.º e 51.º do citado diploma as normas para audição do arguido, testemunhas e peritos, bem como as consequências da falta das mesmas.
9. A nulidade da insuficiência do inquérito prevista na primeira parte do artigo 120.º, n.º 2, alínea d), do Código de Processo Penal apenas ocorre quando é omitida a prática de acto que a lei prescreve como obrigatório e desde que para essa omissão a lei não disponha de forma diversa.
10. A omissão de diligências de investigação não impostas por lei, inclusive a falta de audição de testemunhas indicadas pela arguida/recorrente, não determina a nulidade do inquérito por insuficiência.
11. Acrescendo que a testemunha somente não foi ouvida por ter faltado por duas vezes e nos termos do disposto no artigo 50.º, nºs 5 e 6, da Lei Quadro das Contraordenações Ambientais, ainda que a primeira falta dada pela testemunha seja justificada, a inquirição da testemunha só pode ser adiada uma única vez, inexistindo fundamento legal para ser adiada por uma segunda vez.
12. Assim por todo o exposto, entendemos que o presente recurso deve ser julgado procedente, por não se verificar a nulidade, sendo a sentença proferida substituída por despacho que designe data para realização de audiência de discussão e julgamento, a fim de ser apreciada a impugnação apresentada pela arguida/recorrente, uma vez que a mesma deduziu oposição à prolação de decisão por mero despacho.
No entanto, farão V. Exas. a habitual e costumada justiça.
(…)”
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O recurso foi admitido, nos termos do despacho proferido em 29/10/2024, com os efeitos de subir imediatamente, nos próprios autos, com efeito suspensivo.
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I.3 Resposta ao recurso
Efectuada a legal notificação, a arguida/recorrida [recorrente no processo contraordenacional] respondeu ao recurso interposto pelo Ministério Público, pugnando pela sua improcedência, o que fez nos termos seguintes [transcrição]:
“(…)
CONCLUSÕES:
I – O douto Ministério Público veio recorrer da sentença de 12.10.2024, em que se julgou procedente a nulidade arguida pela aqui Recorrida na impugnação da decisão condenatória proferida pela Câmara Municipal ..., devido à não inquirição da testemunha BB, considerada essencial para a descoberta da verdade material.
II – A Recorrida havia, na sua defesa perante a entidade administrativa, indicado 5 (cinco) testemunhas para audição, incluindo o Dr. BB, tendo a Senhora Inspetora, entretanto, agendado diligência para 29.01.2024.
III – Em 26.01.2024, o Dr. BB foi informado que um cliente seu seria apresentado a juiz de instrução para interrogatório no mesmo dia da inquirição, impossibilitando a sua presença.
IV – A inquirição foi reagendada para 07.02.2024, e assim mantida apesar do protesto da aqui Recorrida, tendo em conta a previsibilidade de que se manteria o impedimento da testemunha, o que de facto aconteceu.
V – A Senhora Instrutora decidiu, a final e em face do não comparecimento da testemunha BB, prescindir da sua inquirição, alegando que esse depoimento nada acrescentaria ao processo, apesar de a mesma ter conhecimento direto dos factos na sua quase plenitude.
VI – A inquirição da testemunha era, como se mantém, absolutamente essencial para a descoberta da verdade, e a sua omissão constitui uma nulidade por preterição de produção de prova, conforme o art. 120.º, n.º 1, al. d), do CPP, ex vi do art. 41.º RGCO, tal como então foi arguido perante o Tribunal a quo.
VII – Nessa linha, na sentença de 12.10.2024, o Tribunal a quo destacou o direito de defesa do arguido em processo contraordenacional de um ponto de vista material e com relevância na contribuição probatória que o arguido tem em processo contraordenacional, requerendo a produção de prova conexa com a factualidade constante da sua defesa.
VIII – A sentença detalhou também que a rejeição de meios de prova pela entidade administrativa, na fase administrativa do processo contraordenacional, deve ser material e funcionalmente fundamentada, considerando a necessidade do meio de prova concreto para a defesa do arguido, e por isso mais do que para satisfazer uma exigência meramente formal.
IX – Tendo concluído ser o caso, a decisão recorrida veio concluir pela procedência da nulidade arguida pela Recorrida, decisão que, pelo raciocínio e fundamentação expendidos pelo Tribunal a quo, não merece qualquer censura.
X – A nulidade arguida e julgada procedente não se baseia na total omissão de fundamentação, mas antes na inadequação ou insuficiência material e funcional da fundamentação para descarte de uma prova essencial, ao contrário do que sustenta o Ministério Público nas suas motivações de recurso.
XI – Por outro lado, o Ministério Público não tem razão ao alegar que a testemunha somente ou apenas não foi ouvida por ter faltado duas vezes, só podendo ser adiada uma vez a inquirição, e que a autoridade administrativa pode sempre recusar a produção de qualquer prova requerida pelo arguido, desde que fundamente a recusa, aderindo, por isso, ao entendimento formal rejeitado – e bem – na sentença recorrida.
XII – Por um lado, os motivos impeditivos da comparência da testemunha não lhe eram de todo imputáveis, como logo explicou a Recorrida e bem apreciou o Tribunal a quo, não podendo ser considerados como o “único” motivo (puramente formal) pelo qual não foi ouvida, não podendo esse facto levar à conclusão de que a entidade administrativa estaria impedida de produzir e considerar aquela prova na tomada de decisão.
XIII – Por outro lado, a própria entidade administrativa assim terá compreendido, ao ter tido necessidade de justificar a dispensabilidade da inquirição da testemunha, não obstante isso se tenha revelado insustentado à luz dos factos, da defesa da Recorrida e das características da testemunha e do seu depoimento (desde logo o conhecimento direto e privilegiado da factualidade em que assenta a imputação feita à Recorrida).
XIV – Tudo isto fez, de modo cabal e sustentado, o Tribunal a quo, não deixando de destacar ampla referência jurisprudencial em abono da decisão proferida.
XV – As considerações do Tribunal a quo, em particular as atinentes à nulidade arguida pela Recorrida e que julgou procedente, ora postas em causa, deverão prevalecer sobre as motivações oferecidas pelo Ministério Público, pelo que, incontornavelmente, deverá improceder o recurso interposto, cumprindo manter-se integralmente a decisão recorrida.
Assim decidindo, V. Exas. farão, como sempre, inteira e sã
JUSTIÇA!
(…).”
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I.4 Parecer do Ministério Público
Remetidos os autos a este Tribunal da Relação, nesta instância a Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer, pronunciando-se, em suma, nos termos seguintes [transcrição]:
“(…)
Parecer
Não colocando em causa a fundamentação do Recurso apresentado pelo Ministério Público em 1ª instância, cuja pertinência e rigor se reconhece, ainda assim consigna-se como modo de eventual acréscimo à reflexão o seguinte:
No presente Recurso discute-se a verificação ou não da nulidade prevista para a omissão de diligências na fase administrativa do processo contraordenacional.
Entende o Ministério Público em 1ª instância que tendo a autoridade administrativa a direcção da produção de prova a realizar em fase administrativa, com vista a sustentar probatoriamente a decisão final, tendo sido cumprido cabalmente o direito de defesa da arguida e a sua possibilidade de apresentar prova em sua defesa e, por último, tendo a autoridade administrativa justificado a razão pela qual não se mostrar necessário para o apuramento cabal dos factos a inquirição da testemunha BB, não foi, dessa forma, omitido nenhum acto processualmente obrigatório, nem foi preterido o direito de defesa da arguida, não sendo já a audição da testemunha imprescindível.
Aplicando-se subsidariamente as regras do processo penal, por via do disposto no artigo 41.º do RGCO, entendeu-se, por sua vez, na decisão judicial recorrida que a não audição da testemunha indicada pela arguida- tratava-se de uma testemunha presencial dos factos- constituiu uma omissão de diligência essencial para a descoberta da verdade, pelo que era procedente a nulidade invocada.
Ou seja, o que está em causa no presente recurso é a interpretação a dar à essencialidade da diligência de prova que não chegou a ser realizada, apesar de ter sido apresentada pela defesa.
De acordo com a fundamentação apresentada pela autoridade administrativa tal diligência- audição da testemunha BB- já não se apresentava essencial, porque já tinham sido ouvidas outras testemunhas, incluindo as restantes testemunhas apresentadas pela Defesa, e, portanto, nada iria acrescentar em termos de prova o seu depoimento.
É nesta fundamentação que residem as dúvidas a assumir neste Parecer sobre essa conclusão por parte da autoridade administrativa de ser o depoimento em questão prescindível, ou seja, não essencial.
Vejamos!
A autoridade administrativa convocou por duas vezes a testemunha BB e das duas vezes o mesmo justificou o motivo da sua impossibilidade em comparecer, sendo que da segunda vez a testemunha apresentou datas alternativas, uma dessas datas cinco dias depois da data designada para a 2ª inquirição.
Ora, é neste encadeamento que a autoridade administrativa passa da decisão de pretender ouvir a testemunha apresentada pela defesa e a decisão, imediatamente a seguir ao segundo impedimento da testemunha, de considerar que a mesma já não era necessária.
Se a testemunha iria ser inquirida sobre a factualidade objecto da instrução do processo, de que forma se podia aferir sobre a sua irrelevância para o apuramento cabal dos factos e recolha de prova, em aparente contradição com a opção anterior da ouvir em declarações, havendo duas convocatórias assumidas para esse efeito.
(…)”
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I.5. Resposta
Pese embora tenha sido dado cumprimento ao disposto no artigo 417º, n.º 2, do Código de Processo Penal, não foi apresentada resposta ao dito parecer.
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I.6 Concluído o exame preliminar, prosseguiram os autos, após os vistos, para julgamento do recurso em conferência, nos termos do artigo 419.º do Código de Processo Penal.
Cumpre, agora, apreciar e decidir.
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II- FUNDAMENTAÇÃO
II.1- Poderes de cognição do tribunal ad quem e delimitação do objeto do recurso:
Conforme decorre do disposto no n.º 1 do art.º 412.º do Código de Processo Penal [doravante CPP], bem como da jurisprudência pacífica e constante [designadamente, do STJ[1]], e da doutrina[2], são as conclusões apresentadas pelo recorrente que definem e delimitam o âmbito do recurso e, consequentemente, os poderes de cognição do Tribunal ad quem, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso a que alude o artigo 410º, nº 2, do CPP[3], relativas a vícios que devem resultar directamente do texto da decisão recorrida, por si só ou em conjugação com as regras da experiência comum, a nulidades não sanadas (n.º 3 do mesmo preceito), ou quanto a nulidades da sentença (artigo 379.º, n.º 2, do CPP).
Esta regra aplica-se também em sede de recursos atinentes a decisões de 1ª instância referentes a matéria contraordenacional, dada a expressa previsão da aplicação subsidiária da codificação adjectiva penal (cfr. artigo 41º do Dec-lei nº 433/82, de 27/10 - Regime Geral Das Contra-Ordenações [doravante RGCO]), anotando-se, porém, que, por um lado, a 2ª instância julga-os em definitivo e, ao menos por via de regra, apenas poderá conhecer da matéria de direito, e que, doutra parte, o preceituado no artigo 75º do RGCO cria aqui uma específica amplitude, que é imperioso não esquecer, havendo quem a interprete como uma autêntica regra de substituição do tribunal recorrido.
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II.2- Apreciação do recurso
Face às conclusões extraídas pelo Ministério Público recorrente da motivação do recurso interposto nestes autos, a questão decidenda a apreciar é a seguinte:
- da não verificação da nulidade da decisão administrativa por não audição de testemunha arrolada pela defesa, perante a autoridade administrativa.
Vejamos.
II.3 - Da decisão recorrida [transcrição]:
“ (…)
I-Relatório
Nos presentes autos de recurso de contraordenação veio a recorrente AA interpor recurso de impugnação judicial da decisão administrativa proferida pela Câmara Municipal ..., que lhe aplicou uma coima no montante de €550 (quinhentos e cinquenta euros), pela prática da contraordenação prevista pelo art.º 24º, n.º 1 do DL 9/2007, de 17 de janeiro, com as alterações introduzidas pelo DL 278/2007, de 01 de agosto e punido pelo art.º 28º, n.º 1, al. h) do mesmo diploma, conjugado com o art.º 22º, n.º 2, al. a) da Lei 50/2006, de 29 de agosto, com a redação dada pela Lei 114/2015, de 28 de agosto, nos termos e com os fundamentos contantes de fls 93 a 109, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
*
O Ministério Público recebeu o presente recurso de contra-ordenação e ordenou a apresentação dos autos, valendo este ato como acusação, indicando prova testemunhal e documental, nos termos do disposto no art.º 62º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro (RGCO).
*
Aquando do recebimento dos autos, por se entender que, os autos reuniam condições para a prolação de decisão mediante despacho, foi a recorrente notificada para declarar se se opunha a que a decisão fosse proferida por simples despacho, ao abrigo do estipulado no art.º 64º, n.º 2 do RGCO, tendo a mesma manifestado oposição a tal desiderato, por entender que se afigura necessária a realização da audiência de julgamento na medida em que é a única forma de fazer prova do por si alegado, nomeadamente no que respeita à descrição e enquadramento da situação em análise, bem como se afigura ser a única forma de se sanar a nulidade arguida quanto à não audição de uma testemunha essencial que acompanhou toda a intervenção policial desde o momento em que a porta foi aberta, o Senhor Dr. BB, uma vez que aquando do agendamento da data da respetiva inquirição esta testemunha encontrava-se impedido em interrogatório judicial de arguido detido, impedimento comunicado e explicado à Senhora Instrutora, que entendeu que o mesmo não era causa justificativa, para adiar a tomada de depoimento da mesma, decidindo assim não a ouvir e proferir decisão.
Sucede porém que, não obstante tal manifestação, considerando que a recorrente arguiu desde logo a nulidade da decisão administrativa, o tribunal irá apreciá-la de imediato, após o que e, dependendo da decisão a esse propósito proferida, se agendará ou não data para a realização da audiência de julgamento.
*
II-Saneamento
Da invocada nulidade da decisão administrativa por omissão da inquirição de uma das testemunhas arroladas:
A Recorrente alega, entre o mais, que, a entidade administrativa proferiu a sua decisão sem atender às diligências probatórias requeridas, essenciais e imprescindíveis à descoberta da verdade material, o que inquina o processo de contraordenação de nulidade.
Com efeito, segundo refere, aquando da apresentação da defesa, requereu a audição de cinco testemunhas, entre as quais, o Dr. BB. Assim, em 12 de janeiro de 2024, foi a mandatária da recorrente notificada de que se mostrava agendado o dia 29 de janeiro de 2024 para a inquirição das testemunhas.
No dia 26 de janeiro, a indicada testemunha BB tomou conhecimento que um dos seus clientes havia sido detido, razão pela qual encontrar-se-ia impedido junto do mesmo em primeiro interrogatório judicial no DIAP de Lisboa, razão pela qual e no início da diligência informou a Instrutora do processo de tal circunstância, tendo sido nessa sequência agendado o dia 07 de fevereiro de 2024.
Porque o interrogatório no âmbito do qual a identificada testemunha se prolongou no tempo, foi a Instrutora do processo informada pela mandatária da recorrente no sentido de que não poderia comparecer nesse dia 07 de fevereiro, tendo proposto datas alternativas. Nesta sequência, a Instrutora do processo entendeu que a diligência de inquirição daquela testemunha não poderia ser alvo de novo adiamento, tanto mais que a mesma iria depor sobre os mesmos factos das restantes testemunhas, que nada adiantaria ao processo, não obstante ter sido a mesma informada que foi esta testemunha quem esteve presente desde o início da atuação da polícia a acompanhar a recorrente, facto sobre o qual nenhuma das testemunhas arroladas e inquiridas depuseram, pelo que, não era imprescindível para a descoberta da verdade material a respetiva inquirição.
Encontram-se, assim, os autos feridos de nulidade por preterição de produção de prova, devendo ser a mesma deferira a ordenada a inquirição de BB, dando-se consequentemente sem efeito a decisão proferida.
Cumpre apreciar e decidir.
Concebido o Direito das Contraordenações como um instrumento de intervenção administrativa de natureza sancionatória no sentido de dar maior eficácia à ação administrativa, o núcleo fundamental dos poderes sancionatórios, quer ao nível da iniciativa processual, quer ao nível decisório propriamente dito, é atribuído à Administração, relegando a intervenção judiciária para um nível de subsidiariedade.
Deste modo, incumbe à Administração o conhecimento das infrações e o respetivo sancionamento, sendo os tribunais chamados apenas a intervir pela via do recurso de impugnação, em caso de discordância relativamente às decisões proferidas, em primeiro nível, pela Administração.
No processamento de uma qualquer contraordenação há, essencialmente, duas fases: a fase administrativa e a fase judicial.
Costuma falar-se em fase administrativa do processo para designar a intervenção administrativa no mesmo – que vai da notícia da infração à decisão propriamente dita, prevista no artigo 58º do RGCO – e, em fase judicial, para designar o conjunto de atos processuais que vão da interposição do recurso à decisão do mesmo nos tribunais (artigos 62º e ss. do RGCO).
Na fase administrativa existem três conjuntos de atos relevantes na ordenação do processo: um primeiro momento do processo que vai da notícia da infração ao cumprimento do artigo 50.º do RGCO; os atos subsequentes ao exercício do direito de defesa agrupam uma segunda fase do processo, seguindo-se, por último, a decisão final.
As autoridades administrativas assumem, deste modo, as tarefas inerentes ao impulso processual que no Código de Processo Penal estão a cargo do Ministério Público, mas incumbe-lhes igualmente a competência decisória do processo.
Com efeito, a fase administrativa do processo de contraordenação não pode ser concebida como a fase preliminar de um processo penal, onde o recurso de impugnação ocuparia o espaço que o processo penal atribui à audiência de julgamento.
Aquela fase enquadra o exercício dos poderes sancionatórios da administração pública de modo pleno, sendo as decisões proferidas exequíveis, caso não sejam impugnadas, circunstância que tem particular relevo na determinação da dimensão do contraditório exigível para este procedimento.
Neste contexto, é particularmente relevante que ao arguido seja dada a oportunidade de se pronunciar sobre os factos que lhe são imputados, o que corresponde ao exercício do direito de defesa previsto no artigo 50º do RGCO que estipula que “não é permitida a aplicação de uma coima ou de uma sanção acessória sem antes se ter assegurado ao arguido a possibilidade de, num prazo razoável, se pronunciar sobre a contraordenação que lhe é imputada e sobre a sanção ou sanções em que incorre”.
O exercício do direito de defesa na fase administrativa, não se limita apenas à possibilidade de se pronunciar sobre o objeto do processo, mas de intervir no mesmo, designadamente, carreando elementos de prova suscetíveis de influir na decisão a proferir pela autoridade administrativa.
No caso dos presentes autos, à Recorrente foi efetivamente dada a oportunidade de se pronunciar sobre a contraordenação que lhe era imputada, o que fez, expondo os argumentos que, em seu entender, impunham a exclusão da sua responsabilidade pela contraordenação referida no auto de contraordenação e, solicitando a inquirição de cinco testemunhas.
Acontece que, tal como resulta dos autos, destas cinco testemunhas apenas quatro foram inquiridas, tendo ficado a faltar a testemunha BB.
E, os motivos subjacentes à ausência de inquirição da mesma, prendem-se com as circunstâncias infra elencadas que decorrem dos autos:
- Conforme resulta do teor de fls 30/verso e 31, foi a testemunha BB notificada para comparecer na Divisão Municipal de Execuções Fiscais e Contraordenações da Câmara Municipal ..., no dia 29 de janeiro de 2024, pelas 10h45m, a fim de ser ouvida na qualidade de testemunha no processo que ali corria termos contra a recorrente AA.
- No dia 29 de janeiro de 2024, aquando da inquirição das testemunhas arroladas pela recorrente na defesa apresentada, foi pela respetiva mandatária comunicado à Instrutora do processo a impossibilidade de comparecimento da testemunha BB, atenta a circunstância de se encontrar impedido em primeiro interrogatório judicial de arguido detido, seu cliente, no DIAP de Lisboa.
- Nessa sequência, foi agendado o dia 07 de fevereiro para a inquirição do mesmo. - Conforme resulta do mail datado de 05 de fevereiro de 2024 remetido pela mandatária da recorrente à Instrutora do processo, junto a fls 51, foi comunicado que o interrogatório que motivou o impedimento da testemunha se havia prolongado no tempo, conforme estava a ser veiculado pelos órgãos de comunicação social, razão pela qual, requeria o adiamento dessa inquirição e o agendamento de nova data, indicando os dias 19, 20 e 22 de fevereiro.
- No dia 07 de fevereiro de 2024, a Instrutora do processo remete mail à Mandatária da recorrente, junto a fls 59/verso e 60, dando conta entre o mais, que “Conforme conversa telefónica tida no dia de ontem, e em virtude do impedimento descrito no e-mail infra, fica então sem efeito a inquirição da testemunha agendada. Dado que a análise conjugada do teor da participação e do auto de notícia elaborados e remetidos a esta entidade, da defesa apresentada pela arguida – na qual, bem expôs a respetiva versão dos factos e demonstrou a sua posição e argumentos face à mesma – e, ainda do depoimento das testemunhas já inquiridas – 4 arroladas pela defesa e s 2 agentes da PSP arrolados na acusação deduzida -, permitiu à Autoridade Administrativa reunir todos os elementos necessários à formação da sua convicção e, nessa medida, à prolação da decisão administrativa, entendeu-se, até por uma questão de economia processual (visto tratar-se já da segunda vez em que a testemunha não comparece, por estar impedida), não ser necessária a inquirição da testemunha em falta (…)”.
Ora, como resulta do disposto no artigo 54.º, n.º 2 do RGCO, é a autoridade administrativa que procede à investigação e instrução do processo, não estando obrigada a realizar todas e quaisquer diligências de prova que sejam requeridas pelo arguido, embora deva fundamentar a respetiva rejeição, em obediência ao princípio da legalidade que vincula todo o processo (vide Acórdãos do TRE de 06/11/2018, proc. nº 22/18.5T8ETZ.E1; do TRG de 11/02/2019, proc. nº 861/18.7T9BGC.G1 e do TRP de 09/12/2020, proc. nº 685/20.1T8PFR.P1, in www.dgsi.pt).
Deste modo, tal como acima se descreveu, a autoridade administrativa, no processo em apreço, efetivamente declarou a razão pela qual entendia desnecessária a inquirição pretendida pela Recorrente, pelo que, pese embora se possa discordar da fundamentação que aduziu, não pode afirmar-se que essa fundamentação se encontra omissa.
Acresce que, se aceitarmos, que na condução da investigação e instrução do processo o paralelismo possível com o processo penal se reporta à fase de inquérito, há que dizer que o Ministério Público também não está vinculado à produção de todas as provas requeridas pelo arguido, só podendo ser-lhe censurada a omissão de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade (ou a falta da prática de atos legalmente obrigatórios).
De facto, o passo essencial e determinante é o de saber se a produção da prova arrolada se revela necessária à defesa da Recorrente, pelo que, será em função disso que a subsequente fundamentação terá que incidir, admitindo ou não a produção da prova arrolada na medida em que seja necessária para uma sã e razoável defesa do defendente.
Ou seja, para além da necessidade de fundamentar como mera decorrência do princípio da legalidade, a exigência maior situa-se na necessidade de cumprir o princípio de investigação e de descoberta da verdade material, que também nestes processos é uma exigência substancial e não apenas formal.
Assim, em linha com a jurisprudência já citada, a omissão no processo de contraordenação de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade é suscetível de configurar a nulidade prevista no artigo 120.º, n.º 2, alínea d) do Código de Processo Penal, cujo conhecimento pelo Tribunal está dependente de arguição pelo interessado, nos termos previstos no n.º 3 do citado normativo.
Vejamos, então, se ocorreu, in casu, a invocada nulidade.
A autoridade administrativa, em sede de decisão final, entendeu ser desnecessária a inquirição da testemunha arrolada pela Recorrente BB, por considerar que a mesma não revestia qualquer utilidade ou pertinência, uma vez que já haviam sido recolhidos elementos probatórios suficientes e aptos a proferir a decisão final, como seja, a inquirição das demais testemunhas arroladas pela recorrente e os dois agentes, para além de que, a respetiva inquirição já tinha sido por uma vez adiada por impedimento profissional daquele.
Ora, desde já se diz que não concordamos nem podemos concordar com tal procedimento por temerário em relação aos direitos de defesa da recorrente.
Com efeito, parecem não subsistir dúvidas de que a não comparência desta testemunha na primeira e segunda data agendadas para a respetiva inquirição se ficou a dever por facto que, de todo, não lhe podia ser imputável, impedimento esse que, pelas duas vezes foi tempestivamente comunicado à Entidade Administrativa.
E, mais, da segunda vez foram inclusivamente sugeridas datas para audição da mesma (a primeira sugerida com um distanciamento de apenas cinco dias), sendo que a entidade administrativa ao invés de proceder a novo agendamento resolveu concluir que a inquirição desta testemunha afinal já não se afigurava relevante atenta a prova produzida até àquele momento.
No entanto, analisado o teor da defesa da Recorrente verifica-se que a mesma versa, além do mais, sobre elementos factuais essenciais para aferir da sua responsabilidade pela prática a contraordenação em apreço, sendo que, a testemunha BB tinha conhecimento direto dos factos, pelo que, seria útil à descoberta da verdade material a respetiva inquirição, a qual não podia ser substituída pelas declarações prestadas pelas outras quatro testemunhas.
Era, assim, absolutamente essencial apurar-se as circunstâncias em que os factos ocorreram, procedendo-se à inquirição de todas as testemunhas, ainda para mais, testemunhas com conhecimento direto dos factos, porquanto se se apurasse na fase administrativa a veracidade da versão apresentada pela recorrente poderia estar excluída a sua responsabilidade contra-ordenacional.
Dito isto, considera-se que a inquirição da testemunha arrolada pela Recorrente BB em sede de defesa escrita, seria essencial para aferir e contribuir para a prova da verdade material, não constituindo justificação válida para a respetiva não audição a circunstância de o mesmo se ter encontrado impedido com um cliente detido no DIAP de Lisboa em primeiro interrogatório judicial, que se prolongou por vários dias, facto que não lhe é imputável e, pelo qual, não pode a recorrente ser penalizada no que concerne ao exercício do respetivo direito de defesa.
Ante o exposto, a omissão da inquirição da testemunha BB arrolada em sede de defesa pela Recorrente sem motivo válido, redunda em insuficiência do inquérito, o que constitui uma nulidade que determina a invalidade dos atos subsequentes praticados, incluindo a decisão administrativa, nos termos do disposto nos artigos 120.º, n.º 2, alínea d) e 122.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Penal, ex vi do artigo 41.º do RGCO.
Por fim, em face da conclusão a que chegamos, fica prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas no presente recurso de contraordenação, assim como fica prejudicada a requerida realização da audiência de julgamento, em face do exposto.
(…)”
»
II.4- Apreciemos, então, a questão a decidir.
Entende o Ministério Público recorrente que a decisão administrativa, ao contrário do decidido na sentença recorrida, não padece de qualquer nulidade por omissão de inquirição da testemunha BB arrolada em sede de defesa, por não estar a autoridade administrativa obrigada a praticar todos os actos requeridos pela arguida/recorrente, tendo fundamentado a sua decisão e, além do mais, de harmonia com o disposto no art. 50.º, nºs 5 e 6, da Lei Quadro das Contraordenações Ambientais, ainda que a primeira falta dada pela testemunha seja justificada, a inquirição da testemunha só pode ser adiada uma única vez.
Nesta instância, no seu parecer, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta, no seu parecer, reconhecendo a “pertinência e rigor” da fundamentação do recurso apresentado pelo Ministério Público em 1ª instância, lançou “à reflexão” a circunstância de a autoridade administrativa ter passado da decisão de pretender ouvir a testemunha apresentada pela defesa e a decisão, imediatamente a seguir ao segundo impedimento da testemunha, de considerar que a mesma já não era necessária.
Em resposta, a arguida/recorrida contra-argumentou, alegando, em suma, que a inquirição da testemunha em causa era absolutamente essencial para a descoberta da verdade, razão porque a sua omissão constitui uma nulidade por preterição de produção de prova, conforme o art. 120.º, n.º 1, al. d), do CPP.
Cumpre apreciar.
A questão colocada no presente recurso tem a ver com o facto de a autoridade administrativa não ter ouvido, antes de decidir, uma testemunha indicada pela arguida/recorrente ao exercer o seu direito de defesa perante aquela autoridade.
Dispõe o art. 50º do RGCO, sob a epígrafe “Direito de audição e defesa do arguido”, que: “Não é permitida a aplicação de uma coima ou de uma sanção acessória sem antes se ter assegurado ao arguido a possibilidade de, num prazo razoável, se pronunciar sobre a contra-ordenação que lhe é imputada e sobre a sanção ou sanções em que incorre”.
Por sua vez, dispõe o art. 54º, nº 2, do mesmo diploma legal, sob a epígrafe “Da iniciativa e da instrução”, que: “A autoridade administrativa procederá à sua investigação e instrução, finda a qual arquivará o processo ou aplicará uma coima”, pelo que a ela compete dirigir a instrução do processo aceitando ou denegando as diligências de prova apresentadas pelo arguido no exercício do seu direito de defesa e audição.
Ao rejeitar diligências de prova terá, obviamente, de justificar/fundamentar o facto, em cumprimento do princípio da legalidade, do próprio direito de defesa e da fundamentação das decisões (que se extrai dos arts 43º e 46º do RGCO, art. 97º, nº 5, do CPP e arts. 32º, nº 10, 266º e 268º da Constituição da República Portuguesa [CRP] – estes dois últimos espelhando Princípios fundamentais de Administração pública e direitos e garantias dos administrados).
Portanto, em matéria de diligências probatórias a produzir, deverão ser realizadas aquelas que se mostrem necessárias para o apuramento da verdade e da boa decisão da causa, devendo todas as demais ser de indeferir, por supérfluas ou inúteis, não podendo, é certo, tal faculdade se revelar arbitrária, porquanto, dentro das suas competências, a autoridade administrativa encontra-se igualmente vinculada ao princípio da legalidade (art. 43.º do RGCO), visando a “prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos” (art. 266.º, n.º 1 da CRP).
Por força do principio do inquisitório, é à entidade que dirige a investigação e instrução do processo contraordenacional que cabe escolher quais os meios de prova a utilizar para prova dos factos cujo conhecimento releve para a decisão, inexistindo qualquer imposição legal que obrigue a entidade administrativa a realizar todas as diligências de prova requeridas em sede de defesa, quando as mesmas se revelem, à partida desnecessárias, supérfluas e/ou dilatórias para a decisão a proferir, atenta a simplicidade da causa ou até da prova já carreada para o processo.
Destarte, conjugando com o direito de o arguido intervir no processo contraordenacional, oferecendo provas (art. 50.º do RGCO), a autoridade administrativa encontra-se vinculada apenas a praticar as diligências pertinentes ao apuramento da verdade, podendo rejeitar a realização de prova que não influa no objecto do processo (art. 54.º, n.º 2 do RGCO) e, cumulativamente, assim o justifique por decisão fundamentada (art. 97.º n.º 5 do C.P.P. ex vi art. 41.º do RGCO).
Destacam-se, assim, dois momentos essenciais: um primeiro que contende com a necessidade de aferir da pertinência de prova apresentada pela defesa, para a descoberta da verdade material (princípio que não é meramente formal, devendo ser compaginado em função do auto de notícia e da defesa deduzida) e um segundo que contende com a necessidade de fundamentação da decisão que rejeite a produção de prova.
Isto posto, cumpre baixar ao caso, para apreciar se a decisão administrativa em discussão padece da apontada nulidade declarada pelo Tribunal a quo.
Adiantamos, desde já, que não.
Vistos os autos verifica-se que:
- A arguida, ora recorrida, ao apresentar a sua defesa, no âmbito da instrução do processo administrativo, requereu a audição de cinco testemunhas, entre as quais, BB;
- A testemunha referida faltou na data agendada para a inquirição das testemunhas arroladas pela defesa - 29 de Janeiro de 2024, falta que veio a ser considerada justificada, tendo sido agendada, pela Instrutora do processo, por acordo com a ilustre mandatária da arguida, nova data - 07 de Fevereiro de 2024, para audição da testemunha faltosa;
- A instrutora do processo foi informada, por mail remetido pela ilustre mandatária da arguida, em data anterior à diligência agendada, a impossibilidade de comparência da testemunha, pelo mesmo motivo profissional que estivera na base da falta anterior, solicitando marcação de nova data;
- O pedido de marcação de nova data não veio a ser atendido pela entidade administrativa, que comunicou tal decisão de não audição da referida testemunha, à ilustre mandatária da arguida, fundamentando a mesma nos termos seguintes:
“Conforme conversa telefónica tida no dia de ontem, e em virtude do impedimento descrito no e-mail infra, fica, então, sem efeito a inquirição da testemunha agendada.
Dado que a análise conjugada do teor da participação e do auto de notícia elaborados e remetidos a esta Entidade, da defesa apresentada pela arguida - na qual, bem expôs a respetiva versão dos factos e demonstrou a sua posição e argumentos face à mesma -, e ainda do depoimento das testemunhas já inquiridas - 4 arroladas pela defesa, e os 2 agentes da PSP arrolados na acusação deduzida -, permitiu à Autoridade Administrativa reunir todos os elementos necessários à formação da sua convicção e, nessa medida, à prolação da decisão administrativa, entendeu-se, até por uma questão de economia processual (visto tratar-se já da segunda vez em que testemunha não comparece, por estar impedida), não ser necessária a inquirição da testemunha em falta.
Com efeito, assegurado que foi o direito de defesa da arguida, e reunidas que estão as condições necessárias para o efeito, prescinde-se da inquirição da testemunha BB, devendo aquela aguardar pelo desfecho dos presentes autos.”;
- Ao impugnar judicialmente a decisão administrativa, a arguida veio indicar como prova, entre outras, a mesma testemunha BB.
Como se expôs supra, afigura-se-nos não existir dúvidas de que a não audição de uma testemunha arrolada pela defesa não constituirá acto inválido, ferindo tal omissão de nulidade, se, no exercício dos seus poderes de direcção do inquérito/averiguação, a autoridade que o dirige considerar que tal acto é inútil para os fins do processo, fundamentando tal decisão.
No caso, como decorre com clarividência da decisão supra transcrita, a autoridade administrativa afirmou a razão da não audição da referida testemunha (fundamentação) e fê-lo em moldes que temos por suficientes, percebendo-se perfeitamente o porquê de tal decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respectivo conteúdo.
Ademais, não se olvide o disposto no art. 50.º, nºs 5 e 6, da Lei Quadro das Contraordenações Ambientais, onde se dispõe que:
“(…)
5 - Considera-se justificada a falta motivada por facto não imputável ao faltoso que o impeça de comparecer no ato processual.
6 - A diligência de inquirição de testemunhas ou peritos apenas pode ser adiada uma única vez, ainda que a falta à primeira marcação tenha sido considerada justificada.” (bold e sublinhado nossos)
Acresce que não colhe a invocada essencialidade de tal testemunha, invocada pela arguida na impugnação judicial e pressuposto em que assentou a decisão do Tribunal a quo - para declarar a nulidade da decisão administrativa – porquanto, face aos contornos concretos do caso, considerando a natureza da contraordenação em causa: prevista pelo art. 24º, n.º 1 do DL 9/2007, de 17 de Janeiro (Regulamento Geral do ruído)- “Ruído de vizinhança”, não se percebe em que moldes é que a audição da pessoa que terá acompanhado “toda a intervenção policial desde o momento em que a porta foi aberta”, se revela essencial para a decisão da causa, maxime quando haviam já sido ouvidas pela entidade administrativa 6 testemunhas (4 arroladas pela defesa e os 2 agentes que se deslocaram ao local).
Do que vem de ser dito, entende este Tribunal ad quem que apenas na situação de a entidade administrativa não ter fundamentado a não realização daquela diligência requerida pela defesa (audição da testemunha em causa), se descortinaria uma nulidade, o que, como vimos, não aconteceu, tendo a exigida fundamentação sido cumprida de forma suficiente e perceptível.
Entendemos, pois, não se encontrar a decisão administrativa ferida da apontada nulidade.
Sempre se diga, no entanto e a título de mero acrescento dogmático, que, a ter-se verificado tal nulidade, esta não poderia considerar-se insanável, por não se inscrever nas nulidades como tal consideradas pela lei (CPP) no seu art. 119º (sendo que “A violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei” – art. 118º, nº 1, do CPP), pelo que seria dependente de arguição - art. 120º, do Código Penal.
Nessa circunstância, tal nulidade poderia considerar-se sanada, ocorrendo a situação prevista no art. 121º, nº 1, al. c), ou seja, se os participantes processuais interessados: “Se tiverem prevalecido de faculdade a cujo exercício o acto anulável se dirigia”.
Ora, a arguida, ao impugnar a decisão da autoridade administrativa, indicou, no correspondente recurso, prova e como testemunha a mesma pessoa que indicara à autoridade administrativa (entre outras testemunhas), pelo que teríamos sempre que considerar, em face dos amplos poderes do Tribunal em matéria de contraordenação, que a recorrente se prevaleceu da faculdade a cujo exercício o acto em causa (audição da testemunha) se dirigia e como tal, deveria sempre, a ter-se verificado, considerar-se sanada tal nulidade.
Assim se tem pronunciado a jurisprudência, sobre esta matéria.
Vide neste sentido, entre outros: o Ac. RE, datado de 06/11/2018, P. nº 22/18.5T8ETZ.E1, Relator: Desembargador José Proença da Costa; o Ac. RP, datado de 09/12/2020, P. nº 685/20.1T8PFR.P1, Relator: Desembargador José Carreto; o Ac. RG, datado de 25/03/2019, P. nº 674/18.6T8EPS.G1, Relatora: Desembargadora Cândida Martinho; o Ac. RC, datado de 07/06/2023, P. nº 2666/21.1T9LRA.C1, Relator: Desembargador José Eduardo Martins; e o Ac. RP, datado de 28/06/2023, P. nº 1173/22.7T8VFR.P1, Relator: Desembargador Moreira Ramos.
Em suma, não tendo a entidade administrativa, no caso, realizado uma diligência probatória requerida pela defesa, decidindo-o de forma suficiente e perceptivelmente fundamentada, não praticou aquela qualquer nulidade, restando à arguida impugnar a decisão administrativa, tal como veio a suceder, onde até, como vimos, indicou como testemunha, entre outras, aquela testemunha em causa (BB), impondo-se, assim, ao Tribunal a quo, designar data para realização da audiência de discussão e julgamento, a fim de ser apreciada a impugnação apresentada pela arguida/recorrente, uma vez que a mesma deduziu oposição à prolação de decisão por mero despacho.
Não podia, pois, a sentença recorrida censurar a decisão administrativa no tocante à não inquirição da indicada testemunha, mas, antes, apreciar a argumentação contida na impugnação da decisão administrativa, em recurso de contraordenação, e, em função disso, decidir aquilo que entendesse ser a solução de direito que cabe ao caso.
O que vale por dizer que a sentença recorrida deverá ser revogada e substituída por despacho que designe data para realização da competente audiência de julgamento, apreciando, oportunamente, os fundamentos ínsitos na impugnação judicial, e, assim, o mérito do decidido, como lhe compete, de harmonia com o disposto no art. 65º do DL-Lei nº 433/82, de 27 /10.
Procede, pois o recurso, pelo que o Ministério Público, aqui recorrente, não deverá suportar quaisquer custas, tanto mais que, para além do êxito recursivo, sempre estaria isento de tributação em tal sede (cfr. artigo 522º, nº 1 do Código de Processo Penal).
Custas pela arguida, que decaiu totalmente no recurso e a ele respondeu, fixando-se a taxa de justiça em 3 Ucs, atenta a simplicidade da questão, nos termos do disposto nos artigos 513.º e 514.º, ambos do Código de Processo Penal, e tabela III do Regulamento das Custas Processuais aprovado pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro.
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III- DISPOSITIVO
Pelo exposto, acordam os Juízes da 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, em consequência do que, decidem que:
- a sentença recorrida deverá ser revogada e substituída por despacho que designe data para realização da competente audiência de julgamento, apreciando, oportunamente, os fundamentos ínsitos na impugnação judicial, e, assim, o mérito do decidido, como lhe compete, de harmonia com o disposto no art. 65º do DL-Lei nº 433/82, de 27 /10.
Custas pela arguida, que decaiu totalmente no recurso e a ele respondeu, fixando-se a taxa de justiça em 3 Ucs, atenta a simplicidade da questão, nos termos do disposto nos artigos 513.º e 514.º, ambos do Código de Processo Penal, e tabela III do Regulamento das Custas Processuais aprovado pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro.
Notifique nos termos legais.
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Porto, 22 de Janeiro de 2025
(O presente acórdão foi processado em computador pela relatora, sua primeira signatária, e integralmente revisto por si e pelas Exmas. Juízes Desembargadoras Adjuntas – art. 94.º, n.º 2 do Código de Processo Penal - encontrando-se escrito de acordo com a antiga ortografia)
Carla Carecho
Maria João Ferreira Lopes
__________________
[1] Indicam-se, a título de exemplo, os Acórdãos do STJ, de 15/04/2010 e 19/05/2010, in http://www.dgsi.pt.
[2] Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal Português, vol. 3, Universidade Católica Editora, 2015, pág.335; Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos Penais, 8.ª ed., Rei dos Livros, 2011, pág.113.
[3] Conhecimento oficioso que resulta da jurisprudência fixada pelo Acórdão de fixação de jurisprudência n.º 7/95 de 19/10/1995, publicado no DR/I 28/12/1995.