Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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REGIME CONCRETAMENTE MAIS FAVORÁVEL
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
nº 8/07.5IDVRL. P1
Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
1. Relatório
No processo comum com julgamento perante Tribunal Colectivo nº 8/07.5IDVRL do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Vila Real foi em 10/12/2009, proferido Acórdão que decidiu nos seguintes termos:
«a) Condenar o arguido B……… pela prática, em autoria material, de um crime, sob a forma continuada, de abuso de confiança fiscal, p. p. pelos artºs 30º, nº 1, do C. Penal, 105º, nº 1, da Lei 15/01, de 5.06, na pena de 18 (dezoito) meses de prisão.
No entanto, o Tribunal Colectivo considera que a simples ameaça da execução da pena de prisão satisfaz as exigências de prevenção geral e especial, pelo que se suspende a execução da aludida pena da prisão, condicionada ao pagamento, no prazo de cinco anos subsequentes à condenação, do montante de €150.574,88 da prestação tributária.
b) Absolve o arguido dos restantes crimes de que se encontrava acusado.»
Inconformado com esta decisão dela interpõe recurso o M. Público, extraindo-se das conclusões do respectivo recurso a seguinte ordem de argumentos:
Nos crimes fiscais a suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento dos impostos devidos ao Estado e dos acréscimos legais referentes aos mesmos, "ex vi" do nº 1 do art. 14º do RGIT.
Tendo no caso dos autos o arguido sido condenado por crime de abuso de confiança fiscal em pena de prisão cuja execução ficou suspensa, condicionada tão-só ao pagamento dos impostos apurados nos autos e devidos ao Estado, deverá tal condicionamento ser acrescido ainda com a exigência do pagamento dos acréscimos legais referentes aos mesmos, atento o disposto no nº 1 do art. 14º do RGIT.
Ao suspender a execução da pena de prisão, sem a condicionar nos termos referidos, a decisão recorrida padece do vício de errada interpretação e aplicação do direito, mostrando-se violada a norma contida no nº 1 do art. 14º do RGIT.
A nova redacção ao art. 50º, nº 5, do Código Penal pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro em conjugação com os seus nºs 1 e 2 e nº 3 do art. 51º do mesmo diploma legal impõem que o prazo de cumprimento da condição fixado por período superior ao da suspensão da execução da pena seja reduzido a este último.
Com efeito, parece ressaltar da leitura de tais normas que esteve no espírito do legislador a ideia de modelar o prazo de cumprimento da obrigação por referência ao prazo da suspensão, não permitindo, em nenhum caso, a superação pelo primeiro do limite do segundo.
Assim sendo, e nos termos do disposto nº 4 do art. 2º do Código Penal, o prazo do pagamento dos impostos devidos ao Estado, que na decisão recorrida foi fixado em cinco anos, bem como dos acréscimos legais, deverá ser reduzido para dezoito meses, medida da pena de prisão aplicada ao arguido, cuja execução foi suspensa.
Foram, pelo tribunal a quo, violadas por erro de interpretação as normas legais contidas no nº 1 do art. 14º do RGIT e nos nº 4 do art. 2º, nºs 1, 2 e 5 do art. 50º e nº 3 do art. 51º todos do Código Penal, na redacção introduzida pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro.
Pede que seja dado provimento ao recurso alterando-se o Acórdão recorrido em conformidade.
O arguido B………. respondeu ao recurso sintetizando-se a sua resposta nos seguintes termos:
Quanto à questão da omissão na decisão da condenação nos acréscimos legais concede razão ao recorrente pois que a suspensão da execução da pena de prisão cominada ao arguido deve ser condicionada ao pagamento não só da prestação tributária – como foi decidido – mas também dos acréscimos legais – como ora é pretendido –, por a tanto impor o nº 1 do art. 14º do RGIT.
Quanto ao prazo de suspensão discorda do recorrente, porquanto, o art. 14º, nº 1 do RGIT prevê o prazo de suspensão até 5 anos e, nos termos do art. 3º daquele, o Código Penal constitui direito subsidiário e, por outro lado, a decisão obedeceu ao princípio da retroactividade da lei favorável ao arguido – art. 29º, nº 4 da CRP e art. 2º, nº 4 do CP – pois, no caso concreto, o elemento penalizador não é o prazo da suspensão mas o dispor de menos tempo para pagar.
Conclui que deve provir-se o recurso quanto à extensão do dever condicionante da suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento também dos acréscimos legais à prestação tributária, mas negar-se provimento ao mesmo, confirmando a douta sentença recorrida, quanto ao prazo da suspensão da execução da pena de prisão cominada.
O recurso foi admitido por despacho proferido a fls. 569.
Nesta Relação a Sr.ª. Procuradora-geral-adjunta emitiu parecer no sentido de subscrever a posição do recorrente quanto à condenação nos acréscimos legais. Porém quanto à segunda questão adopta a posição expressa no Acórdão do STJ de 18/12/2008, relatado pelo Sr. Conselheiro Arménio Sottomayor, disponível em www.dgsi.pt.
Considera que o recurso apenas merece provimento parcial.
Cumpriu-se o disposto no art. 417 nº2 do C.Proc. Penal, não tendo havido resposta.
Após vistos realizou-se conferência.
2. Fundamentação
A- Circunstâncias com interesse para a decisão:
Passamos de seguida a transcrever o Acórdão por o considerar importante para a compreensão da decisão a proferir:
«2.1.1. - Factos provados.
1) O arguido é empresário no ramo da montagem de sistemas eléctricos, e desde há largos anos vem exercendo essa actividade ora em nome pessoal ora em nome da C………., Lda., sociedade de que também é sócio-gerente.
2) Na parte em que procede em nome pessoal acha-se tributado em sede de IVA no regime normal de periodicidade trimestral.
3) Durante os períodos abaixo discriminados o arguido vendeu e prestou a diversos seus clientes, em nome pessoal, bens e serviços vários por motivo dos quais recebeu deles os montantes abaixo indicados de IVA.
4) Simultaneamente, durante esses períodos adquiriu aos seus fornecedores, em nome pessoal, produtos e serviços vários pelos quais pagou os montantes abaixo relacionados de IVA.
Tudo nos seguintes montantes (em euros):
Trim. IVA IVA IVAem Decl. de
Liq. Dedut. falta IVA
1º/04 38.738,16 3.521,01 35.217,15 23/11/05
2º/04 21.858,13 7.971,38 13.886,75 23/11/05
3º/04 20.534,78 4.181,57 16.353,21 23/11/05
1º/05 20.782,36 2.071,13 18.711,23 08/08/06
2º/05 45.378,27 7.993,53 37.384,74 08/08/06
3º/05 24.040,38 5.976,62 18.063,76 08/08/06
1º/06 22.635,92 8.056,06 14.579,86 04/03/07
1º/07 23.498,09 7.376,17 16.121,92 11/06/07
Total 217.466,09 47.147,47 170.318,62
5) Pelos Serviços de Finanças de Vila Real foram efectuadas penhoras de créditos sobre o cliente do arguido, D………., S. A. referentes aos períodos 04.06T; 04.09T, 07.03T, nos montantes de €32.188,18, €63.008,63 e €26.183,55, respectivamente.
Nas aludidas quantias está incluído IVA à taxa legal em vigor, nos valores de €5.139,29; €10.060,20 e €4.544,25.
6) Porém, o arguido não devolveu ao Estado - Administração Fiscal as referi-tas diferenças entre o IVA liquidado e o IVA dedutível nem até ao 15º dia do 2º mês seguinte ao trimestre a que respeitam as mencionadas operações comerciais nem até hoje, antes utilizou-as para pagar aos seus trabalhadores e fornecedores e em tudo o mais necessário à gestão corrente da sua empresa.
7) E mesmo as declarações periódicas de IVA só as enviou nas datas indicadas no quadro supra, muito para além do prazo legal que é também o referido no parágrafo anterior.
8) O arguido agiu consciente e livremente, ciente de que o IVA havia sido cobrado por conta do Estado-Administração Fiscal, de que estava obrigado a devolver ao Fisco a diferença entre o IVA liquidado e o dedutível e que não o fazendo prejudicava a justa distribuição dos tributos por entre todos os cidadãos e empresas.
9) Sabia que por isso a sua conduta era punida e censurada por lei.
10) O arguido é empresário, auferindo cerca de €800,00 mensais, casado, a esposa é comerciante, auferindo cerca de €480,00 mensais, tem 2 filhos de 8 e 22 anos de idade, tem o 9º ano de escolaridade.
11) O arguido já foi condenado em 06.05.04, factos de 01.01.97, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na pena de 18 meses de prisão, suspensa a sua execução pelo período de 5 anos; em 04.11.05, factos da mesma data, pela prática de um crime de desobediência, na pena de 50 dias de multa; em 29.11.07, factos de 12.01, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na pena de 200 dias de multa; em 29.10.08, factos de 2004, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, com dispensa de pena.
2.1.2 - Factos não provados.
Com pertinência e relevância ao objecto do processo não ficaram por provar quaisquer factos.
2.2 - A convicção do tribunal.
Em sede de motivação da decisão de facto, ponderaram-se, desde logo, os documentos juntos aos autos, nomeadamente fls. 96, 137 (declaração do arguido sobre os saldos liquidados pelos clientes referentes ao ano de 2004), declarações periódicas de IVA e respectivos extractos de fls. 153 a 155 e 439 a 443, os extractos de conta de fls.140 a 152, fls. 287 a 291, fls. 356 a 358 e fls. 411 a 413, os autos de apreensão de fls. 138 e 285, as facturas de fls. 156 a 241, fls. 292 a 355 e fls. 359 a 405, 414 (declaração do arguido a declarar que os saldos dos clientes se encontram saldados referentes aos anos 2005, 2006 e 2007, todos os documentos constantes do anexo de documentação e o CRC de fls. 453.
Informação da administração fiscal de fls. 519, em que esta refere os valores de IVA penhorados.
Ponderaram-se também as declarações do arguido o qual referiu que não pagou ao fisco porque tinha de pagar aos trabalhadores.
Houve IVA que não foi recebido por ter sido penhorado pela Administração Fiscal.
Ponderaram-se também os depoimentos das testemunhas inquiridas em sede de audiência de julgamento.
A testemunha E………., inspector das finanças, referiu que foi durante a inspecção que foi junto o documento de fls. 414.
A testemunha F………., inspector das finanças, referiu que houve penhora de créditos da sociedade de que o arguido é sócio-gerente.
As testemunhas G………., H………. e I………., referiram que o arguido vive com dificuldades, encontrando-se integrado no meio social.
Análise crítica da prova.
Breves considerações sobre a matéria de facto.
Quanto à imputação subjectiva dos factos dados por provados, 1) a 9), independentemente do facto dos documentos de recebimento se encontrarem em nome de terceiros que não o arguido, vide entre outros fls. 4, 19, 21, 167, 171, certo é que o arguido reconheceu o recebimento e não entrega de IVA em causa, aliás, os documentos de suporte para a emissão e pagamento dos montantes em causa, desde extractos conta-corrente, facturas, são do contribuinte aqui arguido em nome individual e não qualquer outro, isto é, do contribuinte ……… NIF do arguido.
Também decorreu do depoimento da testemunha F………. o recebimento pelo arguido do IVA e a sua não entrega.
Ainda a tal propósito, veja-se que não é por acaso que houve a penhora dos créditos do arguido junto de clientes pela Administração Fiscal e subsequentes depósitos por tais clientes a favor da exequente, ou seja, o reconhecimento pelos clientes da existência de créditos do arguido.
A propósito da penhora de créditos veja-se fls. 77 – data da comunicação 30.07.04 (€1.928,09), 82 – 30.07.04 (€2.083,31), 85 – 31.07.04 (€3.064,85), 89 – 30.07.04 (€4.568,17), 93 – 30.07.04 (€3.378,50), 97 - 30.07.04 (€1.914,30) 101 – 30.07.04 (€9.419,74), 106 – 30.07.04 (€5.905,90), 109 – 30.07.04 (€2.254,31), 114 – 30.07.04 (€1.157,32), 118 – 30.07.04 (€7.689,02), 121 – 30.07.04 (€378,25), 127 – 30.07.04 (€2.189,55),
300 – 09.10.06 (€553,49), 304 – 09.10.06 (€16.862,67), 317 – 09.10.06 (€13.583,98), 334 – 09.10.06 (€5.633,80), 346 - 09.10.06 (€5.592,83).
Assim sendo, é evidente que o arguido no exercício da sua actividade em nome individual recebeu o IVA e não o entregou, como estava obrigado, à Administração Fiscal, sendo irrelevante, no caso concreto, o facto dos valores terem sido recebidos e depositados em nome de terceiros que não o arguido.
Sobre a questão de se desconhecer o valor de IVA recebido em cada um dos 8 períodos da acusação, pelas razões já acima expendidas o mesmo é o constante de 4) e 5) dos factos provados, atenta a documentação junta a suportar o recebimento do IVA, complementada, aliás, com a informação fiscal de fls. 519, sendo certo que os valores de IVA penhorados aos clientes do arguido, €5.139,29 (04.06T), €10.060,20 (04.09T) e €4.544,25 (07.03T), sempre apenas permitiriam deduzir três trimestres, ou seja, mantendo-se os restantes iguais.
Relativamente às condições sócio-económicas e antecedentes criminais do arguido teve-se em consideração as suas declarações, relatório social e CRC.
2.3 - Motivação de Direito.
2.3.1 - Cumpre agora aferir se os factos provados permitem integrar todos os elementos constitutivos do tipo de crimes de que os arguidos vêm acusados.
Os arguidos vêm acusados da prática,
por factos susceptíveis de integrarem, para o arguido, em concurso efectivo, de 8 (oito) crimes de abuso de confiança fiscal p. e p. no Artº 105º, nº 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias.
Dispõe tal preceito.
Artº 105º (Abuso de confiança)
1 - Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
Entretanto, o artigo 113º da Lei nº 64-A/2008, de 31 de Dezembro, introduziu alterações ao nº 1 do artigo 105.º, que ficou com a seguinte redacção: Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a €7.500,00 deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
Tal norma incriminadora corresponde hoje a uma eticização do direito penal fiscal, uma vez que o sistema fiscal e em especial o imposto, destinado à arrecadação de receitas pelo Estado, satisfazendo as suas necessidades financeiras, tem sido utilizado como instrumento para alcançar a “repartição igualitária da riqueza e dos rendimentos” e a “diminuição das desigualdades” entre os cidadãos (artºs. 106º, nº 1 e 107º, nº 1, da Constituição.
Ora, sendo fundamental o cumprimento desta obrigação pelos contribuintes, foi consagrada na C. R. P., designadamente no artº 106º, nº 3, a obrigatoriedade de pagamento do imposto, de acordo com a capacidade contributiva, desde que este tenha sido criado nos termos da Constituição, cuja inobservância poderá constituir uma infracção fiscal.
O fenómeno de evasão e da fraude fiscal estiveram na origem do D. L. nº 619/76, de 27 de Julho, diploma que veio criminalizar os comportamentos anti-fiscais mais graves, denominados por transgressões nos códigos dispersos existentes, punindo-as com penas de prisão, regressando-se assim ao sistema bipartido de crimes e transgressões existente até à reforma fiscal de 1963, diploma que veio a ser declarado inconstitucional.
A partir de 1982 com a entrada em vigor do Código Penal e da lei quadro das contra-ordenações (Dec. Lei nº 433/82, de 27.10), o ordenamento jurídico português passou a sancionar as condutas anti-fiscais como crimes e contra-ordenações, reservando aquela qualificação aos comportamentos mais graves face aos bens jurídicos violados.
Em 1990 com a reforma fiscal operada com a entrada em vigor do D. L. nº 20/A/90, dá-se um movimento de eticização do sistema fiscal, o qual pressupõe a aceitação da legitimidade das disposições tributárias, na medida em que os impostos constituem instrumentos de arrecadação de receitas, que por sua vez vão ser afectadas à realização das finalidades de justiça distributiva.
Como diz Augusto Silva Dias, “O Novo Direito Penal Fiscal Não Aduaneiro”, Fisco Nº 22, Julho de 1990, pág. 29, o fundamento concreto da intervenção do direito penal no ilícito fiscal é um constituto, uma resultante de objectivos e estratégias de política criminal previamente traçados. O legislador não parte aqui das representações de valor preexistentes na consciência jurídica da comunidade, mas intervém modeladoramente no sentido de uma ordenação de convivência, no mesmo sentido Figueiredo Dias, in R.L.J. ano 117, pág. 8.
In casu, provou-se que:
Simultaneamente, durante esses períodos adquiriu aos seus fornecedores, em nome pessoal, produtos e serviços vários pelos quais pagou os montantes abaixo relacionados de IVA.
Tudo nos seguintes montantes (em euros):
Trim. IVA IVA IVAem Decl. de
Liq. Dedut. falta IVA
1º/04 38.738,16 3.521,01 35.217,15 23/11/05
2º/04 21.858,13 7.971,38 13.886,75 23/11/05
3º/04 20.534,78 4.181,57 16.353,21 23/11/05
1º/05 20.782,36 2.071,13 18.711,23 08/08/06
2º/05 45.378,27 7.993,53 37.384,74 08/08/06
3º/05 24.040,38 5.976,62 18.063,76 08/08/06
1º/06 22.635,92 8.056,06 14.579,86 04/03/07
1º/07 23.498,09 7.376,17 16.121,92 11/06/07
Total 217.466,09 47.147,47 170.318,62
Pelos Serviços de Finanças de Vila Real foram efectuadas penhoras de créditos sobre o cliente do arguido, D………., S. A. referentes aos períodos 04.06T; 04.09T, 07.03T, nos montantes de €32.188,18, €63.008,63 e €26.183,55, respectivamente.
Nas aludidas quantias está incluído IVA à taxa legal em vigor, nos valores de €5.139,29; €10.060,20 e €4.544,25.
Pelo exposto, é evidente que o arguido cometeu o ilícito de abuso de confiança fiscal, de que vem acusado.
No entanto, o Tribunal Colectivo considera que o arguido apenas cometeu um crime sob a forma continuada e não oito como se encontra acusado.
Com efeito, atendendo ao disposto no art. 30º do C. Penal, a realização plúrima do mesmo tipo de crime pode constituir:
a) um só crime, se ao longo de toda a realização tiver persistido o dolo ou resolução inicial;
b) um só crime na forma continuada, se toda a actuação não obedecer ao mesmo dolo, mas este estiver interligado por factores externos que arrastam o agente para a reiteração das condutas; e
c) um concurso de infracções, se não se verificar qualquer dos casos anteriores.
In casu, tal como consta das datas de retenção e não entrega do IVA, as condutas do arguido foram homogéneas, persistentes e consecutivas, ou seja, o arguido com a 1ª retenção de IVA efectuada indevidamente vislumbrou a possibilidade de continuar incólume a praticar o mesmo ilícito o que o levou a reiterar tais condutas, pelo que se terá de considerar haver apenas um crime, sob a forma continuada.
Assim sendo, pode-se afirmar que o arguido actuou sempre interligado por factores externos, como seja a possibilidade, a oportunidade de aproveitar as condições que se lhe afiguravam favoráveis da prática reiterada de acções tendentes a efectuar as retenções de IVA, retendo para si mesmos tais valores, sem fazer a respectiva entrega ao fisco.
Isto é, o arguido actuou sequencial e sucessivamente aproveitando a primeira oportunidade que se lhe foi oferecida, sabendo que era um meio fácil de reter o dinheiro, reiterando, assim, as conduta criminosas, realizada a primeira viu que lhe era permitido e fácil continuar a reiterar os comportamentos ilícitos de não entrega dos descontos de IVA.
Como se sabe no art. 30º do Cod. Penal, perfilha-se um critério teleológico para distinguir entre unidade e pluralidade de infracções. A conduta naturalística não tem interesse, a não ser na medida em que indicia uma unidade ou pluralidade de resoluções criminosas. Embora este artigo não o diga expressamente, não se pode abstrair do juízo de censura de que o agente é passível. Depois de apurada a possibilidade de subsunção das diversas condutas ao mesmo preceito, tal juízo de censura dirá a última palavra sobre se, concretamente, se verifica um ou mais crimes - v. Maia Gonçalves em anotação ao artigo em apreço.
Assim, a conduta dos arguidos subsumir-se-á, apenas à prática de um crime continuado de abuso de confiança fiscal, p. p. pelo artº 105º, nº 1, do RGIT.
Sendo a actividade criminosa imputada a título continuado ter-se-á de ter em atenção ao valor a que corresponde cada apropriação da prestação tributária e não ao total de todas as prestações que integram a continuação criminosa, vide art. 79º do C. Penal.
In casu, o valor para efeitos de qualificação do ilícito (artº 105º, nº 1 ou 105º, nº 5) é irrelevante, pois qualquer um dos valores é inferior a €50.000,00, logo a conduta será sempre imputada nos termos constantes da acusação, ou seja, artº 105º, nº 1.
Diga-se ainda que relativamente aos valores de créditos penhorados e IVA correspondente, 04.06T; 04.09T, 07.03T, nos montantes de €32.188,18, €63.008,63 e €26.183,55, respectivamente, onde está incluído IVA à taxa legal em vigor, nos valores de €5.139,29; €10.060,20 e €4.544,25, nenhum de tais valores tem a ver com os da acusação e como tal não seriam de atender, no entanto, constata-se que há créditos penhorados em datas susceptíveis de corresponder a períodos em dívida e em causa na acusação, designadamente, os efectuados em Julho/ Agosto de 2004, que podem corresponder ao 3º/04 e 1º/05 dos factos provados, bem como os de 09/06 podem ter a ver com 1º/07, pelo que o Tribunal Colectivo, seguindo o princípio in dubio pró reo considera ser de atender ao aludidos valores como se reconduzindo ao período temporal da acusação.
Assim, mesmo abatidos os valores de IVA penhorados, por três dos trimestres dos anos correspondentes, sempre o arguido será punido, atento os vários ilícitos da continuação criminosa terem valores superiores a €7.500,00.
2.3.2 - A questão da determinação da sanção.
Como medida abstracta da pena temos:
Artº 105º, nº 1, do RGIT pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
A determinação da medida da pena, dentro dos limites indicados, deverá ser feita em função da culpa do agente, tendo em conta as exigências de prevenção de futuros crimes e atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra ele, considerando, nomeadamente as mencionadas no nº 2 do artº 71º.
A determinação concreta da pena, dentro desta moldura penal, far-se-á de acordo com o critério global contido no artº 71º do C. Penal, e tendo sempre presente as finalidades das penas que vieram a ser consagradas “ex novo” no actual artº 40º, do C. Penal.
Através do requisito de que sejam levadas em conta as exigências da prevenção, dá-se cumprimento às necessidades comunitárias da punição do caso concreto e, consequentemente, à realização “in casu” das finalidades da pena.
Através do requisito de que seja tomada em consideração a culpa do agente, dá-se tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime - ligada ao mandamento incondicional de respeito pela eminente dignidade da pessoa do agente - constitui limite de forma inultrapassável, das exigências de prevenção (neste sentido cfr. F. Dias, in - As consequências jurídicas do crime, lições policopiadas, Coimbra 1988, p. 257)
Quanto ao modo como o critério da culpa se deve relacionar com o da prevenção geral e especial.
“In casu”, a conduta do arguido é especial e socialmente censurável, atenta a prática de actos tendentes a aproveitar-se dos impostos devidos ao erário público, no entanto, há que atender que os montantes em causa (€170.318,62) são consideráveis.
Assim, ponderando todas as circunstâncias, nomeadamente a intensidade directa do dolo, as prementes exigências de prevenção geral destes tipos de crimes que de cada vez se verificam com mais frequência, o grau da ilicitude (aferido pela vantagem patrimonial obtida (€150.574,88 = €170.318,62 €19.743,74), o arguido já tem antecedentes criminais, está inserido sócio-economicamente, pelo que se mostra ajustada a pena de 18 meses de prisão.
No entanto, o Tribunal Colectivo considera que a simples ameaça da execução da pena de prisão satisfaz as exigências de prevenção geral e especial, pelo que se suspende a execução da pena da prisão, condicionada ao pagamento, no prazo de cinco anos subsequentes à condenação, do montante de €150.574,88 da prestação tributária, conforme artº 14º da Lei 15/01, de 5 de Junho.»
B- Fundamentação de direito
É pacífico o entendimento de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.
No caso concreto suscitam-se duas questões que importa decidir:
1ª) A questão da omissão da condenação do arguido nos acréscimos legais a que alude o art. 14 nº 1 do RGIT.
2ª) A legalidade da fixação do prazo de cinco anos para o pagamento da quantia concernente aos impostos em dívida ao Estado.
1ª Questão
Os acréscimos legais a que alude o art. 14 nº1 do RGTI
Dispõe o art. 14 nº1 da Lei 15/2001 de 5 de Junho, (Regime Geral das Infracções Tributárias): «A suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa.»
Assim, verifica-se que efectivamente além da prestação tributária em dívida deve ser ordenado o pagamento dos acréscimos legais que correspondem aos juros respectivos, os quais também são mencionados na condição objectiva de punibilidade prevista na al. b) do nº4 do art. 105 do RGIT, na redacção que lhe foi dada pela Lei 53- A/2006 de 29/12.
O Acórdão condenatório é, pois, omisso na condenação do arguido a pagar os acréscimos legais que o art. 14 nº1 do RGIT como condição de suspensão da execução da pena.
Tal omissão configura a nulidade prevista no art. 379 nº1 al. c) do CPP, a qual foi oportunamente invocada pelo recorrente, pelo que, será suprida por esta Relação acrescentando-se à condição de suspensão da execução da pena a obrigatoriedade de pagar os juros respectivos.
2ª Questão
Análise a concreta aplicação que a sentença recorrida faz do art. 50 do C.Penal
De acordo com o facto provado sob o nº 4 os factos ocorreram entre 23/11/2005 e 11/06/2007, ou seja, antes da entrada em vigor da Lei 48/2007 de 29 de Agosto. – art. 7º da citada lei.
Assim, à data da prática dos factos o art. 50 nº 5 do C.Penal estabelecia que, quando se verificassem as condições concretas para suspender a execução da pena de prisão, «o período de suspensão é fixado entre um e cinco anos a contar do trânsito em julgado da decisão».
Daí que não houvesse qualquer incompatibilidade entre a citada norma do C.Penal e o art. 14 nº 1 do RGIT quando condiciona a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais.
Porém, a Lei 59/2007 de 4 de Setembro, que entrou em vigor em 15 de Setembro de 2007; e por isso, estava em plena vigência à data da prolação do Acórdão recorrido -, 4 de Abril de 2008-, veio estabelecer a seguinte redacção para o art. 50 nº 5 do C.Penal: «O período de suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da decisão.»
Antes de nos pronunciarmos sobre o regime aplicável convém salientar que o Acórdão recorrido não é claro quanto ao prazo de suspensão.
Na verdade, o Acórdão estabelece sem qualquer dúvida o prazo de cinco anos para o pagamento da condição e omite qual a duração do prazo de suspensão da execução da pena limitando-se a dizer:
«No entanto, o Tribunal Colectivo considera que a simples ameaça da execução da pena de prisão satisfaz as exigências de prevenção geral e especial, pelo que se suspende a execução da aludida pena da prisão, condicionada ao pagamento, no prazo de cinco anos subsequentes à condenação, do montante de €150.574,88 da prestação tributária.»
Terá o Tribunal Colectivo querido fixar o prazo de suspensão também em cinco anos, omitindo completamente a ponderação sobre qual o regime mais favorável, ou por entender que o prazo de suspensão resulta actualmente da lei, nem sequer o mencionou…
De qualquer forma o Acórdão volta a incorrer na nulidade prevista no art. 379 nº1 al. c) do CPP, porquanto, não faz a mínima alusão à ponderação exigida pelo art. 2º nº4 do C.Penal: «Quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente; …», que impõe ao julgador a comparação dos regimes antes de optar pela aplicação de um deles.
O recorrente insurge-se contra a decisão por entender que o prazo de suspensão da execução da pena não poderá exceder os 18 meses, - medida da pena de prisão imposta ao arguido-, e que o prazo de pagamento das quantias que são condição da suspensão deverá ser coincidente.
A lei penal não é expressa na imposição de que o prazo de cumprimento dos deveres previsto no art. 51 do C.Penal, coincida com o período da suspensão, mas tudo indicia, designadamente, o nº 3 do preceito citado que prevê a modificação das condições até «ao termo do período de suspensão», que tais períodos devem ser coincidentes.
O prazo de cumprimento da condição fixado por período superior ao da suspensão da execução da pena, não se nos afigura uma situação ajustada às realidades, já que, levaria a que o condenado pudesse ignorar completamente a condição, que se tornaria de completa letra morta, uma vez que a extinção da pena em que foi condenado ocorreria antes do prazo para o cumprimento da condição, não lhe advindo qualquer consequência pela falta de cumprimento desta última. Então, seria preferível não condicionar a suspensão da execução a qualquer condição como decidiu o Tribunal da Relação do Porto no Ac. de 7/11/2007, proferido no Processo nº 0743150. Porém, esta solução, de não condicionar a suspensão da execução da pena, viola frontalmente o supra citado art. 14 nº1 do RGIT, que em nosso entender tem de ser harmonizado com as alterações da Lei 59/2007 de 4 de Setembro, mas não poderá ser completamente desrespeitado.
Verifica-se a existência de duas soluções viáveis: ou se encurta o prazo de cumprimento da condição para 18 meses para o fazer coincidir com a medida da pena aplicada pelo Acórdão recorrido, solução preconizada pelo recorrente, ou se fixa o período de suspensão da execução da pena em cinco anos, por forma fazê-lo coincidir com o prazo estabelecido para o cumprimento da condição de pagar o montante em divida e respectivos acréscimos legais.
De acordo com o disposto na al. a) do art. 3º do RGIT o Código Penal aplica-se subsidiariamente às infracções fiscais.
Ora, e atentas as diversas redacções do nº 5 do art. 50 do C.Penal, a que supra já se fez referência, a solução passa, nos termos do nº4 do art. 2º do C.Penal, pela adopção do regime que concretamente se mostrar mais favorável ao arguido.
O elemento penalizador da decisão condenatória é o prazo de suspensão, pois, enquanto perdurar a suspensão, existe a possibilidade da sua revogação e com o seu decurso o condenado liberta-se desse ónus considerando-se extinta a pena imposta – art.57 nº1 do C.Penal.
Discordamos, pois, da posição assumida no Acórdão do STJ de 18/12/2008, relatado pelo Sr. Conselheiro Arménio Sottomayor no sentido de que ao restringir o período de duração da suspensão, a nova lei vai obrigar a um esforço financeiro bem maior para conseguir pagar, num período mais curto, o montante da prestação tributária em dívida e legais acréscimos, para poder beneficiar da suspensão da execução da pena que foi fixada.
Na verdade, e em nossa opinião, a circunstância de o condenado dispor de menos tempo para pagar não lhe é, em concreto, mais desfavorável, porquanto, a falta de cumprimento da condição não acarreta automaticamente a revogação da suspensão da execução da pena, mas apenas quando o incumprimento se revelar culposo, e depois de esgotadas todas as providências previstas no art. 55 do C.Penal.
Assim, e face ao que ficou dito, concluímos que é sempre mais desfavorável ao condenado a fixação de um prazo de suspensão mais longo.
Neste sentido também decidiram os Acórdãos da Relação do Porto de 12/12/2007, proferido no Proc. nº 0711124, relatado pelo Dr. Manuel Braz e também de 12/12/2007, proferido no Proc. nº 0744647, relatado pela Dr.ª Olga Maurício.
Nestes termos, consideramos que a solução preconizada pelo recorrente é aquela que, respeitando as normas legais vigentes, inclusive o art. 14 nº1 do RGIT, em concreto, se mostra mais favorável ao condenado.
Importa, pois, dar provimento ao recurso fixando o prazo de suspensão da execução da pena de prisão em 18 meses com a condição de pagar as prestações tributárias em dívida com os acréscimos legais.
3. Decisão:
Por todo o exposto, os juízes neste Tribunal da Relação acordam em:
Conceder provimento ao recurso interposto pelo M. Público e, em consequência, alterar a sentença recorrida consignando que se fixa em 18, (dezoito meses), o prazo de suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido B………., pelo Acórdão recorrido, com a condição de no mesmo prazo, proceder ao pagamento da prestação tributária no valor de € 150.574,88 e respectivos acréscimos legais.
No restante mantém-se integralmente o decido pelo Acórdão recorrido.
Sem tributação.
Porto, 20/10/2010
Paula Cristina Passos Barradas Guerreiro;
Eduarda Maria de Pinto e Lobo